信息网络传播论文

信息网络传播权是指以有线或者无线方式向公众提供作品,表演或者录音录像制品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品,表演或者录音录像制品得权利。该权力的界定规范了作品创作者和使用者之间的权力分割。今天小编为大家精心挑选了关于《信息网络传播论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

信息网络传播论文 篇1：

浅谈以“服务器标准”认定信息网络传播的局限性

吴子芳

北京市东卫律师事务所高级合伙人 《中国版权》理事会副理事长

北京市律协著作权委员会秘书长

刘超

北京市东卫律师事务所实习律师

关键词

信息网络传播、服务器标准、局限性

信息网络传播的含义

《中华人民共和国著作权法》第十条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……(十二)信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。上述权利定义包含两个部分：第一部分的“有线或者无线方式”是“传播的途径”，也是对于“信息网络传播”所采用的技术手段的唯一说明，该定义并没有进一步在技术上对传播进行限定，亦未对“提供”(making available)设定一个具体的标准;第二部分描述这一传播的特点，即“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。据此，信息网络传播的重点在于使公众获取到作品本身，而这种对于作品的接触是在任意时间、任意地点的，且此种接触不限于可对作品进行复制，还包括仅仅在可被察觉的层面对作品进行使用(相对应的，对于影视作品来说，其包括下载缓存和在线观看)。

综上，纵观我国法律及相关国际条约对“信息网络传播权”所作的定义，并未从技术层面对“传播”方式做出限定，亦未设定任何标准以检验某一行为是否属于“信息网络传播”行为，而是更侧重于从结果上以公众获取作品的特点区分信息网络传播权与其他著作财产权。因此，可以说，符合上述特点的获取作品的方式即为信息网络传播行为。

“服务器标准”与信息网络传播

1.“服务器标准”的含义和依据

当前所称的“服务器标准”，是指在考查是否对作品构成信息网络传播时将“存储于自身服务器”作为必要条件的认定标准。其最初来源于部分法院裁判文书中对信息网络传播含义的阐释。在2003年华纳诉世纪悦博案的二审裁判中，法院认为虽然世纪悦博公司以逐层递进的方式引导用户下载，但其不能完全控制被链接网站的资源，一旦被链接网站网址发生变化或者网站采取加密等限制访问措施，访问要求就会被拒绝。据此，世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品。在2007年的泛亚诉百度案中，法院认为虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲，而无需进入被链接网站页面，但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此其所提供的是定位和链接服务，并非信息网络传播行为。之后，最高人民法院通过了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“信息网络传播权司法解释”)，在信息网络传播定义中，于“使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得”前设置了一个前提，即“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中”，通过上述对“提供”的解释，很多学者认为最高院似乎有意将“信息网络传播行为”定义为“置于信息网络”+“使用户获取”两个行为之和，并进一步理解为司法解释暗含了“服务器标准”。大家之所以存在这样的解读，源于信息网络传播权司法解释在我国著作权法对信息网络传播的定义基础上增加了“将作品置于信息网络”的前置条件，但此种理解实则存在偏差。

另一方面，由于我国著作权法对信息网络传播权的规定来源于《世界知识产权组织版权公约》，部分学者及法律工作者援引《拟由外交会议审议的〈关于保护文学和艺术作品若干问题的条约〉实质性条款的基础提案》(以下简称“提案”)中对信息网络传播行为的阐释，认为可以推导出“服务器标准”的应有之意。然笔者对此有不同理解，将在下文中详细阐述。

2.“服务器标准”对信息网络传播含义的误断

依据提案对信息网络传播的阐释(即对《世界知识产权组织版权公约》条约草案第10条的第10项说明)，信息网络传播行为应该是向公众提供作品(making available of the work)的行为，这种提供是指对作品提供访问(providing access to)的行为且是最初的行为，而不是单纯提供服务器空间、通信连接或传输、按指定路径发送信号的设备行为。对于上述初始行为，应被理解为使用户直接接触到作品内容的最初行为。部分学者凭借“初始”二字，将这种行为理解为“最初将作品置于服务器中的行为”，其不合理性在于，网络传播过程通常不可避免地会涉及到一系列的行为，上述提案的阐释，将法律上的信息网络传播行为界定于一个“初始”的行为，如果将该行为与上传服务器等同，则会导致真正纳入法律规范的是这个上传的行为，但“置于服务器”并不能使公众获取作品，而将这一行为定义为“传播”就更有悖于常理，例如网络用户将作品上传至网盘供个人欣赏，不能就此认定网络用户实施了信息网络传播行为。因此，使公众获取作品的初始行为，应当是对作品设立接入的行为，如果将此种对于传播的解释概括成一个标准，笔者赞同使用理论上所称的“用户感知标准”。司法实践中曾一度将该标准作为判断提供信息网络传播服务主体的标准，即当用户无法知晓作品存储于第三方服务器时，因用户感知该平台的经营者直接向其提供了作品，则应由该经营者承担实施信息网络传播行为的法律责任。将“用户感知标准”针对“作品”还是“主体”使用的区别在于，当一个网站或移动客户端的经营者为作品标明来源，甚至是视频文件的绝对网络地址时，用户可以很明显地知晓当前播放的视频很可能存储于另一个网站，这时，因“用户感知标准”适用于主体而非作品，则很容易得出视频来源网站才是实施传播行为的主体的结论;然而，当将该标准适用于作品时，我们发现，由于使用户感知到作品(获取作品)的是正在访问中的网站/客户端，因此该网站/客户端的经营者即为信息网络传播行为的实施者。通过对提案10.10全文的理解，笔者认为，著作权法中的“传播行为”即是指使公众直接接触到作品内容的行为。

上述提案的发布距今已近十年，受限于当时网络技术的发展，仅可作为“信息网络传播”含义的参考。回到最高人民法院颁布的信息网络传播权司法解释，在最高院知识产权庭负责人就该司法解释的相关问题答记者问时提到，“随着技术的发展，不经过服务器的存储或中转，通过文件分享等技术也可以使相关作品置于信息网络之中，以单纯的‘服务器标准’技术标准界定信息网络传播行为不够准确，也难以应对网络技术的飞速发展，因此应将信息网络传播行为作广义的理解，以是否直接提供权利人的作品的法律标准取代服务器标准来界定信息网络传播行为，将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其他信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为”。上述对信息网络传播权司法解释的权威说明可以使我们充分意识到，“服务器标准”是对信息网络传播行为的片面解读，司法实践中不应将该标准不加区分地应用于对行为人是否提供作品作出判断。

当前“服务器标准”的局限性

如果于当前司法解释对“提供”行为的定义之上施加“服务器标准”，则明显缩小了“信息网络传播”的范围，且将给互联网视频行业造成极其恶劣的消极影响。

首先，诚然未将作品置于服务器之中，就没有后续设置链接的可能，但是与作品传播具有直接因果关系的行为是“对服务器中的内容设置链接的行为”，如果“设置链接”的行为可以满足使公众在其个人选定的时间和地点获得作品，那么这样的链接显然已经超出了一般意义上的链接，可以视为直接提供作品的行为。

有些专家学者认为，“将作品置于服务器”之所以应作为“提供”的一部分，是因为即使行为人设立了链接，倘若上传者删除或者屏蔽了作品，结果必将导致用户无法获取作品，所以传播的关键因素在于上传作品。但这个理论忽略了设链行为人的主观目的，因其主观意图即使用户获取到作品，因此必然将主动寻求另一个有效的链接，使其能够继续为用户提供作品。

通常而言，如百度这样的搜索引擎向用户提供的作品链接，仅是提供了用户获得作品的通道，实际的作品提供行为仍发生在上传作品的网站。而当前越来越多的情况是，设链行为人采取定向链接，且将链接而来的作品内容作为自己网站或互联网产品的主要部分提供给用户，从这一角度来说，此时被链接网站存储视频的服务器已然形同设链行为人所控制的远程服务器。相比较之下，设链行为人(例如视频聚合平台)积极寻求有效链接的行为目的及结果无异于作品的上传人，如因其不是将作品置于信息网络的行为人而否定其行为是“传播”行为，则有曲解“信息网络传播”本意之嫌。

其次，给“信息网络传播”设定限制将损害著作权人的权益，有违《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》和《世界知识产权组织版权条约》的相关约定。上述国际条约约定，缔约国对作者的权利规定限制与例外条款时，应以不无理地损害作者合法利益为限。当前对于“信息网络传播”行为的限制，使得权利人实际不能完全掌控其对作品享有的信息网络传播权。倘若“提供”行为的定义必须包含“将作品上传至服务器”的行为，将会使作品在被置于信息网络后便失去了权利人的控制，任由未获得授权的行为人恣意设置链接、共享，令作品在权利人未知的平台进行传播，使公众从未经权利人授权的途径获取作品的内容。“信息网络传播权”最后沦为了权利人选择由谁将作品置于信息网络的权利，完全背离了“传播”的本意，并使权利人丧失了对于作品及他人使用作品所应获得的收益的控制，这必然属于对权利人合法权益的损害。

最后，假如“信息网络传播”的标准必须加入“将作品上传至服务器”的行为，则类似于视频聚合平台的设链提供就不能纳入“信息网络传播”的调整范围，这将导致现有的正版视频网站将不再愿意全部花费重金购买版权，作品由一家视频网站购买并上传至服务器即可实现与其他平台的共享，影视作品的网络分销将不复存在，且权利人从许可使用中获得的利益很可能将远远低于作品应有的价值，如此发展的市场环境便无法再鼓励创新、激励作者制作出优秀的作品，最终对正版视频乃至整个影视业造成巨大的冲击。

综上所述，“信息网络传播”应回归其应有之意，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为即是“信息网络传播行为”。现行著作权法和司法解释对信息网络传播行为的定义是以概括加部分列举的形式进行规定的，司法裁判不能将其固化解释为“服务器标准”这一唯一标准，且不宜对“信息网络传播”的定义做出不利于权利人维权的限制。互联网的交互性和信息传播的无形性本身从客观上给权利人行使、维护其权利造成了困难，如果在司法实践中不理解这些不利因素，加大对权利的保护力度，将这些困难从制度的层面加以固定从而限制权利人所享有的权利，并进一步阻碍权利人对其权利的行使，那么，“尊重知识产权，维护市场秩序”必将只是一句与事实相悖的口号。

信息网络传播论文 篇2：

大数据时代数字图书馆信息网络传播的适用规则研究

关键词：大数据;数字图书馆;信息网络传播;适用规则

摘 要：文章在介绍大数据时代数字图书馆信息传播特点的基础上，从作品转化、作品上传、作品展示、公开获取等角度分析了数字图书馆信息网络传播的流程，并从著作权、传播权、版权服务三个方面阐述了数字图书馆信息网络传播的适用规则，最后总结了推进数字图书馆适用规则普及的策略。

在互联网快速发展的时代背景下，大数据显示出了巨大的生命力。对海量数据资源进行搜集、获取、挖掘、分析，可以为人们的决策提供参考信息。数字图书馆作为为用户提供数字信息服务的知识机构，在大数据技术的引领下具备了更强的服务能力。值得注意的是，大数据在提升数字图书馆信息网络传播能力的同时，也造成了作者知识产权侵害、作品盗用等问题，给信息网络传播服务带来了不利影响[1]。解决上述问题，需要从信息传播角度探讨适用于大数据时代数字图书馆信息网络传播的适用规则，加强作者的知识产权保护，使数字图书馆的信息网络传播能适应广大用户的数字知识服务需求，获得良好的信息传播效果。

1 大数据时代数字图书馆的信息传播特点

1.1 即时性

大数据分析机制不仅能准确分析用户的数据需求，而且可以预测用户未来可能产生的数据需求，进而从数字图书馆的海量馆藏中及时提取有价值的数据资源并即时提供给用户，满足用户的信息需求[2]。数字图书馆只有准确把握用户的动态需求，才能及时预测用户的需求变化，为用户提供即时性的数据。

1.2 交互性

基于数字图书馆海量的馆藏资源与完善的服务体系，用户使用数字图书馆时不仅可以获取各种数字文献，还可以获取影音图像资源和更佳的学习体验[3]。借助大数据分析机制，数字图书馆不仅能挖掘与分析数字文献等资源，还能对馆藏的影音图像等数字资源进行分析与挖掘，之后再借助数据可视化技术提供给用户，使用户具有良好的交互体验。

1.3 多样性

传统的数字图书馆馆藏资源结构比较单一，以数字文献资源为主，缺少音频、视频及能满足用户视觉体验的虚拟成像资源。在大数据时代，图书馆可以将多种互联网资源存储到馆藏数据库中，供用户及时获取。同时，为了满足专家学者的需求，数字图书馆可以与专业研究机构合作，为他们提供科学决策、科学参考服务，帮助专家学者解决学术研究领域中的问题。

2 大数据时代数字图书馆信息网络傳播流程

大数据时代，数字图书馆信息网络传播要先将作者发布的作品转化为计算机语言，然后将作品上传到数字图书馆服务平台，之后再进行作品展示，这样用户就可以借助数字服务平台直接获取资源(见图1)。

2.1 作品转化

数字图书馆丰富的馆藏资源大部分由作者借助网络平台发布或是通过其他途径发布并上传到网络空间。数字图书馆获得作者发布的资源后，要通过数据处理技术将其转化为可供计算机自动识别、自动获取、自动存储的语言，这个过程涉及自然语言交互、深度学习等技术[4]。

2.2 作品上传

作品上传是数字图书馆信息网络传播的中心环节，即将作者创作的作品转化为可供计算机识别的机器语言后，将其上传到数字图书馆数字服务平台。从数字图书馆数据资源获取角度来看，作者可以自己将作品上传到数字图书馆服务平台，前提是需要先将作品转化为机器语言，也可以由数字图书馆馆员全权负责。

2.3 作品展示

数字图书馆为用户提供数字资源的前提是将作者上传的数字作品展示在数字服务平台上，包括作品的名称、内容概述、目录及索引细则等。为了提高资源利用率，仅进行作品展示是不够的，还需要图书馆员对作品进行补充说明。

2.4 公开获取

数字图书馆的用户以高校教师、在校学生为主，也有专业领域的学者，他们有不同的资源需求，所以在浏览数字图书馆数字服务空间中作者展示的作品时会形成不同的使用意愿[5]。数字图书馆在为不同用户提供资源时，不仅要考虑作者的使用意愿，也必须做好版权保护工作，必须建立科学公开的作品获取渠道，采用付费或公开共享的方式使不同用户都能获取自己所需的资源，同时还要把握好作者版权保护与作品获取之间的平衡，既要防止作品被盗用，又要防止作者的版权受到损害。

3 大数据时代数字图书馆信息网络传播的适用规则

大数据时代，数字图书馆应制定更为科学严密的适用规则体系，从著作权保护、传播权保护、版权服务等方面加强信息网络传播的适用规则研究，加强作者的著作权保护，避免侵权行为的发生。

3.1 著作权保护规则

在信息传播过程中，极易因用户获取作品及作品的多次重复使用造成作者的著作权遭受侵害。数字图书馆在信息传播过程中必须加强作者著作权的保护，设置著作权保护方面的规则。例如，一些传统作品会被现代学者运用所学知识进行深入加工或是全方位解读，为用户阅读提供便利[6]，如果数字图书馆缺乏著作权保护方面的规则，就会造成现代学者不愿意深入研究传统作品，导致文化资源流失。著作权保护规则设置要以法律体系为依托，一方面可以制定具体标准对作者的原创性内容予以保护;另一方面可以通过出台著作权保护法对原创作品的转化和发布流程进行明确，保障作者的著作权不受侵害。

3.2 传播权保护规则

大数据时代，数字图书馆信息传播速度加快，越来越多的作品借助网络得到了快速传播，然而作品在传播过程中难免会遇到由网络信息环境变化引发的各种问题，如作品盗用、作品流失等。因此，数字图书馆要制定适用网络传播的规则，即传播权保护规则，以加强作品在网络传播环境中的安全管理。首先，数字图书馆应明确传播权保护的具体内容，针对数字文献作品、电子作品、网络音像制品制定相应的规则;其次，数字图书馆要征求作者的意见，确定作者是否同意在网络中传播作品，若作者不同意，数字图书馆可将其作品归类到非开放类资源，设置专门的下载平台供用户获取;再次，数字图书馆可使用大数据技术分析作品在信息网络中的传播特点，找到传播规律，并根据传播规律设置具体规则，保障作者的传播权。

3.3 版权服务规则

对于发布在数字图书馆平台上的作品，作者拥有完整的知识产权。数字图书馆需明确版权服务的内涵，要对作品提供全方位的版权保护，不仅要避免因作品的网络化传播造成作品的盗用，也要为作者提供全方位的服务，如版权界定、版权保护、技术服务、共享付费等。

4 大数据时代加强数字图书馆信息网络传播适用规则的普及策略

4.1 加强对知识产权保护的宣传

促进数字图书馆信息网络传播适用规则的普及，关键要营造良好的信息网络传播环境，而用户及作者的知识产权保护意识是良好信息网络传播环境构建的基础。如果用户与作者具备良好的知识产权保护意识，并能将知识产权保护上升为高度的自觉行为，那么在传播中也就不会出现作品盗用、流失等问题。首先，图书馆可以通过多种形式向用户及作者宣传知识产权保护方面的知识;其次，图书馆要加强图书馆员、学科馆员的培训教育，通过举办讲座、培训等方式，使图书馆员、学科馆员形成知识产权保护意识，并向读者、作者积极推广宣传;再次，图书馆可借助多种媒体如QQ、微信、微博等向用户宣传知识产权保护理念，使用户能将知识产权保护意识深化于心，形成高度的自觉行为。

4.2 深入推进立法工作

大数据时代的数字图书馆与传统的数字图书馆存在本质的不同，不仅数据整合分析能力更强，而且能在精准定位用户需求的基础上快速分析用户的资源获取动态，依靠大数据的海量资源优势即时为用户提供资源。笔者认为，在信息传播过程中，我国需要积极推进网络传播立法工作的开展，由专业的立法机构针对数字图书馆信息网络传播的特点、规律出台信息网络传播方面的法规政策。目前虽然已经出台的《信息网络传播保护条例》可供数字图书馆借鉴，但与国外发达国家相比，我国在信息传播保护方面仍存在许多不足之处。《信息网络传播保护条例》只是解决了数字知识产权保护法律有无的问题，在作者版权界定、数字传播过程中版权明确等方面依旧存在局限性。因此，立法机关应结合数字产品的类型、特点开展立法工作，保障作者的信息传播权。

4.3 设置著作权与网络传播权研究机构

作者的著作权与网络传播权保护是数字图书馆信息在网络传播中需要重视的内容，也是普及数字图书馆信息网络传播适用规则的重点。因此，数字圖书馆有必要结合自身的信息网络传播特点设置著作权与传播权研究机构，对信息传播过程中作者的著作权、传播权保护进行深入研究，并找到其规律与特点。同时，数字图书馆也要研究不同网络情景中不同行为引发的著作权与传播权问题，避免因使用不当引发的侵权风险。

5 结语

对海量数据资源进行分析与挖掘可以满足用户多元化的信息需求，但也引发了一系列版权问题，因此，相关部门只有研究大数据时代数字图书馆信息网络传播的适用规则，明确数字资源作品在网络传播中的特点、规律，才能做好著作权、传播权保护工作。

参考文献：

[1]周丽霞，赵建平，海军.数字图书馆在信息网络传播中的价值研究[J].黑龙江档案，2015(6)：104-105.

[2]吉宇宽.数字图书馆信息网络传播合理使用的规制、困境与诉求[J].图书馆理论与实践，2014(7)：9-13.

[3]王艳梅，俞悦.公益性数字图书馆建设中的信息网络传播权授权问题研究[J].情报科学，2015(4)：64-68.

[4]罗然.公众阅读权益视域下的数字图书馆发展路径探索：评《信息网络传播与数字图书馆权利研究》[J].山西档案，2018(6)：96-98.

[5]蒋林森.网络环境下著作权权利限制研究[D].成都：四川师范大学，2016.

[6]孙伟嘉.我国数字图书馆版权纠纷现状调查与分析[D].福州：福建师范大学，2017.

(编校：周雪芹)

收稿日期：2020-02-25

作者简介：王 伟(1978— )，忻州师范学院图书馆馆员。

作者：王伟

信息网络传播论文 篇3：

从神马公司侵权案看信息网络传播行为的认定

二审法院的这一判定表明，司法机关对于信息网络传播行为的认定标准也在与时俱进。从保护版权方的合法权益出发，信息网络传播行为的认定标准不应局限于“服务器标准”，这将为净化网络文学市场环境起到积极、正面的作用。

2017年7月，广州神马移动信息科技有限公司(下称“神马公司”)因不服上海知识产权法院(2016)沪73民终146号民事判决，向上海市高级人民法院提起再审申请。近日，上海市高级人民法院作出(2017)沪民申1720号民事裁定书，裁定驳回神马公司的再审申请，确认神马公司运营的“神马搜索”通过信息网络向公众提供上海玄霆娱乐信息科技有限公司(下称“玄霆公司”)享有著作权的网络文学作品的行为构成直接侵权。至此，这一场历时三年多的诉讼终于尘埃落定。

虽然二级法院均认定神马公司对玄霆公司享有著作权的文学作品构成信息网络传播权的直接侵权，但二者对神马公司信息网络传播行为的认定标准并不相同，在技术水平日新月异的今天，本案对各类信息网络传播权行为的认定无疑具有借鉴意义。

案情回顾

2015年初，玄霆公司发现，“神马搜索”移动端的小说频道中存在大量其独家享有著作权的网络文学作品，用户仅需点击相关作品名称，即可直接阅读、下载相关作品，整个过程中均无需页面跳转，且该小说频道亦会对涉案作品进行分类、排名及推荐，并且编辑整理小说的简介、章节目录。玄霆公司认为，神马公司的上述行为已经构成了对于其作品信息网络传播权的直接侵权，遂对证据进行保全，并选取其中影响力较大的13部作品，于2015年7月向上海市浦东新区人民法院提起诉讼。

针对玄霆公司的诉讼请求，神马公司辩称，其提供的在线阅读行为是神马搜索根据用户指令通过实施转码技术实现的。在此过程中，其仅依据用户指令进行搜索并提供链接，并由技术手段将被链内容由网页端HTML格式转化为移动端WML格式，而不会对转码后的内容进行存储或再次传播，且用户点击涉案作品阅读页面均可查看来源网站地址并实施跳转，故其提供的仅是搜索、链接、实时转码服务，不构成侵权。

2016年3月，上海市浦东新区人民法院作出(2015)浦民三(知)初字第909号民事判决，基于在原网页已经删除或无法打开的情况下，神马搜索仍能够正常向用户提供作品这一事实，认定神马公司将原告享有信息网络传播权的涉案作品放置在其服务器中，构成对玄霆公司信息网络传播权的直接侵权。

神马公司不服一审判决，向上海市知识产权法院提起上诉。2017年3月，二审法院经审理后认为，双方当事人就涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器这一问题，所提供的证据均未达到高度盖然性，应由神马公司承担举证不能的后果。据此，法院认定神马公司通过信息网络向公众提供作品，构成对玄霆公司信息网络传播权的直接侵权。

二审判决后，神马公司又以二审法院认定神马公司主动提供作品属事实认定错误，将未存储涉案作品的举证责任分配给神马公司及没有采用服务器标准属于法律适用错误为由，向上海市高级人民法院提出再审申请。上海高院最终裁定，驳回再审申请。

玄霆公司、神马公司的核心观点及主要证据，各级法院的主要裁判依据及观点如下图所示：

裁判依据与事实认定

本案中，一审、二审法院虽然都认定神马公司实施了信息网络传播行为，但认定依据不同。

司法实践中，认定网络服务提供者是否实施了信息网络传播行为，主要依据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(下称《规定》)第三条的规定，即“服务器标准”。本案的最大的争议焦点在于：涉案作品是否存储于“神马搜索”服务器上?如果无法证明涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器上，如何判定神马公司是否实施了信息网络传播行为?

对此，原告玄霆公司举证，当被链网站页面显示已删除或无法打开时，神马搜索的小说阅读界面仍可正常显示，这一事实证明“神马搜索”将涉案小说存储于其服务器上。而被告神马公司则通过提交鉴定报告证明，“神马搜索”小说阅读界面内容的目录简介、章节内容调取自第三方服务器，以此论证“神马搜索”并未存储涉案小说。

一审法院采纳了原告玄霆公司的观点，确认涉案小说存储于“神马搜索”服务器上，以此认定神马公司构成直接侵权。而二审法院认为，双方确认或否认存储事实的主要证据均非取证于侵权当时，也非针对涉案作品，据此认定双方证据均存在瑕疵，并得出涉案作品是否存储于“神马搜索”服务器上的问题处于真伪不明状态的结论。在此情况下，考虑到玄霆公司已初步证明神马公司存在提供行为，且“神马搜索”服务器在神马公司的掌控之下，要求神马公司对涉案作品是否存储在其服务器上、是否仅提供网络服务承担举证责任，既符合法律规定，也更公平、更具有操作性。由于神马公司的证据未能证明涉案作品没有存储在“神马搜索”服务器上，上述事实真伪不明的后果应由神马公司承担，二审法院据此判定神马公司构成直接侵权。

二级法院的裁判依据虽然不同，但此来源于事实认定的不同，而非裁判标准的改变。从二审法院的判决中不难看出，二审法院并没有放弃“服务器标准”。当原被告双方都无法充分证明涉案作品是否存储在“神马搜索”服务器上，导致无法直接认定神马公司是否实施了信息网络传播行为时，二审法院遵循并丰富、细化《规定》第六条所确认的举证责任分配规则，提出了合理且极具操作性的解决思路：當法院能够通过证据认定，涉案作品在“神马搜索”的传播是网络服务商基于自己的意志主动选择的结果，且使公众能够在自己选定的时间和地点通过信息网络直接获取作品，也即当网络服务提供商有目的、有意识地选取作品并提供内容，且具有主动传播侵权作品的故意时，原告方就尽到了《规定》所要求的“初步举证责任”，就可以推定网络服务提供商存在直接侵权行为，网络服务提供商须承担其仅提供搜索、链接服务的证明责任，否则就应当承担举证不能的后果。本案中，神马公司也因无法证明其没有将涉案作品存储在服务器上，最终承担了举证不能的后果。这样的综合考量，使得判决结果在符合法律规定的前提下最大限度地保护了版权所有人的权益。

信息网络传播行为认定标准应与时俱进

司法实践中，法院普遍适用“服务器标准”认定是否实施信息网络传播行为。然而在现实中，证明服务器上是否存储侵权内容，无论是对于原告或被告而言都是一道难题。一方面，移动端口由于其特殊性，既无法像PC端一样可以完整清楚地看到URL地址，也无法简单通过后台看清内容来源，而且即便使用模拟器在PC端操作公证，该种做法能否在实践中被法院认可仍然存在不确定性;另一方面，由于移动端应用更新频繁，从原告证据保全到案件起诉，同一软件可能已经过多轮版本更新，故庭审过程中往往存在双方为履行证明责任而进行的测试结果无法有效还原侵权保全时的具体情形的情况，如果仅仅依据“服务器标準”，将在一定程度上造成对信息网络传播行为的认定困境。

目前，“服务器标准”仍然是判定是否实施信息网络传播行为的认定标准。但是随着互联网技术的快速发展，移动端阅读越来越受到读者青睐。为了能既不投入版权成本又抢占移动端阅读市场，许多经营者以“技术中立”之名行“侵权盗版”之实，新型侵权行为层出不穷。司法实践如果机械套用“服务器标准”，可能难以有效保护版权人权益。

本案二审法院认为：“无论神马公司向第三方网站调取数据之后，是否在自己的服务器上存储，是全文存储还是部分章节存储，是临时存储还是永久存储，是否存储在缓存区，缓存时间多久，……仅从涉案作品是否存储在神马公司的服务器上这一技术角度，来判断其是否构成网络提供行为，并仅仅因为无法判定涉案作品是否存储在神马公司的服务器上，就认定其不构成作品提供行为，在硬件条件不断提升、云技术不断发展的今天，将很轻易地被服务商规避。故即使难以认定作品存储在‘神马搜索’的服务器上，亦可认定神马公司实施了通过信息网络向公众提供作品的行为。”

二审法院的这一判定表明，司法机关对于信息网络传播行为的认定标准也在与时俱进。虽然司法解释明确了“服务器标准”，但是实践中应综合考虑版权方对于网络侵权行为的取证难度以及网络技术手段的多样性，再加上网络侵权行为的传播速度快、违法成本低等因素，从保护版权方的合法权益出发，信息网络传播行为的认定标准不应局限于“服务器标准”，这将为净化网络文学市场环境起到积极、正面的作用。

在本案的审理过程中，国家版权局办公厅于2016年11月14日印发了《关于加强网络文学作品版权管理的通知》，其中第五条规定：“提供搜索引擎、浏览器、论坛、网盘、应用程序商店以及贴吧、微博、微信等服务的网络服务商，未经权利人许可，不得提供或者利用技术手段变相提供文学作品。”第七条规定：“提供搜索引擎、浏览器等服务的网络服务商，不得通过定向搜索或者链接，以及编辑、聚合等方式传播未经权利人许可的文学作品。”该《通知》的出台进一步明确了网络服务商的主体责任和注意义务，尤其是在如今网络文学作品侵权方式多样化的背景下，明确了网络技术措施的使用限度，为判定网络服务商是否侵权提供了更加直观的参考标准。

作者：刘建法 朱倪佳