民事诉讼辩论原则分析论文

【摘要】辩论原则是民事诉讼法的重要原则，它通过在事实提出的层面约束当事人和法院的作用分担来实现对当事人自治权的尊重。我国的民事诉讼法虽然规定了辩论原则的内容，但是其内容只是局限在保护当事人辩论权方面，而没有实现对法院审判权的约束。下面是小编整理的《民事诉讼辩论原则分析论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

民事诉讼辩论原则分析论文 篇1：

我国与大陆法系辩论原则的比较分析

摘 要：辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，但我国的辩论原则与大陆法系传统意义上的辩论原则却存在明显的差异，这主要表现依附的诉讼模式不同，实质内容的阐释不同，对诉讼程序的作用范围不同，对辩论权的保障方式不同和法律后果不同。吸取大陆法系在辨认原则构建中的教训和经验，学习其先进的法治理念和科研成果，对于完善我国的辩论原则有着至关重要的作用。

关键词：民事诉讼;辩论原则;当事人主义;职权主义

众所周知，辩论原则是民事诉讼的一项基本原则，贯穿于整个民事诉讼的过程中，在大陆法系国家和地区的民事诉讼法及其诉讼理论中，一般将其称为“辩论主义”，德文为Verhandlungsgrundsatz或Verhandlingsmaxime，我国在清末引进西方民事诉讼制度和理论时也采用过“辩论主义”的概念。但是，纵观世界各国对辩论原则的规定，我国的辩论原则与大陆法系其他国家的辩论原则却有着较大的不同，对这些不同加以比较和分析，吸收和借鉴国外先进的理论与经验，对于完善我国的辩论原则具有重要的意义。

一、我国辩论原则的具体内容

我国早期的辩论原则根源于前苏联。前苏联实行的是一种绝对职权主义的民事诉讼模式，它不承认私权，漠视程序价值，一味强调法院和检察机关的职权干预。依照前苏联学者的观点，辩论原则指“双方当事人都有权提出证据和说明法庭应当查明的事实，参加对事实的调查，对案件做出书面或口头的解释，向法庭提出自己的证据和理由”，并且还认为，辩论原则是同客观真实原则密切联系在一起的。前苏联的民事诉讼体制、诉讼理论和诉讼理念对于我国民事诉讼体制的形成有着极为明显的影响，因而我国1982年的《民事诉讼法(试行)》中对辩论原则的规定也是对苏联模式的一种模仿，在第一章第10条规定了“民事诉讼当事人有权对争议的问题进行辩论”，而其后1991年颁行的《民事诉讼法》继续加以保留，在第一章第12条规定，“人民法院审理民事案件，当事人有权进行辩论”。

总体来说，我国的辩论原则包括以下几个方面的内容：一是辩论权是当事人所享有的一项重要的诉讼权利。二是辩论原则贯穿于民事诉讼的全过程。三是辩论的表现形式可以是口头形式，也可以是书面形式，辩论的方式有否认、抗辩、反驳、反诉等。四是辩论的内容既可以是实体方面的问题，也可以是程序方面的问题，还可是如何适用法律方面的问题。五是人民法院在诉讼过程中应当保障当事人充分行使辩论权。六是辩论原则是社会主义民主在民事诉讼中的体现。

二、大陆法系辩论原则的具体内容

大陆法系辩论原则最初是由德国诉讼法学者肯纳提出的。通常认为，大陆法系的辩论原则包括以下三个方面的内容：一是直接决定法律效果发生或者消灭的主要事实必须在当事人的辩论中出现。二是对双方当事人都没有争议的事实，法院应当作为判决的依据，而且一般也不允许法院做出与此相反的认定。三是法院对证据的调查，原则上仅限于当事人双方在辩论中所提出来的证据，如果院依职权主动调查收集证据，也只能限定在当事人主张的范围之内。除了这三个方面外，还有学者认为辩论原则还包括第四个方面的内容，即辩论原则只是对事实关系的处理原则，而对于法律上的判断，则是法官以国家的法律为尺度进行衡量的结果，所以不受当事人陈述和意见的约束。

可以看出，大陆法系的辩论原则严格地区分了法院与当事人这两大主体在民事诉讼中的地位与作用，并对他们的职责做了明确的分工，因而也可以将此种辩论原则视为法院与当事人在诉讼中分担任务的原则，两大主体据此在诉讼中各司其职。当然，如果完全依据辩论原则来分工，法院彻底中立，将主张事实与举证的任务全部转移到当事人身上，法院保持绝对的消极、不做任何形式的介入，完全由当事人负责，则在某些特殊的情况下，很可能会出现违背实体公正的后果，而为了弥补辩论原则的这一缺陷，通常大陆法系的民事诉讼法都会规定法院或法官的阐明权制度，以防止这种情况的发生。

三、我国与大陆法系辩论原则之比较

1.依附的诉讼模式不同

我国依附的是职权主义的诉讼模式，注重法院在诉讼中的作用，虽然现行的民事诉讼法已经开始慢慢弱化了法院的职权干预，但是还依然属于职权主义的范畴之中，因而我国的辩论原则也是切合这样的指导思想而规定的，并没有对法院在诉讼中的权力进行更多的制约。而大陆法系的辩论原则依附的则是当事人主义的诉讼模式，强调法院在诉讼中的中立地位，以当事人的诉讼权利对其进行制约，突出了当事人的主导作用。

2.实质内容的阐释不同

日本学者兼子一曾经提出辩论原则的概念应有三种含义：最广义的辩论原则是指在诉讼中给予当事人主张其利益并进行辩论的对等的地位和机会，并且在此基础上进行审理和作出判决;第二种广义上的辩论原则除了狭义的辩论原则之外，还包括承认当事人对审判对象具有处分权限的处分原则;第三种含义是指狭义的辩论原则，即是指法院只能从当事人的辩论中采纳作为判决基础的事实和证据的原则。以此为参照，我国传统的民事诉讼理论的主流观点对辩论原则的界定与第一种含义较为相近。我国的辩论原则的基本指导思想是调整双方当事人在诉讼过程中的基本关系，但其不足之处在于它只规定了当事人有权对争议的问题进行辩论，却没有规定相应的法律后果，这就使我国民事诉讼法中关于辩论权的规定成为一个空洞的口号。而大陆法系的辩论原则主要是从上述第三种含义来进行界定的，它侧重于从法院与当事人在诉讼资料即事实和证据的提出过程中的角色定位和权利义务之划分的角度来进行界定。

3.对诉讼程序的作用范围不同

我国的辩论原则旨在于确认当事人在民事诉讼过程中所享有的诉讼权利，而不包括对在诉讼过程中法院与当事人这两大主体之间在事实主张及举证等方面的任务与职责进行分工，即从实质上来说辩论原则仅仅局限于对当事人在诉讼中辩论权的认可。而大陆法系的辩论原则直接界定了当事人和法院在诉讼中的地位和作用，要求诉讼资料应由当事人加以提出，并且必须经过双方的充分辩论才能作为法院裁判的基础，其核心就在于当事人的辩论内容对法院裁判的制约，因而从实质上界定了法院与当事人在民事诉讼中的权责分工，则对整个民事诉讼程序的架构就具有基本的指导作用，贯穿了整个民事诉讼。也正因为此，我国的民诉学者张卫平教授将其贴切地分为“非约束性的辩论原则”与“约束性的辩论原则”。

4.对辩论权的保障方式不同

我国由于受到前苏联民事诉讼理论的影响，在相当长的时期内，认为辩论原则是与生产资料的私有制相联系的，因而，我国特别强调在辩论权保障进程中法院的职权作用。所以说，我国对辩论权的保障并不利于法院的中立性和程序的公正性，它的侧重点并不是着眼于从程序制度上使双方当事人平等地享有诉讼权利并为其提供完备的程序保障和制度保障，而是过分信赖于法院的作用。但是大陆法系则的辩论原则是通过对法院和当事人这两大主体在诉讼过程中的任务与职责进行严格和明确的分工，从而使法院处于中立的角色、当事人双方享有对等的诉讼地位及攻击防御手段来保障当事人的辩论权，以实现民事诉讼的程序正当的要求。

我国的辩论原则就其内容而言旨在赋予当事人辩论权，以保护当事人的诉讼权利，属于诉讼权利的一种。因而，从实质上而言，对于权利，当事人可以自由处分，既可以行使也可以放弃，即使放弃也并不需要承担任何不利的法律后果，所以说，虽然我国的民事诉讼中明确规定了诉讼原则，但此原则对于当事人来说并没有任何实质上的约束。而大陆法系的辩论原则不仅赋予了当事人诉讼权利，同时也为当事人设定了责任，即当事人必须承担主张事实和提供证据的任务，否则会带来相应的不利法律后果，而法院也只能依此做出相应的裁判，通过对两大主体职责进行明确分工从而在实质上对诉讼过程进行约束，要求当事人承担起应诉责任，保障当事人积极参与诉讼。

四、我国辩论原则的完善

第一，明确界定辩论原则的实质内容。辩论原则的主要内容应该是界定当事人与法院在诉讼中的地位和作用，而不仅仅只是赋予当事人一项诉讼权利而已。

第二，明确规定法院的裁决只能根据双方当事人辩论的请求和事实做出，不能超越当事人辩论的内容做出裁决，即规定当事人辩论内容对法院裁决的约束性。但是，如果绝对地要求必须以当事人所主张和提出的事项进行裁判、法官保持完全的消极，则在某些特殊的情况下可能会导致明显违背客观真实或实体公正的后果，因而，为了弥补这一缺陷，在必要的时候，法官应当行使阐明权，以促使和帮助当事人适时、适当地提出诉讼资料。

第三，诉讼中的证据只能由当事人自行收集，法院不得主动依职权收集证据，法院只能对当事人提出的证据进行调查和认定。对于当事人因客观原因确实无法收集到的证据，可以申请法院收集，但是这种情况要受到严格控制，不得随意使用。

第四，完善民事诉讼中的自认规则，承认自认的效力。对于自认的事实，不需再经法院的调查或认定，可以直接据此做出裁判。完善民事诉中的自认规则，既是对当事人在民事诉讼中主体地位的尊重，又节省了司法资源，避免司法浪费。

第五，法院应当根据当事人所主张和提出的辩论资料为基础，不能超出当事人主张和提出的辩论资料的范围之外进行裁判，但这并不是绝对的适用于民事诉讼法的全部，而是以当事人有可处分权为前提。

因而，从以上可以看出，我国的辩论原则与大陆法系的辩论原则有着诸多的不同，且我国辩论原则的完善也有着很长的路要走，吸取大陆法系在辨认原则构建中的教训和经验，学习其先进的法治理念和科研成果，对于完善我国的辩论原则有着至关重要的作用。

参考文献：

[1]张卫平.我国民事诉讼辩论原则重述[J].法学研究，1996，(6).

[2]韩召峰.浅谈民事诉讼的辩论原则[EB/OL].http：//www.law-lib.

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[3][日]三月章.民事诉讼法[M].东京：弘文堂，1986.

[4]季卫东.比较程序论[J].比较法研究，1993，(1).

[5]刘学在.民事诉讼辩论原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

[6]李祖军.论程序公正[J].现代法学，2001，(3).

作者：李璇炜

民事诉讼辩论原则分析论文 篇2：

论我国民事诉讼法中辩论原则的完善

【摘要】辩论原则是民事诉讼法的重要原则，它通过在事实提出的层面约束当事人和法院的作用分担来实现对当事人自治权的尊重。我国的民事诉讼法虽然规定了辩论原则的内容，但是其内容只是局限在保护当事人辩论权方面，而没有实现对法院审判权的约束。结合英美法系对于辩论原则的应用，我国的辩论原则应当在实现辩论原则的约束性、建立释名制度等方面进行完善

【关键词】约束性;辩论原则;公平价值

我国《民事诉讼法》对于辩论原则的规定主要是集中在当事人辩论的手段、权利的行使方面，而并没有实现在事实提出层面约束法院的约束性机制，在我国的辩论原则之下法院仍然可以依据职权调查证据，同时由于缺乏以公平价值为指导的审前程序，也直接导致了辩论原则失去了当事人均势的支撑。在这样的情况下，辩论原则在我国民事诉讼程序中便很难发挥其作用

一、辩论原则的基本理论

辩论原则也称辩论主义，从法理学上的分类属于法律原则一类。从法律部门的分类上看属于程序法的重要理论。其理论主要经历了如下的发展过程：

古典辩论主义：古典辩论主义的基本精神和内涵是：作为裁判基础的事实与证据的提出层面划分当事人与法院的作用分担，即当事人提出什么主张和事实是当事人的意思领域，法院应当尊重当事人的选择，在当事人提供的事实范围内做出裁判。具体内容概括如下：

(一)对于直接决定法律裁判效果的事实必须是在辩论过程中提出的，法院不能以当事人没有提出的事实作为判决的基础或者依据。

(二)对于双方当事人均无争议的事实，可以作为据以做出裁判的基础和依据。

(三)对于证据的调查仅仅限制在当事人所提出的证据，不允许法院依据职权主公调查证据。

古典辩论主义是在欧洲资产阶级革命后期的历史背景下提出的，其内容反应了当时自由主义盛行的时代特征，也是自由主义诉讼观的重要体现。但是随着时代的发展，古典辩论主义在实践中出现了问题：

古典辩论主义能够实现公正的一个重要前提是双方当事人在进入诉讼程序前是均势的，此处所指的均势并非当事人双方所掌握的诉讼资源完全相等，而是指双方当事人在诉讼能力、对法律法规的认知、对取得诉讼胜利所需要掌握的基本资源的认知、对方可能掌握的资源的认知等方面的认知等等达到均势的状态。

但是随着近代诉讼数量的急剧攀升以及大量的个人对抗强大的经济实体的诉讼类型的出现，当事人之间的均势被逐步打破，如果法官再按照古典辩论主义的要求去进行裁判，即使发现当事人一方拥有可能实现诉讼胜利的证据或者可以提出有利于自己的主张，而由于自身诉讼能力和对于法律法规的认知过低无法提出时仍然袖手旁观，这显然不符合民事诉讼程序追求实体真实的目的和对公正的价值追求。

鉴于以上问题的出现，各国纷纷对古典辩论主义进行了修正和限制古典辩论主义通过这个过程演变成了现在的辩论原则，其中主要有如下的措施：

(一)对于众所周知的事实，当事人不需要提出法院仍然可以将其作为据以裁判的依据。在我国《证据规定》第九条便做出了如是的规定。

(二)规定了当事人的真实义务，该内容出现在德国民事诉讼法中，德国民事诉讼法规定了当事人不能提出明知为假的事实以及成人明知为假的事实。

(三)原则上仍然不允许法院依职权调取证据，但是同时做出了例外的规定，例如日本民事诉讼法中规定了对于程序事项、可能涉及国家利益公共利益和他人利益的事项、某些需要勘验鉴定的专业事项法院可以依照职权进行调查。

(四)允许法官在一定程度上对当事人进行协助——释名义务(权力)

对于该制度到底应该定义为权力还是义务在日本民事诉讼法领域曾经引发过争论，笔者认为应当定义为义务，因为该制度的提出目的是限制和修正古典辩论主义，而权力具有可以放弃的属性，定义为权力不利于规制法官的行为。对于法官的释名义务主要有如下的规定：

(1)诉讼请求的释名：例如我国《证据规定》第35条：“诉讼过程中，当事人所主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不收本规定三十四条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”

(2)有关主张的释名：例如对于诉讼时效的释名。

(3)证据的释名：在证据存在瑕疵之时或者证据不足之时提示当事人进一步举证或者当事人不知道某个证据在诉讼上的重要性而予以提示。

经历了以上的限制和修正，古典辩论主义逐步趋于成并最终转变为民事诉讼程序的重要原则即辩论原则。

二、在英美法系传统下辩论原则发挥作用所以来的条件

辩论原则得到良好的贯彻和实施的重要前提是双方当事人之间的平等对抗，反应在法的价值领域即“公平”。这里所说的“公平”作为民事诉讼法的内在价值，即非立法领域所要遵循对双方当事人权利义务进行规定所要实现的平等对待、也非简单的要求法官不偏向任何一方当事人的居中裁决，而是民事诉讼程序所应当具有的一种特有的价值评价准则，即良好的民事诉讼程序应当具有“实现”当事人之间的均势对抗的功能，这里所提到的“均势”是指双方当事人在诉讼能力、对法律法规的认知、对取得诉讼胜利所需要掌握的基本资源的认知、对方可能掌握的资源的认知等方面的认知等等达到均衡的状态。对于“公平”这一民事诉讼程序的重要价值其定义、作用以及与“公正”一词的区别和关系本文会在下面的内容中有具体论述。

在明确了支撑辩论原则的程序价值后，接下来需要明确的是良性的民事诉讼程序是如何通过对“公平”这一价值评价标准的遵循来确保辩论原则贯穿于整个民事诉讼程序并发挥其应有的作用的：

美国民诉法在程序的开端便针对双方当事人之间可能出现的所掌握的诉讼资源的不平衡建立了审前的证据交换制度。这一制度的建立一方面实现了双方当事人在民事诉讼程序初始阶段的“公平”从而为辩论原则在后续的程序中得到贯彻和实施奠定了基础。另一方面审前证据交换制度所实现的诉讼初始的公平也对整个美国的民事诉讼程序产生了深远的影响：在审前证据交换所实现的公平下，民事诉讼的结果有了很大的可预测性，正是这种可预测性使得美国有将近百分之九十以上的纠纷在审前证据交换过程中得到了解决而并未进入到审判阶段，这样的比例可谓惊人。而相比我国现阶段推行的调解制度，虽然也有很好的社会效果，但是作为以双方当事人妥协和让步作为正当性基础的纠纷解决机制，相比以增加诉讼程序的可预测性为效果的审前证据交换制度，其在实现社会公正和张显法律的价值方面笔者认为有着很大的差距。

这里同时也要指出美国的证据交换制度也出现了效率低下、耗费当事人大量资源、律师拖速等违背民事诉讼程序效率价值的现象，为此美国也对证据交换制度进行了各种限制和改革，证据开示制度的设立和改革过程也反应了公平和效率这对价值之间的博弈，而这种博弈的目的则是为了实现一种平衡以达到公正的目标，纵观整个证据开示制度的发展历程，不管其曾经出现了多少问题，也罕有学者提出应当废除这一制度或设立其他的制度取而代之，这也表明了公平这一价值作为衡量和实现公正的重要标准其重要性。

在双方当事人通过了证据交换这一程序后便进入了庭审程序，由于在审前的证据交换程序中双方当事人已经达到了相当程度的平衡，辩论主义便在整个庭审阶段发挥其作用也变得没有任何障碍，在此需要提出的是由于美国大部分地区属于英美法系，在这样的传统下，虽然辩论原则没有被明确的写入美国的法律规则之中，甚至在美国的学界对于辩论原则的论述也并不多见，但是由于美国在庭审制度中对当事人与法官的作用分担方面也做出了极其细致的规定，其中最重要的是通过程序权利上的制约对法官的庭审行为进行了有效的制约，这使得辩论原则在整个民事诉讼程序中得到最终的实现。

综上所述，辩论原则的实现离不开民事诉讼程序对于“公平”这一重要价值评价标准的遵循，只有整个民事诉讼程序符合了实现当事人之间均势对抗这一标准，辩论原则才可能存在实现的基础，在英美法系国家，辩论原则发挥作用的过程是从“公平”价值在整个民事诉讼程序价值体系中的确立为开端，在公平这一价值评价标准的导向下实现从审前证据交换、到整个庭审过程中双方当事人的均势对抗，从而保证辩论原则得到良好的贯彻，而最终目的是在充分尊重当事人私权和意思自治的前提下实现公正的判决。

三、对比西方国家的模式看我国民事诉讼程序的欠缺

在结合西方国家的经验和事件对辩论原则发挥作用所需要的理想模式进行构建和总结后，让我们来看一看我国的民事诉讼程序的现状，并通过对比来分析其症结之所在要讨论我国的民事诉讼程序离不开我国独特的背景：

(一)从国情来说我国一直是一个政治经济发展极其不平衡的国家，这种状况在今天依然存在

这也就决定了进入民事诉讼程序的当事人有着太多的差异，到了改革开放后，特别是新世纪后，经济的飞速发展使得诉讼从数量和形态上都发生了爆炸式的增长和转变，在这样的情况下，要实现民事诉讼给双方当事人之间的均势对抗有着太大的困难。

(二)从我国的法律传统来说，我国长期以来重实体轻程序的法律传统，程序法得不到应有的重视

。在上文中所提到的程序工具主义在我国的民事诉讼程序的价值体系中所打上的烙印就充分体现了这一问题。

(三)从民事诉讼程序本身来说，说民事诉讼程序是舶来之制度并不为过，因为我国的民事诉讼程序更多的是借鉴前苏联和大陆法系国家的民事诉讼程序建立起来的

加之我国长期的重实体轻程序的传统。我国的民事诉讼程序并没有经历从社会意识形态到法的价值体系的确立，到围绕价值评价标准构建民事诉讼程序或者对社会变革前已有的程序进行改革的过程。而恰恰相反的是我国的民事诉讼程序更多的是制度移植先行，价值研究和其他的理论研究在后甚至出现了价值研究和程序理论上的研究并未跟进的情况。正是这样的情况造成了辩论原则无法在我国的民事诉讼程序中得到很好的适用。

四、我国辩论原则完善的展望

分析了我国的背景和辩论原则在我国之缺陷后，笔者认为我国的辩论原则制度之完善主要应当从如下方面进行：

(一)从立法上建立约束性的辩论原则机制，辩论原则的基本精神是在作为裁判基础的事实提出上约束当事人与法院之间的作用分担，完善的辩论原则理论首先要有约束法院依据职权调查证据的功能，即法院要受到当事人提出的证据的约束，在当事人提出的证据范围内进行裁判，只有这样才能约束公权力可能的滥用，并且尊重当事人自治这一民事诉讼所要遵循的基本原则。

(二)完善释名制度，通过程序规制法院对当事人的扶助

辩论原则发挥其作用离不开当事人之间的均势对抗，而均势的形成需要法院对当事人双方诉讼能力、法律常识等的欠缺予以扶助，只有这样才能实现双方当事人所掌握的诉讼资源能够有意义的运用到民事诉讼程序中去从而实现公正的判决。而这种辅助本身是公权力对私权利的扶助，如果离开了程序的规制便无法保证司法的中立性，因此需要建立完善的释名制度，而在释名制度中，最终要的则是赋予当事人对法院释明的限制机制，即赋予被扶助当事人的对方当事人知情权和提出异议的权利，并将提出异议的权利实质化，例如可以成为上诉的理由。

(三)建立完善的审前程序

整个程序并没有发挥平衡双方当事人的机能，如果双方当事人无法再审前实现均势，辩论原则就很难在整个庭审中发挥作用并最终实现公正的判决，因为如果双方当事人无法将其所掌握的事实充分利用到整个程序中去，而法院又受到当事人所提出的证据内容的限制，在这样的情况下，法院便无法正确的还原事实真相并在真相的基础上实现公正的判决。

综上所述，相信在我国法律界的努力下，我国民事诉讼中的辩论原则必将不断的完善和发展，成为实现民事诉讼程序公平判决的重要原则。

参考文献：

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[3]刘学在.民事诉讼辩论原则研究[M].武汉：武汉大学出版社，2007.

[4]翁晓斌.民事诉讼法[M].1版.南京：南京大学出版社，1998.11.

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[6][日]谷口安平著.程序的正义与诉讼[M].1版.北京：中国政法大学出版社，1996.01.

[7]潘剑锋.民事诉讼法[M].1版.北京：当代世界出版社，2000.10.

[8]张卫平.诉讼构架与程式 民事诉讼的法理分析[M].北京：清华大学出版社，2000.06.

[9][德]奥特马尧厄尼希.民事诉讼法[M].周翠译.北京：法律出版社，2003.07.

作者：赵广宇

民事诉讼辩论原则分析论文 篇3：

外国法院判决承认与执行中的程序参与

摘 要： 当事人是否实质性地、 充分而积极地参与诉讼程序， 并与裁判者展开理性的对话， 积极影响裁判结论， 真正实现合法听审权是外国法院判决能否获得承认与执行的条件之一， 程序参与、 合法听审权以及程序主体性都和民事诉讼辩论主义原则的内容相吻合。我国民事诉讼程序应确立辩论主义， 强化法官阐明职责， 在制度上保障当事人的程序参与权以实现对外国法院判决的承认与执行。

关键词： 程序参与; 程序主体性; 合法听审权; 辩论主义; 判决承认与执行

收稿日期： 2011-07-10

作者简介： 马永梅( 1973-)， 女， 陕西蒲城人， 武汉大学国际私法博士研究生， 广东商学院法学院副教授， 研究方向为国际私法、 国际民事诉讼程序法。

判决做出国的审判程序是否正当、 公正是外国法院判决的承认与执行的判断标准之一， 衡量民事审判是否正当的依据不仅在于判决内容是否具有正当性， 而且在于民事程序本身能否保证当事人参与。按照我国学者刘荣军先生程序保障论的观点， 即以“保证当事人双方作为对等的诉讼主体平等地参与程序， 并在程序中提出有利于自己的论据和证据”[1]的程度为衡量审判公正、 正当与否的标准。从当事人的角度而言， 正当程序意味着该程序能够对被裁判者的权利实现提供充分保障， 而这一程序保障的基础和核心即是对被裁判者程序参与的保障， 即那些其利益可能受到裁判结果直接影响的人充分而积极参与裁判结果的制作过程,并对裁判结论的形成施加积极有效的影响。此即“程序的参与性”原则。我国民事诉讼法对程序参与原则没有明确规定， 民事诉讼实践(包括涉外民事诉讼实践)对程序参与原则也未能充分理解并运用， 致使民事程序当事人权益保障不足， 本文从外国法院判决承认与执行的视角对程序参与原则及其相关的民事诉讼程序基本制度进行分析， 提出了在我国民事诉讼程序中确立辩论主义并完善相关民诉程序制度。

一、 程序参与的内涵分析

尽管对于程序公正存在各种不同的观点和界定， 但是， 程序参与(或称之为主体参与)作为程序公正、 程序正当的标准是毋庸质疑的。美国最高法院在Marshall v. Jerrico 案中指出， “在决定程序中， 利益相关者的程序参与价值几乎得到所有讨论正当程序实质性实现的学者的认可。”“在决定程序中将防止非法、 错误的剥夺和促进受程序结果影响的个人参与程序以及充分对话作为程序性正当程序的两个核心。”[2]“与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人， 都有权参加到该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出其主张和证据的机会。这就是‘正当程序’原则最基本的内容或要求， 也是满足程序正义的最重要条件。利害关系者的参加在为了达到具有拘束力的决定而设计的种种制度中(如立法、 行政等)， 是最足以表现司法典型性的特征。”[3]“最重要的程序原则并且作为每个法治国家程序规则中不可或缺的组成部分的是法定听审权——也就是审问权(程序参与权)。”[4]程序参与原则在德国被视为与处分原则、 辩论原则、 言词原则、 真实义务以及诉讼促进义务相并列的一项原则。[4]程序参与要求民事诉讼程序能够营造一种特定的时空和气氛， 用以保证程序参与者根据预定规则和证据资料进行直接、 充分、 平等的对话， 利益各方的观点相互碰撞， 在此基础上做出公正合理的最终决定。从实体公正的层面而言， 程序参与表现为当事人向受诉法院积极的陈述、 举证、 辩论， 向裁判者提供更多的信息， 能够自主地、 有效地参与程序、 以自己的行为影响程序结果， 保障裁判者在全面的事实认定基础上做出裁决;从程序公正的层面而言， 即便当事人的程序参与行为并没有导致裁判者做出对其有利的判决， 但程序参与却具有超出裁判依据的事实层面的意义， 即程序参与使裁判者关注到当事人的主张和观点， 这种意义并不与实质正义或结果正确直接相关， 而是独立于结果公正的程序正义的本质要求。“参与价值的第二个方面在于认可参与者精神上的利益， 这种精神上的利益体现在即使根本不可能改变程序决定者的决定， 但是参与者有机会使自己的意见得到决定者的理解。”[2]

程序参与可以从不同的层面进行解读， 从参与行为的层面而言， 程序参与是当事人进行举证、 陈述、 辩论等参与行为进而影响裁判者的裁判的行为; 从程序进行的组成要素结构内部的关系层面而言， 程序参与是当事人参与裁判者决定的一种模式。作为一种审判模式， 从民事诉讼程序基本原则的层面而言， 程序参与贯穿于民事诉讼程序始终， 指导并评价民事诉讼程序; 从当事人权利的层面而言， 程序参与的关注重点在于程序参与者的权利， 是当事人在诉讼过程中享有的一项权利即程序参与权， 其性质属于程序基本权之列。与此程序参与人人的程序参与权利相对， 法院应负有义务使程序参与人受合法庭审之保障。无论从民事诉讼程序基本原则或当事人权利的层面而言， 程序参与都是对当事人权利与法官权力规范的一种程序安排， 关联着民事诉讼程序的其他基本制度。

二、 程序参与与辩论主义的契合

程序参与权在德国法上被称为“合法听审权”或听审请求权①， 德国联邦宪法法院认为“作为诉讼的基本权利应当保证裁判在不存在‘未使当事人知晓’以及‘未考虑当事人陈述的程序瑕疵’的情况下做出。”[4]合法听审权包括知悉权(受通知权)、 陈述权、 法院之审酌义务及突袭裁判之禁止[5]。知悉权即诉讼当事人参与程序所具有的资讯获悉权利。陈述权即诉讼当事人对事实、 证据结果和法律见解等事项的主张和说明权利。法院之审酌义务是指法院对当事人陈述内容的知悉和评价审酌， 并在判决理由中就当事人为攻击防御而具有重要性的事实陈述予以论述， 以使当事人和上级法院有监控审查的基础。民事诉讼程序对合法听审权的承认， 其“理由主要是事实厘清、 人性尊严及法治国原则。首先， 就事实厘清而言， 合法听审与促进法院裁判之保障， 包括事实上与法律上意见陈述之保障， 应足以使法院认事用法臻于正确;其次， 人性尊严之保障与法治国原则一般亦认为系合法听审权之价值决定基础。建构以保障人性尊严之诉讼程序， 其基本认知即不应将当事人视为国家司法权所得支配之客体， 而应充分将其视为程序之主体， 并保障当事人对诉讼程序与结果形成之参与权。”[5]从当事人对程序资讯的获悉、 充分陈述主张见解到法院的审酌和突袭裁判之禁止， 合法听审权在每一层面的含义上均体认了当事人为程序主体性的民事诉讼程序基本要求和理念。

在合法听审权中， 最重要的是对陈述权的保障， “陈述权的保障可从积极层面与消极层面两个层次考察， 前者是在法院之前所得主张、 声请、 说明、 表示意见的权利。换言之， 积极层面的听审权意味着法院必须保障程序参与者‘能就对其权利伸张及防御具有重要性之事项得以陈述。’而后者乃指法院所得据以为裁判之基础， 须确定当事人均已获合法听审权之保护， 否则即不能作为裁判基础。若法院利用未经当事人主张之事实， 即有违于合法听审权。”[5]陈述权于消极层面的意义即在于法院裁判之基础恰基于当事人主张之事实， 未经当事人主张的事实不得作为法院裁判的依据。这正是辩论主义的应有之义。按照学界通说， 辩论主义包括三层含义： 法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础;法院应当将双方当事人无所争议的主要事实当然地作为判决的基础; 法院能够实施调查的证据只限于当事人提出申请的证据。[6]合法听审权其中的陈述权就是辩论主义第一层含义的体现， 即作为判决基础的诉讼资料， 应当由当事人提出， 法院只能以当事人提出的并经过充分论辩的资料为基础

① 德国《基本法》第103 条第1 款规定， 任何人都有请求在法庭上依法审判的权利。

进行判决。尽管近百年来， 为适应自由主义向国家干预主义的转变， 古典的辩论主义经过一些修正， 但是对古典辩论主义修正的结果恰是在程序方面为当事人提供了更好的保障， 使程序参与人有尽可能接近并使用法院的机会， 于诉讼程序中享有程序主体地位， 在实际诉讼程序上享有程序权的保障。

源之于合法听审权中法院之审酌义务和突袭裁判之禁止的阐明权正是这一修正的最好体现， 也是对合法听审权中陈述权的实质保障。若当事人未充分行使陈述权、 未充分提出相关诉讼资料、 而法院于此时未适时给予当事人阐明而径为裁判， 则有使当事人蒙受程序上或实体上的不利益、 从而使当事人程序主体地位受到侵害或未能获得实时保护之虞。为防止突袭性裁判的发生而对当事人造成上述不利益， 法律赋权于法官阐明权(义务)、 同时也要求法官运用阐明权(义务)， 适时向当事人披露和开示其形成心证及适用法律的判断和评价， 以便当事人预知如何充分攻击防御之事、 衡量所涉程序利益和实体利益的大小以及如何取舍、 选择。如此， 当事人双方可以更为充分地进行攻击防御， 不仅来自于法院对原告的突袭可藉此而防止， 且原告对被告的突袭也可藉此而防止。应予注意的是， 阐明权的行使对象不仅针对事实陈述和证据资料的提出， 而且包括法律适用。“惟有使当事人亦能为法律上见解之陈述， 或使其认识到法院所为之法律上评价， 并有辩论或陈述意见之机会， 对听审权之保始能谓为完整。”[7]法院阐明权(义务)的提出即是在尊重当事人对其程序利益与实体利益自由处分的基础上， 不致使当事人在未能预测到实体或程序方面利益以致难以自由决断的程序状态下， 而遭受实体上或程序上不利益的裁判， 防止对诉讼当事人造成突袭裁判而加于法院的职责。阐明不仅有助于发现案件的客观真实， 减少当事人之间攻击防御能力的差异、 保障当事人平等权的实现， 其最主要的功能在于阐明所彰显的理解功能和诉讼促进功能。法官的阐明可使当事人知晓法官在案件事实和法律适用的判断， 而有机会修正自己对于事实和法律的认知， 尤其是可以补充或提出原本所忽略或认为不重要的事实上或法律上的主张， 并在此基础上做出适当声明和提出证据， 有助于当事人庭审请求权的保障， 避免突袭性裁判的发生。法院的适时阐明也有助于审理集中化并促进诉讼， 提升当事人对法院裁判的信服度。

合法听审、 程序参与和辩论主义要求当事人参与裁判制作过程， 而裁判的形成也立基于当事人提出的事实主张和诉讼资料的基础上， 在当事人双方互相提出有针对性的事实主张、 进行平等辩论的过程中， 法院有义务使当事人对其事实上或法律上观点予以充分陈述， 给予当事人陈述意见的机会， 并通过阐明促使并协助当事人提出并完善其诉讼主张和诉讼资料。如此分析， 法院阐明的行使效果直接影响到当事人对争议事实认定以及法律适用过程的参与程度， 也是当事人是否充分、 有效地参与程序的制约因素。因此， 保障当事人程序参与、 实现当事人合法听审权的另一方面即是强化法官的阐明职责和与此相关的法官心证公开义务。法官阐明有关事实问题和法律适用问题并公开心证的过程也是当事人相互之间以及与法官之间信息沟通和交流的过程， 是当事人对裁判结果的权威性予以认可和接受的必要步骤。“民事诉讼程序作为现代社会中民事纷争解决机制之一环， 必须透明化、 去权威化与实质平等化， 朝向一个对话沟通式的程序进行方式， 使当事人两造能经由程序之进行， 对于法律与事实为相互之理解与学习， 亦能使法官与当事人共同寻求存在于当事人间之法， 以确立当事人生活之准则， 并有助于纷争之真正解决。”[7]

三、 程序参与对外国法院判决承认与执行的相关制度之完善要求

“是否承认和执行外国法院判决,取决于将外国判决视为对私权利纷争的处理决定,抑或是将外国判决视为外国国家司法权的行使。”[8]从国际私法的历史发展来看， 对外国法院判决承认和执行的理论和实践均将其对外国法院判决的性质认定为后者。而国家司法权如何行使尽管受制于本国诉讼文化和诉讼制度之影响制约而表现迥异， 但是国际社会各国都将外国法院判决的诉讼程序是否公正作为实质审查条件之一， 也是国际司法协助中对外国法院判决的最低程度的程序要求， 作为程序公正衡量标准的程序参与自然也就成为国际司法协助中对外国判决最低限度的程序要求。程序参与在判决承认与执行中的如此地位印证了一个既成事实， 即程序参与内含的尊重诉讼当事人主体地位获得国际社会高度认同的现实， 以及基于尊重当事人程序主体地位而产生的合理配置法院与当事人之间的关系、 建立二者之间分权与制约的诉讼机制和程序结构， 对保障私权利并借以制约公权力的诉讼理念的肯认。国际民事诉讼同样以当事人诉权与法院审判权为构成要素， 强调程序参与以及程序主体性原则不仅有助于形成以当事人为“中心”的诉讼理念， 同时， 国际民事诉讼程序应当通过相应制度的设置和完善保障当事人的程序参与、 合法听审权， 体现当事人的程序主体性。

民事诉讼中的程序保障实际上可以看作是与主体性理念相适应的民事诉讼制度结构与技术规则之总和， 它的发展与巩固也就是主体性理念的发展和壮大。[9] 民事诉讼中的当事人程序参与原则的制度保障即是与程序主体性理念相适应的民事诉讼制度结构以及技术规则的总和。而具体的与程序主体性相适应的民事诉讼制度结构正是确立以辩论主义为特征的民事诉讼程序制度。程序主体性要求由当事人自主决定案件的审理对象、 自主提出证据， 并通过辩论的方式进行富有实质性内容的对话和讨论， 法院以此进行裁判， 从而使得纠纷的解决尽可能符合当事人自我解决的追求。从另一角度而言， 当事人在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。对当事人行使诉讼权利的程序保障也就意味着审判过程中法官的职权行使应该有助于实现当事人的程序主体地位， 有助于保障当事人程序权利的实现。

从程序上保障当事人权利不仅彰显了并且实践了当事人程序主体性原则的内涵。而程序参与原则正是程序保障和程序主体原则之间的桥梁， 当事人参与程序过程， 行使合法听审权， 与他造方以及法官展开沟通交流， 交换信息， 实质性参与诉讼程序， 对诉讼结果产生积极影响， 从而认同诉讼结果， 从当事人权利行使的正当经由程序参与实现裁判结果的正当， 整个过程都和辩论主义的原理完全吻合。辩论主义正是在保障当事人程序主体性原则的前提下实现当事人的实质性程序参与， 从而对法院与当事人之间关系予以合理配置。

毋庸置疑， 辩论主义、 程序主体性原则和程序参与原则是民事诉讼法的基本原则①， 我国《民事诉讼法》基本没有体现辩论主义和当事人程序主体性和程序参与的法律规范， 但是2007年民事诉讼法修订的对作为认定和纠正司法错误标准的再审事由已经明显说明我国在当事人与法官之间关系的配置上和以往的不同， 表现出强化当事人处分权和程序参与权的司法保障倾向。②我国近些年以来的民事司法改革也体现出强化当事人程序主体性和程序参与的总体思路， 这一思路是对以前司法制度中法官超职权主义的修正， 但仅凭单方面缩减法官职权、 而同时又未能确立辩论主义和处分权主义的民事诉讼基本制度或原则， 在其它相关制度并不能充分保障当事人的程序主体地位时， 当事人却受制于自身法律知识的欠缺而无法更充分地行使其诉讼权利， 程序利益和实体利益也因此难以得到真正维护。基于这一现状， 民事诉讼法学者和一些法官将关注点转向阐明权， 寄望于通过阐明权义务的适用以弥补上述辩论主义的内在制度缺陷。法官适时的事实和法律适用阐明防止了对当事人的突袭裁判， 保障了当事人程序参与权的实现。当然， 法院阐明职责的行使应当遵循一定的范围限制， 不应损害辩论主义的诉讼机理， 以实现辩论主义下当事人自主决定并形成审理对象的机制设置功能。

此外， 就程序参与、 合法听审权规范的立法而言， 现行我国国内立法和司法解释文件仅对合法听审权其中的知悉权规定较为详细， 而对于合法听审权中的陈述权、 法院审酌义务和突袭裁判之禁止的规定极少,我国有关外国法院判决承认与执行的国内法规定体现在《民事诉讼法》第266条,该条规定的内容在对外国法院判决进行是否予以承认并执行时仅以公共秩序是否被违反为由作为评判标准， 而公共秩序的适用毕竟存在模糊和随意以及诸多政策性考量因素[10]， 由于我国民事诉讼程序长期以来缺乏辩论主义、 程序参与或合法听审权以及法院阐明职责的制度基础以及法律规则， 长期以来存在的对当事人程序主体性的漠视， 在外国法院判决承认和执行问题上我国司法机关如何从程序参与角度审查外国法院判决，包括该判决做出过程中当事人是否充分、实质性地参与程序审理并影响判决的做出、

① 尽管我国学界公认的民事诉讼法基本原则中对这几个原则并未明确论述， 但事实上， 辩论主义在大陆法系国家如德国一直以来被视为德国民事诉讼法的基本原则， 但是德国民事诉讼法中却找不到辩论主义这一术语， 似乎很难理解。依照德国学者奥马特?尧厄尼希的解释， “清醒的立法者在正常诉讼不同的地方说明应当遵循纠问主义而不是辩论主义， 这也就足够。例如， 《民事诉讼法》第616条第1款关于婚姻案件规定‘法院可以依职权命令调查证据并在讯问配偶后也考虑其没有提供的事实’。人们只要将这句话反过来理解就能得到辩论主义的实质”。[德] 奥马特·尧厄尼希：《民事诉讼法》， 周翠译， 法律出版社2003年版， 第124页。而程序主体性原则和程序参与原则均是宪法诉讼权保障的重要内容。

① 具体可见我国《民事诉讼法》第179条第1款第12项关于以裁判超越或遗漏诉讼请求为再审提起事由的规定。

法院是否对当事人行使了适当的阐明、 法官与当事人之间是否存在充分、 实质性的交流、 当事人的程序参与是否能够得到最大保障等问题， 对于被请求承认外国法院判决的我国司法机关无疑是一项颇为艰巨的工作， 对于法官而言， 如果从正当程序、 程序参与的标准衡量外国法院判决是否应予承认与执行， 衡量的具体规则并非某条法律规范， 而是学理学说和国内民事诉讼程序中并不如何清晰、 极少受到重视的程序参与及其具体内容， 是否对法官要求过苛?又如何保证不同法官对这些并不甚明晰的重要诉讼原理和诉讼权利的理解不同而影响到外国法院判决的承认与执行这种重要的国际司法协助行为的法律效果?在当事人本位、 程序主体性、 程序参与原则以及辩论主义和阐明职责尚未完全成型的我国民事诉讼体制背景下、 强调国际民事司法协助中对外国法院判决是否合乎正当程序、 是否合乎程序参与原则的审查无异于对法官的人为刁难， 只有先将这些民事诉讼程序的基本原则和制度明确规定在我国民事诉讼程序的各项具体制度中， 并且在制定制度规范时注意和其他相关制度进行协调和观照， 实现制度安排之间的相互融合， 才可能在外国法院判决承认与执行的具体操作上更加切实可行。

参考文献：

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[9] 左卫民, 朱桐辉.谁为主体 如何正义?——对司法主体性理念的论证[J]. 法学, 2002(7):16.

[10] 马永梅. 外国法院判决承认与执行中的公共秩序[J]. 政法论坛, 2010(5):62-67.

Procedural Participation in the Recognition

and Enforcement of Foreign Judgment

MA Yong-mei

(Institute of International Law, Wuhan University, Wuhan 430072, Hubei, China)

keyword: procedural participation; procedural subjectivity; the right to be heard before the court; adversary system; recognition and enforcement of foreign judgment

(责任编辑： 余树华)

作者：马永梅