建筑企业挂靠的法律风险及防范
在我国建筑市场中,建筑施工企业只有在取得资质证书后,才能进入建筑市场,并且只能在资质等级许可的范围内与发包方签订建设工程合同。但一些没有从事建筑活动主体资格,或虽有从事建筑活动主体资格,但没有具备与某建筑项目要求相适应的资质等级的企业或个人,向有资质的建筑企业借资质承揽工程,在揽到工程后,自行组织施工,并向资质出借方缴纳一定数额的管理费或是一些有资质的建筑企业从纯经济利益的角度出发,将自己的建筑资质和营业执照有偿提供给其他民事主体(个人、企业或其他组织)承揽工程,并收取一定管理费的行为,这种行为就是通常所说的“挂靠”。
一、“挂靠”的法律特征
1.没有资质或资质等级不够的民事主体利用了有相应资质等级的企业的名义对外承揽了工程。资质代表一个建筑企业的承接工程的级别,是建筑企业民事行为能力的体现。法律明令禁止无资质或资质级别不够的民事主体承接建筑工程,但在利益的趋使下,通过利用他人名义承揽工程的方式来规避法律,获得自身难以取得的交易信用与经济利益。
2.借用资质的民事主体(挂靠方)需向出借方缴纳一定数额的费用。为了规避法律,这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来,但出借方事实上根本没有任何实质的管理行为。
3.挂靠方在对外业务往来中一般是以被挂靠人的分支机构或项目部等等形式出现。
4.挂靠方是独立核算、自主经营、自负盈亏的独立主体,与被挂靠方(资质出借方)的民事法律地位是平等的,不存在隶属关系。在这里需要注意的是挂靠与委托代理的区别。委托代理与挂靠相同之处在于受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动。不同之处在于:第一,委托代理关系中只有委托人才是民事权利义务的承受者,受托人除可享有委托合同约定的费用外不享有其它任何权利,也不必履行其它任何委托合同以外的义务,而挂靠关系中挂靠双方对工程质量发生的纠纷必须承担连带责任。第二,委托代理是法律所认可的,挂靠则为法律所不允许。
二、“挂靠”的表现形式
1.直接借用资质型。此类型多见于低资质等级的施工企业。其具体的操作方式是低资质等级的施工企业(挂靠人)寻找符合建设项目等级要求的企业(被挂靠人),并以被挂靠人的名义与发包人签订工程施工合同,然后由挂靠人直接施工。
2.内部承包型。此类型常见于根本不具备建设工程施工能力的个人。具体操作方式是由个人(挂靠人)寻找一个符合项目资质要求的施工企业(被挂靠人),由该企业与发包人签订施工合同。被挂靠的施工企业任命或聘用挂靠人为其单位员工,并委以施工负责人或项目经理的职务,而后双方签订内部承包合同,约定由挂靠人承担该项目人、财、物及施工管理方面的责任。被挂靠企业则负责该项目的对外事务,并在内部承包合同中约定由挂靠人向被挂靠人缴纳内部承包管理费。
三、“挂靠”的法律风险及法律后果
1.与发包方发生工程质量纠纷。挂靠人由于没有承接该项目应有的资质,如果技术力量、施工机械等不能满足工程施工的需要,出现质量问题是难免的。根据2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第二十五条的规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。这里的实际施工人指的就是挂靠人。但在实践中,出现工程质量纠纷时,发包人一般只列被挂靠人为被告。为什么会出现这样的现象呢?主要原因如下:一是被挂靠人与挂靠人往往以内部承包的形式联系在一起,发包人不能也不可能知道他们之间的挂靠关系;二是发包人事先与挂靠人之间存在某种默契将工程项目交由挂靠人去寻找符合资质等级的被挂靠人承包的。在后一种情况下,业主当然不会主动列挂靠人为被告人。此时可能会有人认为如果出现这种情况时,被挂靠人可以向法院提出追加挂靠人为共同被告来相应减轻自己的责任。其实不然,根据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》的有关规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设合同为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了无效合同的处理原则:因合同取得的财产予以返还,不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿;有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失。但由于建设工程施工合同自身的特殊性质,建筑物一旦建成,实际投入的人、财、物就转化成不动产,根本无法返还。因此,只能适用“折价补偿”和“过错责任”原则,在此情形下被挂靠人的责任无论如何是避免不了的。
2.在实际施工中发生的与第三人间有关的工程材料购销款等纠纷。在工程施工过程中,工程项目施工过程中的重要经营事项都由挂靠人实际控制,比如购买建筑材料、租赁机械设备等等,但在进行这些民事法律行为时,挂靠人往往以被挂靠人工程项目部的名义进行。这种情况在挂靠承包工程项目中普遍存在,它是引发被挂靠人与第三人发生诉讼纠纷的主要原因。在此类诉讼案件中,几乎所有的被挂靠人都被人民法院判决承担第一性的给付责任。当被挂靠人承担了给付责任后向挂靠人追偿时,往往因挂靠人没有责任承担能力或其它原因而落空。
3.劳动争议。挂靠人一般都没有固定的建筑工人队伍,即使个别的有一般也不能达到工程施工所需人数。此时,挂靠人往往会在施工项目所在地招聘大量民工来帮助其完成工程施工且是以被挂靠人的名义或被挂靠人项目经理部的名义进行。为了规避风险,挂靠人与被挂靠人签订的协议中,一般都会约定建筑工人工资由挂靠人发放,一切工伤事故由挂靠人承担等等。但这类约定应属无效条款。建设工程项目必须由有相应资质等级的企业进行施工,这里的资质不仅指有实务完成工程建设,还包括有能力对在施工过程中发生的事故进行处理、挽救和承担赔偿责任。被挂靠人试图通过协议的方式把只有企业才能承担的风险转嫁到实力有限人低资质企业或自然人个人承担,此举显然损害了劳动者的合法权益,也不符合劳动法的规定,当然不受法律保护。一旦遇到挂靠人拖欠工资或建筑工人发生工伤事故时,被挂靠人往往被判承担连带责任。除上述三类民事纠纷外,在挂靠过程中有时还会出现挂靠方以被挂靠方分支机构的名义擅自对外提供担保的情形。最后,往往被挂靠单位都脱不了承担连带责任的干系。
四、在挂靠过程中被挂靠人应如何进行风险防范
虽然我国目前的法律对建筑企业借用资质明令禁止,但对是否属借用资质行为没有给出具体的、可操作性的规定。因此,在建筑市场还不规范的情况下,挂靠方和被挂靠方尽可能采取一些变通的方式,达到从形式上规避法律风险的目的。如果挂靠方与被挂靠方合作得好,不发生纠纷,而工程业主又不加以监管的话,挂靠这一行为具有极大的隐蔽性。不过话说回来,在现实中被挂靠人或多或少都吃过挂靠的苦头,也知道挂靠有一定的风险,但面对竞争激烈的建设市场以及目前市场的大环境,还是同意被挂靠。但为了防范和化解风险,被挂靠单位应从如下几方面加以完善,增强自身的抗风险能力:
1.与挂靠人签订劳动合同,变挂靠关系为内部承包关系并将管理费定性为上缴利润。企业内部承包经营是企业的一种内部经营方式,是不违反法律规定的。但承包者与企业之间应有正式劳动人事手续,并持有项目经理证书。因此,被挂靠人与挂靠人签订劳动合同并为其购买社会基础保险,让挂靠人正式成为被挂靠人的员工,而后任命其为项目负责人或项目经理。由于项目经理拥有对项目人、财、物的处置权,于是被挂靠人通过内部承包的形式达到了对该工程项目的实际经营目的。需注意的是,在签订内部承包协议时尽可避免出现“管理费”这一词,将其变更为上缴固定利润,对于多出部分,可以承包奖励的形式返给挂靠人。
2.加强对挂靠人的实质管理,建立规范的管理制度。以前被挂靠人对挂靠人往往没有实质上的管理行为,因此引发出许多纠纷。为了尽量避免这些纠纷的发生,被挂靠人不再仅仅是名义上对挂靠人进行管理而是发展到对挂靠人实质进行管理。具体情况如下:①严格审查挂靠人的资信情况。在签订合同前,应对挂靠人以往履约行为、注册资本、生产规模及信用方面进行审查,坚决不同既无信用又无任何履约能力的挂靠人签订合同。②实行准入制度。挂靠人如一贯表现优良,严格按被挂靠单位的要求进行管理,未给被挂靠造成不良影响的挂靠人,可以给其发给“准入证”,凭此证可以和被挂靠人建立长期合作关系。③在挂靠经营中,严格财务管理。④增加管理费用,为建筑工人购买保险。⑤在挂靠经营中,监管被挂靠人的签约行为。为防止挂靠人以被挂靠人的名义签订诸多对被挂靠人不利的合同,应对挂靠人在协议中设置监管环节。⑥设置担保。还应单独增设担保条款,让经被挂靠人考察合格的有经济能力的第三人介入到挂靠关系中,为挂靠人可能给被挂靠人造成的一切损失承担连带保证责任。
“挂靠”这一法律现象在建筑业中普遍存在,是经济发展过程中出现的特殊现象,在目前的市场环境下,施工企业只能采取一些措施防范和化解挂靠行为有可能带来的风险,但这些措施和方法毕竟是有针对性的、有限的。面对不断变化和发展的市场环境,作为建筑行业的主管部门,应该充分发挥市场监管作用,根据实际情况制定和完善行业准入制度,这样才能保证建筑行业在一个稳定、有序的市场环境中健康快速的发展。总之,在建筑市场中出现的不规范竞争有一定的必然性和客观性,关键是我们如何去对待、分析、解决,趋利避害不断地调整我们的管理手段和政策,只有在主管部门的积极参与下,经全体市场参与者的共同努力,逐步构建完善建筑市场制约机制,才能使我国的建筑业健康稳定地向前发展。
(作者单位:中铁二局集团有限公司法律事务部)
作者：黄 萍
摘要：公司法人人格否认制度最早渊源于英美法国家，实践中有其严格适用条件。中国新《公司法》第20条引入了公司法人人格否认制度，但在民商事和公司法实践中如何具体适用，却没有相对具体的司法解释。特别是挂靠经营中发生的债权债务纠纷能否适用公司法人人格否认制度以及如何适用，以平衡各方利益冲突，体现公平正义，最大限度地保护债权人、案外人和社会公共利益，是民商事和公司法理论和实践都应面对的一个课题。
关键词：公司法人人格否认;利益冲突;挂靠经营
一、引言
现实中的公司股东、债权人和社会公共利益之间利益冲突是必然和不可避免的，如何确认、平衡和制衡相关主体的合理自身利益，公司法设计了公司法人人格否认制度。公司法人人格否认(Disregard of Corporate Personality or Disregarding the Corporate Entity)，在英美法国家称为“揭开公司面纱”(Lifting the Veil of the Corporation)或“刺破公司面纱”(Piercing the Corporate Veil)，在德国称为“直索责任”，在日本称为“透视理论”。[1]公司法人人格否认制度是指具体法律关系中的某一特定事实符合法定情形，被认定为股东滥用公司法人独立地位和有限责任，可以否认公司的法人人格，追究股东和公司共同的法律责任。因股东滥用公司法人独立地位造成多方利益冲突，这种利益冲突会使债权人合法利益和社会公共利益受到伤害或面临受到伤害的风险，故为保护债权人的合法利益和社会公共利益，创设了公司法人人格否认制度。日本学者大隅健一郎认为：无论是在理念上还是在现实上，股份公司都是股东利益、公司债权人利益、社会公共利益等各种利益的错综物，不仅这些利益本身屡有矛盾对立，而且各利益内部也还包含了利益抗争的可能性……在这样的矛盾对立中努力寻求真实的形式，乃是股份公司立法的任务。为避免股东利用法人独立人格和股东有限责任损害债权人利益以及更好地保护市场交易秩序，根据我国经济社会发展的现实需要，2005年新修订的《中华人民共和国公司法》从西方引进了公司法人人格否认制度，其第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。”“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”从该条款中可以得出，我国公司法的公司法人人格否认制度的设计理念是“三保一追”，“三保”即保护公司的利益、保护其他股东的利益和保护公司债权人的利益;“一追”即追究滥用公司独立法人地位和有限责任的股东责任。现实中，一方面由于对公司法人人格否认制度的构成要件及适用条件没有相关具体的司法解释，另一方面我们国家还处于市场经济转型期，特别是国有公司的转制还不彻底，个别公司的治理结构不完全符合真正意义上公司的特征。“设定目的应该合乎客观，目的不是达到一个新的片面的规定，而是走向它的实在化。”[2]对此，公司法人人格否认制度如何应用到错综复杂的公司法实践中去，特别是对于界限不清、特征模糊、不易把握的案件如何适用，才能体现公司法人人格否认制度设计的内在精神价值，平衡各方当事人的利益冲突，是一个应认真面对的理论和实践课题。
个人企业、合伙企业与公司是当今世界三种最基本的商事组织形式，[3]在特殊的中国国情下，挂靠经营是一种非正规公司经营形式，与以上三种形式均不相同。挂靠方挂靠在被挂靠的企业名下进行市场经营活动，不以自己的名义进行经营活动，其目的和原因是多方面的。有的挂靠是为了规避市场准入，借用被挂靠企业的经营资质;有的是为了享受被挂靠企业依法可享受的税收优惠政策;有的是为了便于对外签订经营合同，利用被挂靠企业的信誉、信用、进出口权;等等。然而不论出于何种理由，一旦挂靠方在经营方面发生侵权或者违约行为，与之交易的第三方在追究相关侵权或者违约责任时，往往要牵扯到被挂靠的企业。
挂靠经营行为，在社会经济实践中引发了大量的纠纷。目前法律法规对挂靠经营纠纷的处理规定不够明确，立法相对滞后。在审判实践中，被挂靠企业常常被起诉要求与挂靠方一起对外承担连带责任，而少数基层法院的判决存在一概认定挂靠协议无效，判决被挂靠企业为挂靠人对外的债务承担连带清偿责任的“一刀切”现象。故此，笔者结合自己多年的司法实践经验就企业挂靠经营纠纷中，被挂靠企业对外民事责任问题提出自己的若干思考。
二、挂靠经营纠纷中被挂靠企业对外民事责任
分析清楚挂靠经营纠纷中被挂靠企业对外民事责任问题，笔者认为应首先界定清楚下面三个问题。
一是“企业挂靠经营”的概念。所谓“企业挂靠经营”，是指允许他人在一定时期内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义对外从事经营活动的企业是被挂靠企业;而使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的企业或自然人是挂靠方。一般情况下，被挂靠企业会从挂靠方的经营活动中收取一定比例的利益，或收取固定的管理费用作为出借企业名义的收入，且被挂靠企业会与挂靠方约定，挂靠方使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的行为法律后果由挂靠方自行承担。
二是挂靠关系的法律性质。挂靠关系是指挂靠方与被挂靠企业之间的权利义务关系，其法律性质是借权(对挂靠方而言)和授权(对被挂靠企业而言)的法律关系。挂靠协议所确定的是挂靠方与被挂靠企业之间的“游戏规则”，即挂靠经营的操作、挂靠费用的多少以及支付方式、挂靠经营法律后果的承担等。
挂靠不同于代理。代理是指代理人在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任(《民法通则》第63条)。代理是代理人为被代理人(即委托人)完成法律事务。挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠企业，且挂靠协议往往约定：挂靠方使用被挂靠企业名义对外从事经营活动的行为法律后果由挂靠方自行承担。
挂靠也不同于企业承包。企业承包指的是企业的股东将本企业发包给他人进行经营，企业的控制权、经营权已经全部转移到承包方，承包后除承包方外，任何人包括发包方(企业股东)都不能以企业的名义对外进行市场经营活动。挂靠则不然，形成挂靠关系后，被挂靠企业的控制权、经营权没有发生转移，除被挂靠企业本身可以继续进行市场经营活动，还可以再出借企业名义给另一方进行市场经营活动。
三是挂靠协议的法律效力。挂靠协议在实践中经常会被简单“一刀切”地认定无效，其理由是，挂靠本身就是挂靠方为规避经营资质等级、许可证管理制度等，所以借用被挂靠企业的名义进行市场经营，在挂靠性质上为违法行为。笔者认为，不应该简单“一刀切”地认定所有的挂靠协议都无效，应区别对待并认定挂靠协议的法律效力。对违反法律、行政法规的禁止性规定的挂靠协议当然应依法认定其无效。例如，就建筑挂靠而言，目前我国建筑市场上常见的挂靠现象是，挂靠人与被挂靠建筑单位签订挂靠协议，约定挂靠人向被挂靠建筑单位交纳管理费，被挂靠建筑单位只负责与建设单位签订建设工程施工合同，办理工程结算，施工中不投资、不管理，由挂靠人自己投资、自己组织施工、自负盈亏。由于我国建筑法规定建筑行业实行特许经营，该特许经营权不得出租、出借、转让，因此借用方是以解决资质等级为目的而借权经营的，属于规避法律的行为，根据《合同法》第52条第(五)项之规定，此类挂靠协议应认定无效。但是对于法律法规对经营主体、范围没有特别限制的，挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定的，一般应认定有效，双方之间的纠纷主要依照挂靠经营协议的约定以及民法、合同法原理处理。因为，国家对市场准入的主体和范围有不断放开的趋势，民法原则规定，法律没有明文禁止的，就是合法的。例如，就机动车辆的挂靠经营而言，大量的出租车主、个体运输的中巴车主，一般都与当地的汽车运输公司签订挂靠经营协议，挂靠在当地的汽车运输公司名下进行运输经营活动。由于我国法律对汽车运输经营并没有规定运输经营权不得出借使用，此类挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定，因此，一般应认定为有效。再例如，某些个体户企业，由于没有进出口权，但因生产经营需要进口设备、出口产品，因而挂靠到外贸企业进口设备、出口产品，此类挂靠经营协议没有违反法律、行政法规的禁止性规定，也应认定为有效。
在界定清楚上述三个问题后，我们来分析一下企业挂靠经营外部纠纷处理中被挂靠企业对外的民事责任问题。笔者认为，企业挂靠经营外部纠纷的处理中，应适用两个法律原则，即合同相对性原则和“谁行为，谁责任”原则来确定被挂靠企业对外的民事责任承担。
合同相对性原则是指“合同仅于缔约人间发生效力;合同对合同外的第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。”我们知道，挂靠协议处理的是挂靠方与被挂靠企业的内部纠纷问题，根据合同相对性原则，一般情况下，它对挂靠方以被挂靠企业名义签订交易合同的相对方(即挂靠协议外的第三人)不具有约束力。如仅仅依据合同相对性原则，挂靠经营外部纠纷中，一般只应追究被挂靠企业的责任。但是在挂靠方以被挂靠企业名义签订的交易合同中，合同名义上的主体与实际的主体并不一致，被挂靠企业是合同显现的对外名义主体，而合同的实际主体是挂靠方。按照合同相对性原则，被挂靠企业在承担合同责任上具有优先性，因此，一旦因挂靠方的过错给第三人造成损害，依据合同追究法律责任时首先必然会追究被挂靠企业的责任。也就是说，在挂靠方对外签订的合同纠纷中，被挂靠企业是诉讼中必不可少的当事人。对此，现有的司法解释已经明确规定，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”再如《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”
“谁行为，谁责任”原则，简而言之，就是当事人应该为自己的行为负责。具体到挂靠经营纠纷中就是：被挂靠企业应为自己允许挂靠人挂靠的行为负责，挂靠人应为自己挂靠的行为负责，对外交易中第三人应为自己明知挂靠人挂靠被挂靠企业而仍然与之交易的行为负责。根据该原则，被挂靠企业在挂靠经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担连带责任，在下列情形时，存在不承担责任或减轻责任程度的例外。
第一种例外情形是第三人明知挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易的。由于第三人明知挂靠人以被挂靠企业的名义对外交易仍然与之交易，根据《合同法》第402条关于“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”的规定，该合同一般情况下只约束第三人与挂靠人，被挂靠企业不承担责任。
第二种例外情形是第三人与挂靠人签订合同后发现是借用被挂靠者的营业执照、业务介绍信、公章、合同专用章或盖有公章、合同专用章的空白合同书但不依法请求撤销的。虽然第三人是在签订合同后发现挂靠人与被挂靠企业的借权关系，但其可以通过请求撤销合同的方式予以补救，但其不作为，因此，该合同只应在第三人与挂靠人(借用人)之间发生效力，出借人(被挂靠企业)对此不负民事责任。
第三种例外情形是挂靠人与第三人恶意串通。由于挂靠人与第三人恶意串通，以损害被挂靠企业利益的，根据《民法通则》第58条、第61条的规定，双方实施的民事行为应确认为无效，因而可以免除被挂靠企业的民事责任。
第四种例外情形是挂靠人对外交易发生在挂靠经营协议期限届满之后。如果被挂靠企业以明示、公开方式解除挂靠经营协议，而第三人明知或应当知道挂靠经营协议已经解除的，第三人仍然与挂靠人签订合同进行交易，那么被挂靠企业就不再承担挂靠人冒用自己名义对外交易的法律后果。
第五种例外情形是被挂靠企业能够证明其不存在过错的。例如，被挂靠企业以明确的方式告知第三人自己的经营范围、经营能力、经营方式，而第三人仍与挂靠人进行超越被挂靠企业经营范围、经营能力、经营方式交易的，在此，民事责任能力要求行为人具有相应的民事行为能力，而第三人明知挂靠人实施的行为超越了被挂靠人民事行为能力的范围，因此而产生的民事责任应由行为人即第三人与挂靠人自行承担，被挂靠企业的民事责任当然可以免除。
综上所述，虽然在一般情况下，在企业挂靠经营外部纠纷案例中，经常会有法院判决挂靠协议无效，被挂靠企业为挂靠人对原告的债务承担连带清偿责任，但是并非所有的挂靠协议必然无效，挂靠企业并非必然需要为挂靠人对原告的债务承担连带清偿责任。笔者虽然不提倡挂靠经营的方式，也反对企业为了赚取挂靠管理费出借经营资质给其他个人或单位，但是不可否认，在现有的经济体制下，挂靠经营行为在一定时期内仍然会大量存在。因此，在企业挂靠经营外部纠纷处理过程中，纠正“挂靠协议必然无效，被挂靠企业必须为挂靠人对外的债务承担连带清偿责任”的错误观念，分析清楚被挂靠企业对外民事责任承担问题就显得非常重要。
三、被挂靠企业公司法人人格之否认
从公司法的角度来看，挂靠经营中发生纠纷也应对被挂靠公司适用公司法人人格否认制度，以平衡各方利益冲突，体现公平正义，最大限度地保护债权人、案外人和社会公共利益。公司法人人格否认制度的内在精神价值应视为处理挂靠公司经营产生的债权债务纠纷的圭臬。因为它散发着一种自然之法的魅力，体现了规律背后对法人人格本质的把握。“先于所有这些规律而存在着的，便是自然法。”[4]“法人独立人格”和“股东有限责任”是公司制度的两大基石，构成公司制度最基本的特征。商事法律实践中出现股东利用其公司的法人独立地位及有限责任，利用转移公司财产、将公司财产与股东财产相混同等方式逃避债务的行为，损害了公司利益、公司股东利益、债权人利益，危及了交易安全。所以，《公司法》第20条引进了“公司法人人格否认”制度，即在个案中否定公司的法人独立资格及股东有限责任，直接要求实施滥用股东权利行为的股东承担公司的对外债务。公司法人人格否认制度是公司法人制度有益的、必要的补充。其本质在于，当公司法人为他人控制和操纵，发生背离法律赋予法人人格的原始初衷(即公平、平等、正义)的行为，因其实质上已不具有法律界定的独立人格，法律将追究法人背后的操纵者的法律责任。法人人格否认制度的建立是为了防止法人制度的价值目标发生偏向和被异化，从而有效地维护法人制度的健康发展，它是特定条件下对社会的公共利益尤其是公司债权人利益的必要与合理的保护手段。在此意义上，法人人格否认制度乃是法人制度的补充与升华，而不是对法人制度本身的否认。目前，在西方商事法律实务中出现了这样一种趋势，即将公司法人人格否认制度的精神运用到侵权法和环境法领域，以处理在侵权责任法领域和环境法领域发生的特殊案例，如某公司利用其注资数额(小于处罚数额)来逃避其对环境所造成的破坏应该承受的处罚，法院此时就可以根据公司法人人格否认制度的精神“揭开公司面纱”而直接去追究公司背后的控股股东的赔偿责任。侵权法也是如此。其实，也正是法人人格否认制度，证明并捍卫了法人制度的公平、合理与正义。法人人格否认制度可有效防范社会不法分子滥用法人的人格和法人有限责任的特性借以逃避约定或者法定的义务，保护公司债权人的利益和社会公共利益，从而弥补了法人人格确认制度的缺陷，使法人制度从形式上的公平合理走向了实质上的公平合理。
诚然，在《公司法》没有确定公司法人人格否认制度的情况下，可根据连带民事法律制度处理挂靠公司经营产生的债权债务纠纷的依据，即在挂靠单位不履行义务、逃避义务的情况下，由被挂靠单位在收取管理费的范围内和注册资金范围内代为承担民事责任。这种司法实践的处理方式和结果被证明弊大于利，是一种无奈之举，虽然保护了债权人的利益，但也在更大程度上放纵了真正的责任义务承担者，更为严重的是损害了被挂靠公司和职工的合法权益，造成国有资产流失，因为挂靠者可以采取两种手段形成这种有利于他的后果：一是故意逃避债务，把债务负担转嫁给被挂靠单位，虽然被挂靠单位最后还可以对其实行追索，但结果往往难尽如人意;二是挂靠者行贿被挂靠公司负责人或与后者勾结，间接让被挂靠公司替其偿债，从而达到逃避义务、套取国有资产的目的。所以该处理依据的最大缺陷是损害了国家和公共利益，放纵了真正债务人的民事责任甚至行政责任和刑事责任，虽然前提也保护了债权人的利益。根据我国民商事法律规范的一条基本原则，即违反国家利益和社会公共利益无效，笔者认为，司法实践中处理挂靠公司经营债权债务纠纷，如涉及需要被挂靠单位承担连带责任，也仅可在其收取管理费的范围内承担即可，尚不宜主张扩大到其法人注册资金范围内。新《公司法》第20条公司法人人格否认制度的确立和西方对公司法人人格否认制度在环境法领域、侵权责任法领域的实践探索，为平衡挂靠公司经营债权债务纠纷的利益冲突最终处理提供了宝贵的思想启发和最佳的解决路径。2009年，《中共中央关于加强和改进新形势下党的建设若干重大问题的决定》明确提出“建立健全防止利益冲突制度”，公司法人人格否认制度就是《公司法》对防止利益冲突的法制化，对于实践中存在的损害国家和社会利益的挂靠纠纷案例，就可以“揭开公司面纱”而直接追究挂靠单位的债务责任，这样既保护了债权人的利益，又维护了被挂靠单位的合法权益，最主要的是让真正应该承担责任的当事人不能达到逃避或者规避法律责任的目的，从而实现法律的公平和正义。
四、结语
我国还处于一个尚未完全从计划经济转换到市场经济的时期，私营企业挂靠国有公司对外加工、经营的现象还在一定程度上存在，对由此产生的债权、债务利益纠纷如何处理，依据什么原则或制度处理更为公平和正义，是依据民事实践中挂靠经营纠纷的处理依据还是比照公司法中的法人人格否认制度解决，在民商事司法实践中是需要面对和抉择的。“实践中股东滥用公司法人独立地位和有限责任的表现形式多样，在法律中难以一一列举。”[5]笔者认为，挂靠单位与被挂靠单位虽然不具有《公司法》规定的有限责任公司或股份有限公司的一些主要特征，但它们结合在一起生产、经营以及发生债权债务纠纷等的某些特征，又都符合公司法人人格否认制度的条件设置，最为主要的是体现了公司法人人格否认制度的精神，也符合公司演变为法人的立法动因，即从法律上确认和实现相关利益主体之间的合理利益均衡。
参考文献：
[1]沈四宝.西方国家公司法原理[M].北京：法律出版社，2006.
[2]黑格尔.法哲学原理[M].范扬，张企泰，译.北京：商务印书馆，1961.
[3]沈四宝，王军，焦津洪.国际商法[M].北京：对外经济贸易大学出版社，2002.
[4]孟德斯鸠.论法的精神[M].彭盛，译.北京：当代世界出版社，2008.
[5]袁杰，王清.公司法精要与依据指引[M].北京：人民出版社，2006.
责任编辑：王岩云
责任校对：关 华
The Denial on Affiliated Enterprise Corporate Personality
Liu Zhong1， Chen Hongshun2
(1. Law School, Dalian Maritime University, Dalian 116026, China;
2. Cadre Office, Liaoning Province Panjin city's People's Procuratorate, Panjin 124010, China)
Key words： corporate personality denied; conflict of interest; callings business
作者：刘忠 陈洪顺
【摘要】本文首先介绍了建筑企业挂靠的特征和形式，然后阐述了挂靠产生的原因及可能造成的法律风险，最后探讨了被挂靠人在挂靠过程中如何采取措施进行风险防范。 本文在此详细的谈了谈了自己的建议。
【关键词】建筑企业； 挂靠； 法律风险
一、前言
改革开放二十多年来，建筑市场从政府建设、行政主管、部门指令性计划分配任务，到施工企业自己谋生路，闯“天下”，一路打拚，完全融入市场竞争的大潮，其中付出了艰辛的努力及高昂的代价，才取得了如今建筑市场的辉煌成就，但由于处在社会转型之际，各种法规不健全，再加上市场竞争激烈，僧多粥少，各施工企业为争夺承包权，不惜置国家法律于不顾，或钻营法律的空子，采取许多不正当的竞争手段“，非法挂靠”就是其中之一。
目前，在建筑市场上有一些个体包工头或一些低资质的建筑企业，为了通过招标单位的资格审查，利用高资质的建筑企业开出的介绍信，假借他人营业执照和资质等级证书参加投标，中标后向高资质单位上缴约定的管理费，这就是建筑市场中的“非法挂靠”，它是一种严重的违法行为。
二、挂靠的特征
1.挂靠人缺乏承揽该项目的主体资格。挂靠人没有资质或资质不够，通过利用有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程。
2.挂靠人须向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。
3.被挂靠人几乎不履行施工管理义务。所做的只是配合对方承接工程，而不承担工程施工管理，不承担技术、质量、经济责任。
4.挂靠双方没有按《施工项目管理规范》的要求，签订内部的《施工项目管理责任书》，取而代之的是签订协议书，来规定双方相应的权力和义务，企图使非法的挂靠关系合法化。
三、“非法挂靠”产生和长期存在的原因
1、转型时期的体制机制影响
改革开放初期，建筑市场面临着“僧多粥少”的局面，许多地方建筑企业，为了生存，便与中央级省级建筑企业搞联营，所谓联营，实际上就是挂靠，以他们的名义承建工程。有些地方的建筑市场地方保护主义严重，对外地建筑企业不予准入，这些企业为打开当地市场，便挂靠当地有影响建筑企业承揽工程，有的企业资质等级甚至高于当地企业。
2、资质构筑的市场壁垒影响
随着建筑市场发展的日趋成熟，市场对于建筑企业资质的要求显得越来越高。尤其是国家对建筑施工企业实行严格的资质管理和市场准入制度以来，资质便成为企业走向市场的“通行证”。为了得到市场，有些企业和个人就另走“捷径”：无资质的挂靠有资质的，低资质的挂靠高资质的，乡镇企业挂靠国有企业的，地方企业挂靠中央企业的……挂靠现象一发不可收拾，甚至有愈演愈烈之势。
3、挂靠双方的既得利益驱动
被挂靠人，出借自己的资质这一无形资产，得到所谓的管理费，同时在不增加投入的情况下，在本企业的旗下，有了更多的业绩，为企业的升级打下了基础，“实现”了名利双收；而挂靠人不需要花费很大的力气，去获得相应的资质，通过使用被挂靠人相应的资质，承揽到本不该承揽的工程项目，获得了丰厚的利润。这样，双方为了各自利益的需要，共同促成挂靠关系的行成。
4、有关部门的市场监管不力
一个挂靠项目，在投标、申领施工许可证、申办质量、安全施工手续及日常施工过程中，地方行政管理部门、建设单位、监理单位等相关监管部门是有条件、有机会洞察到企业挂靠的破绽的。是疏于管理，还是熟视无睹？是挂靠手段高明，还是监管体制不完善？是迫于上级压力，还是拿人手软？疑问的背后，是社会各界对加强市场监管的强烈呼吁。
四、“非法挂靠”问题的危害性
1、建筑产品祸患连连
建筑市场的非法挂靠者们由于他们的包袱轻，管理成本低，在投标报价方面他们占有绝对优势，再加上他们经常采用围标和一标多投等不法手段，他们会屡投屡中，控制和占领着大部分建筑市场，那些质量好、信誉高、管理水平强的大、中型高资质企业反而市场占有率低。“高资质投标，低资质进场，无资质施工”的做法在很多地方的建筑市场长期存在。“非法挂靠”它毁掉了建筑产品的质量，成为侵蚀建筑市场健康发展的“毒瘤”，给人民的安居留下长期隐患。吉林市科技大厦由低资质设计单位越级设计，由没有资质，没有技术力量的农民承包商非法挂靠承包，最终建成一个豆腐渣工程；最近九江地震中震塌和震裂的建筑中，有关部门调查和核实，有许多建筑与“非法挂靠”有关。
2、高资企业举步维艰
低资质、无资质的建筑企业“挂靠”，部分高资质的建筑企业靠出卖资质、收取管理费维持现状，不思进取，优秀的建筑企业在夹缝中求取生存和发展。目前，从国际工程承包市场来看，我们的建筑企业的市场占有率仅占2%左右，且拿到的总包项目少，分包项目多，建筑行业的竞争力很弱，这与我们这样一个建筑大国的地位是很不相称的。“入关”后，随着对外贸易的进一步扩大，国际资本的流入将进一步增加，外国承包商也将进一步涉足中国建筑市场。由于技术、资金方面的优势，他们将不仅仅满足于承包外资项目，从而逐步渗透到国内投资项目，建筑行业的竞争会一天比一天更激烈。
3、严重影响社会的“和谐”发展
在挂靠泛滥的工程招投标活动中，表面上是由众多实力雄厚的一级企业在参与竞争，而实质上却是包工头之间凭借人际关系的恶斗。在这样的招投标活动中，所谓的企业资质、鲁班奖（国优）工程、全国建筑工程装饰奖、省优工程、样板工程等一切荣誉证书已显得无足轻重。只要挂靠现象存在一天，那么建设工程招投标中的资格预审、资质标、信誉标的评审就失去了任何意义，反过来正好为那些不法分子打着公平、公正、廉洁的口号从事暗箱操纵的活动提供方便。同时由于建筑施工行业挂靠单位过多，管理制约力度不够，易引发欠薪事件。
五、解决“非法挂靠”问题的对策和建议
1、加大市场监管的力度
要从工程项目管理的各个环节入手，加大对挂靠行为的市场监管力度。在投标单位资格预审时，对参与竞争的各企业派出的项目负责人的建造师执业资格，进行严格的审查，确保其是在该单位注册；政府要加大治理的力度，一旦发现资质“挂靠”，降级直至吊销挂靠双方当事人的资质等级，没收其非法所得，对没有资格的挂靠自然人要进行经济处罚，使其得不偿失。
2、加大法律的宣传教育
要通过《建筑法》及相关法规的宣传和教育，加强建筑市场各主体的法制意识。企业应充分认识被挂靠的风险，认识到最终会为自己的违法行为而“埋单”，不能为眼前的蝇头小利所动，要依靠实力，打造出自己的品牌，赢得市场的信任。监管部门要建设一支懂法、在行、廉洁的市场监管队伍，要用法律赋予的权力，严肃处理挂靠行为。
3、加强对企业的引导与扶持
要善于总结和推广规范管理的先进典型，对通过规范市场行为、铸造企业品牌、实现和谐发展的优秀建筑企业先进经验，要广泛宣传，大力弘扬；要在建立有形的建筑市场上下功夫，加快建立施工总承包、专业承包、劳务分包层次分明、规范有序的多元经营格局。
六、结束语
“非法挂靠”是我们国家现阶段特定环境下的产物，它涉及到农村剩余劳动力的就业，乡镇建筑企业、集体建筑企业的发展，整个社会的稳定，它不是一朝一夕就能解决的问题，需要全行业的持久不懈的努力。
参考文献：
[1] 蔡正伏：《浅谈建筑施工企业挂靠项目的税务风险防范》，《中国总会计师》2013年11 期
[2] 迟丽华 于雪：《企业财务通则》，《生产力研究》，2011年09期
[3] 王占辉：《浅谈挂靠项目的风险》，《神州》，2014年02期
[4] 汪国华：《建筑业转包挂靠现象的研究分析与治理》，《市政技术》，2010年04期
作者：李燕
承 包 协 议 书
发包方：，住所：号，电话：法定代表人：，职务：
承包方：
根据《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》等法律法规的规定，双方在平等、自愿、诚实守信的基础上，达成如下协议，以供双方共同遵守，并全面、正当履行。
第一条发包方是依法成立的有限责任公司，并具备相应的建筑物拆除资质，具体如下：
1、《企业法人营业执照》：注册号：，注册资本：人民币万元，实收资本：人民币万元，经营范围：，营业期限：;
2、《建筑业企业资质证书》：证书编号：6，资质等级：，有效期：;
3、《安全生产许可证》：编号：，许可范围：，有效期：;
4、负责人及专业技术人员具有相应的资质。
第二条承包方是完全民事行为能力人，能独立地承担民事责任，履行民事义务。
第三条发包方同意全权委托承包方作为其代理人，代为办理如下事宜(详见《授权委托书》)：
1、代为办理工程的招标、投标事宜;
2、若中标，根据《中标通知书》的要求与招标人签订书面的合同文件;
3、全面负责工程的拆除工作，严格按照与招标人签订的合同文件履行义务;
4、全面负责工程拆除现场的安全工作，确保不发生人员损伤、财产损失;
5、其他事项：。
- 1 -
第四条根据本协议第三条的约定，若中标，则发包方同意将工程的拆除工作发包给承包方，由承包方以发包方名义自行开展拆除、现场安全等工作，并将存在的异常情况及时向发包方说明。
第五条由承包方以发包方名义与招标人进行有关工程价款的结算，具体工程价款金额、结算时间及支付方式等，由承包方与招标人在双方签订的合同文件中予以明确约定，但发包方应当提供一切必要的协助义务。
第六条因拆除工程发生的人工费、材料费、机械费及相应的税、费等全部由承包方承担，与发包方无关;承包方应当及时交纳有关税、费;前期投标费用也由承包方承担。
根据前款约定，因拆除工程产生的利润全部归承包方所有，发包方对此表示同意，没有异议。
第七条根据双方的约定，承包方同意向发包方支付承包费，具体如下：
1、数额：人民币元整;
2、支付时间：;
3、支付方式：。
第八条若中标后，未征得承包方书面同意，发包方自行施工或擅自将该拆除工程承包给第三人，则应当向承包方支付人民币元整的违约金，并赔偿乙方的经济损失。
第九条本协议未尽事宜，由双方签订补充协议;与本协议具有同等法律效力。
第十条本协议争议，同意提交合同签订地人民法院管辖。
第十一条本协议一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。
第十二条本协议自双方签章之日起生效。
第十三条本协议签订于年月日。
发包方(盖章)：承包方(签字)：
法定代表人(签字)：
年月日年月日
- 2 -
:合 作 协 议 书有限公司
甲方： 乙方
甲方：
乙方：
甲乙双方本着互利平等原则，自愿签订本协议。协议条款如下：
一.协议内容
甲方授权乙方在授权范围内开展业务活动，双方共同对所签署业务合同负责。
二.双方权利及责任的约定
1.甲方在合法经营范围内为乙方提供开展业务用所需资质文件及相关证明材料。
2.乙方签订业务合同前须由甲方予以审核确认，合同签定后甲乙双方负责配合完成。
3.甲方对乙方所签定业务合同进行全面管理、协调、执行。乙方提出支取业务费用后，在满足甲方生产进度所需费用(以该业务预算表为参照)前提下三日内给以兑现。合同执行完毕后，乙方提出结算时，甲方必须一周内无条件给以余款支付。
4.①乙方签订业务合同前，必须如实将业务信息情况反馈给甲方，甲方审核该业务合同同意后才能予以签定及盖章认可，并按合同约定执行。如乙方在未经甲方审核同间签定任何业务合同，所造成的一切损失责任由乙方独自承担。
②乙方所签订业务合同发生任何交易款项必须打入甲方指定帐户，不得私自截留或私用。
③乙方须按甲方相关要求进行施工管理，如因乙方责任造成相关损失由乙方负责。 ④甲方按合同约定保证所生产产品质量，如因甲方原因造成相关质量问题，由甲方承担责任。
三.合同解除及争议解决
1.双方任何一方不得单方面解除协议，如有一方提出解除协议，必须将双方协议期间所签合同执行或清算完毕，并结清双方往来款项，书面签署协议中止文件。
2.如有争议，双方协商解决，协商不成由兖州市人民法院依法判决。
四.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，签定之时立即生效。
甲方：乙方：
时间：年月日时间：年月日
协议书
甲方：
乙方：
经双方共同协商，达成如下协议：
一、 乙方将劳动关系转入甲方，乙方拥有的毕业证书，学位证书，暖通中级职称证书供甲方使用 年(20 年 月
日---20 年 月
日)。并保证证书对甲方的有效性，合法性。若因为乙方原因导致甲方不能合法使用，乙方须退还甲方所支付的所有费用并承担相应的损失。
二、 甲方对乙方所提供的证书应妥善保管并合理使用，若因为甲方的原因导致乙方的证书损坏或者遗失，甲方应赔偿相应的损失并承担相应的责任。
三、
四、 甲方按月支付乙方使用证书的费用人民币
元/月(税后)。
甲方支付乙方相应的社会保险金及住房公积金(含公司及个人部分)或者交纳个人综合保险。支付标准由甲方决定。
五、 协议期间，若一方需提前终止协议，需提前两个月通知另一方。甲方乙方双方承诺使用期最低期限为6个月。
六、
七、 协议期满后，双方本着自愿的原则友好协商是否续签。
协议结束时，甲方不得设置障碍阻止乙方将劳动关系转出，并不得再使用乙方的证书及证件。
八、
九、
十、
甲方：
乙方：
年
月
日 协议期满后，双方本着自愿的原则友好协商是否续签。 本协议未尽事宜，双方另行协商解决。 本协议一式两份。双方各持一份。
为了保证工程质量和安全生产，认真贯彻执行《建筑法》、《安全生产法》、《建筑工程安全生产管理条例》等有关法律法规及本公司质量安全管理规章制度，实现质量安全管理目标，坚持“管生产，必须管安全”的原则，结合公司实际情况，便于管理明确责任，本着平等自愿的原则。现就该工程安全生产签订如下责任协议：
一、本工程责任人和负责内容及责任：在本工程保证质量、安全生产、文明施工、治安管理为第一责任人。
二、工程名称：
三、工程总造价：
四、工程期限：自年月日开工至年月日竣工。
五、建设单位：
六、本工程责任人所有对外发生一切债权、债务均由责任人本人负责公司不承担连带责任。
七、质量责任
1.建立健全质量保证体系，施工技术人员必须熟悉图纸、照图施工，对工程质量终身负责。
2.本工程质量按照建设单位(主合同)要求执行、竣工后一次验收交工，如达不到交工标准，一切经济及法律责任均由责任人承担。
3.应按照《施工验收规范》及《质量检验评定标准》进行施工，如施工中出现质量问题，一切返工费用、建设单位罚款均由责任人承 1
担。
4.严格把好材料质量关，不符合设计要求的建筑材料立即退换，不准使用。
5.积极配合建设单位住工地代表，把好质量关，提出问题立即整改。
八、安全责任
1.建立健全安全组织机构，完成公司下达的安全管理目标和安全生产指标，责任到人。本工程安全管理和文明施工达到100%的合格标准。必须杜绝死亡和重伤，轻伤率控制在每月30/00以下。
2.进入施工现场作业人员首先进行三级安全教育，受教育者必须签字，还要坚持经常性安全教育，作业人员上岗前要进行安全培训，特殊工种作业人员要有上岗证件。
3.必须贯彻执行“安全第
一、预防为主、综合治理”的方针，坚持“管生产、必须管安全”的原则，严禁“违章指挥、违章作业、违反劳动纪律”的“三违”现象存在。
4.进入施工现场的所有管理人员，作业人员必须佩戴安全帽。
5.应维护好相关的安全生产设施、设备和器材，使其处于完好状态，施工用电和机械操作必须专人管理、专人操作。
6.本工程在施工现场或生活场所中发生一切人员工伤事故或意外事故、机械事故及财产损失均由责任人负责并承担一切经济赔偿上级罚款及法律责任，公司不承担连带责任。
7.在施工中如发生事故，要做好抢救伤员和现场保护工作，立
即上报。
九、文明施工责任
1.在施工中预防、控制和消除职业病危害、保护员工健康。
2.严格控制施工现场的粉尘、落地灰浆废碴等造成环境污染，施工现场要有专人清理，建筑垃圾及时外运。施工部位作业人员必须做到活完、料尽、场地清。
3.本工程施工现场搞好围挡，有专人看护，防止失盗。道路平整、排水畅通。材料分类堆放整齐。
4.在施工现场各个危险区要挂警示牌，建筑物上挂安全标语条帽等。
5.职工宿舍要有管理制度、卫生制度，轮流值日制度，确保工人身心健康。
6.施工现场要建公用厕所，严禁在建筑物内外大小便。
7.职工食堂要有卫生制度，炊事员要有健康证，防止疾病传染、食物中毒。
8.教育施工现场所有人员讲文明、讲礼貌。
十、治安管理责任
1.加强治安管理，有力打击各种犯罪活动，对可能引起的职工闹事，一定要深入细致的做好工作，把问题解决在萌芽状态，解决在内部。
2.加强治安调解工作，要让本工程刑事案件发生率为“零”，调解成功率为100%。
3.施工现场严禁赌博，酗酒闹事，打架斗殴。
4.加强现场内防盗、防火工作。
5.搞好法制宣传教育工作，要教育职工懂法、用法。
十一、本工程所有资料的整理由责任人负责。
十二、进入本工程施工现场的作业人员要签订劳动合同书，安全生产保证书，给以办理工伤保险。
十三、要健全民工工资发放花名册，按月发放工资，如发现拖欠，对责任人处以5000—20000元的处罚。
十四、工程完工后要立即将工程竣工资料上报公司，并向有关部门提出申请，组织竣工验收。
十五、本协议双方各执一份，自签字之日起生效。
公司质安部(盖章)：
负责人签字：工程责任人签字：
年月日
通信线路施工挂靠协议
甲方(管理方)：某某公司
乙方(挂靠方)：
因甲方业务需要和乙方施工队伍管理的需要，经双方协商，甲方同意乙方施工队伍挂靠甲方企业之下，从事甲方经营许可证范围内的经营项目。在合法自愿基础上，经协商签订本协议，以资共同遵守。
1、甲方将在 区域内承接的通信管线项目施工、维护支撑等业务由乙方负责实施。
2、挂靠期间，乙方实施的工程项目施工实行包质量、包工期、包安全、包人员和包政策处理的形式。乙方必须自觉维护甲方的企业信誉，严格按照国家现行的施工技术规范和验收标准以及施工图纸进行施工，确保工程质量，安全施工，文明施工和按期完工。如发生偷工减料、弄虚作假或逾期交工等引发的责任和经济损失，均由乙方承担。
3、乙方应缴付甲方的挂靠管理费(包括乙方以甲方的名义自行承建的工程项目)，实行单项工程结算方法，为建设方工程竣工决算终审总工费金额的%，由甲方与乙方在工费结算时扣除。所有税款(含甲方的税款)由乙方负责。
4、甲方对乙方工费结算方式为：建设方工程款项到甲方帐户后的日内给予乙方结算%，其余%做为工程质保金，质保时限一年。
5、甲方职责：
1) 负责落实工程项目所需的施工主要材料;
2) 指派工程项目监控管理员，对工程进行施工进度、施工质量、施工安全等方面的监督和管理。并负责做好与建设部门的协调工作;
3) 根据乙方提供的竣工资料，并在乙方协助下，组织对工作量和施工质量的现场核查。
4) 负责编制竣工决算文本，及时上交建设审计部门。并在乙方协助下，组织资
源录入。
6、乙方责任：
1) 施工人员由乙方自行聘用，工资结算及其他待遇由乙方负责，乙方与下属施工人员发生的工资、待遇等纠纷与甲方无关;生产使用的各类施工器具乙方自备;
2) 乙方对所属施工队的管理必须严格执行国家有关法律法规，特别要依法办理所聘员工各种手续，所聘员工要三证齐全，特殊工种要持证上岗，要将所聘员工的有效证件及资料复印件报送甲方一份备查;
3) 乙方应按有关通信线路施工安全操作规程，配备施工人员的劳动防护用品。乙方施工人员在施工时，应统一着装，工作服由甲方统一定制。挂靠第一年每人两套，以后每年每人一套。工作服费用甲、乙双方各负50%;
4) 根据电信工程特点，按派工单要求，在指定期限内完成所派单工作量，需要进行线路外勘的，需指定专业外勘人员及时勘察反馈;
5) 工程项目竣工后，及时提供竣工图纸及相关资料交由甲方，并无条件协助甲方进行主业资源录入;
6) 应严格按设计施工图施工，若确有必要修改设计，须通知甲方，经甲方和建设单位批准后方可实施。
7) 严格执行信息产业部通信工程施工验收质量标准和相关操作规程，并接受甲方代表的监督;
8) 严格按照国标施工质量规范及安全施工规范进行施工，因各类违规作业引发的人身安全事故和机械设备事故，其后果乙方自行负责，与甲方无涉;
9) 单项工程完工后，及时做好施工材料平衡，因私自盗卖、丢失或因施工质量
问题而返工，所造成的材料浪费而引发的费用乙方自负;
10) 单项工程经初验后，需要整改的，必须按建设单位要求限期内完成工程整改，否则责任自负。
11) 工程竣工后，按要求应对工程实行一年保修，在保修期间内由于施工原因所造成的质量问题由乙方负责无偿修复，保修时间自通过竣工验收之日算起;
7、单项工程工费结算时，甲、乙双方需补签《通信线路工程项目分包合同》，并由乙方提供相应工程发票或劳务发票，税款由甲方负责。
以上协议经双方协商确认签字后生效，其它未尽事宜双方可另行协商制定。本协议一式两份，甲乙双方各执一份。
甲方：某某公司代表：
年月日
乙方：代表：
年月日
中国xx建设集团有限公司
单项工程联营协议书(范本)
甲方：中国xx建设集团有限公司
乙方：
甲、乙双方本着互惠互利、平等自愿的原则，经充分协商就联营合作承揽及施工工程达成如下协议。
一、甲、乙双方为协作型联营体。双方利用自身优势共同承揽该项工程。甲方负责提供承揽工程的企业资质证照及相关法律文件;乙方负责投标之前期工作及各项费用。
二、资格预审文件的编制、标书的制作与标底决策由双方共同协作商定，费用乙方支付。
三、工程中标后，甲、乙双方共同组建项目经理部，乙方在甲方的领导下，具体组织施工管理及项目经营结算工作，乙方必须遵循以下条款：
1、在工程施工过程中，乙方必须严格执行甲方工程项目管理的各项规定，严格按照甲方的质量、职业健康安全、环境一体化管理体系的要求组织施工。施工中发生质量、安全事故均由乙方承担全部经济责任和法律责任。
2、乙方必须严格执行标准规范，控制施工过程的质量，接到甲方的监督检查，确保本工程质量目标的实现。
3、乙方必须严格按照甲方《项目部管理手册》的要求搞好企业文化建设，体现以人为本的安全理念，搞好施工现场环境，做到文明施工，切实维护甲方的信誉。在施工现场要体现甲方的形象。
4、乙方必须按照要求配备专职安全管理人员且持证上岗，现场所需特殊作业人员必须持证上岗，严禁无证操作，所有人员证件复印件报甲方备案。
5、乙方必须为施工现场作业人员办理意外伤害保险，并将所办理的意外伤害保险凭据复印件报甲方备案。
6、乙方必须按照甲方的要求加强施工现场的安全管理，严格执行《建设工程安全生产管理条例》，加大安全措施费的投入，改善施工作业环境，严格执行《安全操作规程》。
7、乙方原则上在工程合同签定时应按工程量大小向甲方缴纳20-80万元的资金作为工程质量、安全、农民工工资及竣工资料等风险保证金，特殊项目在工程开工两个月内由项目经理从工程款中扣交风险保证金，其中工程量在1000万元以内上缴20万元;工程量在1000-3000万元上缴30万元;工程量在3000-6000万元上缴40万元;
工程量在6000万元-1亿上缴60万元;工程量在1亿以上的上缴80万元，以此作为甲方控制约束乙方及考核的相关费用，待工程结束后，如未出现任何安全、质量事故及农民工工资纠纷等事宜，风险保证金及利息予以返还，如出现问题，经考核后甲方视具体情况予以扣除。
8、施工过程中的统计报量乙方必须按照甲方下发的《工程项目管理各项指标完成情况统计表》表式，每月二十五日前向甲方计划部门上报各项数据，因甲方需要所需数据及年报增加内容，届时按要求上报。统计、计划数据的上报必须以书面形式加盖公章后上报，凡以电话快报的数据必须按时补报正式报表。
9、项目经理部的组建：甲、乙双方共同委派专业人员组建项目经理部，由甲方负责项目经理部的行政和财务管理，甲方设立账号，资金按工程进度拨付。乙方要配置足够的工程和技术管理人员，原则上甲方委派项目经理1人、技术负责人1人、财务1人、乙方委派项目副经理1人、技术与财务各1人(乙方人员作为甲方的聘用人员，另行办理聘用手续)。甲方委派人员的工资及住宿由乙方承担，委派人员工资原则上项目经理元/月、技术负责人元/月，财务元/月，总额为元/月，由项目部按甲方规定每月支付核定工资的80%，其余20%待项目完工后，由集团公司人事处和工程处要求考核发放。甲方委派人员的食、宿及办公费和正常的差旅费、业务费、招待费等均由乙方承担。
10、乙方因工程施工需要聘用的管理人员、工程技术人员在项目部工作，其职称和执业资格必须符合岗位需要，管理人员和工程人员必须签订劳动合同并报甲方人事部门备案;乙方在项目中使用的劳务人员，必须确保严格按照《劳动合同法》的有关规定，由劳务公司与其签订劳动合同，并报项目经理部备案，在项目施工过程中所有人员的工资及社会保险都由乙方负责承担，如与劳动者发生劳动争议，均由乙方负责处理解决，造成的经济损失均由乙方承担。
11、乙方应严格按甲方与业主签订的施工合同各项条款履行职责，工程用材规格、质量、型号、标号等应严格按规定和规范要求进行购买与施工。
12、乙方不得将工程转包或分包，须确保工程进度按合同期限竣工。由于乙方原因造成工期延误，由乙方承担责任，并赔偿甲方一定的信誉损失费。
13、乙方在工程施工过程中须接受甲方委派人员的监督管理，如发现工程质量不符合设计要求或组织施工存在重大问题，给甲方信誉造成影响，甲方有权更换施工队伍，另行组织施工，因此造成的经济损失由乙方承担。
14、双方的经济关系：该工程实行乙方独立核算、自负盈亏;工程投标保证金现金由乙方出具，未中标时甲方授权乙方人业主提取所
退投标保证金汇票并经甲方财务核实后直接返还乙方;工程所需的银行履约保函由甲方出具，办理保函所需的手续费(保函额2%)及现金押金(保函额的100%)由乙方承担;甲方收取工程总结算值2 %的管理费，并在每次回收工程款时收取;工程预付款及工程款按甲方与业主签定的施工合同规定办理。
15、工程施工中的各项税金(企业所得税、个人所得税及营业税等)及规费均由乙方承担，并及时足额上交，工程完工后，该项目所发生的债权债务由乙方负责清偿。
16、乙方的财务管理要按照甲方委派的人员进行系统管理，并对工程资金、成本费用进行系统核算，并按照规定的时限向甲方报送财务报告。
17、项目经理部的印章由甲方委派人员管理，财务实行甲方监督乙方经营管理，确保资金不得挪作他用。
18、乙方不得以项目经理部的名义开展经营活动，不得对外签订分包、借款、购物、收取押金等合同或协议。
19、本工程的试验及测量部分原则上由甲方负责，费用由乙方支付。具体费用由双方协商。项目的竣工资料，由乙方负责整理一套，交甲方存档。
20、甲方双方因联营协议产生的纠纷，由双方协商解决，协商不成，可在甲方所在地的人民法院提起诉讼。
四、本协议生效后双方必须严格遵守，就承揽该工程甲、乙双方不得再与第三方合作。如有违约，由违约方承担工程价款3%的经济损失。
五、本协议经双方签字盖章后生效，未尽事宜双方共同协商并补充，补充协议与本协议具有同等效力。
六、本协议有效期：自双方签字日起至工程竣工并工程款结付清之日止。
七、本协议一式四份，双方各执两份。
甲方：乙方：
住所：住所：
法定代表人：法定代表人：
或委托代理人：或委托代理人：
电话：电话：
传真：传真：
日期：日期：
推荐阅读：
施工企业清欠工作06-30
楼顶施工协议书06-15
施工企业技术管理制度06-05
施工企业人事管理办法06-23
施工企业现场管理制度06-24
建筑施工企业绩效考核06-21
建设安全施工协议书05-26
隧道施工协议书06-03
施工人员安全协议书06-19
内部施工承包协议书06-20
