信息网络传播权法律思考论文

数字和网络技术的迅速发展为作品创作和传播提供了革命性的技术支持。但技术从来具有双刃剑的效果。一方面，公众因数字和网络技术而拥有了获取和使用作品的极大便利，但另一方面，各种作品、表演、录音录像制品的权利人的权利也因作品、表演、录音录像制品在网络环境下瞬间就可以传输或复制到世界各个角落，而变得极其脆弱。下面小编整理了一些《信息网络传播权法律思考论文 (精选3篇)》，仅供参考，希望能够帮助到大家。

信息网络传播权法律思考论文 篇1：

从莫言电子版权论信息网络传播权

摘要：信息网络传播权在数字网络时代越来越凸显该权利的重要性，但由于法律法规的部分缺陷，使信息网络传播权混乱，这既损害了作者的权利又诱发了数字出版中盗版的存在，本文以莫言获诺，其数字版权遭哄抢一现象，说明信息网络传播权的不足。

关键词：莫言数字出版;信息网络传播权

莫言获得诺贝尔文学奖给出版市场带来了“小阳春”，一时之间，洛阳纸贵，引起了出版方的争夺战，在混战中，版权问题也浮出水面，精典博维、上海文艺、作家出版社、中文在线每家都声称自己拥有莫言的著作版权，其中一方还一再强调自己的“独家”身份。而在网络云时代的潮流中，莫言的数字版权也是炙手可热的烫手山芋，但究竟莫言把哪些作品的信息网络传播权给了谁，是不是有重复授权的情况，还是需要慢慢整理。“莫炎热”也随即引出了一系列的信息网络传播权的问题。

1.莫言作品信息网络传播权概况

1.1 莫言作品的信息网络传播权是历史遗留问题

莫言的作品横跨上个世纪80年代、90年代一直至今，这段时期正好是我国法律的完善时期，《著作权法》从无到有，再到修改、完善，著作权人的知识产权意识也在不断增强。当年《红高粱家族》出版的时候，出版合同中不会有关于信息网络传播权的表述，因为当时大家都不知道这个权利。《丰乳肥臀》出版的时候，《著作权法》已经有了，由于当时出版社(商)的法律意识要强于作家，电子图书版权基本上就是赠送的，作品的信息网络传播权就在作家不经意间给了出版社(商)了，可现在作品的信息网络传播权可是身价倍涨，今非昔比。历史已经造成了莫言电子图书出版权的混乱，要想现在再理清莫言作品信息网络传播权非常棘手。再者，我国的网络乱象也会引起莫言作品信息网络传播权的争议。

1.2莫言作品信息网络传播权的现状

1.2.1莫言电子书版权拥有方各执一词。目前，只有精典博维说自己拥有莫言大部分作品的电子图书版权(即信息网络传播权)。从上个世纪至今，究竟莫言把哪些作品的信息网络传播权给了谁，是不是有重复授权的情况，还是需要慢慢商榷。取得莫言版权的出版商是自己运作还是分销给其他数字出版机构，是否有侵权行为，也有待确认。与此同时，盛大文学也向《IT时报》表示，其独家拥有《蛙》的电子版权，还将进一步争取莫言其他作品电子版权。另外，上海文艺出版社工作人员声称，其拥有莫言著作的一部分数字版权。

1.2.2网络平台中莫言电子书下载火爆。莫言获诺引发的蝴蝶效应，一时间让电子书的盗版猖獗。《蛙》免费下载阅读是淘宝电子书在第一时间推出的营销策略，淘宝迅速捕捉了读者的需求，准确对市场的判断，进而对商业模式的创新。可这一举措让更多的人功利性的去看看免费的莫言的书，更多的获得盗版书，莫言数字版权问题更加令人堪忧。

在IAPD免费下载排行榜中，包括《丰乳肥臀》、《生死疲劳》、《红高粱》等多部作品，更甚在谷歌Play商店里，均有多款本来历不明的莫言作品APP成为近期下载热点，在应用市场中，莫言作品成为了引流工具。据莫言作品电子版权独家代理商北京精典博维公司的公开声明，以上应该90%都为盗版。

在数字版权的问题中，不在于渠道商发布盗版，读者读盗版，而在于出版社(版权拥有者)缺乏数字出版发行的经验，依旧做了电子版，就会出现盗版，影响纸质书的销售。

1.3莫言作品下载状况——中国移动手机阅读

在中国移动手机阅读下载平台上，莫言可下载作品一共51部，以上是下载排名前5的作品，与中国移动手机阅读下载排行第一位《校花的贴身高手》相比，《丰乳肥臀》的点击量仅占其的7.4%，此现象说明“莫言热”只是因诺贝尔奖勾起了读者的好奇心，促使读者付费下载，但下载数据更深层次也表明莫言作品电子版权盗版的猖獗，影响到正版作品的销售。

莫言作品的信息网络传播权的侵权、重复授权、版权混乱的现状，也反映了目前我国信息网络传播权的问题和漏洞。

2.信息网络传播权概述

2.1信息网络传播权的内容

信息网络传播权，根据新著作权法第 10条第12款规定，信息网络传播权，即以无线或者有线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品，以及通过技术设备向公众传播以前述方式提供的作品的权利。而根据条例，其是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

信息网络传播权的内容涉及作品在网络间传输时运用的手段和方式，即作品用哪些方法在网络上传输让众多的网络用户获取相关信息，作品在网络传播的过程中，产生一系列涉及作品著作权的行为，包括复制、发行(包括网络发行)、播放等，其中最值得商榷的是复制行为，将作品数字化、上载、转贴等都属于复制行为。①首先，信息网络传播权就是作品在网络上的复制，如果他人未经许可进行上述行为就有可能侵犯著作权人的网络传播权。另外，网络出版也涵盖在信息网络传播权的内容中。互联网出版，是指互联网信息服务提供者将自己创作或者他人创作的作品经过选择和编辑加工，登载到互联网上通过互联网发送到用户端，供公众浏览，阅读，使用或下载的在线传播行为。网络出版商也必须按照著作权法的有关规定征得著作权人的同意并提供有偿报酬，否则就会侵犯著作权人的信息网络传播权。在互联网技术快速发展和广泛普及的时代里，信息网络传播权的内容应该界定的边界会拓宽，毕竟信息网络传播权本身就是时代的产物并会与时代与时俱进。②

2.2信息网络传播权的特征

信息网络传播权是属于著作权内一项独立的权能，属于著作财产权范畴，但其内涵也把它与著作权其他财产权区分开来：

(1)开放性

网络信息传播权的开放性是由网络环境的特点决定的，虚拟空间没有地域的区分，互联网面向任何国家和任何人开放，其传播对象覆盖了整体的公众，信息网络传播权也随之与整体的公众息息相关。

(2)依赖性

信息网络传播权的行使依托于数字环境，信息网络传播是将作品数字化后或者直接利用数字化技术将创作的作品通过有线或无线方式向公众传播，传播过程中的复制、发行、存储、浏览等环节都与数字化网络相依存，故网络传播权的行使离不开数字环境。

(3)交互性

公众在网络中根据自己的需要主动选择他所要使用的信息，这是网络传播权区别于其他传播权的最重要特征，公众可以自主决定获得网络作品的时间和地点，可以根据自己的需求主动获取信息。

(4)复合性

信息网络传播权本身揉合了著作权诸多权利内容，由于作品在网络传播中必然会涉及到作品的复制、播放等一系列权利。信息网络传播权是传统复制类权利和传播类权利的结合，其属性也包含多种权利内容。

3.信息网络传播权的缺陷

从莫言作品的信息网络传播过程中可以看出，其信息网络传播权纠结不清，侵权现象、重复授权现象略显端倪，在审视侵权行为的同时，也应该审视法律法规存在的缺陷。

3.1权益定义模糊，边界不清

在信息网络传播权中，权利判断标准不明确，合理使用的边界不清，权利范围狭窄或过于模糊。

(1)法定许可的边界过于狭窄或过于模糊

首先表现在法定许可范围过窄，限制了可合法使用的作品范围。虽条例增加了两种法定许可的具体情形，然而对网络转载、摘编问题未予明定;作品的网络使用报酬规定过于模糊，导致著作权人与作品使用人间关于报酬问题的权利界限不清;在合理使用问题上边界不清，《信息网络传播条例》未如著作权法那样规定，为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品属于合理使用，从而导致此种情形是否属于作品使用合法边界内的事情存在争议。如个人使用不是网络传播权的例外，由于网络用户上传文件，共享交换文件的规模越来越大，已不合理地影响了版权人的利益。但此现象事实上是缩小了作品使用者使用作品的合法边界。③

(2)规定中某些词语指代不明

在我国已经颁布的与计算机网络相关的法律法规及部门规章中，对于网络的具体叫法书目繁多，但无论是“互联网”还是“计算机信息网络”，基本上是一种特指的或内涵范围明确的称呼，不会产生二意性，一般情况下，我们认为由于“信息网络”一词只揭示了其本意所要指代的事物的一个方面的特征，即“网络”，而没有明确另一方面的不可缺少的重要特点，即“有计算机等电子信息技术领域的相关产品或技术组成”。既然使用“信息网络”一词就要在具体条款的相关实施细则中加以解释和细化，明确信息网络的内涵。另外，在国际范围内，世界许多国家和组织相关立法中，并没有使用“信息网络传播权”这一名词，而是更多的使用了诸如“向公众传播”、“公开传播”、“公开传输”等非技术性的概念加以囊括。

信息网络传播权中“公众”概念的模糊化。无论是《著作权法》，还是《信息网络传播权保护条例》，其关于信息网络传播权的定义及其侵权的表述均离不开“公众”这个概念，在传统的传播方式下，“公众”的概念是意味除己之外的公民大众。然而，由于云计算采取的是多点P2P模式的传播模式，“公众”的概念就变得模糊了。信息需求者直接通过“云端”系统找到信息提供方提供的信息，此时服务提供商是不参与的，不知道其两者存在点对点的联系。此时对于信息提供方来说，“公众”是指谁?是指服务提供商还是信息需求者?“公众”这个定义若不理清，则发生侵权时将会产生侵权主体的缺失。

3.2法律缺陷导致历史遗留问题

在上世纪，莫言作品的电子图书版权基本上就是赠送的，作品的信息网络传播权就在作家不经意间给了出版社(商)了，但在信息网络传播权产生之前，其作品的电子版权又怎样得到保护?在电子版权的赠送行为中，作家的权益有怎样得到保障?历史遗留和法律的整改，又有多少空隙留给了信息网络传播权?

4.信息网络传播权的完善与整治

4.1将信息网络传播权相关法律进一步完善

正所谓“无规矩，不成方圆”，相关法律的缺陷必然会导致存在漏洞可钻，这对于既会对相关著作的作者利益造成侵害，并且会进一步影响其他作者的创作积极性。只有通过法律的完善，创造一个作者利益能够得到充分保障的大环境，才能使得信息网络传播行业得到进一步的发展。

4.2加强信息网络传播权的监督与管理

即便是有了成文的法律规定，但若不加以有效地执行，仍然是空谈。当前，中国互联网业充满了各种抄袭，各类网站丛生，其中绝大部分的网站内容皆非自身原创，而是以非付费的形式从别处抄袭而来(为避免法律责任，在网页最末端挂一免责声明即可)，但此类网站如“雨后春笋”般越冒越多，丝毫没有减弱之势，可见当前互联网业监管的混乱。

为保证原创者的权益，必须要将相关法律政策落实到位，进一步信息网络传播权的监督与管理，使其得有效的执行，不可只着眼于大型的网站、有名气的作者，广大的原创者的权益更应该是关注的重点。

5.结语

在数字网络环境下，信息网络技术扩大了信息网络传播权的范围，信息网络传播权在法律中表述有待改进。可以通过制定行业标准、提高立法技术，明确相关法律来规范。如何设计信息网络传播权保护制度，相对合理地界定著作权人的权利界限与作品使用人使用作品的合法边界，真正实现平衡保护著作权人与社会公共利益的立法宗旨，将是一个恒久的课题。(作者单位：北京印刷学院)

参考文献

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注解

①杨晓鸣.试论信息网络传播权[J].出版发行研究，2002， (8).

②乔生.信息网络传播权研究[M].北京：法律出版社， 2004.

③吴汉东.著作权合理使用制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

作者：陈曦

信息网络传播权法律思考论文 篇2：

浅议《信息网络传播权保护条例》

数字和网络技术的迅速发展为作品创作和传播提供了革命性的技术支持。但技术从来具有双刃剑的效果。一方面，公众因数字和网络技术而拥有了获取和使用作品的极大便利，但另一方面，各种作品、表演、录音录像制品的权利人的权利也因作品、表演、录音录像制品在网络环境下瞬间就可以传输或复制到世界各个角落，而变得极其脆弱。传统的著作权保护制度在新的技术背景下，以原有的规则调整权利人与公众的权利、义务关系方面已明显力有不逮，因而，规范数字、网络环境下的传播行为成为世界各国保护权利人权利的关键。

2001年10月27日，我国在由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》)修正案中，对网络环境下的著作权以及与著作权有关权利的保护作出了新的规定，将“信息网络传播权”作为著作权人、表演者以及录音录像制作者权利的新的一个种类正式加入法律之中。其第十条规定，著作权人对其作品享有信息网络传播权，第三十七条、第四十一条分别规定表演者、录音录像制作者对其表演、录音录像制品享有向公众传播并获得报酬的权利。

而在修订《著作权法》的过程中，一方面，考虑到数字和网络技术还在迅速发展中，一些情况还不是特别明朗，需要进一步积累、总结经验;另一方面，考虑到信息网络传播权保护涉及权利人、使用者和公众三方面的关系，情况比较复杂，不宜在法律中具体规定，①因此，《中华人民共和国著作权法》(下称《著作权法》)第五十八条规定：“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定。”依此规定，就信息网络传播权的保护，2006年5月10日国务院第135次常务会议讨论并原则通过了《信息网络传播权保护条例》(下称条例)。5月18日温家宝总理签署第468号总理令对条例予以公布，自2006年7月1日起施行。

条例显然在多个方面做出了比其出台前已经存在的司法解释或行政规章更为周全或明确的规定。但是，如果从一部行政法规，尤其是一部已经酝酿多年的行政法规所应当达到的立法技术、规范范围、具体制度水平的角度来思考，同时考虑到《著作权法》第五十八条“计算机软件、信息网络传播权的保护办法由国务院另行规定”这一授权性规范已经赋予了条例与《著作权法》这一法律同等的地位、故该条例更应在各方面考虑周全、讲究技术细节，但稍作研读，就能发现其存在诸多考虑不周或内容不合理之处。而对该条例既分析其合理性，又发掘其可待改善的方面，相信对将来国家有关信息网络传播权的立法、司法活动具有一定程度的参考作用。

本文主要从《信息网络传播权保护条例》制定的宗旨及其地位出发，分析其应兼顾的多方面需要。

充分体现《著作权法》的立法宗旨和基本原则

依据条例第一条，其宗旨是保护著作权人、表演者、录音录像制作者(以下统称权利人)的信息网络传播权，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播。《著作权法》第一条规定：“为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，根据宪法制定本法。” 从条文规定看，保护信息网络传播权的目的在于通过保护鼓励权利人创作更多优秀作品，促进作品的传播和使用，进而促进社会文化和科学事业的发展与繁荣这一社会公共利益，其立法宗旨、原则与《著作权法》一致。

《著作权法》第五十八条规定，信息网络传播权保护的具体办法由国务院另行制定，依此，条例的调整范围是权利人在行使信息网络传播权过程中形成的法律关系，主要应当对信息网络传播权的权利主体、客体、权利内容与限制、法律责任等作出更详细、更具有可操作性的规定。条例的规定应当与《著作权法》中有关著作权的其他多项权利的规定在效力上是并列关系;但在基本原则上，正如条例所称之“根据《中华人民共和国著作权法》，制定本条例”的条款所宣示，和《著作权法》中有关著作权的其他多项权利的规定一样，条例不能违背《著作权法》规定的基本原则。

不过，是否完整体现或充分贯彻《著作权法》，应从条例的具体规定入手进行分析。另外，即使是《著作权法》中的规则，如有不能完全体现或充分贯彻《著作权法》本身的宗旨和基本原则之处，条例亦可进行补充，因为，既为授权立法，则其效力等同著作权法，按照《中华人民共和国立法法》所规定的效力规则，同等效力等级的法律规范后法优于前法、特别规定优于一般规定，条例对某些《著作权法》的具体规定，应可进行修补。例如，对于信息网络传播权的外延的规定如《著作权法》本身有漏可补，条例完全可以进行补充。

应对网络环境新的技术特征

网络技术革命不断冲击着包括著作权保护制度在内的各种法律制度。尽管法律总是滞后于技术发展，法律不能预见所有因技术发展而出现的新情况，但在制定时，应尽可能地为新技术的发展带来的问题预留解决的空间，以避免技术上的进步带来纠纷或利益失衡时司法机关无法可依，避免法令被过度频繁地修改。

体现对国际条约的准确转化

自1886年9月9日《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》诞生以来，世界知识产权组织成员国制定了数部国际公约，其中，世界知识产权组织于1996年12月20日在日内瓦召开外交会议通过了针对新的技术条件下(无线或有线的信息传播)著作权以及与著作权有关权利的保护的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》。

2006年12月29日，十届全国人大常委会第二十五次会议审议并做出加入《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》的决定。2007年3月6日，我国政府向世界知识产权组织正式递交加入书，2007年6月9日上述两个条约在我国正式生效。《世界知识产权组织版权条约》第 22 条规定该缔约国不得对任何条约条款进行保留，《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第 22 条规定，除第15条第(3)款的规定(指：任何缔约方均可在向世界知识产权组织总干事交存的通知书中，声明其将仅对某些使用适用本条第(1)款的规定，或声明其将以某种其他方式对其适用加以限制，或声明其将根本不适用这些规定;该条第(1)款指对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利)外，不允许对本条约有任何保留。因此，除上述极个别情形下，我国应当执行两个条约的内容。

我国的专利权法、商标权法以及著作权法均提及了对于我国所参加国际条约成员国的法人或自然人知识产权的保护，这种规定是将有关国际条约内容转化为国内法的规定。具体就信息网络传播权而言，从《著作权法》的规定看，信息网络传播权的提出本身，就是对上述条约的应对。具体规定信息网络传播权保护的条例的具体规则亦应符合上述条约规定的内容(尽管《民法通则》规定，除中华人民共和国声明保留的条款外，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但毕竟司法机关在直接适用国际条约时要面临实际上将造成司法机关否定立法机关立法的这一宪法上的难题)。

应修补司法解释等的不足

早在《著作权法》修订前，涉及网络环境下著作权保护的案件已不鲜见。最初司法实践中通过判决认定了互联网上传输数字化作品属著作权人的权利，而2000年11月22日，最高人民法院在审判委员会第1144次会议通过后出台了自2000年12月21日起施行的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2003年12月23日最高人民法院审判委员会第1302次会议决定作出了自2004年1月7日起施行的《最高人民法院关于修改〈审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定》。条例的制定在当时应当综合总结上述司法解释优劣，在具体权利保护的实体规范方面体现并且应有尽可能多的超越性规定。但从条例的内容看，司法解释未能明确的问题，并未全部得到解决。(实际上，从另一方面来看，条例中未解决的问题，其后的司法解释也可进行补充。但条例公布后，2006年11月20日最高人民法院审判委员会第1406次会议通过了自2006年12月8日起施行的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的决定(二)》，该次新的解释，仅简单地根据条例删除了法定许可转载、摘编的条款，条例未解决的问题，在该次解释中只字未见反映。)

文本应讲求技术性、条理性

条例的内容属于从《著作权法》单抽出“信息网络传播权”这一著作权的权利种类而进行全面规定，其规定的内容应类似于从《著作权法》剔除能直接适用《著作权法》原文条款的内容、对难以简单适用《著作权法》原文条款的内容进行特别规定的结果。从便于理解、逻辑清晰的角度，条例应大致遵循假定剔除了可直接适用于信息网络传播权的《著作权法》原文条款的内容后的《著作权法》的体例、章节、甚至条款的次序。从另一方面看，作为授权立法，条例完全可以按照《中华人民共和国立法法》第五十四条所规定的“法律根据内容需要，可以分编、章、节、条、款、项、目”的对于法律体例的规定安排其体例。同时，考虑到网络服务提供者在信息网络传播权有关的法律关系中的特殊角色，有关网络服务提供者的权利义务可专辟章节进行规定。

当然，鉴于条例的实际内容较为单薄，在多方面尚只有笼统的规定而缺乏明确的指导实际操作的具体规则，上述问题在现有条文下并非最为突出的问题。但今后，条例如有修正或国家制定单行法律时，以在加强内容的全面性和具体操作可行性基础上合理安排内容体例为宜。

注释：

①《信息网络传播权保护条例释义》，中国政府法制信息网http://www.chinalaw.gov.cn/jsp/contentpub/browser/contentpro.jsp?contentid=co685770010

(作者单位：人民网)

信息网络传播权法律思考论文 篇3：

影视聚合型APP设链行为的法律定性问题研究

[摘要]影视聚合型APP利用“深度链接”技术使得网络用户可以在其页面直接观看来自于其他网页的视频，不用跳转甚至没有广告和付费，这给被链接网站的利益造成了严重的损害。司法实践中，原告一般以该设链行为侵害其信息网络传播权为由提起诉讼。因此，设链行为的法律定性问题成为了审判中的重点问题。对于此问题，现阶段理论学术界和司法审判中主要以“服务器标准”与“实质性替代标准”的争议为主。本文认为应当综合宏观政策和利益平衡原则进行考量，对设链行为的认定应当以客观事实为基础对设链行为是否构成信息网络传播行为进行判断。同时应当正确看待和适用“服务器标准”，其作为一种技术性标准，具有客观性，有利于维护法律的稳定性。

[关键词]聚合 深度链接 服务器标准 实质性替代标准

快看影视APP作为一款影视聚合型APP，其搜集了全网大量的视频资源，通过设置深层链接的行为能够在线播放腾讯公司享有独家信息网络传播权的电视剧——《宫锁连城》，腾讯公司遂以快看影视APP侵犯其信息网络传播权为由，将快看影视APP运营方北京易联伟达科技有限公司诉至法院。2016年1月26日，一审法院做出判决，认定被告易联伟达公司侵犯了腾讯公司的信息网络传播权，承担直接侵权责任，赔偿腾讯公司经济损失3.5万元，被告不服提出了上诉。2016年10月21日，二审法院经过审理做出了与一审法院恰恰相反的判决，认定被告未侵犯原告的信息网络传播权，驳回了腾讯公司的全部诉讼请求。为什么一、二审法院的判决结果截然不同?对于信息网络传播权法律上是如何界定的?对于设链行为法律定性的问题理论学术界存在着哪些观点?本文将结合该案的不同审理思路来对影视聚合型APP设链行为的法律定性问题进行简要分析。

一、影视聚合型APP设链行为的技术特征

在互联网时代，链接作为互联网的核心要素，发挥着资源的传送作用。对于能够访问他人网站的“链接”而言，指向他人网站首页、完整显示其内容及其网络地址的链接被称为“普通链接”，而那些指向网站更深层次网页(“次级网页”)或媒体格式文件的链接被称为“深层链接”。对于“深层链接”而言，其使得用户能够跳过被链方载有广告的首页直接进入到其次级页面，对被链作品的展示、播放、下载都未离开设链方网页，使用户无法感知到其背后真正提供作品的到底是谁，甚至认为该作品就是设链网站提供的，这使得那些通过支付高额许可费，取得作品独家传播授权的被链网站的利益遭受到了严重的损害。影视聚合型APP就是利用此类深层链接，使用户在不离开其页面的情况下就能够观赏来自不同视频网站的影视作品。

我国《著作权法》第10条第12款规定了“信息网络传播权”，指的是“以有线或者无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。”一般而言，此种向公众提供作品的行为主要是指那些将作品直接上传到网络服务器的行为，公众可选择在任何地点或者时间登陆该服务器，从而获得该作品。那么，像快看影视APP这样的影视聚合型APP提供上述“深层链接”的行为是否相当于该法律条文所称的向公众提供作品的行为，是否构成对信息网络传播权的直接侵权?接下来本文将对该设链行为是否构成提供作品的行为进行分析。

二、影视聚合型APP设链行为

根据我国《著作权法》对于“信息网络传播权”的定义，我们可以得出要判断聚合型APP中设链行为是否构成信息网络传播行为，就应判断其是否属于“作品的提供行为”，如果答案是肯定的，则构成对信息网络传播权的直接侵权。但在现阶段对于“作品提供行为”的界定并不是特别明晰，在学术界和司法实践当中，对“作品提供行为”的认定一直存在着争议。本文主要以“腾讯诉快看影视APP”案为例，结合各学者的观点，将法院对此类案件的两种审判依据进行分析比较。

(一)服务器标准

服务器标准指的是只有将作品以上传或以其他方式置于向公众开放的服务器的行为，才是受“信息网络传播权”控制的“作品提供行为”。我国部分学者认同采用此标准，其中王迁教授认为“服务器标准”更符合“信息网络传播权”的立法原意，我国《著作权法》规定的“信息网络传播权”来源于《世界知识产权组织版权条约》(以下简称WCT)第8条规定的“向公众提供权”。王迁教授认为向公众提供作品是一种客观的行为，从“提供”的英文原文making available来看，它应当指的是能够导致作品为公众所获得的状态的行为。由于设链行为并不会使作品呈现为公众所获得的状态，该状态仅能由上传行为产生，因此设链行为不构成提供作品的行为。然而崔国斌教授对此并不认同，他认为参与立法的权威学者只是引述了WCT第8条的条文，并没有提到它背后的基础提案，很难相信立法者对于条文背后的“服务器标准”争议会有深入的见解以至于有明确支持“服务器标准”的立法意图。

在“腾讯诉快看影视”案二审判决中，法院认为在网络环境下，服务器标准与作品提供行为的性质最为契合，其认为作品“提供行为”是一种对作品的“传输行为”，且该“传输行为”足以使用户获得该作品。其次，在网络环境下“提供行为”的对象是作品的数据形式。在信息网络传播过程可能涉及的各种行为中，只有“初始上传行为”符合上述要求，因此，该“提供行为”应指向的是“初始上传行为”。

(二)实质性替代标准

依據实质性替代标准，因影视聚合服务使用户得以在该聚合平台上直接实现对作品的观看，且对相关视频内容进行了选择、编辑、整理等行为，以及通过破坏技术措施行为，向用户提供指向正版网站的链接，这种具体服务提供方式扩大了作品的传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量，影响了被链接网站的广告收入，与直接向用户“提供作品”的行为并无实质差别。对于该标准，石必胜法官认为从利益分配的效果上来看，深层链接者实际上替代了被链网站向用户提供作品内容，享受了作品传播的利益，此类深层链接提供者应当承担网络内容服务者的注意义务。芮松艳法官则指出了此标准的几点误区，其认为实质性替代标准并未对影视聚合服务行为进行清晰划分，视频聚合服务并非单独的行为，它既包括深层链接行为，也包括对被链接内容所作的选择、整理、编辑行为，以及为设置链接而实施的破坏或避开技术措施等行为，这些行为均属于对客观事实的认定，应当单独进行，不能混在一起做出认定。

在“腾讯诉陕看影视”案一审判决中，法院采用了实质性替代标准。法院认为在技术飞速发展的背景下，不能将“提供”行为仅限于“上传到网络服务器”一种行为方式，还必须合理认定技术发展所带来的其他“向公众提供作品”的行为方式。本案中快看影视APP不仅提供了深度定向链接，还进行了选择、编排、整理等工作，去除视频来源的权利管理电子信息及被链网站广告、设置专题分类等，使得用户的搜索选择或在专题中点选的行为与设链网站上具体视频之间形成了深层对应关系，用户得以在该聚合平台上直接实现对涉案作品的观看。快看影视APP的设链方式扩大了作品的域名渠道、可接触用户群体等网络传播范围，分流了相关获得合法授权视频网站的流量和收益，客观上发挥了在聚合平台上向用户“提供”视频内容的作用，产生了实质性替代效果，因而该设链行为属于提供作品的行为。

三、对于影视聚合型APP设链行为法律定性问题的个人思考

(一)从宏观政策和利益平衡方面考量

根据我国最高人民法院提出的对于网络著作权保护的基本思路，我们知道在网络环境下对著作权的保护要结合互联网的特点和实际情况，权利保护不能阻碍互联网的健康发展，不能对互联网的流通造成不便。其次，网络服务提供者是互联网产业的核心主体，法律应当为互联网产业发展营造良好的宽松的法律环境，但产业发展也不能忽视著作权人的正当利益。互联网产业的发展应该为权利人和社会公众带来更多的收益和实惠，使信息交流更加通畅。对于影视聚合服务产业来说，它是一种创新的商业模式，为我们广大社会公众观看影视作品带来了极大的便利，应当采取宽松的态度鼓励其发展。

上述“实质性替代标准”以获益或损害因素作为判断设链行为是否构成作品提供行为的必要条件，它仅仅只考虑到了影视作品著作权人或者专有信息网络传播权人的利益需求，而没有考虑可能影响到其它网络服务提供者、网络用户等在内的各利益群体的利益需求。而依据“服务器标准”，设置深层链接由于不涉及作品上传到服务器的行为，并不构成信息网络传播行为和对信息网络传播权的直接侵权。只有设链者具有主观过错，即明知或应知其他网站中存储的内容侵权仍然设置链接，或在知晓之后仍未断开链接的，才构成间接侵权。因此，“服务器标准”更能够包容网络技术的创新和商业模式的发展。

(二)从行为的客观构成要件方面考量

由于“信息网络传播行为”是一种向公众传播行为，因此要判断设链行为是否构成信息网络传播行为，首先需要判断的就是其是否属于“传播行为”。“传播行为”应当是客观上形成了一个“传播源”，使作品以该“传播源”为起点向公众传送，传送的终点就是“接收端”。构成传播行为的要件就是创造了一个“传播源”，如果一种行为没有形成“传播源”，则不管该行为的实施手段和效果如何，都只能对传播的“接收端”产生影响，因而不能构成著作权法意义上的传播行为。比如，在一个有围墙的露天球场内放映电影，观众需购票入场，但周围住宅楼窗户面向球场的业主抓住商机，以向他人出租望远镜免费观看电影获利，从而规避了围墙和检票口这类物理性限制手段。该行为虽然损害了球场经营者的利益，但并不侵害著作权法中的放映权或其他传播权，因为它并没有形成有别于球场中放映设备的新的“传播源”，因为望远镜不是“传播源”，电影也并不源于望远镜。此种行为改变的只是公众欣赏作品的途径，而不是作品传播本身。因此，影视聚合型APP设链行为并不构成传播行为，其未形成“传播源”，作品的“传播源”应当是被链接的视频网站。

(三)正确理解和适用“服务器标准”

“服务器标准”备受争议的原因主要包括以下两点：其一，担心技术发展会使服务器的使用无关紧要;其二，认为服务器标准不能涵盖作品提供行为的所有情形。针对第一点质疑，主要是因为大家对“服务器标准”的含义没有正确理解。随着网络技术的发展，云技术、碎片化存储、分布式存储等形式逐渐出现，对于“服务器”的含义应当做出相较于以前来说更为广泛的解释，即泛指一切具有网络传输功能的计算机硬件与软件的结合体，这样才能使“服务器标准”抵挡住来自网络技术发展的冲击。针对第二点质疑，司法解释认为有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。依据该解释，在分工合作的情况下，网络服务提供者虽未实施上传行为，但其仍会被认定为共同侵权，服务器标准并不能涵盖这一情形。但事实上，该网络服务提供者虽形式上未实施上传行为，但其与作品的实际上传者存在着对作品进行选择、编辑以及是否上传等方面的意思联络，其事实上参与到了对作品的提供当中，这种行为完全符合按照服务器标准所确认的信息网络传播行为。

本文认为，在现阶段我国的网络环境下，还应当以“服务器标准”作为影视聚合型APP设链行为的定性标准。最主要的原因是“服务器标准”作为一种技术性标准，具有客观性，便于法院做出认定。法官作为司法裁判者，在适用法律时不能为了追求片面的社会效果而牺牲法律的稳定性。该标准不仅能作为视频聚合型APP设链行为定性的判断依据，还能作为其它任何类型提供此类深度链接行为的定性依据。同时依据此标准，对于此类案件的裁判，不会再出现与“腾讯诉快看影视”案一样一审与二审法院完全不同的行為性质认定问题，这样才能确保法律的稳定性。

四、结语

影视聚合型APP设链行为定性之争的根源在于该种影视聚合类服务严重损害了著作权人及其被许可人的商业利益，使得像快看影视APP这样的“渠道”服务提供商与腾讯视频这样的“内容”服务提供商之间的界限进一步模糊，聚合服务提供者利用深度链接技术，从作品传播的过程中获得了更多的利益。然而，在“服务器标准”下设链行为并不构成信息网络传播权侵权，那么作品直接提供者的利益该如何维护?有学者提出可以适用禁止规避技术措施的规定，使那些采取规避技术措施并提供深层链接的行为得到规制。综上所述，影视聚合型APP设链行为的法律定性问题十分复杂，其涉及到法律适用的准确性和客观性，又关乎到正当行为以及合理商业模式的保留空间的问题，同时还不能阻碍技术发展和忽视公众获取信息的需求。“服务器标准”下如何才能有效保持各方利益的平衡，仍然需要我们进一步深入探讨。

作者：刘增