民事诉讼中财产保全分析论文

摘要：我国现有的诉讼财产保全制度的法律规定，对诉讼财产保全解除的条件、时限、程序等规定过于笼统，实践中难以操作。本文运用规范分析和价值分析的方法对财产保全解除的制度进行了较为全面的阐述，使得案外第三人担保既符合保全理论，又实现了诉讼担保的制度价值，以期有所突破，便于对今后民事立法和司法实践有所裨益。下面是小编为大家整理的《民事诉讼中财产保全分析论文 (精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。

民事诉讼中财产保全分析论文 篇1：

刑事附带民事诉讼的若干问题研究

【摘要】刑事诉讼与民事诉讼本为两种不同程序之诉讼，将民事诉讼附和到刑事诉讼中去，难免产生问题。附带民事诉讼在审判组织、法律适用、赔偿范围、财产保全、判决处理问题上与单纯民事诉讼相比存在较大差异。理论上已存在将附带民事诉讼剥离出刑事诉讼或限制附带民事诉讼的观点，将附带民事诉讼逐步独立并归入到民事诉讼中，对刑事审判效率及民事案件质量的提高，利大于弊。

【关键词】附带民事诉讼;适用程序;精神损害赔偿;财产保全

刑事附带民事诉讼规定不多，问题不少。理论界已有将附带民事诉讼逐步独立并归入到民事诉讼中的呼声，通过分析实践中附带民事诉讼，适当结合各立法例，对该种诉讼制度改革将起到重要作用。

一、附带民事诉讼的提起、无罪判决及上诉

(一)提起附带民事诉讼时间限制

司法解释将提起附带民事诉讼的时间限制在“一审判决宣告以前”，由此产生问题是，若刑事部分庭审调查与庭审辩论已经终结，更甚者判决书已经签发，原告才向法院提起附带民事诉讼。于此情形，须重新开庭审理，判决文书应重新撰写，浪费大量司法资源。

台湾地区刑诉法第488条规定，“法庭辩论终结后至判决宣告以前”无法提起附带民事诉讼。如此省却重新开庭审理或撰写判决书的麻烦，也可防止审理期限的随意延长，可资借鉴。

(二)被告人被判无罪或不承担刑事责任的处理

我国刑诉法对此未有规定。台湾地区刑诉法第503条对此做了规定。我国亦有教材对此种情况做出区分，并进行论述。[1]

我国无罪判决分成两种情况，并存在不负刑事责任之判决，对附带部分处理亦应区分不同情况。刑事与民事诉讼的证明标准不一致，极可能导致对一行为产生截然不同的价值判断。对被告人无罪的刑事判决不应概括地涉及民事部分。最高院司法解释认为经调解无效的应当做出刑事附带民事判决的观点是不合理的。行为不构成犯罪，民事“附带”之基础则不复存在，也即变成一个纯粹的民事纠纷，让刑庭法官办理民事案件是不合适的。

建议结合台湾立法例，对行为不是被告人所为的，判决驳回起诉。原告可上诉，但二审由上诉法院民事庭办理。对被告人的行为为合法行为或者情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪而判决无罪，则将案件转由民事庭审理并告知原告，原告须于一定期限内缴纳诉讼费，不予缴纳的，裁定驳回起诉。对此裁定不得提请上诉，但得于刑事部分判决生效后另行提起民事诉讼。

(三)部分上诉判决之效力

被告人仅就刑事或者民事部分提起上诉的，其余部分是否生效?根据最高院刑诉法解释第314条规定，上诉期满后，其余部分自动生效。亦有教科书持此种观点[2]。反之，有观点认为，对附带民事诉讼部分提起上诉，刑事部分自动生效;但对刑事部分提起上诉或者抗诉，由于刑事部分认定的案件事实适用于附带民事诉讼部分，刑事部分事实认定如果有错误，势必影响到民事部分的判决。因此对刑事部分提起上诉或者抗诉，附带民事诉讼部分的判决也不能生效。[1]

根据前一观点，二审发现判决存在错误，无论属于民事或者刑事，都必须启动再审程序;根据后一意见，只有仅对民事诉讼上诉后发现刑事部分错误的才需启动再审程序。无疑，在再审问题上，后者更为节约司法资源，也更为符合二审全面审查的原则。但是，亦有观点认为“附带民事诉讼在性质上属于民事诉讼，既然一审被告人仅对刑事部分提起上诉而没有对民事部分提出异议，他放弃了上诉权的行使，这符合民事诉讼的处分原则”[3]，因此无论是哪一部分上诉，另外部分当然生效。

基于附带民事诉讼是“附带”于刑事诉讼，及刑事部分的事实认定对民事部分事实认定确实存在较大影响，且频繁启动再审程序亦不利于维护法制稳定，故本文倾向于第二种观点。

二、审理组织与适用法律

加罗法洛在《犯罪学》中强调，民事学科与刑事学科完全是性质截然不同的学科。“刑事法官特别应当具备统计学和监狱制度方面的知识，也应当具备犯罪人类学和犯罪心理学方面的知识”“应当构成一个独特的团体，以区别于民事法官这个团体。”[4]

依据刑诉法第102条，附带民事诉讼案件的审理由刑事法官来审理。台湾地区刑诉法对此也做出规定①。但是台湾地区法律强调法院如果认为附带民事诉讼复杂，“非经长久时日不能终结其审判者”，得以将案件移送民事庭。同时，将仅附带民事诉讼的三审案件、附带民事部分发回重审案件、附带民事部分之再审案件交由民事庭办理②。

刑事法官审理附带民事案件，是出于诉讼效率、方便被害人及审判人员对案件会有更加了解的考量。在法官专业化分工日趋细化的情况下，刑事法官难以对民事法律有良好的把握。现代各部门法律浩繁，任何法官都很难既是刑事审判的专家，又是民事审判的能手[5]。如，依据民事诉讼法的规定，知识产权争议案件由中级法院管辖，但侵犯知识产权犯罪基本上由基层法院管辖。被害人提起附带民事诉讼，在管辖权上就有疑问。刑事法官要判断许多与刑事诉讼无关但对民事赔偿问题的解决有意义的证据，处理起来甚至比一般的民事诉讼案件更为复杂。

民事诉讼法特有一系列制度，如证据交换制度等，刑事附带民事诉讼中未有类似规定。严格依照民事诉讼法的规定落实此些制度，法官必须应对许多与定罪量刑无关而对民事责任承担至关重要的问题，对案件的及时审结是极大的挑战。若不贯彻此些制度，当事人的民事权利却又无法得到保障。刑事法官不宜审理复杂民事案件。立法上应考虑将复杂的附带民事诉讼案件交由民事法庭办理。同时，在刑事附带民事诉讼中完善程序规定，排除民事诉讼中部分制度的应用，毕竟，这两部诉讼法在适用上有着诸多的不同。

三、精神损害赔偿是否应纳入附带民事诉讼赔偿范围

(一)概况

实践与理论上对此问题存在颇大争议。刑事立法及司法解释明确认定精神损害不纳入刑事附带民事诉讼赔偿范围。理论界对此多有诟病。[6-7]

(二)立法例

1.刑诉法修正后第99条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。”虽然理论界对此已批评多时，但立法机关未对刑事附带民事诉讼的受案范围进行扩张，该条文仍明确将附带民事诉讼的受案范围限定在物质损失。

2.台湾地区刑诉法第487条规定：“因犯罪而受损害之人，于刑事诉讼程序得附带提起民事诉讼，对于被告及依民法赔偿责任之人，请求回复其损害。前项请求之范围，依民法之规定。”台湾地区刑事附带民事诉讼受案范围参照民法规定。关于非财产上损害之金钱赔偿，台湾采取列举主义，须有法律明确规定，始可请求。[8]

3.法国刑诉法第3条第2款规定：“一切就追诉对象的犯罪事实所造成的损失而提起的诉讼，包括物质的、身体的和精神的损失，均应受理。”

4.德国刑诉法第403条第1款：“被害人或者他的继承人，在刑事诉讼中可以对被指控人提起对犯罪行为产生的、属于普通法院管辖并且尚未向其他法院提出的财产方面的请求权。提请请求权时，在地方法院程序中可以不考虑诉讼标的价值。”德国将附带民事的请求权限定财产权。

(三)实践难题

1.强奸犯罪

在被害人未受伤或者造成其他具体伤害(如致被害人流产或怀孕)的情况下，被害人遭受的是纯粹精神上的利益损害，这种损害是无形的，无法用金钱衡量[9]。依照刑诉法及相关解释，被害人在此类案的附带民事诉讼中提起精神损害赔偿请求得不到法院的支持。

德国民法典第847条规定：“Ⅰ.侵害身体或健康，或剥夺自由之情形，被害人对非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。此项请求权不得让与或继承，但已依契约承认或起诉者，不再此限。Ⅱ.对于妇女犯违背伦理之重罪或轻罪，或因诈术、胁迫，或者滥用从属关系，使其应允为婚外之同居者，该妇女亦有同一之请求权。”[8]德国在民事诉讼上，肯定被奸淫之妇女得请求精神损害赔偿。

该类案件对被害人造成的损害主要是精神上的痛苦以及使被害人在名誉上受到损害，仅可对被害人物质损害进行赔偿，而将精神痛苦及名誉损失置之不理，对被害人是不公正的，应当保障被害人获得赔偿的权利。

2.拐骗儿童、贩卖妇女、儿童犯罪

实践中，有被拐骗儿童之父欲对被告人提起附带民事诉讼，法官苦劝，乃止。被拐买(骗)妇女、儿童，及其配偶、监护人，精神上确有遭受损害，能否赔偿存在两种看法：

(1)基于精神损害之特点，赔偿仅限于法律有特别规定者始得为之③。台湾地区民法未将身份权受到损害列到精神损害赔偿之中，自无适用余地。就我国法律而言，被害人之损害非物质损害，自无赔偿可言。

(2)侵权责任法关于精神损害赔偿将其限定在“人身权益”遭受损害。我国虽未明确规定亲权制度，但是父母基于其身份亦当然有权利(义务)对未成年子女的人身、财产进行教养保护。父母似可以“人身权益”受损为由提起精神损害赔偿。

3.交通肇事、故意伤害、过失致人重伤犯罪

此类案件被告人应当赔偿被害人之物质损失自无异议，被害人精神、肉体上遭受痛苦，应当给予适当赔偿。

4.侮辱、诽谤犯罪

我国刑法规定制裁侮辱、诽谤罪，正是因为两种罪行严重地侵害了被害人的名誉，现行立法对人格损害较重情节的，确认其赔偿损失的合理性，对于侵犯他人人格权严重的侮辱、诽谤罪却不允许在追究其刑事责任的同时，追究其民事赔偿责任，于清于理都是讲不通的。[9]

(四)推理检讨

侵权责任法已明确“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”修正后的刑诉法仍将赔偿范围限于物质损失，两法存在矛盾，立法机关或应阐明立法意图，或应将精神损害赔偿纳入附带民事诉讼并将附带民事诉讼不能适用精神损害赔偿的具体情况另行加以规定，以最大限度保护刑事案件被害人的民事权益。

国家赔偿法已将精神损害抚慰金纳入国家赔偿范畴。司法渎职案件被害人有权获得精神损害抚慰金，而普通刑事案件被害人却无权提起精神损害赔偿诉讼，同样是被害人保护程度却不同等，值得商榷。

实践中，法院民事庭在受理被害人单独提出的附带民事诉讼时，根据最高院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》，将精神损害赔偿请求予以驳回，彻底将被害人精神损害赔偿请求拒之门外。一个侵权行为尚未构成犯罪的情况下，可能得以请求精神损害赔偿，一旦构成犯罪却不能给与赔偿，在法理上是讲不通的。

最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定将残疾赔偿金和死亡赔偿金列为精神损害抚慰金的表现形式，精神损害抚慰金被二种赔偿金所吸收。根据《侵权责任法》第十六条、第二十二条的精神、理论学说[10]以及已有之实践判例，精神损害赔偿与残疾赔偿金和死亡赔偿金所补偿的对象是不一样的，二者之间当为并列关系，前者与后者产生基础不同，不能相互吸收、替代。

本文认为，应逐步将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围;无论是提起附带民事诉讼或是直接提起民事诉讼，被害人之请求符合《侵权责任法》之规定的，均应予以支持;为了防止精神损害赔偿数额过大，可根据各地的经济发展情况，对精神损害赔偿设置上限。

四、刑事附带民事诉讼中的财产保全与执行

(一)概况

刑事附带民事案件，除撤诉、调解结案外，大部分存在执行不到位的情况。如何完善刑事附带民事诉讼的财产保全措施，保证附带民事诉讼判决执行到位，关乎被害人的切身利益。

(二)立法例

修正后的刑诉法单列一条规定刑事附带民事诉讼的财产保全措施。与修正前相比，明确将其确定为一种财产保全措施，同时增加了启动该程序的主体，即“附带民事诉讼原告人或者人民检察院”，新增“冻结”此种保全方法，亦直接规定采取保全措施，应适用民事诉讼法的有关规定。

台湾地区刑诉法第491条规定：“民事诉讼法关于左列事项之规定，于附带民事诉讼准用之：“一○、假扣押、假处分及假执行。”

(三)学理与实践疑问

1.非国家财产、集体财产遭受损失，检察院得否代被害人提请财产保全

依据刑诉法规定，检察机关仅可对造成国家财产、集体财产遭受损失，且受损单位未提起附带民事诉讼的被告人提起附带民事。意思自治为民法基本原则，当事人得以自由处分权利，检察机关代为提起财产保全申请，有越俎代庖之嫌。

对无行为能力或者限制行为能力被害人又无法定代理人的，检察机关并无监管、帮扶之责，亦不得由其代为提起财产保全申请。被害人未有监护人或者存在争议的，可依照民法通则第17条的规定处理。[11]

2.诉前财产保全之可行性

修正后的刑诉法，并未明确将诉前财产保全排斥在外，而是规定“人民法院采取保全措施，适用民事诉讼法的有关规定。”

(1)管辖权。刑事诉讼案件之受理法院，并非当事人所能决定。即便检察机关告知被害人有权委托诉讼代理人，但是该检察机关所在地法院也并不一定就对该案有管辖权，检察机关亦可能在审查后将案件移送其他检察机关办理。而基于民事诉讼法的规定，极可能造成当事人申请诉前财产保全的法院与审理该刑事案件的法院不一致的结果。

(2)担保。诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。部分刑事案件被害人，几乎不能支付巨额医疗费用，更何谈提供担保。

(3)起诉时间。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。被害人并不一定知晓最终受理刑事案件的法院，亦无法得知检察机关何时会将案件移送起诉。

3.侦查机关之扣押

交通肇事案件，侦查机关得将肇事车辆予以扣押④。部分办案机关将肇事车辆扣押至刑事案件终了之后虽违反法律，但对被害人却较为有利的。

4.财产调查和附卷移送制度

有人提出，侦查机关可着手调查嫌疑人财产状况，将调查结果移送后继机关，防止嫌疑人转移、藏匿变卖可供执行的财产。此制度虽对保护被害人有利，但问题是容易误导侦查机关偏离办案方向，延误刑事侦查工作的展开。二则该制度也侵害了嫌疑人之合法权利，在嫌疑人未明确成为附带民事诉讼被告人之前，公权力即介入其经济生活，可肆无忌惮地侵扰嫌疑人及其家属的日常生活。

5.财产保管义务人制度

有人提出，应建立财产保管义务人制度，使犯罪人财产在执行终结前处于相对稳定状态。此种制度与遗嘱执行人制度类似。目前，我国慈善机构等对公益财产的管理尚有巨大漏洞，公民保护他人合法财产的意识还较为薄弱。经手的人愈多，成本愈高，消耗的能量愈多。建立此种制度，终会损害被告人及被害人利益。

(四)建议

1.刑事案件被害人或其继承人，可在立案后向侦查机关提请诉前财产保全。侦查机关核实审批后，将案件基本情况及当事人之申请呈报检察机关决定、核实决定后移送法院。法院做形式审查，符合条件的，裁定予以保全。法院亦得通知看守机关对他人邮寄在押嫌疑人之财物采取保全措施。审查起诉阶段提起保全的，则经检察机关核实审批后报由法院做出实质性决定。

2.公诉刑事案件管辖法院及起诉时间被害人皆无法决定，被害人不受民事诉讼法第101条第3款的限制，但必须于法院受理刑事案件后一段时间内提起附带民事诉讼。

3.申请诉前财产保全，因已有前置机关对被害人之情况予以核实，亦对嫌疑人之行为给予一定否定之评价，得免除被害人提供担保的义务。

4.审理过程中，原告人因严重缺乏医疗及日常生活费用的，可参照适用民事诉讼法第107条先予执行之规定。为保护上诉期间原告人利益，可考虑在刑事附带民事诉讼中引入类似台湾地区“假执行”机制。

五、结语

二战后，日本废弃了刑事附带民事诉讼制度。德国刑诉法虽然规定了“对被害人的补偿程序”，但法官极力避免对附带民事诉讼赔偿问题作出裁决，刑事附带民事诉讼实际上已被搁置。法国在立法上亦出现限制和缩小附带民事诉讼适用范围倾向。两种诉讼原则不同、具体制度不同，相互分离已成一种趋势。

目前而言，将附带民事诉讼剥离出来不现实。附带民事诉讼的不健全却是显而易见的。当务之急是完善附带民事诉讼，并逐步将附带民事诉讼与民事诉讼平行起来，使被害人有更大的选择权，决定使用何种程序。而后，逐渐将附带民事诉讼归入民事诉讼当中，还原其真实面貌。

注释：

①台湾地区刑诉法第501条规定：“附带民事诉讼，应与刑事诉讼同时判决。”同时，该刑诉法第379条第一三项将“未经参与审理之法官参与判决者”定为“判决当然违背法令”。可见，在审理附带民事诉讼时，也应由刑事法官做出附带民事判决。

②见台湾地区刑诉法第506条、第508条、第509条、第511条、第512条。

③见台湾地区一九六四年台上字第五四○号判决。

④见《交通事故处理程序规定》第29条、第44条。

参考文献：

[1]叶青主编.刑事诉讼法学[M].上海：上海人民出版社，2004：177-197.

[2]陈立，陈晓明主编.刑事诉讼法学[M].厦门：厦门大学出版社，2004：634.

[3]唐应欣.只对刑事部分提起上诉，附带民事部分是否生效[EB/OL].http：//china.findlaw.cn/lawyers/article/d162.html，2012-04-16.

[4][意]加罗法洛.犯罪学[M].北京：中国大百科全书出版社，1996：323-324.

[5]卢方，徐世亮.刑事附带民事诉讼存废论[EB/OL].http：//www.procedurallaw.cn/xsss/zdwz/200807/t20080724_51287.html，2012-04-19.

[6]许富仁.刑事精神损害赔偿初探[J].当代法学，2002(8).

[7]孙泳.刑事精神损害赔偿制度的价值及建构[J].安徽农业大学学报(社会科学版)，2011(1).

[8]王泽鉴.民法学说与判例研究(第二册)[M].北京：中国政法大学出版社，2005：224.

[9]杨立新.侵权损害赔偿赔偿[M].北京：法律出版社，2008：356，385-387.

[10]侵权责任法解读第十六条：人身损害赔偿[EB/OL].http：//www.qinquan.info/794v9.html，2012-04-16.

[11]邓焰，曾波毅.刑事附带民事案件财产保全初探[EB/OL].http：//hunanfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=16026，2012-04-16.

作者：许鸿源

民事诉讼中财产保全分析论文 篇2：

浅谈完善财产保全制度有关保全解除的规范

摘 要：我国现有的诉讼财产保全制度的法律规定，对诉讼财产保全解除的条件、时限、程序等规定过于笼统，实践中难以操作。本文运用规范分析和价值分析的方法对财产保全解除的制度进行了较为全面的阐述，使得案外第三人担保既符合保全理论，又实现了诉讼担保的制度价值，以期有所突破，便于对今后民事立法和司法实践有所裨益。

关键词：财产保全;解除;第三人担保

一、诉讼担保解除问题处理

1.否定的处理意见

该意见认为：不可以。第三人不是本案的当事人，不能成为财产保全的对象，被申请人另行提供担保，实质上等同于财产保全，理应符合财产保全有关对象和范围的要求。根据《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第14条：“保全的范围应当限于当事人争议的财产，或者被告的财产”。第三人不是案件的当事人，对于第三人的财产不得采取保全措施，该意见认为第三人提供的担保形式上更接近于从合同，根据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第130条规定：“在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所作出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产”。

2.肯定的处理意见

该意见认为：可以。“法不禁止即允许”，从私权处分的角度讲，被申请人可以提供第三人担保，且此处的担保性质不属于财产保全的范畴，仅是一种私法上的担保。从财产保全的目的上讲，其意义在于预防由于当事人原因而导致判决不能执行或难以执行，故当有另一种担保的时候，也就没有继续保全的必要了。财产保全制度的设置旨在保护申请人的利益，第三人提供担保并不违反制度设置的初衷。

二、财产保全解除制度在司法实践中存在的问题

现有的法律规范对诉讼财产保全的解除规定过于笼统，对司法实务造成了一定的影响。《民事诉讼法》第95条规定“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全”。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第一百零九条“……在诉讼过程中，需要解除保全措施的，人民法院应及时作出裁定，解除保全措施。”

基于现有的法律规范及司法解释，笔者认为可以把握以下几点：

第一，“被申请人提供担保的”，从文理解释的角度说，此担保包括被申请人和第三人，担保形式可以是保证也可以是物保。物保可以是抵押，也可以是质押，留置不可以。

第二，是否只要被申请人提供了担保，法院就必须解除财产保全，抑或法院需要对担保进行审查，那么审查的标准和程序如何参照。

第三，由最高院的有关司法解释可以看出，此处第三人提供的担保在某种条件成就下，可能被视为执行担保，即保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，在执行中第三人将直接被追加为被执行人，由此第三人提供担保时需格外谨慎，对此风险应有預判。此解释是诉讼中财产担保与执行担保两大制度的衔接，在我国执行难的大环境下，创造了一个突破口，更加应该使得第三人担保制度明确化和规范化。

第四，裁判文书是否涉及处分第三人财产，以及处分的顺序，一直是法官尽量回避的问题，因为从诉讼原理上讲，第三人非本案当事人，并没有实质的参加诉讼，若被申请人败诉又没有可够执行的财产时，将直接处分第三人财产，这有违辩论和处分原则。此处的争议最大，由于不符合我国一贯的诉权平衡原则，法院裁判文书中也会避免直接处分第三人财产，由此问题转移到了执行程序中，裁判文书的既判力确定了范围和作用，往往无法再处分第三人财产，由此逻辑推测后才有最高人民法院关于执行工作若干问题的规定(试行)的第85条。

三、完善财产保全制度有关保全解除的规范

我国民事诉讼财产保全制度的理想状态应是既能实现对申请人的权利保护，又不至于侵害被申请人的合法权益，同时发挥财产保全制度的最大效用。在社会主义市场经济之下，法律应提供多元化的制度保障，发挥当事人自由意志在该制度中的作用，法院更应立足于化解社会矛盾，促进经济发展。

首先，裁判文书中不应直接将第三人列为被告，而在执行程序中赋予申请人或者被申请人对第三人的请求权，确立诉讼程序和执行程序的衔接。因为根据最高人民法院规定，只有被保证人无财产可供执行或者其他财产不足以清偿债务时，人民法院才可以直接裁定执行保证人在其保证范围内的财产，由此推断第三人承担的是一般保证责任，只有在裁判文书生效后，进入执行程序中，被保证人财产穷尽而不能履行时，第三人才在保证范围内承担保证责任。

其次，对第三人提供的担保，人民法院应当组成合议庭对其担保真实性，合法性等进行审查，可以制作笔录，充分行使法官释明权，告知第三人担保的风险，备案作为后续执行的依据。财产保全作为一种程序性权利，目的在于保护诉讼的顺利进行。我国《民事诉讼法》第92条规定诉讼中财产保全，可以责令当事人提供担保而非必须，但司法实践中，法院几乎都要求被申请人提供担保，以取代法院的释明责任和审查责任。我国的民事审判方式改革由职权主义转变为当事人主义，应该充分保障当事人的处分权利和辩护权利。

最后，完善财产保全制度，确立担保解除的条件、期限、程序，明确案件审结后担保人财产解封程序等，可以借鉴《北京市高级人民法院关于财产保全若干问题的规定》。对于被申请人提供了担保，人民法院并非无条件的解除财产保全，应当组成合议庭对其担保财产合法性、可执行性以及财产价值是否能够满足申请人请求的数额等进行审查。被申请人提供的担保符合法律规定的，应当及时作出裁定解除保全，同时对被申请人提供的担保财产予以查封、扣押、冻结。因此只要被申请人提供了担保，人民法院应结合担保人个人信誉的好坏，担保物风险大小，担保财产实现的难度大小等方面综合考虑。

四、结语

制度架构的瑕疵会给司法实务带来很大困扰，价值模式停滞构成司法评价平等的阻碍。诉讼财产保全的解除，被申请人另行提供担保，特别是由第三人担保在司法实践中值得提倡，肯定此举的合法性无疑为诉讼财产保全和执行保全的困境解决提供了一个前提，对今后民事立法和司法实践有所裨益。

参考文献：

[1]吴晓静，蔡维力.论现行财产保全制度的三大缺陷及其弊害[J].《甘肃社会科学》，2012年2期.

作者：周黎明

民事诉讼中财产保全分析论文 篇3：

论我国《民事诉讼法》中法权中心主义思想的体现

摘 要：法权中心主义是我国宪法学界中结合我国现实状况与宪法学发展前景具有重大发展价值的理论体系。本文以我国民事诉讼活动中的权利以及现实问题为分析角度，运用法权中心主义从当前我国现实问题出发，从法权中心主义的视角探讨我国民事诉讼活动中出现的现实问题，进而推动我国民事诉讼司法实践和理论的不断发展。

关键词：民事诉讼;公益诉讼;检查监督;法权中心主义

一、法权中心主义定义及构造分析

法权中心主义的意义在于改变我国法学当前以权利本位或是权力本位为两端的极端化思维方法，在个体与国家之间不偏不倚，以“法权”为争议焦点的中心，运用法权概念以追求人民利益和人民权益的最大化和最优解。①在传统观点上，权利和义务两个方面对于各种法之间的矛盾和联系往往容易产生冲突或者分歧。而法权中心主义强调对于人民权益的全部中心，也是社会中个人利益与集体利益的结合。②法律的中心和浓缩是宪法，而宪法的中心是法权。法律当中的所有权益之中，相应利益以及社会、个人财产总体权益的最优化是对于法权中心主义的体现。

法权中心主义认为，在当今的市场经济大环境中，改革是对实现经济、政治、法律及文化等社会及公共资源进行配置的最好方式。③以往的权力主导型法权结构在当今社会应当被摒弃，因为社会主义市场经济体制之下，政府不应当掌握一切权力成为“大政府”④，而是应对与社会经济生活和公民基本权利的保障。并且按照法权中心主义之理论体系，包括权利、自由等法律现象都可以通过以“权利”及“权力”进行总结和归纳。

同时，如果从实践的角度进行分析，相比较于创新性的法权中心主义这一法学分析方法而言，权利义务学说所依据的理论视角及学科研究方法只能够对于法律各个学科的理论和分析方法作出有限的解释和阐释，并不能对于各个部门法学当中的理论和词义辨析，进行深入的探讨和周延性的论述。在各个部门法之中的权利总量和义务总量不能相互匹配和补充之时，在司法实务当中经常容易出现“权利”与“义务”之间存在矛盾、冲突等情况，这不得不使得审理案件的法院对于这一情况进行上报，或是通过判决书对于案件进行直接判决，而并没有对于矛盾进行解释。在平时的社会生活当中，权利和义务的现实价值主要体现为：对于利益之间的交换和付出、支出。而对于权利和权力而言，利益在社会生活中的各类活动都能够被二者所接受和解释，但是对于义务而言，从意义上进行分析，义务属于单方面对于利益的支出，与权力和权利这两个概念直接有着较大的差别。所以，义务的存在具有一定的片面性和不客观性。

二、从我国当今民事诉讼法视角下分析法权中心主义之应用

在当今我国民事诉讼法的法律条文、司法解释及其实践适用之中，法权中心主义对司法实践中出现的问题和矛盾解决有较大的参考价值和适用价值。如上文所提到，法权中心主义理论相比于权利义务学说而言，在分析方法上具有创新性，在实际运用当中更加具有适用性。所以本文拟从以下方面通过民事诉讼法角度对于法权中心主义在民事诉讼法中的合理性进行阐述：

(一)公益诉讼过程中法权中心主义的合理适用

1.在民事诉讼活动中，检查机关应当被赋予公益诉讼职能

环境公益诉讼，即有关环境保护方面的公益性诉讼，是指由于自然人、法人或其他组织的违法行为或不作为，使公共环境、公共利益遭受侵害或即将遭受侵害时，法律允许其他的法人、自然人或社会团体为维护公共利益，而向人民法院提起的诉讼。在我国民事诉讼法律实践及活动中，检查机关作为国家法律监督机关，有权对于民事诉讼活动及程序进行法律监督。在法律条文中体现为：我国《民事诉讼法》第14条规定“人民检察院有权对于民事所说的进行法律监督”。⑤但是，我国检查机关的主要职能主要体现在刑事诉讼活动与反贪污贿赂侦查中，其主要承担的职能是刑事公诉职能和程序监督职能。在2015年新修订的我国《民事诉讼法》中，“公益诉讼”这一原本一直仅仅停留在学界的呼声中的诉讼模式，在新的条文和司法解释当中得到细化和明确，明确规定了民事诉讼的公益诉讼制度。⑥但是，在公益诉讼主体资格方面，仅仅规定为“法律规定的机关和有关社会组织”。一些发达国家的检查机关，如美国、英国、法国等国家的检查机关早已经参与到公益诉讼活动，并积极行使其权力。随着近年来城市化的不断推进，空气污染、土地污染及水污染等严重危害人民群众生命健康权以及危害我国经济社会健康有序发展的程度愈演愈烈，而产生的矛盾与冲突不断增多，亟需对于环境公益诉讼制度的发展和完善。所以，相比较于发达国家而言，我國也应当建立起检察院参与民事公益诉讼的制度和体系化建设。原因在于：法权中心主义要求权利与权力并行而排除对于义务的描述，那么代表国家公权力诉讼主体的检查机关拥有行使诉讼权利以及行使审判监督权力的功能。但是目前我国检查机关还没有被法律所赋予此项职能，而作为社会主义法律制度之下重要的法律职能部门，法权中心主义要求法律体系应当以法权为中心并寻求法权的最大化。人民权利是法律制度所在的立足点和落脚点，而人民检察部门则应当以维护人民权利为其行使法权的重要宗旨，对于人民权利的保障进行合法的法律活动。这也是与法权中心主义“以人为本”、“可持续发展”等目标和要求的现实需要以及宗旨体现。

2.法权中心主义对于公益诉讼理论上的支持

从法理角度进行分析，民事诉讼活动当中的公益诉讼在一定程度上缺乏理论上的有力支持。根据我国现行《民事诉讼法》的规定，公益诉讼的起诉主体必须具备“与本案有直接利害关系”这一条件。在现实当中这意味着，提起环境民事纠纷诉讼的主体必须是人身健康或是财产权益直接遭受民事违法行为所侵害的。从司法实践当中而言，此条规定对于保护被侵害者十分不利。因为受害主体所遭受的环境侵害，如空气污染、水污染以及光化学污染等环境侵害均在一定程度上具有“流动性、”“间接性”和“无形性”等特点，如果缺乏具体的证明措施，当事人难以对于其危害和联系进行举证⑦。

而法权中心主义对于此类现状具有理论上的支撑，在法权中心主义的思想之下，保护公民权利是重要内容，而公民权利与国家权力统一的本源是社会的物质财富，而公民权利和国家权力统一的基础是社会整体利益。一切实体性的权利可以作为物质财富的直接或是间接转化方式。从程序性质权利而言，公益诉讼的诉权是公民利益得到保护的间接体现，如果缺少了对于公民权利的保护，即使是极为强大的国家权力也毫无意义。保护公益利益和公共环境是维护公民权利的要求，也是国家权力在保护公民利益的体现。公益诉讼在实体之上保护的是社会公众利益，因而其与法权中心主义能够实现实体和程序理论之间的统一。法权中心主义要求，国家权力来源于公民权利，在根本上统一于公民权利。公民权利从某种程度上而言来源于社会权利，无论是空气、水、土壤还是其他有关于人类生存的公共资源与环境都应当被国家权力所保护。而法律所赋予的公民权利与国家权力为诉讼活动的中心，在诉讼活动中双方都有其位置和角度进行必要合法的活动。法权中心主义对于民事公益诉讼中被侵权方维权具有较大意义。

(二)国家干预行为与民事诉讼之间的冲突

从潜意识方面进行分析，国家干预行为对于我国民事诉讼立法活动有着较大的影响。在司法实践当中这一情况比较突出，例如在司法机关进行办案过程中，代表国家行使民事诉讼主导权能和控制全能的行为。但是民事诉讼活动从本质上而言，本应当是当事人或平等民事主体之间有关民事关系的诉讼活动，而司法机关基于职权对于参加民事诉讼活动的当事人或平等主体之间行使的民事诉讼权利进行干预，是国家权力干预民事诉讼活动的一大特征。从法源上进行分析，我国的法律体系为大陆法系，而在德国等大陆法系影响之国家的民事诉讼活动进程当中，法官在整个诉讼程序的推动方面具有较强的自由裁量权和极大地推动作用，对于民事诉讼活动双方争议解决和诉讼结果具有绝对作用和首要地位。在当事双方之间，当在关于诉讼主张以及质证方面出现争议之时，法官对于整个诉讼程序的控制和案件的审理权对于诉讼的进展和结果具有决定性作用：

首先，我国《民事诉讼法》第56条规定，人民法院可以依职权追加当事人;第92条规定，人民法院可以主动采取证据保全和财产保全措施;第177条规定，对于已经发生法律效力的裁判，人民法院发现确有错误的，可以依据职权提起再审或提审。在立法活动中，法院的地位和权力主要体现为以上现象。而法权中心主义的法解释体系认为，法的基本价值可分为终极价值和现实价值，认为人的自由、可持续发展为法的最高追求和终极价值。那么，此项民事诉讼法的立法条文从根本上而言，不利于我国民事诉讼活动的可持续发展。理由在于：民事诉讼法是调整民事主体之间的民事法律关系，而立法活动中将人民法院作为主体追加当事人或者对于财产采取措施，则从源头上对于民事自治制度的范畴和外延进行了规制，这与世界民事诉讼领域的“尊重民事主体之间意思自治”的原则⑧相违背。

其次，司法机关在诉讼活动中对于民事纠纷与裁判争议的干预时有发生。例如前几年较为流行的基层法院“上门办案”，从出发点而言，上门办案的行为和方式对于一些因为困难而难以参与民事诉讼企业和个人来说极大地方便了他们行使诉权，同时也能够践行人民法院“为人民服务”的宗旨，但是在一些地区，“上门办案”演变成了“主动揽案”或是“鼓动起诉”，造成了较多本可以在社区调解或是庭外调解的事件最终进入诉讼程序，一定程度上浪费了有限而宝贵的司法资源和时间。在近年以来社会矛盾多发，公民维权意识和守法意识日益增强的大环境之下，民事诉讼案件数量呈几何倍数增长，一些地区的法院工作人員在指导过程中甚至主动参与到政府机关和社区机构的民间调解当中来，扩大了法官的职责与权限。在我国当下深化改革，完善社会主义法制体系，加强社会公民法治意识的潮流不断推进之时，通过运用法权中心主义对于民事诉讼活动中的司法机关进行分析，能够对于我国现今的民事诉讼法律适用、程序制定具有一定价值。

法权是一个反映公民权利受到法律承认并被保护的全部利益的法学范畴，并以社会的归属已定之全部财产为本源，在实际当中表现为法律权利和法律权力之和或是有机的统一体。⑨法权不仅仅是一个法律条文或是文件当中出现的用语，而是一个被用来指代反映在法律中的全部利益的法学范畴，是法律抽象思维的产物。法权中心主义从剖析传统的权利义务关系入手，提出了权利之外还有权力，并将权利和权力的关系命名为“法权”，揭示了公法上的权力和私法上的权利这对矛盾，以及权利和权力分别所对应的义务。法权中心主义对于整个法律体系乃至法律文化，乃至司法实践的应用有着强烈的意义。

注释：

①参见童之伟：《法权与宪政》，山东人民出版社2001年版，第270-273页。

②参见童之伟：《以“法权”为中心系统解释法现象的构想》，载《现代法学》2000年第2期。

③见前注2，《以法权为中心系统解释法现象的构想》。

④参见童之伟：《法权中心主义要点及其法学应用》，载《东方法学》2011年第1期。

⑤根据2013年9月23日施行的《人民检察院民事诉讼监督规则(试行)》第三条规定：人民检察院通过抗诉、检察建议等方式，对民事诉讼活动实行法律监督。第五十四条规定：人民检察院对审查终结的案件(申请监督)，应当区分情况作出下列决定：(一)提出再审检察建议;(二)提请抗诉;(三)提出抗诉;(四)提出检察建议;(五)终结审查;(六)不支持监督申请。控告检察部门受理的案件，民事检察部门应当将案件办理结果书面告知控告检察部门。

⑥参见江伟、肖建国：《民事诉讼法学(第七版)》，中国人民大学出版社，第150-153页

⑦参见前注6，《民事诉讼法学(第七版)》第154-156页。

⑧参见前注6《民事诉讼法学(第七版)》第56-58页。

⑨参见前注1，《法权与宪政》第270-273页。

作者：李博翔