股权回购型“对赌协议”的价值选择及裁判思路
【摘要】通过对我国法院已经公布的股权回购型对赌协议案件进行数据统计分析， 得出： 股权回购型对赌协议的主要问题是股权回购型对赌协议的履行及其争论的焦点即我国股权回购制度。 由此， 对国际上现有的主要股权回购制度理论进行文献梳理， 并重点对比我国股权回购与美国股权回购， 基于此提出： 理顺股权回购与资本维持原则之间的关系、开放股权回购是我国股权回购制度改革的正确价值选择; 我国股权回购型对赌协议的裁判思路应该依据股权回购制度的价值选择做出相应变更。
【关键词】私募股权投资;股权回购;资本维持原则;特拉华州公司法;估值调整机制
一、引言
股权回购型“对赌协议”之所以会被持续关注， 是因为它引发了人们对资本维持原则更为深层次的思考。 股权回购型“对赌协议”问题反映的是机械的资本维持原则阻碍了公司持续经营和发展。 公司的发展需求决定了其必须在存续期间进行再融资或资本运作。 作为营利性组织的投资人， 其对投资回报的需求不可忽略[1] 。 然而， 我国《公司法》依据资本维持原则所做出的种种具体规定， 始终倾向于盲目地牺牲公司融资便利和投资回报以实现保护债权人利益的目的。 资本维持原则的机械使用造成的束缚， 最典型地体现在股权回购上[2] 。 我国股权回购制度的价值追求， 也让以往的股权回购型“对赌协议”的司法裁判执着地单方面追求“保护债权人利益”。 事实上， 大部分股权回购并不直接损害债权人的利益， 相反， 合理地使用股权回购能满足公司发展需求。 从实践经验来看， 真正保护债权人利益的从来不是固定资本， 而是公司持续健康的发展。 根据市场需求， 确定股权回购制度的价值选择， 将成为解决股权回购具体问题的前提。
股权回购的实质是公司财产向股东转移。 不可忽略的是， 极端条件下公司财产向股东转移很有可能会侵害债权人的利益。 我国《公司法》的股权回购制度始终严格遵循资本维持原则， 就是为了保护债权人的利益。 《公司法》禁止股份有限公司对本公司的股权进行回购， 只在几种特殊条件下才可回购本公司股权。 其中“对赌协议”的股权回购可被纳入的特殊条件仅有公司减资， 这或许也是法院在“对赌协议”案件判决中无奈选择“利用减资途径进行股权回购”的原因之一。 《公司法》并未禁止有限责任公司对本公司股权进行回购， 也未规定股权回购的方式， 但从“华工案”的判决结果①来看， 我国有限责任公司回购公司股权依旧要遵守减资程序[3] 。
我国《公司法》选择利用资本维持原则考察股权回购， 其最重要的目的是防止股东利用股权回购抽逃出资， 损害债权人利益。 从债权人保护的角度来看， 严格考察公司回购股权的行为并无不妥。 不仅是我国《公司法》， 美国、日本等国在股权回购问题上也將债权人保护纳入考察范围。 例如， 在美国特拉华州SV INV. Partners，LLC v. ThoughtWorks，Inc.案(简称“ThoughtWorks案”)中， 法官驳回原告诉讼请求的原因之一就是立即履行股权回购合约将损害债权人利益②。 然而， 美国特拉华州与我国法院裁判股权回购的思路有所不同。 美国特拉华州并不以禁止股权回购行为为手段确保债权人的利益， 而是依据股权回购的事实， 通过确认股权回购的资金来源保障债权人利益不受损害; 我国则以资本维持为由“禁止”股权回购行为， 存在机械地使用资本维持原则保护债权人利益之嫌。 两者的区别也说明我国股权回购和资本维持原则之间的关系未理顺。
本文通过对我国法院已经公布的股权回购型对赌协议案件进行数据统计分析， 得出： 股权回购型对赌协议的主要问题是股权回购型对赌协议的履行问题; 更进一步来说， 股权回购型对赌协议履行问题的争论焦点是股权回购制度。 为了解决以上问题， 本文对世界上现有的主要股权回购制度理论进行文献梳理， 结合制度改革中常见的域外制度比较法， 重点对比我国股权回购与美国股权回购， 并提出： 理顺股权回购与资本维持原则之间的关系、开放股权回购是我国股权回购制度改革的正确价值选择; 我国股权回购型对赌协议的裁判思路应该依据股权回购制度的价值选择做出相应变更。
二、股权回购型对赌协议的理论和问题
(一)股权回购
股权回购(Repurchase)是公司股东和公司自愿签署协议， 在约定条件出现后， 由股东请求公司以一定价格购买股东所持有的股权。 股权回购型“对赌协议”中还常存在由公司大股东或管理层“回购”股权的情况， 由大股东或管理层“回购”股权实际上是普通的股权转移， 不在本文的讨论范围内。
美国《特拉华州公司法》的“股权回赎”(Redemption)与本文所叙述的“股权回购”(Repurchase)非常相似。 股权回赎是指公司依据合约或公司章程强制性(有义务)赎回股东持有的股份。 “股权回购”与“股权回赎”的差异是股东请求目标公司回购股权后， 公司有没有义务回购股权。 本文所讨论的“股权回购”是依据股东与目标公司之间的约定回购股权， 因此目标公司回购股权实际上是一种合同义务。 同时， 美国特拉华州的“股权回赎”制度也包含资本维持之意。
在欧美公司法“大分配”(Distribution)的概念下， 股权回购实质上是公司分配的一种方式。 大分配是指， 与股份相关的、公司向股东或者为了股东利益而进行的直接或间接的财产或资金转移[4] 。 传统的公司分配方式主要是利润分配， 如支付股息; 在大分配的概念中存在“类分配”行为， 如股权回购、减资分配等。 股权回购、减资分配等类分配行为与利润分配的结果相似或相同， 其中最典型的结果就是资金流向相同。 无论是传统的公司分配还是“类分配”， 都是公司财产流向股东[1] 。 如果在资本维持原则的大背景下分析公司分配行为， 只有在不破坏公司资本的情况下公司分配才被允许， 如《特拉华州公司法》要求回购股权不可“损害”(Impair)公司资本。
实践中， 股权回购也是私募股权投资(PE)的退出途径。 PE是指通过私募方式对非上市公司实行股权投资， 投资人往往以退出投资的方式获利。 PE投资的主要退出渠道包括： 首次公开募股(IPO); 并购、清算; 股权回购。 在美国， 相较于前两种退出途径， 股权回购的使用频率并不高， 但不可否认的是股权回购始终是PE投资现存的一种成熟的退出渠道。 股权回购相较于前两种退出方式在操作上相对简单， 它的实际操作常常依赖于双方的合约内容。 在双方对合约内容没有异议的情况下， 股权回购在大多数国家不必再经历繁杂的操作程序。 另外， 股权回购在一定情况下可以帮助投资人降低投资风险。 股权回购型“对赌协议”就是降低投资风险的典型例子。 “对赌协议”中的股权回购往往发生在“对赌协议”失败之时。 如果投资者股权依约被回购后退出投资， 将极大地降低投资损失。 然而， 这种降低投资风险的行为也被认为不符合公司股权投资的要求， 即违反“风险共担原则”。
(二)股权回购制度
股权回购作为重要的分配方式和投资退出途径， 在世界各国的适用范围越来越广。 然而， 各国的股权回购制度存在极大差异。 资本市场发展较为成熟的国家基本已全面开放了股权回购， 但仍然有很多国家在股权回购上存在不同程度地限制。 股权回购的限制主要分为： 绝对禁止(如英国1985年前); 原则上禁止， 少数情况例外(如中国、英国1985年后); 原则上允许， 少数情况例外(如美国)。 从各国的股权回购发展史来看， 大部分全面开放股权回购的国家都经历过由禁止到部分开放再到全面开放的过程。
从总体的发展趋势上来看， 各国对于股权回购的禁止和限制在不断减少。 英国、美国特拉华州、日本等国家或地区更多地从股权回购的资金来源方面规定如何回购股权， 且试图构建更为完整的股权回购制度。
1985年之前英国绝对禁止公司回购股权， 但在1985年当年英国出台了新的公司法， 股权回购限制变更为“原则上禁止， 少数情况例外”③。 此后， 英国成为一个典型的在资本维持原则下全面开放股权回购的国家。 它的最大特点是将“可回购股”作为一种特殊股列入英国公司法， 同时设立用于回购股权的“股权回购”基金。 此后， 2009年英国再次修改关于股权回购的相关内容。 此次修改不是单纯地增加可回购股权的特殊情况， 而是提出“可回购股”概念。 可回购股是有股本(Share Capital)的有限公司发行的可被公司或股东购回的股份。 目前， 最新的英国公司法详细地规定了公司发行、出售、回购“可回购股”的要求， 尤其对于公司回购本公司股权的方式(场外回购与场内回购)、资金来源等用专门章节进行了详细规定。
日本的股权回购改革是一段漫长的历史， 其先后进行了七次股权回购制度改革， 最终全面放开股权回购。 它的改革特点是逐步放宽股权回购的数量以及可用于回购股权的资金范围， 弱化资本维持原则对债权人的保护。 20世纪90年代经济危机爆发， 为了刺激经济复苏， 日本开始放宽股权回购的要求。 2001年日本法律的修改是一次重要转折， 在此之前日本一直坚持“原则上禁止， 少数情况例外”的股权回购限制， 同时对股权回购的数量和可用资金的范围也进行了严格地限制。 2001年10月日本开始修订部分商法内容， 股权回购限制基本被删除; 回购资金的来源被扩大到“可分配利润”。 此后， 日本又进行了多次改革， 包括： 简化股权回购的决议程序， 由董事会决议股权回购(此前为股东大会); 将资本准备金和盈余准备金合二为一， 扩大准备金的使用范围。 完全开放股权回购后， 日本公司充分利用股权回购稳定公司股价， 进行公司重组改革， 促进了公司发展[4] 。
股权回购完全开放的方式如表1所示。
(三)股权回购型对赌协议的问题
股权回购型对赌协议的主要问题是股权回购型对赌协议的履行问题。 在股权回购型“对赌协议”中当事人常约定股权回购条款， 即当“对赌目标”未完成时， 由目标公司或目标公司大股东以双方约定的价格回购投资方所持有的目标公司股权。 在我国， 关于大股东回购本公司股权无太大争议， 但关于目标公司回购本公司股权仍有分歧。 在最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称《会议纪要》)前， 股权回购型“对赌协议”的主要争议为： 约定了目标公司回购本公司股权的“对赌协议”是否有效?《会议纪要》肯定了股权回购型“对赌协议”的效力， 结束了股权回购型“对赌协议”的效力之争。
从表2中的数据可以看出， 有效的股权回购型对赌协议数量在不断增加且处于激增状态。 同时， 近五年来每一年有效的股权回购型对赌协议占股权回购型对赌协议总数的80%以上。
在这里需要强调一点， 根据我国法院审理对赌协议相关案件的习惯来看， 一般在确认对赌协议有效后就会集中讨论对赌协议的履行问题。 因此， 表2中的数据充分说明， 近五年来实际上大部分的对赌协议案件都在重点讨论对赌协议的履行问题。 通过对样本中“有效”案件的內容进行分析， 发现股权回购型对赌协议履行问题争论的焦点在于我国的股权回购制度。
三、美国特拉华州股权回赎与我国股权回购制度对比
(一)美国特拉华州股权回赎基本规定
从美国公司法的改革历史来看， 各州的公司法一直坚持“自由化”的改革方向[5] 。 20世纪末， 美国各州对公司法资本制度进行了改革。 大部分州公司法摒弃了资本维持原则， 如《修订示范商业公司法》用“双重清偿能力标准”代替了资本维持原则[6] 。 虽然美国《特拉华州公司法》也一直在追求“自由化”， 但其是少数时至今日依旧蕴含资本维持之意的美国公司法。 因此， 利用公司资本维持保护债权人利益依旧是特拉华州公司法的追求。 需要强调的是， 特拉华州的资本维持仅要求维持股本， 并不包含资本公积， 这在一定程度上扩大了可用于回赎股权的资金范围。
1970年以前， 美国《特拉华州公司法》对股权回赎问题一直没有做出正面回应。 公司是否可以和股东约定回赎股权? 哪一类股权可以约定回赎?什么样的资金可用于回赎股权? 回赎后的股权该如何处置?这些问题也曾经出现在特拉华州股权回赎的案件中。 随着1970年和1973年公司法修正案的颁布以及之后众多案例法的补充， 如今的美国《特拉华州公司法》对以上问题都做出了详细的回答[7] 。
在美国《特拉华州公司法》资本维持之意下目标公司是否可以回赎本公司的股权? 美国《特拉华州公司法》第151(b)条规定： 公司可以根据自己或持股人的选择， 或在特殊的情况发生时回赎任何系列或种类的本公司股权。 但是， 该法也规定了几种不可回赎本公司股权的情况， 其中最常见的包括： 一是回赎股权会“损害”公司资本; 二是回赎价格高于股权购买价格; 三是回赎股权后公司不再有流通在外的有表决权的股权④。 美国《特拉华州公司法》中不允许损害公司资本的规定， 也让其将更多注意力放在判定什么样的资金可以用来回赎本公司股权而不损害资本上。 根据美国《特拉华州公司法》第154和160(a)条的规定： 公司可以用“溢余”或“资本剩余”(Surplus)回赎本公司股权⑤。 “溢余”或“资本剩余”是指公司净资产超过所声明资本的部分。 公司净资产是公司全部资产超出全部债务的部分。 公司资本是指公司所发行股票的票面总额(股本)。 如果公司没有发行具有具体票面金额的股票， 则默认每股收到的对价总和为公司资本。
除了美国《特拉华州公司法》对股权回赎资金来源做出规定， 案例法也对股权回赎资金来源相关问题做出了回答， 其中的核心问题是不同情况下如何计算“资本剩余”。 在Klang v. Smith's Food & Drug Centers案(简称“Klang案”)中明确了公司实际“资本剩余”并不完全等于公司资产负债表中的“资本剩余”， 同时还提出仅允许公司使用“资本剩余”回赎股权是为了防止董事会使公司资产流失， 损害债权人利益⑥。 Ngelo，Gordon & Co.，L.P. v. Allied Riser Commc'ns Corp.案以及Boesky v. CX Partners， L.P.案则确定了如何计算公司的各种债务， 从而确认公司拥有的净资产和“资本剩余”。 ThoughtWorks案则是确定了股权回赎中“资本剩余”应该是“合法可用资金”， 其测算也比“资本剩余”更为严格。
在美国《特拉华州公司法》资本维持之意下， 公司资本是否被完全禁止参与股权回赎呢? 美国《特拉华州公司法》第160(a)(1)条的但书规定： 在特殊条件下公司可用资本进行股权回赎， 但必须减资。 这一规定在Klang案中也有提到， 具体表述为： “如果回赎所使用的资金超出公司的‘资本剩余’， 则资本会受到减损。 根据第160(a)(1)条的规定， 除非公司为减少资本而赎回股份， 否则公司只能将其盈余用于购买其自有股份”。 实际上特拉华州的公司用资本回赎股权的情况鲜有发生。
《特拉华州公司法》对股权回赎后的处理办法也提出了要求。 首先， 用公司“资本剩余”回赎的股权并未注销， 不影响其二次出售。 其次， 回赎的股权不再参与投票和分红。 特拉华州的公司回赎本公司股权后并不需要马上注销这些股权， 而是可以用于再次销售。 这是非常明确的库存股制度， 而这一制度能有效地帮助公司降低再融资的成本。 这里需要明确的一点是， 可以当作库存股再次销售的股权一定是用公司“资本剩余”回赎的股权。 如果公司回赎的股权资金来源超出公司“资本剩余”而触及公司资本， 就需要及时注销所回赎的股权并减资。
(二)美国特拉华州案例分析
1. 案件基本情况。 ThoughtWorks是一家科技公司， 与大多数科技公司一样， 其资产很少且很难变现。 在ThoughtWorks融资前其最值钱的财产是它的员工[8] 。 为了开发新的项目， ThoughtWorks进行了对外融资， 2000年4月5日， SV INV. Partners(简称“SVIP”)以优先股的方式对ThoughtWorks进行投资， ThoughtWorks公司向SVIP定向发售了2660万股优先股， 每股股价为8.95美元[9] 。 同时， SVIP获得了股权回赎权， 如果五年后SVIP没能通过IPO或以其他形式退出投资， SVIP有权要求ThoughtWorks回赎其所持有的优先股。
在SVIP投资三年后， 美国互联网经济出现严重下滑， ThoughtWorks预计无法在未来几年完成IPO上市。 2005年1月， ThoughtWorks委托一家投资银行企图用债务融资回赎优先股， 但最终双方未能就优先股回赎达成协议; 5月， SVIP要求ThoughtWorks回赎其所持有的所有优先股， 但ThoughtWorks董事会拒绝了。 2006年8月， SVIP再一次请求ThoughtWorks赎回股权， 回赎总价为4500萬美元。 通过计算， ThoughtWorks董事会认为其公司的“合法可用资金”为50万美元， 随后赎回了SVIP 50万美元的优先股。 2007年2月， SVIP向法院提起诉讼， 要求法院判决“合法可用资金”的具体含义。 2010年9月， ThoughtWorks购回了214484股SVIP持有的优先股。 但是， SVIP声称应回赎更多优先股， 回赎义务增至6400万美元以上。 此后， 双方再次进入诉讼程序， SVIP宣称依据《特拉华州公司法》中关于资本和资本剩余的规定， ThoughtWorks有足够的“资本剩余”用于股权回赎。 SVIP指出， 经济专家计算出ThoughtWorks资产负债表中的资本剩余大约为6800万 ～ 1.3亿美元。 但是， ThoughtWorks反驳称“合法可用资金”不能简单等同于资产负债表中的“资本剩余”(“溢余”)。
最终， 法院驳回了SVIP的诉讼请求。 这是因为： 首先， 法官认定“合法可用资金”不等于“资本剩余”; 其次， 从保护债权人的层面来看， 股权回赎应全面考量债务清偿能力; 最后， SVIP无法证明ThoughtWorks公司董事会的股权回赎决议存在恶意。
2. 案件分析。 在《特拉华州公司法》允许股权回赎的大背景下， 本案的核心问题是： 何种资金可以用来回赎股权(“资本剩余”或“合法可用资金”)?如何回赎股权才能真实保护债权人利益?
首先， 关于资金来源， 特拉华州法律要求只能用公司“资本剩余”回赎股权， 而ThoughtWorks案中则给出了更高的标准即“合法可用资金”。 从财务角度来看， 此案中的“资本剩余”与“合法可用资金”有一定区别。 “资本剩余”主要考察公司的总资产(包括运营资金、固定资产和无形资产)， 而“合法可用资金”主要考察公司的现金和现金等价物(或筹集此类现金的能力)。 换句话说， “资本剩余”考察公司资产负债表偿付能力， 而“合法可用资金”考察公司实际偿还债务的能力。
其次， “资本剩余”是通过资本维持保护债权利益， “合法可用资金”则是通过清偿能力以及公司的预期发展保护债权人利益。 实践中， 美国公司主要通过“资产负债表”测试“资本剩余”， 其中将公司资产的公允价值与负债进行比较， 以确定净额是否大于或等于公司的资本。 “合法可用资金”不仅考察公司的资产负债表偿付能力， 而且还要进行“现金流”测试以及“合理资本”(Reasonable Capital)测试。 “现金流”测试考察公司的预计现金流量， 并对这些预测进行敏感性分析， 以确定公司可用资金的“安全边际”。 “合理资本”测试超越了传统的资本充足率观点， 考虑了公司在业绩未达到预期或资本不足时将可能无法为持续经营提供资金的情况。
最后， “合法可用资金”是对未来公司发展的考虑， 可以有效地避免公司破产和承担欺诈责任的严重后果。 ThoughtWorks的经营模式与大多数科技公司一样， 其资产很少且很难变现， 它最值钱的财产是它的员工和技术。 如果不考虑偿还能力和未来发展而强制履行股权回赎义务， ThoughtWorks必然面临破产危机， 债权人利益必将受损。 此外， 特拉华州对债权人的保护不仅依据州公司法， 也会受制于欺诈性转移法律。 该法律旨在防止有担保债权人、股东和其他人以牺牲无担保债权人为代价而从财务上受益。 美国《联邦破产法》第548条规定了欺诈性转移分为两类： 故意欺诈和建设性欺诈。 如果发现发生了欺诈性转移， 则公司董事可能会承担个人责任并被迫退还交易收益以及承受其他惩罚措施[10] 。
(三)我国股权回购制度分析
我国股权回购始终根据市场需求不断放宽。 随着中国经济的发展和中国特色社会主义市场化的加快推进， 公司对于股权回购的需求增加。 这一需求也“倒逼”《公司法》不断增加股权回购的例外情形， 从最初的公司减资和公司合并增加到如今的六种特殊情形。 尤其是2018年新修订的《公司法》， 不仅根据市场需求新增了两种股权回购特殊情况， 同时还降低了股权回购决策的难度(将部分情况下的股权回购决策权交于董事会)⑦。 但是， 从1993年第一部《公司法》至今， 股权回购的基本原则并未从根本上发生改变， 始终坚持“原则上禁止， 少数情况例外”的股权回购限制。 我国股权回购规定， 严格遵循注册资本制度、防止股东抽逃出资和维护债权人利益始终是规定的出发点和落脚点。 我国《公司法》中可以回购本公司股权的情形主要有六种， 这六种股权回购的决策机构、回购数量以及回购后的股权处理方法都有所不同⑧。 其中： 主要的决策机构分为股东大会或董事会; 数量的限制分为没有数量限制或已经发行股份总量的百分之十; 公司回购股权后的处理方式分为十天内注销、六个月内转让或注销、三年内转让或注销。
而在实践中， 《公司法》股权回购规定的六种特殊情况已经无法满足我国市场的需求和司法机关对于案件审理的要求。 首先， 以“对赌协议”中的股权回购为例来看， 在“对赌协议”出现的初期， 由于股权回购型“对赌协议”不在《公司法》列举的“股权回购特殊情况”中， 其有違反股权回购相关规定的嫌疑而被认定为无效合同。 此后， 《会议纪要》中关于对赌协议的规定明确， 若公司未完成减资程序， 将不可回购本公司股权。 这一规定又几乎断送了股权回购型“对赌协议”的履行之路。 其次， 公司纠纷类案件审理的原则是协调好债权人、股东、公司等利益主体间的关系， 保护交易安全、投资安全， 激发经济活力， 增加创业信心。 然而， 目前我国的股权回购制度明显存在单方面保护债权人利益之嫌， 法官很难依据现有《公司法》规定平衡各方利益、树立司法威信。
(四)中美股权回购制度对比分析
对于中美股权回购制度， 本文主要对比以下三个要素： 股权回购制度开放程度; 股权回购制度遵循的基本原则; 股权回购的资金来源。 这三个要素是股权回购制度的核心内容。 具体对比情况如表3所示。
美国特拉华州与我国的股权回购(赎)制度都包含资本维持之意， 但两者的具体表现形式有所不同。 特拉华州股权回赎总体特点是在不破坏公司资本和保护债权人的条件下， 最大限度地允许公司回赎本公司股权， 同时允许公司自行决定回赎股权后的处理方法。 与我国股权回购原则上禁止不同的是， 特拉华州股权回赎是一个完全开放的状态。 以上两种股权回购(赎)制度都包含对资本维持的考察， 但两者触发资本维持考察的条件并不相同。 《特拉华州公司法》认为， 股权回赎行为本身并不违反资本维持原则， 只有当股权回赎实际损坏了公司资本时才违反资本维持原则， 才能要求减资回赎。 然而， 我国《公司法》的规定透露出公司回购股权行为本身就是对资本维持原则的破坏之意， 无论股权回购是否真的损害了公司资本。
ThoughtWorks案说明了在资本维持原则之下完全开放的股权回赎制度是如何实现债权人保护的， 其中“合法可用资金”的测算是通过清偿能力以及公司的预期发展保护债权人利益。 这为我国未来开放股权回购、确认回购资金提供了思路。
四、我国股权回购制度的价值选择
理顺股权回购与资本维持原则之间的关系、开放股权回购是我国股权回购制度的正确价值选择。 股权回购制度的价值选择决定了股权回购制度的改革方向， 也最终决定了履行股权回购型“对赌協议”的司法裁判思路。
(一)“开放”股权回购势在必行
股权回购“开放”是世界各国对股权回购普遍的价值追求。 然而， 由于各国的法律制度不同， 在“开放”的追求上也存在一定差别。 总体来看主要有两种， 即“有限制的开放”和“完全开放”。 “有限制的开放”是指仅在特殊情况下可回购股权; “完全开放”是指对可回购股权的情形没有特殊限制， 主要从回购资金来源等方面对股权回购进行保护。 由于各国的基础法律制度以及各国市场所处大环境和需求各不相同， 我们无法武断地给出结论， 即哪一种“开放”更好。 因此， 未来我国的股权回购制度到底采取哪种“开放”形式仍需具体分析。 我国在未来有选择“全面开放”股权回购的可能性。
首先， 国内市场对于股权回购的需求不可忽视。 我国股权回购的首次实践出现在1992年， 即首部《公司法》实施之前。 此次股权回购是为了更好地“减少国有控股”， 加大股权的流动可能性。 《公司法》颁布后， 我国的股权回购制度从初步萌芽到至今始终依据市场的需求进行扩张和改革。 主要的改革动因包含： 保护中小股东权益; 优化公司资本结构; 减少公司现金冗余; 改变公司权属结构[11] 。 从数次依据市场需求进行的股权回购制度改革来看， 改革的效果是正向的， 尤其是股权回购的“开放”在证券交易市场上展现出了十分明显的优点。
我国的股权回购采用“原则上禁止， 少数情况例外”的限制， 有限的列举特殊情况很难应对我国现有市场不断创新的需求。 从目前的市场需求来看， 除了证券市场上上市公司有股权回购的需求， 私募股权投资(PE)、风险投资(VC)在投资过程中也需要回购股权。 与上市公司回购股权的多种动因不同的是， PE、VC等机构回购股权的动因十分单纯， 即退出投资、获得收益。 这种动因可以说是PE、VC股权投资的基本需求， 而由于存在违反“风险共担原则”和“资本维持原则”的嫌疑， PE、VC的股权回购有一定难度。 市场上PE、VC的股权回购是否应该被重视且为其提供途径呢?
从大背景来看， 我国股权回购制度应该给予PE、VC的股权回购一定的回应。 当下我国企业向银行贷款十分困难， PE、VC股权投资是近些年来我国公司的主要融资途径之一。 截至2018年， 我国共有36757家公司通过PE、VC完成融资， 但是PE、VC在我国的退出途径十分有限， 而且股权回购又面临法律上的阻碍。 目前的状况已经违背了PE、VC的基本属性： 退出投资从而获利。 如果我国在未来依旧对PE、VC的股权回购不做出妥善回应， 将极大地打击PE、VC股权投资的积极性， 也会让公司融资雪上加霜。
其次， 股权回购制度应该满足区域经济一体化以及全球经济一体化的需求。 我国资本市场开放的步伐在不断加快， 除了市场主体应该快速适应国际大环境， 我国的政策、制度也应该顺应发展趋势。 具体到股权回购制度， 大部分拥有成熟资本市场的国家在股权回购制度改革中倾向“完全开放”， 甚至很多国家已经完全开放了股权回购。 其中， 在不违反资本维持原则的基础上全面开放股权回购的国家也不在少数， 如日本、英国。 各国选择的开放途径虽不相同， 但无论是英国创设“可回购股”还是日本扩大“可回购资金”范围， 其价值都是减少限制、全面开放。 “开放”也是我国股权回购制度的追求， 其具体的表现形式就是不断增加回购股权的特殊情况。 但是， 我国股权回购制度的价值追求存在“有限开放”和“全面开放”的矛盾， 造成这种矛盾的最大原因是错误地看待资本维持原则和股权回购之间的关系。
(二)理顺股权回购与资本维持原则之间的关系
正视股权回购并不必然破坏资本维持原则。 阻碍股权回购“全面开放”的最大障碍不在于资本维持原则本身， 而是错误地认为股权回购行为本身会破坏资本维持原则。 第一， 这种认知上的错误主要来源于长久以来我国公司法以单一的、严格的公司注册资本制度保护债权人利益。 由于缺乏其他保护债权人的途径， 我国《公司法》对资本维持原则维护债权人利益做出了“无限”地扩张。 《公司法》不以破坏资本的“事实”为依据， 而是以破坏资本维持的“可能性”为前提阻止一切行为发生。 扼杀所有“可能性”或许在部分情况下会对债权人有所保护， 但这种保护所付出的代价是彻底放弃其他主体的应得利益。 第二， 错误地理解“资本”对于债权人的保护价值。 “资本”保护债权人的价值不是用“资本”偿还债务或为债权提供担保， 而是公司能够用资本来吸收亏损、应对风险， 避免债权人利益受到损害[2] 。 因此， 如果公司有资金(非资本)、有能力进行股权回购， 就不应以资本维持原则为由否定股权回购行为。 在资本维持原则下， 应该考察的是何种“资金”为非“资本”资金， 从而用来回购股权。
在此基础上， 应该回归股权回购的法律本质， 即公司分配。 理解股权回购的本质是确定股权回购资金来源的前提。 股权回购在实践中是公司的具体行为， 它在法律层面上(资本制度下)的本质到底是什么? 刘燕和楼建波[2] 认为， 资本制度主要包含股东对公司的出资和公司对股东的分配。 从财产流向上来看， 前者是由股东流向公司， 后者是由公司流向股东。 从这一层面分析， 股权回购实际上是一种公司分配， 即股权回购的资金流向是由公司流向股东。 因此， 股权回购的资金就应该等同于公司可用于分配的资金。
明确资本维持原则下股权回购的资金来源要考虑的是： 什么是“资本”? 如果“全面开放”股权回购， 股权回购的资金来源是否可以扩大? 在我国， 现有“资本”包含股本与资本公积， 但在美国《特拉华州公司法》中则仅指股本。 “对赌协议”往往是溢价投资， 融资企业习惯将融得的资金计入股本和资本公积。 依据此特点， 我国法院也曾支持将计入资本公积的部分投资款返还给投资者⑨。 虽然这一案件并不是股权回购型“对赌协议”的具体判决， 但实际上法院支持了资本公积可以用于公司分配。 其法律依据是《公司法》仅禁止资本公积用于弥补亏损， 并未禁止其用于分配。 尽管这一判决思路未被后来的法院大范围使用， 但如今看来， 如果我国在未来“全面开放”股权回购， 资本公积不乏为我国扩张可分配或回购资金来源的目标。
五、结论及未来展望
理顺股权回购与资本维持原则之间的关系后， 可知开放股权回购是我国股权回购制度的正确价值选择。 依据上文的分析， 如果股权回购行为本身不违反资本维持原则， 法院在未来裁判股权回购型“对赌协议”的逻辑起点就应该变成： 根据股权回购型“对赌协议”事实判断， 如果股权回购型“对赌协议”资金来源不涉及“资本”， 原则上可以依据双方的约定履行; 如果涉及“资本”， 则应该履行减资程序。 这也是特拉华州股权回赎规定的逻辑起点。 美国法院能够以此为逻辑起点的原因是其有完整的股权回赎制度， 其中不乏对股权回赎的本质规定， 以及回赎后股权处理方法、保留期限等一系列的规定。 如果我国法院要以此作为判决股权回购型“对赌协议”的逻辑起点， 那就应先将我国股权回购制度补充完整。 首先， 确定股权回购是一种分配方式; 其次， 确定适合的资金来源; 最后， 确定股权回购后的处理方式。 只有在股权回购制度完整的情况下， 这一逻辑起点才可能被应用于案件的裁判之中。
除此以外， 股权回购型“对赌协议”裁判的价值追求不应是单一、机械地保护债权人利益。 《会议纪要》民商事裁判的基本原则中关于“平衡各方利益”的要求， 实际上和我国《公司法》现有规定所追求的“保护债权人利益”有一定的差别。 即使是《会议纪要》中有此种原则， 其各章中的具体规定也很难完全地实践这一原则。 但未来， 我国《公司法》如何平衡各主体间的利益是一个不可回避的问题。 美国《特拉华州公司法》中关于股权回赎制度的规定实际也是一个各主体间利益平衡的规定。 保护债权人利益并不是特拉华州法院以“合法可用资金”裁判案件的唯一理由。 “合法可用资金”中也包含着对公司未来发展以及其他股东利益的考察， 这实际上就是一种平衡各方利益的表现。
在实践中， 无论股权回购型“对赌协议”的具体裁判思路如何变化， 它的基础都必须与股权回购制度以及公司法价值追求相同。 只有如此， 法院的裁判才可能完全依法而行。 因此， 未来公司法以及股权回购制度改革的方向十分重要， 制度的构建和价值的选择决定了股权回购型“对赌协议”的命运。
【 注 释 】
1 参见江苏省高级人民法院(2019)苏民再62号民事判决书(来源：https：//wenshu.court.gov.cn)。
② 参考SV INV. Partners，LLC v. ThoughtWorks，Inc.，7 A.3d 973(2010)。
③ 根据 1985 年英国修订的新公司法， 原则上仍禁止公司取得自己股份， 但规定了容许公司取得自己股份的例外情况，主要有：为减资或偿还股之偿还;经股东大会决议买进自己股份，又分为从市场取得或从市场以外取得两种; 基于法院之裁决;无偿取得;股东未缴纳股款而没收取得。
④ “损害”资本禁止回购并不是公司没有回购股权的可能性。美国《特拉华州公司法》还规定了使用资本回购股权的方法，只是回购后处理股权的方式有所不同。
⑤ 在早期特拉华州案例法中也有使用“溢余”回购股权的规定，具体表述为“A corporation may use only its surplus for the purchase of shares of its own capital stock” In Re Int'l Radiator Co.， 92 A. 255， 256 (Del.Ch.1914)。
⑥ 在美国《特拉华州公司法》确认使用“溢余”保护债权人前，案例法中就早有此类表述出现，使用“溢余”保护债权人早已是特拉华州债权人保护的重要途径。可参见Propp v. Sadacca， 175 A.2d 33， 38 (Del.Ch.1961)， Bennett v. Propp， 187 A.2d 405(Del.1962) 。
⑦ 我国《公司法》第一百四十二条规定：公司因将股份用于员工持股计划或者股权激励;将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;上市公司为维护公司价值及股东权益所必需而收购本公司股份的，可以依照公司章程的规定或者股东大会的授权，经三分之二以上董事出席的董事会会议决议。
⑧ 我国《公司法》规定公司可回购股权的六种特殊情形分别是：减少公司注册资本;与持有本公司股份的其他公司合并;将股份用于员工持股计划或者股权激励;股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份;将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券;上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。
⑨ 参见山东省高级人民法院(2014)鲁商初字第25号民事判决书(来源：https：//wenshu.court.gov.cn)。
【 主 要 参 考 文 献 】
[1] 刘燕，王秋豪.公司资本流出与债权人利益保护——法律路径与选择[ J].财经法学，2020(6)：3 ～ 18.
[2] 刘燕，楼建波.公司法资本制度与证券市场：制度变迁、法律移植与中国实践[ J].证券法苑，2014(3)：1 ～ 40.
[3] 刘燕.“对赌协议”的裁判路径及政策选择——基于PE/VC与公司对赌场景的分析[ J].法学研究，2020(2)：128 ～ 148.
[4] 吕岩.日本股份回购制度改革对我国的启示[ J].会计之友，2012(11)：124 ～ 127.
[5] 杨成良.州际竞争与美国公司法的发展[ J].比较法研究， 2017(1)：183 ～ 200.
[6] 刘燕.公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察[ J].法学研究，2014(5)：32 ～ 56.
[7] Samuel A.，Leris S. B.. The Delaware General Corporation Law：Recent Amendments[ J].The Business Lawyer，1975(4)：1021 ～ 1052.
[8] Charles R. K.. Venture Capital and Preferred Stock[ J].Brooklyn Law Review，2013(78)：1163 ～ 1230.
[9] William W. B.， Michael L. W.. A Theory of Preferred Stock [ J].University of Pennsylvania Law Review，2013(7)：1815 ～ 1906.
[10] Patrick J. G.. Lease Terminations as Fraudulent Transfers：Reconciling Bankruptcy Code Sections 548 and 365(C)(3)[ J].Cardozo Law Review，2018(39)：2367 ～ 2394.
[11] 李銀香，骆翔.从制度演进视角看股份回购动机及经济后果[ J].财会月刊，2020(22)：39 ～ 43.
作者：张玉滢 闵晶晶
背景资料：中国证券市场发展较快，上市公司并购重组日益活跃，方式和手段不断创新，对优化资源配置，提高上市公司质量，发挥了重要而积极的作用。上市公司并购重组是指：上市公司的收购、重大资产重组、合并、分立、股份回购等，对上市公司股权结构、资产和负债、收入和利润等，具有重大影响的并购重组活动。
如何看待民营企业
民营经济是中国经济很重要的组成部分，作为全球著名的安永会计师事务所在中国的合伙人，一定也接触过不少的民营企业，如果以专业角度来看，如何评价中国的民营企业?
就安永在中国的业务份额来说，民营企业所占的比例是越来越大。如果按照收费计算，目前有关民营企业的业务，约占安永收入的10%至15%。安永接触过的许多民营企业，都是想到香港创业板市场、或者是主板市场上市。民营企业是民企老板自己的公司，比较在意自己手中的股票是否能够流通。而在国内上市，大股东的股票流通不方便。因此，许多民营企业，找到会计师事务所，咨询有关香港上市的问题。
安永接触到的大部分民营企业，内在管理都存在问题，主要是会计方面的问题。首先，民营企业会计里的原始凭证，往往有许多问题。典型的民营企业，大都是家族企业，他们的账目都不是很清楚;其次，就是税务问题。民营企业，每支出一元钱，都是掏自己的腰包。所以，在完税方面，不是很完整;再次，存在法律方面的问题。最典型的就是土地的产权。有些民营企业，土地完全是由政府划给他的，产权比较含混;还有，一个最常见的问题：民营企业日常的营业范围，经常与营业执照上的范围不相符。一旦民营企业上市，他们的日常运作范围，必须和营业执照上经营范围一致。
中国的民营企业，大致有三种发展模式：第一种，就是企业家精神。一个杰出的企业家，敏锐地把握住了市场，找到了产品的市场空间，就能做一个企业。第二种，就是历史赋予的机遇，一旦抓住，就能成功。第三种，政策的扶持，或者是钻政策的空子。比如：政府给予优惠政策、税收减免等，同样可以扶持起一些民营企业。但是，民营企业普遍存在一个问题：缺乏系统的、现代化的管理体制。因此，提高企业的核心管理能力，是民营企业的当务之急，民营企业要从经验管理向专业管理过渡。企业的核心管理能力包括：产品开发管理、生产开发管理、采购管理、财务管理、资金管理。民营企业家要做到心中明确，自己的企业，将在哪儿竞争、跟谁竞争、怎么竞争?
民营企业要想上市，股权重组是一个很重要的内容。许多民营企业的股权重组，都不是很规范。一个母公司底下，可以有数十家的子公司或关联公司，这些公司的法人，可能是民营企业家的老婆、兄弟、亲戚，公司之间互相参股，互相控股，有时候连老板自己也说不清楚，各公司之间到底是什么关系。公司的业务也要进行重组，一定要突出公司主营业务。还有就是企业的财务报表，一定要健全、清楚。
安永经常告诉客户：你的财务账目再混乱，我们都可以帮你整理清楚。但是，如果丢失了原始凭证，我们就没有办法。所以，如果客户没有原始凭证，这种凭证通常是两三年前，那我们只能告诉客户，今年不能上市，再多等一段时间，把财务规范一下再说。
如何看待内地股市
内地的A股市场，已经有1100多家上市公司，但是，找国外会计师事务所做财务审计的并不多，这是为什么?内地的股市，应该上一些什么样的上市公司，才会有助于改善整个上市公司的质量?
普华永道做A股上市公司财务审计的大概有10来家。比如：国贸中心、民生银行等。原来A股的上市公司，不愿意找“五大”做财务审计，因为“五大”在做审计时比较严格，不如国内会计事务所容易通融。另外，作为风险控制的一部分，“五大”自身也比较愿意做境外上市和B股上市的公司，因为券商是国外的，而且拥有一些专业团队，更信得过。
年初，证监会要做一些可转债的上市公司的审计，我们马上到上海、深圳证交所的网上，看这些公司的年报，看这些公司是做什么的?可是很失望——许多上市公司没有主营业务，什么都做。我们认为：没有主营业务的上市公司，风险太高。前段时间，一个公司来找我，我一看他们的财务报表，发现这个公司主营批发、商业、工程、电脑开发，惟独缺乏一个具有核心竞争力的主业。如果一个实业公司，到各个领域去投资，那我的判断就是：这个企业根本达不到核心竞争力，那么这个公司的投资判断、管理能力，我会打上一个大问号。像这样的公司，我们一般不接受委托。
证监会做了很多事，在公司管制上越来越开放，会计制度也和国际大大接轨。将来从事消费市场领域的企业、或有消费网络的企业，更应该上市。而民营企业上市之后，要有一个从家族企业变成一个公众企业的思维的转变。家族企业做什么，怎么做?没人管。但上市之后，就要尽量提高企业的透明度，并且和海外基金要不断地进行沟通。
民企如何防范风险
最近，会计行业发生了许多的事：安达信在各地的业务被出售;有的会计师事务所被美国SEC罚了款;毕马威国际在施乐案件中扮演的角色，正在调查;人们对“五大”的绝对信任，似乎也在瓦解。虽然，中国“五大”并没有直接涉案，毕竟也是会计行业中的一员。如何看待这些变故?
只要有注册会计师存在的一天，就有公司倒闭的时候，就有审计出不来的时候，就有会计师做假账的时候。这主要是一个环境问题，一个会计师公司，最重要的是要有独立性，包括在法律和经济上的独立性，会计师公司一定要达到一定的规模，才不会为一个公司、一个客户所左右。
在与客户签合同之前，会对客户有一个比较全面、详细的了解，这种了解不仅仅是看财务报表。首先，要看客户所在的行业，风险如何?比如，一个制造业、一个金融公司，他们的风险是不一样的。其次，要看企业的管理层，股东是谁，出资人是谁，管理队伍是谁，对他们要有一个基本了解。好比一个人，以前是开赌场的，尽管现在洗手不干了，普华也不愿意找这样的人做客户;再次，普华要派人去企业了解情况，通常是合伙人和客户经理一起去，实地看看企业的管理层、财务人员，了解他们的业绩、产品的市场、竞争对手，呈现怎样一个态势;然后，派高级专业人士，去看企业的财务报表，以此来判断企业的经营状况。
这些信息，全部搜集之后，还要看看;这个企业，以前有没有聘用过别的会计事务所?如果它用过，然后炒掉了，就要作进一步调查，为什么炒掉了?有的可能是服务不好，有的可能是费用的问题，这些都没有问题。最令人担心的是：企业与会计事务所对会计的处理方法不一致，这样的客户，我们一般不接;最后，还要考虑：我们有没有这个行业的专家，有没有相应的技术支撑。
在接受一个新客户之前，必须从正面或侧面了解客户的背景。一般来讲，根据朋友、律师、银行家，来了解企业的股东背景，通过在当地的政府关系，问清楚企业的老板是做什么的。因此，第一、首先要看公司管理阶层的诚信是否能够接受。中国的信用评级是有局限的。所以，只能通过律师、原来的会计师来查。第二，事务所内部有个规定，任何一家公司，单一的收费，不会超过总公司收费一定的百分比。如果单一收费占很大比例的话，会影响事务所的独立性。第三，如果在审计过程中，发现客户有很大的问题时，可以召开“审计委员会”，里面有56个资深会计师，一起研讨，拿出解决方案。这个方案是集体方案。就直接告诉客户：什么问题不行，客户接受的话，就可以在报表中调整;客户不接受，就在报表中出具保留意见。
遵循重组游戏规则
资产是企业拥有的经济资源，包括人的资源、财的资源和物的资源。所以，资产重组就是对“经济资源的改组”，是对资源的重新组合，包括对人的重新组合，对财的重新组合和对物的重新组合。
并购重组，是促进公司进行优化资源、配置功能的重要体现，是实现产业升级、技术创新的有效途径。通过并购实现资源整合，增强公司的赢利能力;通过并购重组可以提升企业的核心竞争力，实现企业的跨越式发展。
证监会明确了上市公司并购规则，对外公布了5个并购重组法律适用意见，进一步明确了上市公司并购重组的标准，更表明了推进上市公司并购重组“阳光化”作业的决心。明确规定：上市公司存在最近两年连续亏损、因三年连续亏损股票被暂停上市、最近一年期末股东权益为负值、或者最近一年亏损，且其主营业务已停顿半年以上情形之一，即可认定为“上市公司面临严重财务困难”。
股权重组两个意图: 一是规范上市公司的并购重组行为，防范并购重组中的人为操纵，打击投机行为;二是为未来主板退市制度的改革打下伏笔。目前，主板退市制度形同虚设，一些“超级垃圾股”死不退市，假重组横行，内幕交易不断，投机者也在这方面大做文章，明确重组规则和条件将有效地抑制此类情况的发生。国内上市公司的并购重组，将越来越频繁化、多样化、规范化。上市企业的股权重组，将成为股市一道亮丽的“风景线”。
作者：赵玲珍
摘 要：在合同中订立仲裁条款较为普遍，但载有仲裁条款的合同在转让后，特别是合同权利转让后如果当事人没有明确约定，仲裁协议或仲裁条款的效力问题在理论以及实践中都存在较大争议。在法律对此没有明确规定的情况下，对这一问题加以分析和研究是必要的。
关键词：仲裁协议;债务承担;债权让与
在国际商事交易中，当事人订立合同后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，但如果合同是含有仲裁协议条款，当合同转让给第三人时，该仲裁条款是否也应同时转让给第三人，则是一个有争议的问题。先行的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确规定，各国的司法实践也不尽相同。
一、仲裁协议转让的理论
在国际商事交易中，当事人订立合同之后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，理论上也没有太大争议。但是如果合同中含有仲裁条款，合同的当事人将其权利或义务转让给第三方时，该仲裁条款是否同时转让给第三人?换言之，第三人是否应受该仲裁条款的约束?这个问题在理论上尚存争议，各国的做法也各不相同。下面就理论上的分歧作一归纳。
1、支持国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
仲裁协议同合同一样，其效力仅及于合同当事方，而合同的效力只有在当事人合意之下才能及于第三人。因此，仲裁协议作为合同的一种，是否应当对第三人产生效力的问题，归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意对第三人产生效力的问题。仲裁协议从本质上来说就是一种契约，且是一种实体法上的契约。从契约的相对性原则来讲，仲裁协议仅仅在双方当事人之间有效力。但随着仲裁实践和仲裁理论的发展，当前的主流做法则认定，在特定情况下仲裁协议对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。
实践中，有许多国家采取仲裁协议与主合同同时转让的做法。在美国法中，涉及仲裁条款转让的多数案件均是在整个合同转让时讨论的。在转让整个合同的情况下，美国法院认为，仲裁条款随主合同一同转让，主合同中关于仲裁条款的规定均可以用来抗辩受让人。法国对仲裁条款的转让无专门规定，法院一般判定在主合同转让时，仲裁协议自动转让。在瑞士，除非某些特殊情况，仲裁协议也应当与其他的权利一同转让。
2、反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的观点主要是基于以下几方面原因。
(1)仲裁协议的独立性
从仲裁条款独立性来看，合同中的仲裁条款是与合同不同的单独协议，仲裁条款独立于合同的其他条款而存在，不因合同其他条款无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。因此，当主合同转让时，仲裁条款不随主合同转让而转让，除非双方当事人同意此项转让。
但是，依据仲裁条款提起仲裁的权利应当与其他从权利一样随着主债权的转让而转让。如果争议一方能够在争议出现后，随便以合同无效或不成立对抗仲裁管辖权，那么仲裁条款也就事实上失去其约束力。因此，独立性是为了保证仲裁程序的顺利开始，而仲裁条款的转让则是为了保证仲裁程序的顺利完结，以仲裁条款自治性反对仲裁条款随合同转让自动转让是不合理的。
(2)缺乏书面仲裁协议
仲裁是基于双方的合意而产生的协议。各国仲裁法与国际上有关的公约均要求仲裁协议是书面的方为有效。双方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。但是随着商业实践的发展，这一要求已逐渐放宽，许多国家和地区已经确认或者正逐步接受一些没有签字的仲裁协议的效力。所以以需要书面仲裁协议来反对仲裁协议的自动转让的说服力不强，也不符合放松仲裁协议形式要求的国际趋势。
二、不同情形下仲裁协议的效力
合同的转让，准确地说是合同权利、义务的转让，指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。合同转让分为合同承受、债权让与和债务承担三种情形，若合同出让人与合同相对方之间在原合同中订有仲裁条款，那么对该仲裁协议效力的确认应区别对待。
1、合同承受时仲裁条款的效力认定
合同的承受又称合同概括转让，即合同的整体权利义务全部转让给受让人。在合同承受中，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，将其在合同中的权利义务概括移转给受让人，如果原合同中订有仲裁条款，该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。即在合同承受的情况下，适用的是仲裁条款“自动移转规则”(Antomatic Assignment Rule)。这是国际上的普遍做法。
2、债务承担时仲裁条款的效力问题
在合同债务承担的情况下，与合同承受的情形类似，债务人转让债务同样需要得到合同的另外一方当事人的同意，因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。对于合同债务承担，各国一般都规定：债权人的同意是使债务承担有效的最主要条件。债权人同意债务转移，债权人若愿意继续采取仲裁方式保障自己的合法权益，在其明示同意债务转移时就视为同意仲裁条款一并转移给受让人。若债权人未明示同意，同时在合理期限内未作出有相反意思表示的特别声明或保留，也视为债权人同意原债务人将仲裁条款中的权利义务随合同债务一并转移给受让人。因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或债权人双方或者一方有相反的意思表示。
3、债权让与时仲裁条款的效力认定
这种情形在国际上争议较多，各国做法不一。在合同权利转让的情况下，各国大多规定转让不需债务人同意，而只要对债务人通知即可对其生效。所以，大多数国家否定了仲裁条款对受让人和债务人的效力。但是，近来也有国家承认在债权让与时，原合同中的仲裁条款对受让人和债务人即合同的另外一方当事人同样有效。法院和仲裁庭对此种情况下仲裁条款自动转让原则的论述主要从以下两个方面进行：(1)将仲裁条款视为基础合同的从属权利。仲裁协议作为主合同的一个组成部分，唯一的目的是保障合同权利的实现，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，应当与合同其他条款项下的权利处于相同的法律地位，受附属权利转让规则的支配。因此在主合同转让时应该自动转让。(2)对各方公平合理的期待进行分析。合同权利的转让仲裁条款自动转让并不损害相关当事人对合同的公平合理预期。从债务人的角度分析，债务人与债权人之间合意达成仲裁就意味着仲裁不仅是其应当承担的义务，也是其享有的权利。债务人的义务在原合同权利转让后一般并没有实质地改变。如果仲裁条款不能自动转让，那么只要原合同当事人将合同权利转让给第三人，他就可以逃避仲裁的义务，这样仲裁条款就没有任何意义了。从债务人权利的角度而言，原合同当事人达成仲裁协议有理由认为债务人本来是希望以仲裁的方式来解决履行合同产生的争议的。如果仲裁条款不能自动转让，债务人就必须通过诉讼解决争议，其仲裁解决争议的合理期待就要落空。从受让人权利角度看，只要转让合同有效，他所受让的合同权利就应该得到保护，没有理由认为受让人就其受让的权利所受到的保护要比转让人少，故在一项转让中，仅仅让与合同权利而不转让对该权利的保护是难以想象的。从受让人义务分析，受让人不应当被置于比转让人更优越的地位，如果原合同对债权所附加的条件之一是以仲裁方式解决有关争议，那么受让人无权摆脱仲裁的约束。
三、结论
无论从仲裁的产生来看，还是从世界各国的普遍实践来看，仲裁制度的最根本属性在于尊重当事人的自主意志，实行当事人意思自治原则。当事人意思自治原则是指当事人在选择解决他们之间纠纷的方式上拥有一定的意思自治，这种意思自治不仅受到法律的保护和尊重，而且当事人自己也要受到自己选择的制约。在国际国内民商事争议解决机制中，仲裁所具有的合同因素就体现了当事人意思自治这一原则。“无合意则无仲裁”是由当事人意思自治原则决定的，根据仲裁协议进行仲裁是一个合意的过程，前提是当事人一致认可以其选定的方式解决他们之间的争议。从表面上看，对仲裁合意的要求形成了国际商事仲裁条款转让强有力的阻碍，因为原仲裁条款中没有也不可能表现出非转让方当事人与受让人之间的仲裁合意，如果仲裁条款签字方在未经受让人同意的情况下将仲裁义务强加给他，那么受让人的权利就会受到侵害，使其不能享有通过公正和公开的法院审判维护自己权利的自由，也就否定了他应得的法律援助。但实际上，国际商事仲裁条款转让并没有否定“无合意则无仲裁”这一基本定律，恰恰相反，确定仲裁条款对受让人和非转让方合同当事人的约束力，必须以当事人意图为基础，因为在国际商事合同发生转让的情况下，通常在转让人和非转让方合同当事人之间达成的仲裁条款中根本没有提及该仲裁条款对受让人的效力，在合同转让后，就必须借助对当事人合意的推定来实现仲裁对当事人合意的要求。在国际商事合同转让中，不论从常理还是法律的观点看，合同当事人都可以在授予受让人权利时加以一定限制。合同转让，其中的仲裁条款是否一同转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。在合同转让时，如果转让人、受让人和非转让方合同当事人明确改变或排除了合同中的仲裁条款，原仲裁条款对受让人不具有拘束力，反之，则对受让人有拘束力。
对受让人而言，当债务人与转让人之间的合同载有仲裁条款时，受让人有合理的机会考虑在其受让了合同权利，取得债权人的地位时，通过仲裁解决他和债务人之间的争议对他是否有利。如果他不愿接受仲裁条款，他就应当在合同转让时向转让人表示反对继续适用仲裁条款;否则，他就应当受仲裁条款的约束。
参考文献：
[1]谭兵.中国仲裁制度研究[M].北京:法律出版社,1995.
[2]崔建远.合同法[M].北京:法律出版社,2000.
[3]赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京:北京大学出版社,2002.
[4]乔欣.比较商事仲裁[M].北京:法律出版社,2004.
[5]于喜富.国际商事仲裁的司法监督与协助——兼论中国的立法 与司法实践[M].北京:知识产权出版社,2006.
[6]张圣翠.国际商事仲裁强行规则研究[M].北京:北京大学出版社,2007.
[7]顾华宁.国际商事仲裁条款转让问题研究——基于国际商事合同转让[D].西南政法大学,2003.
[8]赵健.长臂的仲裁协议——论仲裁协议对未签字人的效力[J]. 仲裁与法律,2000,(1).
[9]王金兰.关于商事仲裁协议效力的研究[J].经济论坛,2004,(10).
作者：岳玥
股权转让合同
甲方：(以下简称甲方)乙方：(以下简称乙方)
身份证号码：身份证号码：
住址：住址：
联系方式：联系方式：
为促进福州鼓楼小风车语言开发培训中心(以下简称培训中心)的发展壮大，发挥甲乙双方的优势，经双方平等协商，依据《中华人民共和国合同法》，就福州鼓楼培训中心的股权及经营事项达成如下协议;
一、股权重组
1、甲方保证本人享有培训中心全部股权，若甲方与第三人发生股权纠纷，产生的一切经济纠纷与法律责任均由甲方承担，并赔偿乙方的经济损失。
2、培训中心原住址位于福州市鼓楼区白马北路144号，现迁至福州市台江区工业路99号时代名城小区内，股权重组后由双方共同办理机构地址变更手续。
3、甲方保证股权重组前培训中心不存在任何的债权债务，若乙方发现培训中心在股权重组前存在债权债务纠纷，由甲方对该债权债务承担责任。现甲方因培训中心的场地问题正处于诉讼中，由甲方承担2012年10月31日前所产生之权利义务，由双方共同承担2012年11月1日起所产生之权利义务(包括租金或场地使用费、水电费等)。
4、 甲方向乙方转让培训中心51%的股权，乙方共支付人民币60万元，其中50万元作为股权转让费向甲方支付，10万元作为培训中心的发展经费。经股权重组后，甲方享有培训中心49%的股权，乙方享有培训中心51%的股权。
5、自本合同签订之起起3日内，乙方以银行转账的方式向甲方支付第一期股权转让金人民币10万元到位，并于2012年月日前向甲方支付第二期股权转让金人民币40万元(中国工商银行，账号：账户名：潘彩芸，转账金额及时间以转账支票记载为准)。乙方于2012年10月30日将20万元存入福州鼓楼培训中心的账户中。
6、乙方资金全部到位后，乙方于2012年月日加入培训中心，同甲方一起参与培训中心的办学、经营、管理。
二、财务、账务
1、经甲乙双方股权重组后，培训中心前期的财务账务于2012年月日结束，并从2012年月日起新建财务帐务。2012年月日之前产生的损益由甲方承担，2012年11月2日后所产生之收益及支出由双方共同承担。
2、双方约定以乙方名义建立账户(账户待开户后另附)，每个月的收支存入该账户，每
个月15日将培训中心各月收益之20%作为培训中心的储备金，用于教师的培训、进修等，剩下之收益由双方平均分配。
三、违约责任
1、培训中心经股权重组后，有甲乙双方共同经营管理，任何一方都不能在本省内开办或与他们合作经营第二家类似的机构，经双方协商一致，可共同合作开办或开设加盟机构等。若合同一方当事人在省内经营、开办类似机构，则需向另一方赔偿违约金人民币20万元。
2、若乙方迟延支付股权转让金，甲方有权向乙方收取迟延履行金元/天，收益从资金实际到位起分配。若乙方于各期股权转让金应支付之日起支付15日内未向甲方支付，甲方有权解除合同，乙方向甲方支付违约金20万元。
四、以上条款由甲乙平等协商并予以确认，由双方共同遵守，有未尽事宜经双方友好协商可另行签订补充协议，补充协议所规定事项与本合同冲突视为对本合同规定事项的变更。
五、本合同自双方签字(盖章)之日起生效。因履行合同产生争议，双方应友好协商处理，协商不成的向法院提起诉讼，诉讼过程中不停止本合同的履行。
六、本合同壹式叁份，甲乙双方各执一份，另一份备案留档，具有同等法律效力。
甲方：(签字盖章)乙方：(签字盖章)
2012年月日2012年月日
以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失以公司股权重组方式实现房地产项目转让的利弊得失
一、课题的提出
房地产开发的泡沫成份，以及开发行为本身和由于资金运作的不规范，九十年代后期国内各地都出现了一批房地产开发项目的停建、缓建工程即烂尾楼，且不说广西、海南，即便在经济发达的沿海城市上海，据报载，至1999年底上海市在内环线以内，高层烂尾楼也多达300幢。毋庸讳言，在海南出现的“炸楼”的极端处理方法，并不是一个值得推广和借鉴的有效经验，妥善解决为数不少的“烂尾楼”，已成为各地政府一个不得不面对的难题。在房地产开发的市场大潮中，既然原有的开发商已无力作为，把项目转让给有能力的开发商继续开发，这就是无论房地产项目开发至什么阶段，都应当研究其转让的可行性和操作性的缘由。
“股东之间可以相互转让其全部出资或者部分出资”;“股东向股东以外的转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”;“国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产转移手续”;“股东持有的股份可以依法转让”这一系列有关公司股权转让的规定，都是我国《公司法》的明确规定。因此，以公司股权转让的重组方式，实现房地产项目转让;或者说，以公司股权转让方式来解决房地产开发项目转让的可行性和操作性，就成为我们律师应当研究的重大课题，也是研究公司法和房地产领域不同专业的律师，应当共同关注的业务结合部。正是基于这一指导思想，讨论本文所指的课题，具有现实意义。
二、“烂尾楼”的现状分类及其转让操作方式
需要用项目转让方式处置的房地产开发停建、缓建项目即“烂尾楼”，由于土地使用权取得方式不同，开发商所负债务的复杂性以及开发项目续建资金短缺程度等不同情况，对于用公司股权转让方式实现房地产项目转让，提出各不相同的问题：
1、各不相同的房地产停建、缓建项目。
需要转让或不得不转让的房地产开发的停建、缓建项目一般都负有债务，其债务一般有三种情况：一是开发的房屋已实现预售，按时交付房屋是开发商所负的房屋实物形态的债务;二是开发商在建设过程中向银行以抵押方式进行贷款所负债务，以及对承包人应付的工程款所负的债务，这二者都是依法享有优先权的债务，二者中，应付的工程款优先于抵押权所负债务;三是一般债务，即开发商在项目开发过程中对采购材料、设备等各相对人所负的一般债务。房地产开发商所负债务的不同情况，是实施项目转让时不得不慎密分析的复杂问题和各具特点的法律障碍。
而从房地产开发商对“烂尾楼”的续建资金实力来分析，也存在着二种不同情况：有的开发商虽缺乏资金，但尚有能力自行筹资恢复建设或尚在运营，属于项目缓建;有的开发商则无后续资金，已停止运营，无他人提供资金难以为继，属于项目停建。
房地产开发的停建、缓建项目，就其土地使用权取得方式，可分为以行政划拨方式和以出让方式取得二大类。而以出让方式取得土地使用权，出让合同规定有政府收回土地使用权及其地上建筑物的条件和期限，这为政府处理“烂尾楼”收回土地后再转让提供了依据。这二种不同方式，在项目转让操作中，前者更复杂。
从房地产停建、缓建项目的运作阶段来看，除了项目已经建成，开发商为中、长期投资的整体销售计而实施转让外，一般会处于土地开发阶段和施工营建阶段，这二个阶段的停建、缓建，从前期资金落实的不同程度，反映了房地产开发商在转让过程中的地位和实力。
2、可供选择的转让“烂尾楼”的操作方法。
房地产开发停建、缓建项目的转让，目前通常有通过程序和当事人协议两种方法。通过司法程序转让，即法院调解以项目折价或者对生效判决执行对项目进行拍卖，对此本文不作讨论。而作为当事人自行协议(包括因政府主管部门干预)项目转让，一般有开发项目转让和公司股权转让两种操作方法。
第一种是开发项目转让。此种方法一般适用于未成立项目公司的项目。所谓项目公司，是指因房地产特定地块开发，由项目投资股东依公司法而成立的有限责任公司。项目投资股东可以是现金投资，也可以是土地作价投资。非项目公司的投资人，因项目停建、缓建而实施开发项目转让，其基本程序除转让方和受让方合意外，还必须按项目的立项、用地、工程建设的有关审批程序重新办理手续，适用的法律、法规，主要是房地产法、规划法和建筑法，其政府所收的各种规费，原则上按交易一次的规定收取。因此，项目转让的成本高、手续繁琐。
第二种是公司股权转让。此种转让一般适合于成立项目公司的开发项目。项目公司的成立必然会涉及投资资本，房地产项目公司的运作必然涉及到公司产权，产权自主交易，资本自由流转，是此种转让的前提。这种转让是以转让公司或公司股份的方法进行房地产项目的投资人变更，其基本程序是变更公司投资结构或股东，适用的法律主要是公司法和工商行政管理法规，并不涉及项目本身的交易费用和政府规费，其转让成本低，手续简略。因此，以公司股权转让方式来实现房地产停建、缓建项目的转让，是房地产开发的产权和资本市场化运作，是开发商在市场竞争中优胜劣汰而导致的项目公司股权的兼并和收购，此种操作方法值得深入研究。
此外，房地产停建、缓建项目转让还有其它实现方法，主要是指政府主导下的转让，如政府收回土地再另行出让给他人，政府启动收地程序而有条件地不执行，推动投资人协议转让以及以包销方式实施项目转让等。
综上，房地产开发的停建、缓建项目转让，在市场条件下，针对地产、房产的产权交易和已投入资本的流转，以公司股权的重组方式使之得以实现，是最可取、最值得拓展的途径和方法。
三、以公司股权重组方法转让房地产“烂尾楼”的操作性
房地产开发实践中，由投资人包括以土地投资或以资金投资的投资者，按《公司法》的有关规定成立项目公司进行运作，在各地都已十分普遍。这是讨论本文所涉之项目转让可操作性和利弊得失的现实基础。作为有限责任公司形态的房地产开发的项目公司，在资产重组或股权转让方式来实现其停建、缓建项目转让时，首先必须明确并解决其操作性。只有有了可供选择的操作方法，才谈得上其中的利弊得失，才会对日益增多的烂尾楼转让的实践有所指导。
按业界比较一致的认识，公司股权重组主要有两种操作方法：收购和兼并，即股权的的并购，而房地产项目公司的并购，则是具有特别风险的并购，研究其操作性更显重要。
1、股权兼并与无能力继续开发的项目转让。一个或多个公司的全部资产和权利义务均转移给另一个公司，即为公司兼并。其操作层面针对“烂尾楼”分析，鉴于股权转让的公司已无力继续开发，与其破产，不如将股权和责任均转移给受让公司;而接受全部股权的公司以吸收方式，以自己名义继续运行。由于受让公司承接转让公司的债权债务，故转让公司虽已消失但无需经过清算程序。此种股权重组方法，完全适应于房地产楼宇烂尾已无力继续开发的项目公司，股权兼并方式对于事实上资不抵债或停止运营即停建房地产的项目公司，实现项目转让，不失为有效途径。
2、股权收购与缺乏后续资金开发的项目转让。一个公司经由接受转让公司大部
分股权方式而达到对原公司的控制或管理。转让公司无需消失仍可以自己名义运作，即为公司收购。其针对房地产烂尾楼宇的操作性，比较适合于因债务缠身难以为继而非资不抵债的缓建项目。新增资本的投入，对于项目的顺利建成和避免破产，于被收购的开发商具有现实的吸引力。这种操作方式由于转让公司没有被吸收，只是公司股东和股权发生变动，显然此公司股权兼并具有更灵活、更简便的操作性。
比较这二种方法，虽然都是以公司股权的变动和产权流通来实现房地产项目公司的重新组合都、可以避免被兼并公司的解散清算程序、都有利于通过有实力的股东重新控制公司运作而实现其市场发展和顺利运作，但公司股权的兼并和收购针对的是房地产停建、缓建项目，两者仍然存在较大的区别：
第一，兼并是受让公司吸收转让公司并以自己名义重新开发，受让公司本身必须有房地产开发相应资质;而收购则仍以转让的已具备相应资质的项目公司名义经营，收购公司本身可具有房地产开发资质。
第二，兼并是项目公司全部股权被转让，其所有的债务包括潜在的债务以及由此产生的风险，依法均由兼并公司承担，也即兼并公司对被兼并公司的债务或风险要承担项目公司的全部责任;而收购则是项目公司内部的股东和股权比例发生变动，其对外的债务仍由项目公司承担，股东之间可按股权比例或约定方式在股本金限额内承担，也即收购公司只对被收购公司债务或风险承担股东的相应责任。
第三，兼并后原项目公司被吸收，项目运作以兼并公司名义进行，因此，房地产项目公司的兼并，除兼并被兼并双方协议一致外，必须办理项目变更手续并通知债务人;而股权收购只发生在项目公司内部，只需公司新旧股东协议一致，不需要办理项目主体变更手续，也无需通知债务人。
房地产开发由于土地取得方式、使用期限的复杂性以及地产、房产的复杂关系，又由于在操作中房地产开发项目公司股权组成的表现形态的不规范，以及股权关系的不清晰，在以公司股权重组方式实现房地产项目转让的操作实践中，更产生了一系列不同于一般公司并购的特殊情况，更多的是属于房地产领域中的具体专业问题与公司股权重组的有关法律问题的交叉和重叠，这在公司股权重组过程中应当寄予更大的关注。
四、从司法实践看以公司股权重组方式实现房地产项目转让应注意的法律问题虽然，我国立法对公司并购尚无专门规定，对本文讨论以公司股权重组方式实现房地产项目转让，更无明确的、有针对性的法律、法规，但在操作实务和司法实践中，这方面的大量市场行为已频频发生并由此引起一系列的争议和纠纷。作为不得不面对并承接此类案件代理的律师，尤其是熟悉公司股权重组和房地产开发的专业律师，都肩负从司法实践来分析研究这一疑难、复杂的法律问题的责任，从而指导当事人规范运作，避免失误，并为健全立法提供实务经验。
本人在专业处理大量有关房地产开发的诉讼案件的同时，也处理了一批此类案件。实践出真知，实践是检验成败、鉴别操作方法利弊得失的唯一依据和标准。
1、应引起注意的三个法律问题一个为最高院改判的以项目转让方式运作的房地产联建纠纷案。
这是我承办的一个房地产联建项目转让的二审案件。
1993年10月15日，上海长兴实业总公司(下称长兴公司)作为土地方与上海建设工程联合公司(下称建设公司)作为投资方签订了《三门路多层住宅小区联建协议》。约定：长兴公司提供土地和建房指标，建设公司承担建设资金以及前期费用共计人民币5680万元，两家公司联合开发5.4万平方米的住宅。
1994年4月8日，建设公司以引资方式又与上海万国企业发展公司(下称万国公司)签订协议，约定万国公司承担项目建设所需资金，万国公司先后投入人民币5791.7
5万元。后因建设公司无力继续开发，又与上海建联房地产开发有限公司(下称建联公司)签订接盘《协议书》，约定由联建公司受让系争项目，建设公司的全部权利义务转让给联建公司，项目开发由建联公司继续履行，并由建联公司承担整个合同履行期间的全部法律责任。1996年2月28日，上述建设公司、长兴公司、万国公司和建联公司四方签订转让《协议书》，就项目由建联公司接盘事项达成协议。其主要内容是：建联公司接盘继续开发并负责返还万国公司全部投资款，协议自建联公司先行支付人民币1000万元时生效。转让协议签订当天，建联公司即向万国公司支付了人民币900万元，万国公司则在签收时书面同意转让协议生效。项目转让后，建联公司以自己的名义办理了有偿使用土地及房屋预售许可手续。因建联公司到期未支付其余款项，万国公司起诉法院，要求建设公司、建联公司和长兴公司共同返还剩余投资款及利息。
一审法院审理后认为：转让协议所约定的条件未成就，故尚未生效，判由建设公司返还万国公司的剩余款计人民币4891.75万元及相应利息，建联公司负连带责任。一审判决后建设公司和建联公司均不服，向最高人民法院提起上诉。我担任了建设公司的二审代理人。
建设公司上诉的主要理由认为：转让协议所约定的生效条件已由债务受让人建联公司和债权人万国公司协商一致改变，故所附条件已经成就，要求确认转让协议有效，同时认为债务已经转移，要求由债务受让人建联公司单独承担全部债务本息的偿还。
最高人民法院于1997年11月10日开庭审议本案。我在审理过程中先后三次提交书面代理意见阐述我方观点，引起合议庭的重视。开庭后，为对国家法律负责，为公正、秉公办案，最高院邀请有关法律专家专题研讨本案的法律关系，并形成一致意见。1998年7月30日，最高院作出终审判决：撤销原判，判定转让协议有效，判由债务受让人建联公司单独偿还全部本息共约人民币7500万元。
本案四方协议最终被确认有效，有三个法律问题值得总结：
第一，项目转让须获得有关各方的一致同意。房地产开发项目转让，从法律角度分析，首先属于民事权利义务的转让。我国《民法通则》第91条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准。但是，法律另有规定或者原合同另有约定的除外。”我国《合同法》第77条也规定：“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，房地产开发项目的转让必须获得合同当事人和有关第三人的一致确认。本案中，有关房地产项目的转让，涉及到原土地方、投资方以及受让方，依法应获得各方的一致同意，而四方共同签订的转让协议，表明有关债权人、债务人和第三人均协商一致，这就从总体上符合了法律的规定。
第二，房地产开发项目的转让需具备四个条件。本案的转让协议之所以最终被确认有效，是因为本案的转让具备了如下四个条件：
1、转让须以既存之开发义务为基础;
2、转让须有合法的根据，且已有明确的受让人;
3、转让须获得形成房地产开发关系的各方当事人一致同意;
4、受让人须具有房地产开发的资质并履行相应的手续。
由于房地产停建、缓建项目以公司股权的兼并或收购方式实现转让，其转让的是房地产开发义务，此合同义务表现为债时，则是债的转移，因此，必须符合民事权利义务转让的基本特征。
第三，转让协议应由专业律师制作。由于房地产停建、缓建项目的转让，在以股权重组方式操作时，不仅要关注股权并购方面的法律问题，而且必然会遇到房地产项目停建、缓建本身的一系列专业问题，因此，转让协议应由熟悉公司并购法律和房地产法律的专
业律师或由熟悉这两个领域法律的律师共同完成。本案转让协议在洽谈和制作过程中，我所副主任殷之杰律师提供法律服务，正是由于专业律师的参与和把关，使本案的转让协议表示了各方当事人的真实意思，项目转让没有任何违法性或损害公共利益，符合民事权利义务转让和房地产开发义务转让的法律要件，因此，才经受了最高院的司法审理考验。
2、以公司股权收购房地产停建项目的转让纠纷案。
这是上海首例外商独资房地产项目公司股权兼并引起的诉讼案件，项目公司股权兼并协议由本人在1997年4月制作。
香港新律(上海)有限公司是香港新律有限公司在上海为开发浦东金桥某项目而成立的全资子公司，注册资本1050万美元，开发项目为一高级商办楼，建筑面积4.4万平方米。1995年4月，项目开发至房屋结构第12层，新律公司缺乏后续资金而停建。在停建1年零10个月后，经协商，香港新律公司将整个项目以公司股权收购方式转让给香港金利丰工程有限公司。双方约定收购价格以注册资本为准，收购协议对权利义务的转移、股权转让的交割、项目公司名称的变更以及在外资委办理变更登记等作了明确约定。项目被收购后，因拖欠工程款，施工单位江苏泰兴一建以变更后的项目公司作为被告、原股东香港新律公司作为第三人向上海市高级人民法院起诉，要求偿还工程欠款人民币7743.8万元，并要求第三人负连带责任。经法院审理，认为收购转让有效，项目开发工程欠款的债务已依法转移给受让公司，判由受让公司一家偿还欠款。一审判决后，有关当事人均未上诉。
本案公司股权收购转让被确认有效，转让人不再承担连带责任，有以下三个法律操作层面的问题值得引起注意。
第一，公司股权变更必须获得相应的批准手续。公司股权的变更以及公司性质的变更，依法必须获得有关政府部门的批准，变更后的公司合同和章程也都必须重新登记备案。在实践中，经常因未依法变更登记而导致股权变更无效。因此，必须根据公司股权变更的具体情况办理相应的手续。本案系一个外商收购另一个外商独资的项目公司，在办理所有的审批手续的同时，还必须获得外资委的审批同意。此外，还有中外合资的项目公司，因中方股东收购外方股东股权而使公司性质变为中资企业;也有与之相反的股权收购，企业又变为外商独资企业，在这种情况下，企业股权变更审批还会碰到更为复杂和严格的审批手续。而办妥有关的审批手续，则是项目公司股权兼并的不可逾越的法律障碍。
第二，对公司股权收购的交割及方式必须明确约定。通常，就转让双方而言，公司股权收购的生效以股权交割为准，而依中国有关法律的规定，公司股权转让还必须办理一系列的政府审批，登记手续，两者互相关系，可以当事人的约定为依据。本案转让方在咨询了有关政府主管部门意见后，收购协议约定：“乙方支付全部股本金1050万美元之日即为本协议股权交割日，本协议自股权交割日起生效”。协议双方并据此确认协议生效日为股权交割日，交割后开始办理有关政府审批手续。本案的股权交割的特别约定并不违反我国法律规定，并成为日后处理纠纷时对收购协议有效性的重要保障。
第三，事先约定办理政府有关审批手续的义务人及违约责任。我国法律规定外资企业股权变更必须由原审批单位重新审批，房地产项目开发变更主体必须经过批准并办理变更手续。在事先经过咨询落实了操作程序后，公司股权收购双方只需明确办理有关手续的责任主体即可进入操作。本案的收购协议对此约定有关审批手续由转让方负责，受让方提供董事会决议等文件予以配合的方法进行;同时还约定了由责任方承担未办妥有关手续引起的法律后果。由于事先经过咨询，能够办理有关手续在程序方面已经落实，法律上不存在障碍，收购协议签订后，本案的有关政府审批手续也都办妥。本案收购协议在外资公司变更股权和房地产项目转让方面的有关政府审批手续齐全，使收购行为在一旦涉讼后经得起法的检验并使转让方占据了主动。
此外，以股权重组方式转让房地产项目较复杂的问题是转让人的潜在债务问题，
往往在项目转让后又面临转让一方潜在债务的债权人主张权利，这是受让人的巨大风险。抗衡这种风险的有效方法是在办理转让手续的同时，对外公告，以公告方法告知不特定的债务人。公告要在公众媒体上刊出，要给以一定的期限，公告的发布主体，最好是项目转让的批准或登记机关，至少要由转让方、受让方共同公告。
上述二个案例以及值得重视的12个法律问题，从不同的角度反映了以股权重组方式实施房地产项目转让的复杂性和法律把握的成败得失。由于我国对此种操作方式没有专门立法，有关法律对此规范甚少，给律师的实务操作带来相当大的难度，因此，结合实践遇到的问题深入研究，也就尤显重要。但是，由于以股权重组方式实现房地产停建、缓建项目转让，对于从根本上解决房地产开发中“烂尾楼”的现实重要性，以及此类业务一般标的巨大，对律师的专业要求高，是律师的专业水平和能力的重要考验，有作为的律师应当接受其挑战，并经过不懈努力，成功占领这个新类型业务的制高点。
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转让方及受托方(以下简称甲方)：
工商注册号：
法定代表人：
公司住址：
受让方及委托方(以下简称乙方)：
身份证号码：
住址：
鉴于：
1、______________公司(以下简称“目标公司”,注册资本人民币______元，注册地____省_____市，工商注册号：_____________，公司成立于____年___月___日)系依法成立的有限责任公司，现其主营业务是投资建设____________项目。
2、甲方为目标公司合法股东，合法持有目标公司____%股权，现甲方自愿将合法持有的目标公司____%股权(以下简称“目标股权”)转让给乙方，股权转让款为人民币__________元，乙方同意受让上述目标股权。
3、乙方购买目标股权后自愿委托甲方继续以甲方名义代为持有目标股权，乙方不参与目标公司的日常经营管理，除双方另有约定外，乙方委托甲方代为行使目标股权对应的股东权利。
据此，甲、乙双方根据《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国协议法》之规定，遵循自愿、公平和诚实信用原则，经充分友好协商，就股权转让及委托持股等相关事项达成一致。为明确双方的权利义务关系，特订立本协议，以资共同遵守。
第一条 转让标的概述
本次股权转让的标的为：甲方合法持有目标公司___%股权，以及基于此而产生的一切派生、衍生权利及权益。
第二条 股权转让款及支付方式
1、股权转让款：根据甲乙双方商议同意，甲方将本协议项下转让标的以人民币__________元转让给乙方。
2、支付方式：本协议签订之日起___日内，乙方通过银行汇款方式将上述股权转让款一次性支付给甲方。
第三条 甲方声明及保证
1、甲方为目标股权的唯一所有权人。
2、甲方作为目标公司的合法股东已完全履行了目标公司注册资本的出资义务。
3、甲方保证拟转让的目标股权不存在任何权属纠纷，如存在任何纠纷，由甲方负责解决。本协议签订后，甲方不得将目标股权转让给其他人，不得在目标股权上设定任何质押或其他权利限制。
第四条 乙方声明及保证
1、乙方自愿向甲方购买上述目标股权，并自愿委托甲方继续以甲方名义代为持有目标股权。
2、乙方保证在协议约定期限内，通过银行汇款方式将上述股权转让款一次性支付给甲方。
第五条 委托事项及委托权限
1、乙方自愿委托甲方以甲方名义代为持有目标股权，并以甲方名义代为行使相关股东权利。甲方自愿接受乙方委托，并以自身名义代为行使该相关股东权利。
2、乙方委托甲方代为行使的权利包括：在公司股东登记名册上具名、以公司股东身份参与公司相应活动、出席股东会并行使表决权、代为收取股息或红利以及行使公司法与公司章程授予股东的其他权利。
第六条 甲方的权利及义务
1、甲方作为目标公司的登记股东，有权根据公司法及公司章程的规定以自身名义代为行使相关股东权利。
2、未经乙方书面同意，甲方不得处置(包括但不限于转让、赠与、放弃或设置任何形式的担保等处置行为)上述目标股权及其股东权益，也不得实施任何可能损害乙方权益的行为。
3、未经乙方书面同意，甲方不得转委托第三方代为持有上述
目标股权及其股东权益。
4、甲方承诺将其未来所收到的因代为持有上述目标股权所产生的任何全部投资收益(包括但不限于现金股息、红利或任何其他收益分配)均全部转交给乙方，并承诺将在获得该等投资收益后五日内将该等投资收益全部划入乙方指定的银行账户。如果甲方不能及时交付的，应向乙方支付等同于同期银行逾期贷款利息之违约金。
5、委托持股期间，在法律法规及证监会相关文件明确乙方可以直接持有目标股权，其该等持有目标股权的行为不会影响公司合法存续及正常经营的情况下，乙方拟将上述目标股权及相应股东权益转移到自己或者自己指定的任何第三人名义下时，甲方须对此提供无条件的协助及便利，并不得向乙方收取任何报酬。
6、甲方与乙方的此项委托关系为无偿委托，甲方无权就此委托事项向乙方收取任何报酬。
7、因甲方原因(如债务纠纷等)造成目标股权被查封、冻结、执行的，甲方应及时向法院、仲裁机构或其他相关机构作出说明，并提供任何其他财产向上述机关申请解封，保证不得损害乙方的任何权益。
第七条 乙方的权利及义务
1、乙方享有对目标公司的知情权，有权通过甲方了解目标公司的实际生产经营状况、财务状况、重大决策以及利润分配方案等。必要时，甲方应将每一次股东会表决的情况向乙方作出书面通知。
2、乙方作为目标股权的实际所有权人，对目标公司享有实际的股东权利并有权获得基于目标股权所产生的全部投资收益(包括但不限于现金股息、红利或任何其他收益分配)。
3、委托持股期间，在法律法规及证监会相关文件明确乙方可以直接持有目标股权，其该等持有目标股权的行为不会影响公司合法存续及正常经营的情况下，乙方有权将上述目标股权及相应股东权益转移到自己或者自己指定的任何第三人名义下，其产生的变更登记费用由乙方自行承担。乙方有权要求甲方对此提供无条件的协助及便利，且甲方不得向乙方收取任何报酬。
4、如目标公司因某种原因解散并进行清算，乙方仍委托甲方参与清算，如经清算后目标公司有剩余财产并分配给甲方的，乙方有权基于目标股权取得应分配的财产。
5、乙方作为目标股权的实际所有权人，有权依据本协议对甲方不适当的受托行为进行监督与纠正。
6、在委托持股期间，乙方有权以合理价格向甲方或任何其他第三方转让目标股权，并有权要求甲方对此提供无条件的协助及便利，甲方不得向乙方收取任何报酬。
7、乙方以其持有的目标股权为限，对目标公司的投资风险承担有限责任。
第八条 保密条款
本协议双方承认及确定凡彼此就有关本次股权转让及委托持股的主要条款而交换的任何口头或书面资料均属机密资料(包括但不限于本协议主要条款及本次交易)。本协议双方保证对所有该等资料绝对保密，而在未得对方同意前，不得向任何第三者披露任何有关资料，惟下列情况除外：
1、公众人士知悉或将会知悉该等资料(且并非接受该等资料之契约者擅自向公众披露);
2、按适用法律或法规所需披露之资料;
3、由任何一方就本协议主要条款所述交易而需向其法律顾问或财务顾问披露之资料而该法律顾问或财务顾问亦受本保密条款的约束。
第九条 违约责任
1、本协议签订后，如甲方无故提出终止协议或者不履行本协议约定的义务，甲方应将上述股权转让款全部返还给乙方，并向乙方支付违约金人民币________元。违约金不足以赔偿乙方损失的，应按实际损失计算(包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等)。
2、如乙方无故提出终止协议或者不履行本协议约定的义务，乙方应向甲方支付违约金人民币________元，甲方应将剩余股权转让款返还给乙方。
第十条 协议的变更、解除及终止
1、甲乙双方经协商一致，可以变更或解除本协议书。经协商变更或解除本协议书的，双方应另签订变更或解除协议书。
2、发生下列情况之一时，一方可以解除本协议。
(1)由于不可抗力或不可归责于双方的原因致使本协议之目的无法实现的。
(2)另一方丧失实际履约能力的。
3、委托持股期间，在法律法规及证监会相关文件明确乙方可以直接持有目标股权，且该等持有目标股权的行为不会影响公司合法存续及正常经营的，则本协议自动解除。本协议解除以甲方履行必要的程序使目标股权恢复至乙方名下为准。
4、在委托持股期间，乙方以合理价格向甲方或任何其他第三方转让目标股权的，本协议因该股权转让行为的生效而终止。
第十条 法律适用及争议解决
本协议书及由此而签署的其他补充文件均适用中华人民共和国法律。如本协议发生争议，双方应友好协商解决。协商不成，可向目标公司所在地的人民法院提起诉讼。
第十一条 其他
1、本协议经双方当事人签字盖章之日起生效。
2、本协议生效后，如一方需修改本协议的，应提前十个工作日书面通知另一方，双方对本协议内容的变更或补充应采用书面形式订立，并作为本协议的附件。本协议的附件与本协议具有同等的法律效力。
3、本协议一式叁份，双方当事人各执壹份，壹份留存证明人备案。
甲方(盖章)：
乙方(盖章)：
证明让人(盖章)：
签订日期：年月日
股权及债权转让协议书
甲方(以下合称转让方)：
A、XXXXXXXX有限公司 地址： 法定代表人：
B、XXXXXXXXX有限公司 地址： 法定代表人： 乙方(以下合称受让方)：
A、 XXXXXXXX有限公司 地址：
法定代表人： 。 B、 XXXXXXXX有限公司 地址： 法定代表人： 鉴于：
1、XXXXXX有限公司(以下简称“目标公司”)于 年 月 日成立，注册资金 万元，其中甲A持有目标公司XXXX%的股权;甲B持有目标公司XXXXXX%的股权;
除注册资金外，甲方对目标公司尚有约XXXX万元的债权。
2、甲方拟将所持有的目标公司的全部股份及对目标公司的全
部债权以目标公司现有的资产、负债状况(除本协议另有约定外)转让给乙方;
3、乙方同意受让甲方享有的目标公司的全部股权及债权。 甲乙双方在平等互利的基础上，经友好协商一致，就转让目标公司股权及投资事宜达成如下协议：
第一条 转让标的
1、本协议转让标的为甲方所持有的目标公司的全部股权及债权，即目标公司100%的股权(以下简称“目标股权”)及甲方对目标公司的债权(债权的数额以实际审核的数额为准，以下简称“目标债权”);
2、在甲方及目标公司完成本协议规定的条件下，乙方愿意按合同约定的价款和条件全部接受甲方持有的目标公司股权及对目标公司的债权。
第二条 目标公司概况
1、目标公司全称XXXXXXX有限公司，注册资金 万元;
2、目标公司主要资产为位于XXXXXX的土地使用权，该地面积 平方米(合计： 亩)，该土地已取得工业用地项目的土地使用证和城镇单一住宅用地性质的规划用地许可证，甲方现正在办理城镇单一住宅土地用地性质的变更手续。
3、目前甲方对目标公司约有XXXXX万元的债权投入(债权的数额以实际审核的数额为准)。
4、根据乙方推荐，甲方同意，邀请 会计师事务所有限公司XXX分所对“目标公司”截止XXXXX年X月XX日的财务状况及资产状况进行审计，并出具审计报告，作为双方办理上述股权
移交时财务、财产方面的基础依据(本协议或《卖方陈述》另有约定的除外)。
交接前目标公司产生的负债、担保、抵押、罚金等或有负债仍由甲方承担。
交接后目标公司产生的债权债务乙方负责，与甲方无关。
第三条 甲方的陈述与保证
1、对目标股权及对目标债权拥有合法的所有权和自由处分权，签订本协议所需一切批准手续均已合法有效取得;
2、除《卖方陈述》及本协议披露外，目标公司不存在拖欠税款、社保金情况，也不存在欠缴土地出让金、变性款等任何其他对外债务、或潜在欠债事项;
3、目标公司未向任何第三者提供担保，没有任何抵押、质押、保证等保证形式的存在。
4、目标公司与他人无任何纠纷，无诉讼、仲裁等事宜，财产没有被司法保全查封事项;
5、甲方向乙方介绍“目标公司”情况的《卖方陈述》是真实的，如因《卖方陈述》不真实给乙方造成损失，甲方承担相应的赔偿责任;
第四条 乙方的陈述与保证
1、乙方有权进行本协议规定的交易，并已采取所有必要的法律程序和行为授权签订和履行本协议;
2、为签订本协议之目的向甲方提交的各项证明文件及资料均
为真实、完整的;
3、签订本协议所需的包括但不限于授权、审批、公司内部决策等所需的一切批准手续均已合法有效取得;
4、乙方用于支付转让价款的资金来源合法。 第五条 转让价款
1、甲方同意按本协议的条款和条件向乙方转让目标股权及目标债权，乙方同意按本协议的条款和条件从甲方受让目标股权及目标债权;
2、本协议总的转让价款为人民币 万元，即作为取得目标股权及目标债权的对价，乙方将向甲方支付人民币 万元的价款(简称“转让总价款”)，甲乙双方确认转让总价款由二部分构成：(1)目标债权的转让款，目标债权的转让款为目标债权的实际数额，目标债权的实际数额为本协议签订前约XXX万元(以实际审核的数额为准)及甲方根据本协议第六条第2项约定收取乙方的转让价款代目标公司支付给国土部门、税务机关而形成的债权;(2)其余部分为目标股权的转让款。
第六条 转让价款的支付方式和股东变更登记程序
1、本协议签订之日乙方向甲方支付定金XXXX万元(XXXX万元)人民币;
在此期间目标公司登报公告，由于目标公司拟进行股权转让，要求债权人申报债权(10日内在《XX日报》刊登三次，规格为6×8.5厘米,联系电话由乙方指定，费用由乙方承担)。
2、本协议生效后三日内，甲方出具政府国土部门土地变性缴款通知书及税务机关开具的本次土地变性缴税通知书，乙方在确认通知书真实性后(在二个工作日内确认),将变性土地应补缴的土地补偿金XXXXXX元及契税款XXXXXX元(具体金额以国土部门土地缴款通知书及税务机关开具的税单为准)付到甲方指定账户,再由甲方汇到目标公司帐户，款项到帐当日甲方到银行办理土地缴款划帐至国土局手续,甲方在十五日内完成土地变性后的土地证手续。
3、土地变性(含完税)手续完毕3日内，甲乙双方及目标公司与会计师事务所签订《委托审计协议》(约定会计师事务所在10日内出具报告)，甲方向乙方财务人员及所聘会计师事务所介绍《卖方陈述》及相关情况并提供资料由会计师事务所进行审计。
4、中介机构在甲方介绍情况后10日内出具报告，对甲方的介绍给予评判。3日内双方对审计报告提出结论意见，如《卖方陈述》无重大失实，乙方根据《提存公证协议》将其余转让价款人民币XXXXXX元汇入公证处指定帐户(公证处监管期间，该监管资金的风险由乙方承担)。甲方根据《审计报告》制定《交接清单》。
5、乙方将余款足额汇入公证处指定帐户后，甲方在10个工作日内完成目标公司股权(甲方将目标公司90%的股权变更登记至乙方名下)变更、名称变更、法定代表人变更、组织机构代码证变更(乙方陪同前往)。以上工作完成后两日内，甲方通知乙方前往公证处，甲方根据《交接清单》将目标公司的公章(包括合
同专用章、财务专用章)、有关证照(包括《土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《企业法人营业执照》、《税务登记证》)、目标公司的财务资料及合同、相关文件等移交给乙方(甲方移交后，为履行本协议的约定而进行的有关工作乙方应予以配合，否则甲方不承担责任)，同时双方通知公证处将XXXXXXX转让价款(该部分转让款与本条第
1、2项乙方支付的款项相加须达转让总价款的80%)解付到甲方指定账户。
6、解付以上资金至甲方账户后，甲方负责办理税务登记证、土地使用权证及建设用地规划许可证名称变更，以上工作完成两日内，双方前往公证处按照《交接清单》及《审计报告》交付目标公司的所有资产给乙方(本条第5项已交接的除外，根据《交接清单》已交接完毕则不再交接)，甲方并通知目标公司将甲方对目标公司的全部债权转让给乙方，同时双方通知公证处将XXXXX元转让价款(该部分转让款与本条第
1、
2、5项乙方支付的款项相加须达转让总价款的90%)解付到甲方指定账户。
7、自本条第1项发布的公告首次登报之日起满三个月，无债权申报或有债权申报甲方已妥善处理，在甲方向乙方提交剩余的10%股权转让给乙方的《股权转让协议》及《股东会决议》的当日，由甲乙双方通知公证处将剩余的10%转让总价款计人民币XXXXXX元解付到甲方指定账户。
8、移交公章时，乙方应在甲方代表参与下变更“目标公司”的全部印章并将原来的印章全部销毁;
第七条 转让费用
与目标股权转让有关的登记费用、公证费用由乙方承担。 因目标股权的转让而发生的税金与其他费用，按有关法律规定办理。法律没有明确规定的由双方平均负担。
第八条 保密
除非本协议另有约定，各方应尽最大努力，对其因履行本协议而取得的有关对方的各种形式的任何商业信息、资料或文件内容等保密。任何一方都应限制自己的雇员、代理人、顾问泄露、传播与本协议有关的信息。
第九条 违约责任
1、本协议任何一方不履行其在本协议项下的任何承诺和义务，构成该方违约，由于该违约导致本协议解除的，适用定金罚则。
2、出让方未在本协议规定期限内完成土地变性、工商变更，证照、资产交接则每延迟一日，出让方应向受让方支付完成该工作后乙方应支付的价款的 0.05 % 违约金;
3、如果受让方未在本协议规定的期限内将转让价款支付至指定账号或通知公证处将提存的资金解付，则每延迟一日，受让方应向转让方支付逾付金额 0.05 % 违约金;
4、 因政府及相关部门或重大节假日的因素造成的办理各项证件期限延迟,甲方不承担违约责任。(可出示政府部门受理单据为凭)。
第十条 协议的解除
1、乙方未能按期足额将本协议约定的任何一期转让款付至约定的指定账号或通知公证处解付的，逾期超过30日，甲方有权解除本协议;
2、甲方逾期30日未向政府提供办理工商变更登记的材料或手续或逾期30日不办理交接手续乙方有权解除本协议。
第十一条 法律适用与争议解决 本协议适用中华人民共和国法律。
凡因本协议引起的或与本协议有关的任何争议，均应由协议双方通过友好协商之方式进行解决。如果协商无法达成一致意见的，任何一方均可向有管辖权的人民法院起诉。
第十二条 生效条件
本协议在下列条件满足后生效：
1、本协议由双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章。
2、受让方将本协议第六条第1项约定的XXXX万元定金支付至转让方帐户。
第十三条 其他事项
1、对本协议所作的任何修改必须采用书面形式，由双方合法授权代表签署;
2、在本协议有效期内，一方就另一方的任何违约或延迟履约而给予的延期，不影响守约方在本协议所拥有的权利，不得视为守约方放弃对违约方的违约行为进行追究的权利，亦不构成守约
方放弃对违约方今后类似的违约行为进行追究的权利;
3、本协议为股权及债权转让总协议，为办理工商变更登记，双方可根据本协议另行签订股权转让协议，另行签订的股权转让协议须与本协议一致，不一致的以本协议的约定为准;
4、本协议任何条款的失效不得影响本协议其他条款的效力。在可能的范围内，失效条款应由最接近该条款意向的有效条款代替;
5、本协议一式捌份，协议各方各执贰份，目标公司留存两份，公证处存一份，协议文本具有同等的法律效力。
6、以下附件是本协议不可分割的组成部分： (1)《卖方陈述》;
(2)《提存协议》及省公证处出具的《提存公证书》。
转让方：(盖章) 受让方：(盖章)
授权代表签字： 授权代表签字：
年 月 日 年 月 日
甲方：
姓名：
身份证号： 乙方：
姓名：
身份证号：
公司系甲方
出资成立。公司注册资金为
万元人民币，于
年
月
日经
批准成立。现甲方与乙方本着自愿、平等、公平、诚实信用的原则，就公司股权转让和债权债务分割，达成如下协议：
第一条
股权转让与登记
1、甲方
同意将其所持有
公司全部股份中的
的股份(股金额
万元人民币，实缴资本
万元)以
万元的价格转让给乙方
公司。
2、甲方与乙方应于本协议签订之日起，依法向工商管理机关办理本次股权转让和公司名称的变更登记，变更登记日为股权转让日。 第二条
甲方的保证与担保：
1、所转让给乙方的股权是公司的真实出资，是合法拥有的股权，甲方拥有完全的处分权;甲方已获得公司股东的充分授权：授权本文件签字股东全权代表公司其他股东签署本协议，并做出与签字股东相同的保证与担保。甲方保证对所上述转让的股权，没有设置任何抵押、质押或担保，并免遭任何第三方的追索。否则，股权转让后，公司因本项不实保证而遭致的任何损失，甲方
承担全部赔偿责任。
2、股权转让日之前，公司已按照国家税务政策法规据实申领、开具发票、按时进行纳税申报、缴清应纳税款，未曾发生过虚开、买卖发票等违反税收政策法规之事实。否则，股权转让后，公司因本项不实保证而遭致的任何损失，甲方
承担所有赔偿责任。
3、股权转让日之前，公司没有已经发生但尚未宣判的诉讼，没有已经宣判但尚未执行/正在执行的未了诉讼，也没有将要发生的潜在诉讼，没有未结清的税务(包括国税、地税)处罚或税务欠款。否则，股权转让后，公司因本项不实保证而遭致的任何损失，甲方
承担所有赔偿责任。
4、股权转让日之前，公司所有已开出的支票、银行承兑汇票、商业承兑汇票均已全部兑付，股权转让日后公司不会收到转让日前开出的要求兑付的支票、银行承兑汇票、商业承兑
汇票。否则，股权转让后，公司因本项不实保证而遭致的任何损失，甲方
承担所有赔偿责任。
5、股权转让日之前，公司已于所有员工结清劳务报酬/工资及社保关系。股权转让日之后，公司不会遭致以前员工的劳动纠纷、报酬纠纷和社保处罚。否则，股权转让后，公司因本项不实保证而遭致的任何损失，甲方
承担所有赔偿责任。 第三条 乙方担保
1、乙方在合同生效日起至公司变更完毕之前，不得用公司的任何证件展开经营活动，签署任何合同均属无效合同，否则公司因本项不实保证而遭致的任何损失，乙方承担所有赔偿责任。
2、乙方在合同生效日起至公司变更完毕之前，从甲方所获公司全部证件(包括但不限于营业执照、税务登记证、组织机构代码证及代码卡、贷款卡、开户许可证等)及全部印章、公司文件正本(包括但不限于公司章程、租赁合同、验资报告以及历年的审计报告、会计账簿、会计凭证、纳税申报表、空白支票、空白发票等)，不用于除公司变更以外的任何活动。否则，公司因本项不实保证而遭致的任何损失，乙方承担所有赔偿责任。 第四条 公司变更前债权债务的分割：
1、股权转让日之前公司实际存在或潜在的债权债务由甲方
享有和承担。如转让后因股权转让日前实际存在的债务或潜在的债务引发的诉讼或而导致的公司损失，由甲方
全部承担。
2、自股权转让日起发生的债权债务由变更后的公司全部股东享有和承担。 第五条
盈亏分担
变更登记前公司所产生的利润或亏损，甲方已全部分配或承担完毕。公司依法办理变更登记后，乙方即成为公司的合法股东，并按出资比例分享股权转让后的产生的利润与承担亏损。
第六条
股权转让的变更费用负担及变更手续
股权转让变更费及变更手续用由变更后的公司承担。甲方不承担任何转让股权所发生的相关费用。
第七条
协议的变更与解除
在股权转让其间发生下列情况时，可变更或解除合同，但双方必须就此签订书面变更或解除合同：
1、由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使本合同无法履行。
2、一方当事人丧失实际履约能力。
3、由于一方违约，严重影响了守约方的经济利益，使合同履行成为不必要。
4、因情况发生变化，经过双方协商同意变更或解除合同。 第八条
争议的解决
未尽事宜，双方应协商解决。不愿协商或协商不成的，按司法程序解决。 第九条
协议生效的条件和日期
本协议经甲、乙双方签字(或单位盖章)后生效。 第十条
其他
本协议正本一式肆份，甲、乙方双方全体股东各存一份，具有同等法律效力。
甲方(签字盖章)：
乙方(签字盖章)：
签订日期：
年
月
日
甲方：
乙方：
以上二方经充分协商，达成以下协议：
一、公司名称和住所
1.公司名称：
有限公司
2.公司住所：
二、经营范围：
公司的经营范围将以公司登记主管机关核定的经营范围为准。
三、公司的注册资本
公司的注册资本为人民币
万元整(￥：
元)
经公司全体股东同意后，可向原审批机关和公司登记主管机关申请增加或减少本公司的注册资本。
四、股东名称、出资额和出资方式
股东名称
认缴的出资额
占注册资本的比例
出资方式现金
甲方：
乙方：
五、依《公司法》和协议制定公司章程。公司章程对公司、股东、
1 董事、经理具有约束力。
六、股东权利和义务：
(一)股东的权利：
1.股东有权出席股东会;
2.提名董事、监事候选人;
3.优先购买其他股东的出资，优先认缴公司的新增资本;
4.依照其所持有的出资比例获得股利和其它形式的利益;
5.依公司法享有的其它权利。
(二)股东的义务：
1.按期足额交纳认缴的出资额，股东在公司登记后，不得抽回出资;
2.负责提供成立公司所需要的各项手续等;
3.依公司法承担的其它义务。
七、股东转让出资的条件
股东之间可以相互转让其全部出资或者部份出资。股东向股东以外的人转让其资时，必须经全体股东同意;不同意转让的股东应当购买该转让的出资，如果不购买该转让的出资，视为同意转让。经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。
八、公司设立股东会、董事会、经理。
公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。股东会行使下列职权：
1、决定公司的经营方针和投资计划;
2、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;
3、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;
4、对公司增加或者减少注册资本作出决议;
5、对股东向股东以外的人转让出资作出决议;
6、对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议;
7、修改公司章程。
公司设董事会，其成员为四人。其中甲方委派2人，乙方委派2人担任董事。董事会设董事长一人，设副董事长一人。董事长由甲方委派，副董事长由乙方委派。董事长为公司的法定代表人。董事会对股东会负责，行使下列职权：
1、负责召集股东会，并向股东会报告工作;
2、决定公司的经营计划和投资方案;
3、决定公司内部管理机构的设置;
4、根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
5、制定公司的基本管理制度。
公司设经理，经理由甲方委派。经理对董事会负责，行使下列职权：
1、主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议;
2、组织实施公司年度经营计划和投资方案;
3、制定公司的具体规章;
4、提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;
5、聘任或者解聘应由董事会聘任或者解聘以外的负责管理人员;
6、公司章程和董事会授予的其他职权。
乙方不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。乙方除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易。乙方除依照法律规定或者经股东会同意外，不得泄露公司秘密。
九、公司的筹建
公司的筹建由甲方负责。筹建期间的费用以独立的帐簿记载，公司成立后，经股东的授权代表审核后列入公司有关会计科目中。如公司未能成立，由各方按各自认缴的出资比例承担。
十、本协议的终止
发生下列情况之一时，本协议将终止履行：
1.因不可抗拒原因致使公司未能在一年内设立;
2.根据国家有关法律、法规的规定或本公司章程的规定公司解散。
十一、违约责任
任何一方违反本协议的规定，均应向守约方承担违约责任。如违约方的违法行为给守约方或本公司造成损失，违约方应予赔偿。
十
二、争议的解决
因解释或履行本协议所发生的争议，各方应首先协商解决，协商不成，任何一方均可向被诉一方注册地的法院提起诉讼，诉讼适用中
4 华人民共和国法律。
十三、本协议如有未尽事宜，经各方协商，可另签订补充协议。
十
四、本协议一式二份，双方各执一份，自各方签字之起生效。
甲方：
代表人：
乙方：
代表人：
签约日期：5
年
月
日
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