独立担保合同法律实务问题分析
摘 要：独立担保是基于所有担保方式的创新，得到债权保障，其最大的特点是“独立”。其在具体应用中，体现出了多方面价值，但从实施现状中发现其有很多问题，比如权力滥用等，这些问题的长期存在，会影响其合法性的价值，故需用对策予以应对。
关键词：独立担保合同;从属性;独立性
对于独立担保效力的判定，司法实践还需进一步开放，扩大担保的范围，这一情况下，国内商业银行办理业务后，会产生很多潜在的风险，特别是独立担保的问题。因此，对于独立担保，是要求积极应对，做到实事求是，避免出现问题。
一、独立担保合同的应用现状与问题
(一)应用现状
独立担保合同为，担保人为受益人提供保障，受益人在符合规定与条款的基础上，提出索款请求，被请求的单位向其支付赔偿金，履行补偿承诺。其具有的特征是履行不具备从属性，当合同内容改变后，担保人需承担责任。现在，这项业务已经在商业银行中展开，有较大的上升空间，但具体实施中，得到我国法律认可的是国外的商业银行与机构，国内商业银行和机构的这项业务持有的是不认可的态度。其原因是，司法还未能对独立担保具有的效力进行有效判定，无法处理过程中出现的权力滥用等问题，并且，市场经济体制虽然有一定的发展，但整体发展情况仍有待优化，与外国资本市场相比，仍有大量问题。由此，导致的情况是，国内商业银行的独立担保业务和司法操作有较大差异，具体表现为以下两点：国内金融的发展，加快了其与国外金融的沟通，双方之间有大量的业务，结算业务增加;这些业务如果用国内司法定义，均为在国内发生的经济行为，判定合同不具备效力，让我国的商业银行处理不利位置。
(二)问题
从上述现状的阐述中，总结出存在的问题如下：
1.合同有效性
原有的担保合同内，确定它的属性是从属性，但独立担保合同不具备这一属性，而从属性是作为判定是否是担保行为的标准之一，所以，是否把独立担保划分到担保行为中，还有待分析。法学界对这个问题展开了激烈的讨论，形成了多个观点，其一是，如果把它归属到担保行为，是否对原有的担保制度带来影响，其二是，否定合同的有效性后，给经济发展带来不利影响，可能造成较大的损失。
2.权力滥用
獨立担保合同签署后，担保人必须承担相应的责任，而受益人享有多个权力，可能做出权力滥用的行为。其表现为两方面：其一，受益人欺诈，向银行、机构提供虚假单据，表示自己已经履行义务，但债务人尚未履行义务，担保人必须根据合同条款赔偿相应金额，承担责任;其二，受益人未履行或只履行部分义务，被法律诉讼后，受益人仍可根据合同内的规定，支付账款。出现这两种情况后，因为独立担保人不可抗辩，必须承担责任，只能支付账款，受益人从中得到非法所得[1]。
3.效力认定
银行签订的担保合同中，都具有从属性的特点，当主合同失去效力后，担保合同不再生效。但独立担保合同不具备这一特点，但仍属于担保合同的范畴，所以其是否有效力，一直是法学界研究的问题，有多个观点，其一是根据当事人双方的约定，判定合同性质，也就是合同是否独立或从属;其二是，根据发生行为的范围，根据范围的划分确定合同的性质，对它们进行区分分辨，承认对外合同的效力，否定国内担保合同的效力。其体现是银行实际操作与司法实践的不统一，具体实践中，银行的业务操作和司法管理存在不协调的情况。国外的金融机构与国内金融机构建立贸易后，双方的结算量增加，同时，不论是国内还是国外的金融机构，都增加了自己分支的数量，以适应经济发展提出的要求，但这些活动若想顺利进行，必须解决的问题是，合理判断国内金融机构做出的行为，如果判定为国内的经济行为，会给银行的经营带来较大的风险，可能造成银行损失。
二、应对措施
(一)支持独立担保合同
我国加入世界贸易组织，进入国际市场后，增加了与国外金融机构、银行之间的经济沟通，独立担保合同在国内银行中的运用更加广泛，且目前国际经济的发展模式是，世界经济格局发生变化，全球一体化的进度不断加快。以此为金融发展的背景，要求司法承认对外的独立合同，同时适当放宽对国内独立担保合同的管理，即为拉动国内经济的增长，区域政府可适当根据基本情况改变判定的结果，比如某些地区的法院承认合同是有效的，为其提供支持。对合同给予支持，是我国经济发展的基本要求，可加快社会主义建设的脚步[2]。
(二)确定并完善独立担保制度
从我国最初开始进行国际贸易直至现在，独立担保已经被人们接受，并在贸易交流中使用，所以，独立担保合同具有合理的价值，但因为国内缺少完善的法律，对它的运用缺少规范性的指导，导致其存在大量问题。对此，相关部门需完善《担保法》，确定并完善独立担保制度，在现有的《担保法》法律体系内，加入担保制度，从而为国内商业银行独立担保的实施提供支持，为经济发展提供助力，促进经济进一步发展。
另对于银行实际操作与司法实践不统一的问题，是要求业务进行中，司法与金融机构给予尊重，合理判定国内交易的行为，确定有备用信用证，完善法律内容与管理制度，如此，不仅不会影响现有的制度，也会控制银行业务风险的大小，为银行发展创造机会。同时，对于银行设立的分支机构，是国内的分支机构与国外金融机构建立贸易后，需科学评估，判断其行为是否有效，给出正确的判断，避免因行为失效，让金融机构承担大额金额的输出，造成财产损失。
世界经济的发展以及经济格局的改变，要求我国必须适应时代发展提出的要求，紧跟时代发展，支持独立担保合同，解决权力滥用、效力认定不准确的问题，以此促进经济快速发展，为国内金融发展创造良好的环境，同时也让独立担保合同健康、持续发展。故我们应对它保持积极的态度，在现有应用的基础上，进一步探索，提出想法并实践，总结经验，切实避免独立担保合同的法律实务问题。
参考文献：
[1]蒋娟，丁徐杨.论独立担保在我国国内的适用[J].法制博览，2017(36)：54-56.
[2]王珉.我国独立担保法律构造与担保法体系的规范设置[J].河北法学，2017，35(07)：83-92.
作者：郑晓锋
摘要：内部行为外溢到相对人，通常是为了保护相对人并赋予其权利，例如《公司法》上的“刺破公司的面纱”，于《合同法》上的债权人撤销权。而公司法第16条，系赋予担保合同相对人审查义务，对相对人有主观上需是善意的要求。考量其合理性时，需要从规范定性和公司法所蕴含的组织法特性两个角度进行审视，并有助于我们发现相对人审查义务范围在法定代表人越权和决策机构越权情况下的不同。
关键词：公司对外担保;决议行为;审查义务
公司对外担保问题在我国法律理论界和实务界争议由来已久，这些争议广泛涉及到对公司法第16条性质、公司担保合同效力、合同相对人审查义务等方面的讨论。为此，笔者以“公司对外担保”“公司法第十六条”“最高人民法院”为关键词，在裁判文书网上搜索到相关文书共计63篇，通过筛选，最终选定了具有代表性的文书共计27篇，时间跨度自2014年起至2020年。仅关于相对人是否应当承担审查义务这一问题，在认定上相关案例就呈现截然相反的局面。众所周知，根据《合同法》第52条第5项规定，只有行为人的行为违反了效力性强制性规范后，才会被视为满足《合同法》第52条第5项法定无效之要件，而违反管理性强制性规范，并不当然被评价为无效。如此一来，对于公司法第16条的性质认定成为法院判决的逻辑起点，因对该条性质认定存在差异，也就直接导致的最终判决结果的不同。实务上，我们长期存在对于某一强制性规范认定非管理性强制性规范即效力性管理性规范的认识，此一点与国外理论发展水平存在较大差距，这并不利于有效解读公司对外担保问题。现理论界大多数学者认同法律规范中存在一种赋权性强制性规范，并因此认同行为人违反赋权性强制性规范的后果并不当然无效，还可能被评价为可撤销、效力待定。
公司法作为单独的一部法律，始终在民商合一与民商分立讨论中处于核心地位，讨论脱离不了对于民法作为一部典型的行为法和公司法具有的组织法特征之间差异与融合的问题。2017年10月1日开始实施的《民法总则》第134条，似乎将公司决议行为纳入了民事法律行为范畴，但关于决议行为与民事法律行为的差异至今不乏学者予以笔墨。笔者认为，识别并重视公司法组织性特征对于解读公司担保合同相对人审查义务具有重要意义。
本文对公司法第十六条性质进行了一定程度的借鉴，并且对公司法里面所包含的组织法所具有的独特的地位和内容进行了结合，从而对本文的主题，即公司对外担保合同相对人审查义务的路径，进行一定的研究和说明，并对“法〔2019〕254号最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知”以下简称“《九民纪要》”)中关于公司对外担保问题论述提出个人见解。
1源起公司法第16条性质分析
1.1公司法第16条规范定性的引入
《合同法》司法解释二第14条规定对“强制性规定”作了限缩解释，违反效力性强制性规范不在法定无效范围内。但是否强制性法律规定的分类属于“非此即彼”关系，是否两者必须选择其中一个，是否有第三种状况的产生，如若违反了管理性强制性规范，该行为又会产生怎样的后果，法律责任的分摊又是怎样的?
基于前述27篇最高人民法院文书，通常都将强制性规范中非效力性强制性规范，都认定为管理性强制性规范。但即便如此，在法律适用上却存在不同。有的将之定性为非强制性法律规范，因此不能直接导致担保合同无效，并介入了债权人的审查义务最终认定担保合同是否有效;而有的案例直接认定为有效。前者如十堰市辰泓木材有限公司、中国信达资产管理股份有限公司湖北省分公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[(2017)最高法民申4565号]等;后者如在薛启盟与山东兴康医疗器械有限公司、陈兴旺等民间借贷纠纷申诉、申请民事判决书[(2016)最高法民再194号]等。据此，我们可以看到，在认可公司法第16条为管理性强制性规范的基础上，存在两种审判逻辑，而此种差异在于对相对人是否施加审查义务。笔者认为对于强制性规范的此种二分法不足以解释审查义务在管理性强制性规范下是如何施之于相对人的。正如，有学者指出 “效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”概括为强制性规定，可以实现逻辑上的自洽， “效力”(是否不生效力、效力待定或得撤销)的问题成为和赋权规范唯一相冲的概念。
1.2强制性规范与合同效力关系
在民商事法中，存在大量以“不得为……”“应当为……”“禁止为……”等为表征的强制性规范，以类似方式为表征的规范即使存在于法律、行政法规之中，行为人有违反之法律行为，也不当然为无效。而根据《合同法》解释(二)的逻辑，当某一违反强制性法律规范的行为被认为并没有违反效力性强制性规范，即会当然认定为违反了管理性强制性规范，但笔者认为其行为的法律结果只能是“并不当然无效”，而非“当然有效”。在一般意义上的民法规定中，“行为规范”和“赋權规范”作为并列的两个类目从属于强制性规范的范畴，他们在里面的阐述中强调了属于该法系的一半以上的强行性规定是我们所研究的赋权规范的从属项。针对赋权规范这个概念，我们对其进行了不同意义上的划分：一种说法是把其和许可适用规范的概念等同起来，行为人赋予其法律效率的方式是主动适应该规范，但要遵从一定的方式方法。第二种界定是被人广为应用的一种方式，其在司法上形成，并且划分了对权利和义务处分的界限即处分权界限规范。鉴于后者存在的两种认识，且将赋权规范理解为处分权界限规范为当前大陆法系国家学界更为普遍被接受，笔者亦以此展开。
赋权性强制性规范与其他规范比较，有其独立的价值和行为目的，即使形式上仍然表现出“应该”这种缓和性的字眼，或者“必须”“禁止”“不得”这样具有明确目的的文字，但是之所以立法并不是为了排除其效力，产生效力的行为如若行为人逾越处分权之边界，通过引介条款这种行为可以使其效力显示出来。对此，可以从《九民纪要》征求意见稿中关于法定代表人越权进行担保可以通过有权者许可产生担保效力中得以窥见。这区别于行为强制性规范，在行为强制性规范的情况下，立法者会将其作为控制行为人的砝码与，并在效力上予以认定。
1.3公司法第16条规范定性
公司法第16条属于强制性法律规范，这一点毋庸置疑，不论是在理论界还是实务届均已取得一致认识。但我们不能简单的将公司法第16条归结为不是“效力性强制性规定”便是“管理性强制性规定”，其原因在于强制性规定中尚且包含一种“非命令性质的赋权规范”，与赋权规范抵触只有“效力”(是否不生效力、效力待定或得撤销)上的问题。
笔者赞同公司法第16条系公司内部管理事项，该条文并不在于禁止担保行为，哪怕是法定代表人的担保行为，而是为法定代表人及公司内部决策机构在实施担保行为时设定了处分界际。如果一来，在强行法通常不直接在条文中论及脱法行为所产生的法律责任情况下，引介至合同法第50条关于越权代表条款，便顺理成章了。而为了进一步理解公司法第16条系赋权性强制性，还有必要通过对公司法所具备不同于行为法的组织法特性来解读。
2组织法视阈下的公司对外担保行为
《民法总则》第134条规定系《民法总则》第六章民事法律行为中所述，为此有学者指出民法总则将决议纳入法律行为范畴，意义重大。结合该法第133条规定，在一定程度上将其认定为民事法律行为要件，与此同时认为公司对于事件的决议将被隶属于民事法律的范畴。但是，这仍难免关于就公司决议行为相关问题进行讨论时，应当做行为法或组织法上的考量。
在公司法中，随着我国诸如认缴资本制度、公司名称自主申报、信用信息公示等一系列的改革，契约法与组织法的边界越来越模糊，而《民法总则》的正式施行，视乎为公司法作为行为法又添加了新的说词。但笔者认为，通过审视公司决议意思表示过程，自然会发现公司法不可能沦为“第二契约法”或者“组织性契约法”。
2.1契约法与组织法
契约法或者行为法，以自由为核心，合同法之内容更多体现的是任意性规范，“法不禁止即可为”在合同法中得到了极大的施展。但即便如此，我们也不会认为契约法系绝对的自由。如若违约能够成为一种权利，那么就要保证双方当事人地位不仅不能悬殊，甚至要是一种平等状态，并且对不能对国家的安全造成威胁，也不能对涉及到人的生命财产安全问题。也就是说，想要拥有的权利必须不能违背公共社会安全，不能违背公序良俗，是一种正义的行为此种认识，在对强制性规范进行分类中亦得到体现。在德国民法学界存在这一种认识，即当行为人行为违反了公共利益或基于当事人地位不平等的情况下，乃造成对行为强制性规范的脱法。我国《合同法》对此也有相关表述，并含违反公序良俗原则可导致合同无效之规范。
学者将其与契约法中的不自由进行了比较，为对公司内部及外部的契约集合进行了讨论，分为了“法律关系要素”及“公司存续逻辑”，并指出如若要符合一定的逻辑关系，那么从公司法调整的角度来看，内部契约型结构较之于外部契约型结构调整的更多。并且公司存在也要符合公司自制规整基给予契约结构的要求更多，而公司运营等一系列事务所要求的事项少的逻辑关系。此种解读是有意的，它一定程度上肯定了公司法并非单纯的契约法，不论是从法律关系上来看还是从公司存续逻辑来看，均有丰富的组织法色彩在里面。但联系本文，尚不足以完整解读公司的组织性、团体性特征。
2.2组织法下公司决议行为的意思形成
《公司法》及司法解释四将公司决议类型分为四类，即有效、无效、可撤销、不成立，决议效力瑕疵从原来的“二分法”变更为“三分法”，结合《民法总则》第133条关于民事法律行为构成要件的规范，我们不难发现公司法司法解释第五条关于决议不成立的情形本质上即未形成作为民事主体的意思表示，因此这与形成了意思表示但因内容违法或程序违法、内容违法章程而导致无效、可撤销的情形具有明显区别。
在公司决议中所形成的“公意”，不同于自然人的意思表示，前者带有浓厚的组织法色彩，后者为行为法色彩。对于公司决议行为(如对外担保)的本质，存在两种认识。一种认为决议行为是法律行为的一种。该种认为普遍将决议行为认定为多数人意思表示的集合，并将之归类后形成某一具体的法律行为，存在简单地个体意思表示相加之嫌。另一种认识认为决议行为只形成了公司的意思，并无法律效果，不属于法律行为。事实上，公司决议机关就某一事项进行决议的过程，通常在公司法或者章程中有着明确的规定，即有具有的程序性要求，例如主题、通知、开会、表决、形成决议等。笔者认为，之所以规范化程序，自然有其程序价值。显然，如果决议行为只是单纯的个体意思表示加总，自然无开会之必要，正是因为开会具有“信息共享”“议事”之功能，在决议形成过程中，个体意思表示的形成存在一个“发酵”“加工”的过程，每个独立个人的表决行为之间存在相互影响的关系。如此，决议行为中意思表示作为民事法律行为的核心，既区别于单方民事法律行为又区别于一般意义的双方或多方民事法律行為。
从民事法律行为角度看，不论是程序正当还是权限合法，皆可体现为意思表示真实合法。所谓意思表示真实，即按照法定和章程规定履行表决程序，个体意思能够得到充分表达，不存在欺骗、隐瞒、伪造与表决事项相关联的事实，与此同时，个体意思亦可均等主动参与、被动参与集体意思这一融合过程，并最终通过决策人员签署而公司意思。意思表示的合法除意思表示真实所蕴含的部分内涵外，还包括权限合法。通常，我们将公司股东会决议视为最高权力机构，而将董事会视作执行机构，但此一点越来越受到挑战。德国《股份法》中有记载，董事会不会完全受制于股东会或监事会，他享有一定的独自负责公司经营管理的权利为此，如按传统思维，董事会是执行机构，为股东会的代理人，则董事会不得为违反股东会意思之行为，董事会决议都会面临股东会决议的挑战。而认可董事会在其职权范围内具有独立意思表达的能力，只要不违反法律规定及章程，股东会不得随意干涉董事会在其职权范围内决策，此将有助于对公司内部行为“外溢”所生法律效果的理解。
3公司对外担保行为的意思表示
公司对外担保所生关于担保效力的问题，在无股东会决议情形下，多分为两种类型：一是法定代表人+公章;另一种是董事会决议+公章。法定代表人是代表法人行使民事权利，履行民事义务的负责人，以自然人身份出现。按照我国目前的公司发展现状，法定代表人与股东身份重合是常态，鉴于股东利益、个人利益与公司利益会存在矛盾，因此有必要对法定代表人的行为进行适当约束，以求得各方利益平衡。在公司对外担保问题上，法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司、中小股东、债权人造成损失的情况十分常见。根据前述内容，可以得知个人意思表示与公司意思表示的形成在逻辑上、本质上是不同的，而公司作为法人之所以可独立承担民事责任，行使民事权利，其核心在于构建独立的意思表示机制，该机制必须是独立于法定代表人或控股股东个人意识。决议行为非简单的多数人意见相加，因此决议行为也不同于多方行为。虽然在实践中的决议行为的独立性明确要进行确认，但梁慧星教授在此之前在理论上已经将划分为独立了，他认为决议不调整参与决议者之间的个人关系，而是针对决议者共同的权利领域或其所代表的法人权利领域，这和我们所说的双方行为和多方行为有着很大的不同。结合公司法解释四第4条之规定，我们可以明显看出决议行为的独特性，决议行为对于程序要求十分严格，这与法定代表人个人意思表示形成显然不同，因此法定代表人在公司为他人提供担保时，未获得股东会或股东大会、董事会授权，将被视没有权利基础和来源，应当引介至合同法第50条。但问题在于，是否法定代表人行为均需要授权后方实施呢?这一点其实无用担心，原因在于公司法第16条属于赋权性强制性规范，当法定代表人的代表行为越权后，自可引介《合同法》第50条规定。可在后一种情形下，公司章程如规定对外提供担保，必须经得股东会同意，但合同相对人只取得董事会决议，该种情形又如何评价呢?随着董事会中心主义愈加盛行以及现代公司对资本的要求越来越高，传统将董事会认定为股东会的代理人、系公司执行机构的观点逐渐走向衰落。如前所述，笔者认为董事会在其职权范围内具有独立的决策能力，股东会不得随意撤销或变更。法律关于决议可撤销的情形之规定，实际上也印证了该观点，即股东会并非享有绝对至上的权力。故而，不论是董事会还是股东会均有权作出意思表示并为公司意思表示，一旦意思表示向相对人作出，则作出意思表示者即受到约束。关于此问题，2019年7月3日最高人民法院审批委员会刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话(征求意见稿)与《九民纪要》正式稿的不同表述，确认了董事会作出独立意思表示的能力，并肯定了该种意思表示即为公司意思表示。后者对前者的修改不仅修改了法律适用问题，同时还对举证责任进行了重新分配，明确否定对于前述两种情形对担保合同相对人施以同样的审查义务。
4担保合同相对人审查义务范围的确定
4.1审查义务的依据
作为强制性规范的一种，公司法第16条虽然属于强制性，但立法层面上并非禁止法定代表人作出对外担保的行为，而是对其限权进行了限制。与大多数强制性规范一样，该条规范并未直接规定越权后的法律后果，因此，产生了引介条款至《合同法》第50条。《民法总则》第61条对该内容也有一定的阐述。也就是说，议事机关是由股东(大)会、董事会代表，而法定代表人就仅仅是法人的代表机关。为了保证公司利益，公司会对法定代表人的权利通过设置公司章程、决议等行为方式，对法定代表人的能力进行一定的限制。
由于不能排除法定代表人与担保合同相对人存在恶意串通损害公司、中小股东、债权人利益的可能性，因此，在相对人“知道或者应当知道”的情况下，公司法定代表人的代表行为可以无效。换句话说，公司法定代表人的代表行为有效，除了公司权力机构追认赋予代表行为以权力来源和基础这样一种方式外，需相对人为善意，并为其有为形式审查之行为承担举证责任。
在决策机构越权的情况下，股东(大)会和董事会都作为有权决策机构，其所作意思表示在相對人来看，皆可视为公司意思。从《公司法》司法解释四第6条、《民法总则》第84条规定可以看出，不论是民法总则还是公司法，对于章程所规定的公司内部决策机构之决议行为在效力上，区分了对内效力和对外效力，这一区分在最高人民法院历年来的文书中也有体现。例如在北海银河生物产业投资股份有限公司、雪松国际信托股份有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书[(2019)最高法民申2629号]中就认为：公司章程属于公司内部规定，其不得对抗善意相对人。在订立案涉《担保合同》时，银河生物向雪松信托提供了载有银河生物董事签名及董事会盖章的《临时董事会决议》……，该决议所载内容符合《公司法》第十六条的相关规定，雪松信托已尽到必要审查义务，其完全有理由相信银河生物同意为案涉债务提供担保，构成善意相对人。公司法第16条事实上肯定了在公司对外提供担保的情况下，董事会具有决议能力，其意思为公司意思。在我们不能排除公司章程与公司内部决策机构决议内容存在不同步情况下，法律自无要求相对人的“善意”必须囊括审查决议与章程一致之理由。
“知道或者应当知道”，是考虑相对人是否善意的基本点。在知道的情况下不构成善意，自有其道理，例如在亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审判决书[(2019)最高法民终451号]中认为“对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题，应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议，反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。”那么，什么是应当知道呢?对此通常情况下是指行为人由于过失而致使其不知道，则为法律规范所要求的应当知道并承担法律责任。就公司法第十六条而言，现目前理论界和学术界均将此应当知道所衍生出的注意义务限于形式审查，而对于不同形式下的公司对外担保行为，相对人的审查义务也不应相同。
事实上，我们不能绝对排除公司決策机构与相对人之间存在恶意串通的可能，但根据公司法的组织性特征，我们发现其决议行为在以法定代表人同意和决策机构同意两种外观情况下是绝对不同的，决议行为的逻辑上，我们有对法定代表人进行限制之必要，这是由于法定代表人的个人意思表示无法等同于公司的意思表示，而在权力机构所做意思表示时，我们将之等同于公司意思表示。为此，相对人的审查义务之范围也不同。
4.2审查义务范围的确定
审查义务范围在《九民纪要》出来之前，争议不可谓不大。在最高院的案例中，表述各有不同，并根据不同的类型，对相对人审查义务的要求也不同。
针对法定代表人越权，在山西华晋纺织印染有限公司、上海晋航实业投资有限公司与戴军合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书[(2015)民一终字第72号]中就认为，公司的行为效力会因为主体对象的不同而有所保留，像是公司内部的股东大会和与公司进行业合作的第三人属于对内对外两个方向，而此时的审查义务不由公司以外的第三人承担，不然会产生一定的安全隐患。与最高人民法院[(2015)民一终字第72号]判决书相类似的还有张运中与六安市创新小额贷款股份有限公司、汪春民间借贷纠纷申诉、申请民事裁定书[(2015)民申字第2491号]，两份文书皆认为公司法第十六条系约束公司内部组织和行为的法律规范，不具有“溢出”影响相对人的效力，因此相对人不需要承担审查义务，文书最终也未引介条款至《合同法》第50条。与之形成鲜明对比的是，在亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审判决书[(2019)最高法民终451号]中涉及公司对外担保效力问题时，这在《中华人民共和国公司法》第十六条规定中体现的是，要使用越权代表的规定加以判断，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。[(2019)最高法民终451号]明确了对相对人提出审查义务的要求，包括审查对象的内容。公司对外提供担保，并不是法定代表人所能单独决定的事项，这与本文基于组织法特性下所得结论一致，基于此，《合同法》中对于相对人没有尽到审查义务，却构成善意相对人的行为，认为其担保合同有效，这在其越权代表中的阐述中，可以找到相应的论断。审查义务应当限于形式审查，如若担保的对象是公司的股东或者对于公司决策有投票权的行为人的时，对其涉及股东会的决议要进行审查，以为“必须”这个字眼在公司法的第十六条中有所体现，纵然该条款系赋权性规范，应不可否认的是法定代表人的代表行为(权利)上限被限制在有股东会或者股东大会决议(或授权)情况下始得为之。如果要进行对外担保，那么对是否股东会已经有决议要进行审查，无需审查章程之规定，原因与前文分析一致，即股东(大)会或者董事会决议在对外担保关系上，同为可作出公司意思表示的决策机构，此一结论同样适用章程约定决策机构与实际决策机构不一致的情形下相对人审查义务的范围适用。
在考量相对人善意的时候，不仅要区分公司担保行为系由法定代表人或者决策机构所做而导致的相对人不同审查义务以外，应该还要注意把握相对人对决议是否成立具有形式审查义务。该义务来源可追溯到《公司法》司法解释第五条关于决议成立的条件，与公司法第十六条一样，这都属于强制性法律规范，被默认为公众所知晓范围，这不同于公司章程属于内部规范文件。因此，在相对人对决议人数(表决权比例)及签字人员进行形式审查后，无需考究决议程序是否违反公司章程规定、签名真伪、担保金额上限等。
4.3审查义务的例外
《九民纪要》第19点规定了四种例外情形，致使即使没有公司机关决议也被认为担保合同有效。但此种有效以满足其他合法要件为前提，比如不得损害公共利益等。但是，笔者认为，这四种情形下合同有效，与其说是“被视为符合公司真实意思表示”，倒不如说是“豁免相对人对决议的审查义务”。
在第一种情况下，如果没有公司的决议，我们很难说法定代表人的意思表示行为与公司的意思表示一致，或者说仍然存在个人行为与决议行为在意思表示构成逻辑上的差异，例如章程可能对担保与否问题进行规定以外，还存在担保限额的规定，法定代表人的意思表示并和公司的概念并不完全一致，担保人不会因为其所担保的对象不同而变化，如担保公司，银行或者非银行金融机构，只是对于其他公司，此时的担保业务并非非常规业务，属于经常性经营行为，相对人具有信任之外观表现，此时相对人的善意之审查义务要求较之于其他公司担保行为下的审查义务更低，法律豁免其对决议的审查义务。
在第二种情况下，区别于公司法中为公司股东或实际控制人提供担保，如若公司为其直接或者间接控制的公司提供担保，以便其进行经营工作，那么基于报表合并的实际，此时公司并不会因为其直接或间接控制的公司提供担保而产生总资产的损失，也就不因此而对公司中小股东、债权人利益带来不利后果。但我们不能就此将此时的“公司行为”与本文所述的“公意”划上等号，仅是因为这不属于第十六条立法本意所欲涉范畴，而无需相对人对公司决议进行审查。
在第三种情况下，公司与债务人之间存在相互担保等商业合作关系，双方之间彼此获收利益。但需要注意的是，对本条不宜做扩大化解释，例如临时的相互担保并不等同于此条所指商业合作关系，与此同时还应当考究具体担保行为仍需受到“善意”的约束，例如相对人知道或者应当知道担保公司有对担保限额的规定，在未获得公司决议的情况下，不能就此免除其因未承担审查义务所生之法律责任。
在第四种情况下，担保合同系由单独或者共同持有三分之二以上有表决权的股东签字同意，意味着已经对公司具有绝对控制权，此时与公司的决议行为之结果就对担保合同效力方面不会有区别，将形式一致意思表示。事实上，早在最高人民法院薛兴刚、青岛英德邦置业发展有限公司股权转让纠纷再审民事判决书、[(2019)最高法民再177号]中就有指出，一人公司情况下，虽然其股权结构具有特殊性，但目前我国法律并未禁止一人公司对外提供担保。在只有一名股东的一人公司进行担保活动时，无法根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定召开股东会进行决议，因此，公司对外担保的效力认定应以其担保行为是否得到股东同意而定。但是，需要注意的是，如果属于为公司股东或者实际控制人提供担保的，则仍受公司法第十六条第三款规定的限制。这项表决的通过需要持有表决权股东的半数，并且要保证投票人必须在场。因此，排除单独或者共同持有公司三分之二以上表决权参与决策后，公司意思与股东意思可能完全不同，此时担保合同也就并非当然有效。
5结语
公司对外担保合同效力问题在本次《九民纪要》出来之前，不仅没有因为《公司法》第16条对原公司法第60条的修改而减少争议，相反由于缺乏统一的裁判规范，使得当事人在案件中可预期的后果变得模糊不定。但笔者不认为《九民纪要》从根本上解决了这一问题，其逻辑起点还关乎民商分立与民商合一的争议。简而言之，公司虽然作为独立的法人主体，有独立承担民事法律责任的资格，但由于其组成方式的特殊性，在意思表示方面必然不同于自然人。
只有重视公司的组织性特征，才能有效解读“公意”，并发现对其效力之认定应当区别于行为法上的意思表示瑕疵所带来的法律后果。甚至有学者指出：虽公司决议与法律行为之間的特殊与一般关系在《民法总则》有所体现，但是像在法律适用上，让行为法的总则新规定中嵌含组织法的意思形成规定，这种偏向退回民法的做法，和其本来的目的采取的相悖的做法。事实上，不论是《公司法》解释四还是《九民纪要》，我们均可解读出公司法不同于民法的特殊气质。与此同时，有基于公司意思表示形成之逻辑可以发现，法定代表人越权与公司内部决策机构“越权”非法律所欲绝对禁止之行为，不能一味评价为无效，进而衍生出对担保合同相对人的审查义务也非一致。
纵然，本次《九民纪要》并不能从体系上规范法条之间的逻辑，但值得肯定的是其为今后司法实践中解决相关争议提供了统一裁判的可能，为行为人之行为带来了“适法”之预期。
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作者：李威
摘要：对于劳动担保合同，言废者有之，言存者有之。从现实来看，一方面，《劳动合同法》关于不得要求劳动者提供担保的规定未能消除大量存在的劳动担保合同;另一方面，劳动担保合同领域存在的乱象亦亟需疏导规制。因此，劳动担保合同既不可简单废除，也不能轻言存续。正确的选择是既要从严控制劳动担保合同的订立和适用，也要在立法上留有余地，确立特定行业岗位的劳动人事一般保证制度，不实行连带保证制度。
关键词：劳动担保合同;劳动人事一般保证;存废
一、劳动担保合同问题的由来
劳动担保合同问题在我国由来已久，长期存在。新中国成立之初，为保护故宫文物的安全，在接收故宫时曾要求所有清点文物的人必须提供担保。随着我国社会主义市场经济体制的逐步确立，劳动者为寻找工作而提供担保的情况日益增多。在目前的人才市场和招聘网站上，越来越多的用人单位在其招工条件中设有“担保”条款，既有一般的私营小企业，也有相当知名的民营大企业。涉及担保的劳动岗位有业务员、财务会计、司机等。担保的形式也多种多样，有简有繁：有的只要求担保人写一个担保书并出具身份证和复印件;有的要求在公司提供的格式担保书上签字，并加盖担保人所在的单位或居委会的公章，且由担保人亲自到招聘单位办理;有的除要求担保人签订担保书之外，还要提供身份证、房产证或者购房合同、按揭发票、银行存折等复印件，并经核对后交公司备存。
与此同时，劳动担保合同纠纷也随之频频出现，越来越多。如“李玉福与北京丰台区某白酒经销部员工担保纠纷案”(以下简称“李玉福担保纠纷案”);“中国工商银行哈尔滨市和平支行诉高延民担保合同纠纷案”(以下简称“高延民担保纠纷案”)。
更为引人注目、热议与令人不解的是，两案同为劳动关系的担保，法院的认定却是一个有效、一个无效。这说明我国的劳动担保合同问题仍处于探索之中。事实也确实如此。1994年3月4日劳动部、公安部、全国总工会联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》要求：企业不得向职工收取货币、实物等作为人厂押金;北京市劳动和社会保障局在《关于订立劳动合同不得收取抵押金、抵押物问题的复函》(京劳社资函[2003]36号)也要求：用人单位与劳动者订立的劳动合同不得收取抵押金、抵押物。这两个文件明确禁止了劳动合同抵押担保，但并未涉及劳动人事一般保证。1995年8月4日劳动部印发的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》对劳动担保合同进一步收紧从严。该《意见》第24条规定：“用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金(物)或抵押金(物)。”这一规定明确禁止了劳动合同定金、保证金(物)或抵押金(物)担保，即排除了物保，但仍留有人保空间，也称人事保证。而2008年1月1日生效的《劳动合同法》第9条则强调“不得要求劳动者提供担保”。这似乎对包括劳动人事一般保证在内的所有劳动担保合同做了“一刀切”的全面的禁止性规定。
对劳动担保合同是否要全面禁止?是否要对劳动担保合同或多或少留有余地和例外?这实际上深层次地触及了劳动担保合同存废的问题。
二、劳动担保合同存废的主要理由
(一)劳动担保合同废除的理由
以法律条文废除劳动担保合同并非难事，关键是要阐明其中的道理。劳动担保合同废除论者从3个层面确立了自己的认识。
首先，就制度层面来看。废除劳动担保合同的理由在于：
1.劳动担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定按照《民法通则》、《担保法》的规定，担保合同作为从合同，只对因借贷、买卖、货物运输、加工承揽等合同之债进行担保。劳动担保合同往往担保的是劳动者在用人单位工作期间与职责有关的违纪行为。而劳动者与用人单位在劳动关系存续期间形成的是单位与职工的内部职务从属关系，具有不平等性。劳动者在履行劳动合同期间实施的贪污、盗窃或者其他违法违纪等与职责有关的行为，不是民事行为。用人单位对此类行为应当按照刑法或者行业纪律的规定寻求解决办法。如果把应当由刑法或者行业纪律解决的问题纳入民法范畴调整，用人单位就会把自己受损的利益转嫁到担保人身上而怠于追究本单位劳动者的违法违纪责任，也无需主动查找本单位存在的制度、纪律方面的漏洞与缺陷。所以，劳动担保合同所指向的主合同不是平等主体之间的债权债务关系，而是企业内部的管理工作。“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，劳动担保合同不符合《民法通则》和《担保法》的规定，没有民法或担保法上的依据。
2.我国劳动法律法规和规章禁止用人单位要求劳动者提供劳动担保劳动部、公安部、全国总工会于1994年3月4日联合发布的《关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理切实保障职工合法权益的通知》第2条、劳动部于1995年8月4日印发的《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第24条、《劳动合同法》第9条都否定了用人单位与劳动者在订立劳动合同时的担保。
其次，从司法实践来看。无论是“高延民担保纠纷案”，还是“中脉贸易有限公司宣城分公司诉李纪行经济担保纠纷案”，法院实际上都否定了劳动担保合同的效力。在哈尔滨市中级人民法院审理的“高延民担保纠纷案”中，法院认为：本案“担保合同”所指向的“主合同”，约定的不是平等主体之间的债权债务，而是企业内部的管理工作;“担保”的内容不是要实现债权人的债权，而是要保证“被担保人”的违法违纪行为不损害企业利益。因此，本案的“担保合同”不符合《民法通则》和《担保法》的规定。基于此，法院裁定驳回被上诉人和平支行的起诉。这实际上否定了劳动担保合同的效力。在安徽省广德县人民法院审理的合肥市“中脉贸易有限公司宣城分公司诉李纪行经济担保纠纷案”中，法院认为：本案被告李纪行出具的经济担保书具有人事担保性质，违反我国《劳动法》关于劳动者有平等就业和选择职业的权利的规定，应是无效担保;另外，《担保法》第5条规定“担保合同是主合同的从合同”，被告李纪行出具担保书时，原告与被担保人并无债权债务关系，主合同不存在，从合同也就失去存在基础，被告与原告签订的经济担保书也是无效的。这也明确否定了劳动担保合同的效力。
其三，从理论认识来看。废除劳动担保合同的基本考虑是：
1.废除劳动担保合同是构建和谐社会的需要
我国构建社会主义和谐社会的决策从政策层面提出了未来社会的设想，执政党的政策是立法的重要依据，能反映国家的立法倾向和价值判断。改善劳动者的生存环境，降低劳动者的生存成本是构建
和谐社会有效而基本的途径。劳动担保合同增加劳动者的就业成本，违背劳动者的内心愿望，违背以人为本、科学发展的基本理念，与构建和谐社会的的目标不相容。
2.劳动担保合同违反我国《劳动法》关于劳动者有平等就业和选择职业的权利的规定《劳动法》规定：“劳动者享有平等的就业权利和选择就业的权利”、“妇女享有与男子平等的就业权利”。之所以如此规定，是因为劳动是人创造和改造世界的本能，是人与生俱来的权利，与人身不可分离。在人人平等观念已经深入人心的今天，不能再要求劳动者找一个保证人，无论是要求劳动者提供人的担保还是物的担保都同样违反《劳动法》关于劳动者享有平等就业和选择职业权利的规定，有违《劳动法》保护劳动者的的立法精神和出发点，不利于对劳动者平等就业权利的保护。
3.劳动担保合同在法理上行不通劳动合同双方当事人之间产生的是劳动合同权利和义务，由于双方主体地位不平等，劳动者处于弱势地位，劳动担保合同约定的权利和义务未必对等。而且，劳动担保合同所担保的是将来不确定的、非平等主体之间的“债权债务”，无法适用契约自由、意思自治等民法原则，无法受《民法通则》和《担保法》的调整。退而言之，即便雇员对雇主造成损害，也只应通过刑事或行政手段进行追究，雇主不能用劳动担保合同把自己受损的利益转嫁到担保人身上。
4.劳动关系的人身性及劳动的特性决定了不能设定劳动担保合同
劳动合同作为一种劳动关系，包含了人身和财产两个方面的法律关系。劳动关系中的人身关系和财产关系相互交融，人身关系是财产关系的基础，劳动担保合同不可能将劳动关系的人身和财产关系分开担保。而《担保法》只调整财产关系，不调整人身关系，劳动合同的人身性质决定劳动合同不适用担保。况且，劳动关系的核心要素是劳动，而劳动具有不可逆转性、不可替代性、惟一性，这就意味担保人不能替代债务人履行债务。所以，不管是从劳动关系中的人身关系而言，还是从劳动本身的特性而言，均不能设定担保。
5.劳动担保合同纠纷本质上属于劳动纠纷，其解决必须适用劳动法律法规众所周知，国家对劳动者有着特殊的法律保护要求，所以，解决劳动担保合同纠纷必须适用劳动法律法规。现行劳动法律法规、部门规章已禁止任何单位以任何方式向劳动者收取押金、费用等，而提供劳动担保合同和收取费用完全是“异曲同工”，一种本质两种表达方式而已，都将增加劳动者的就业成本，违反法律强制性规定，故而不可取。更何况，2008年1月1日生效的《劳动合同法》第9条已明确强调“不得要求劳动者提供担保”。
6.劳动担保合同并非解决现代社会诚信缺失问题的“灵丹妙药”
现代社会诚信缺失，倍受关注。为使当事人能够遵守约定、恪守职责，确保各方的利益，构建社会诚信，有人就找出了劳动担保合同这副“灵丹妙药”。其实，这是对解决现代社会诚信缺失问题的误导。众所周知，劳资双方地位从未有过真正意义上的平等，政府某些职能部门及工会组织等有时存在渎职、滥用权力、消极不作为等情形，进一步加重了劳动者的弱势。劳动者提供的劳动担保合同看似出于双方“合意”、“自愿”，实际却是劳动者在就业形势严峻的情况下不得已的“自愿”，是形式平等掩盖了实质上的不平等。这显然违背诚信的基本因素——“自愿”，劳动者敢怒不敢言，口应心不悦。如此做法如何有利于促进诚信社会的构建?信任是相互的，诚信社会的构建是劳资双方的共同责任和义务。在劳动领域仅要求劳动者提供担保是对诚信社会的贬损，是恃强欺弱，其结果只能是弱者更弱、强者更强，双方的权利义务更加不对等。
(二)劳动担保合同存续的理由
劳动担保合同存续论者也不甘示弱，有针对性地从多个层面论述了劳动担保合同(实为劳动人事保证)存续的必要性。
首先，从国内外雇员不诚信造成损害的状况来看。在西方资本主义社会，雇员的欺诈和不诚信行为令雇主不安，往往造成雇主重大的金钱或财物损失。如有的雇员一直被认为是诚信的，甚至是劳动模范、精英骨干，但当有作案的机会时，也常常甘陷其中，不能自拔，一夜之间成为盗窃、侵占雇主财物的犯罪高手，成为受到引诱而去犯罪的牺牲品。已有资料表明：全球每年因雇员诈骗而造成的损失就高达10多亿美元。在美国，雇员的贪污、诈骗和偷窃比起非雇员的抢劫和盗窃及天灾人祸所造成的损失更大，有的甚至是企业倒闭的一个致命原因。毋庸讳言，在我国，社会诚信缺失的状况也有所加剧。例如，一些劳动者用假证书、假学历应聘;少数劳动者私吞公司货款后逃之天天;个别劳动者窃取公司机密、挪用公司财产，使用人单位因此蒙受损失。而劳动担保合同就是解决信任危机并重建诚信社会的一个具体步骤，是贯彻诚信原则的一个有力措施，是维持良好的、信用的劳动人事运作的保障，是对诈欺的一种对抗，也是对用人者的信赖利益的保护。故而现实生活中劳动担保合同越来越普遍，特别是在销售、物流、快递、农村信用社等行业及网上招聘中，在财务会计、业务员、司机等工种中普遍存在，这是不争的事实，是流动社会的必然选择。
其次，域外已有法理支撑和立法先例。在立法例上，日本称之为“身元保证”或“身元引受”(日本1933年《身元保证法》)，瑞士则分称为“职务保证”与“雇佣保证”(《瑞士债法典》第510条、第512条)，我国台湾地区称之为“人事保证”(我国台湾地区“民法典”债编第756-1条)。史尚宽曰：“人事保证……，谓就雇佣或职务关系，就可归责于被用人之事由，致生损害于用主时，保证人应负损害赔偿责任之保证。”曾隆兴指出：用主在缔结雇佣或委任契约时，为备万一因被用人原因致发生损害时，有所求偿，乃使与被用人有关系之第三人与用主订立保证契约，保证不使用主受到损害。
其三，从我国法律制度层面来看。我国《民法通则》、《合同法》、《担保法》对劳动担保合同并无明文禁止。作为担保合同当事人的保证人与用人单位以及作为劳动合同双方当事人的劳动者与用人单位法律地位平等，既然是平等主体之间的关系，则双方所做之保证约定就是可行的。对于民事活动法无明文禁止即可行，“法无禁止即合理”，只要不是法律明确禁止的债务，就可以设担保。劳动担保合同虽然涉及对将来不确定之债的担保，但并不违背我国《担保法》中对最高额保证合同的规定所包含的可以对不确定之债提供担保的立法精神。《担保法》中有关最高额保证就是为“将来之债”设定的担保，为“将来之债”设定担保并非不可。《劳动合同法》第9条之规定是否包含否定人的担保之意，并无清晰的解释，其禁止的是用人单位要求劳动者提供担保，并没有禁止劳动者主动自愿提供担保。况且，只要劳动担保合同内容合法，当事人意思表示真实，不违反法律法规的强制性规定或者不损害公序良俗，就具备民事法律行为成立及有效的要件，就能受到《民法通则》、《合同法》、《担保法》
等有关民事法律的调整与约束。
其四，从司法实践来看。在“李玉福担保纠纷案”审理过程中，法院对劳动担保合同法律效力的认定是显然的，这也是劳动担保合同纠纷双方当事人能够达成和解协议的基础。该案的主审法官认为：劳动者和用人单位之间是平等的关系，这是《劳动法》的基本精神，人事担保其实并没有违背这一精神。人事担保协议签订的时候是三方真实意愿的表示，没有哪一方受胁迫，它的规定不违反公序良俗，也不违反劳动法。面对现在诚信的缺失，人事担保可能会促使劳动者更能提高自己的信誉程度。
其五，从理论认识来看。承认劳动担保合同的合法存在，也有其缘由：
1.“陌生社会”劳动者的诚信考察风险加大是劳动担保合同存在的土壤
当代社会人口流动日益频繁，人与人之间的陌生程度也随之加深，有的人邻居多年却彼此并不认识。要求用人单位对众多应聘者的诚信状况一一了解清楚，确实强人所难。因此，用人单位在雇佣劳动者时对劳动者的诚信考察成本与风险显然在不断加大，特别是民营企业。在这样一个陌生的社会里，用人单位怎样才能把握住劳动者的诚信状况以降低自己的风险呢?要求劳动者提供一份更加值得信赖的担保无疑是一种较好的选择。由此看来，用人单位从其自身利益出发要求劳动者提供一个更加值得信赖的人为其担保合情合理，无可厚非。尤其是在招用对诚信度具有更高要求的岗位(贴身保镖、家庭保姆、司机、涉及企业核心机密的技术人员等)的员工时，用人单位要求劳动者提供一个人事保证，有何不妥呢?
2.劳动担保合同符合《劳动合同法》的立法宗旨劳动担保合同体现着对劳动合同双方当事人权利和义务的明确，同样保护着劳动者的合法权益，能够构建、发展和谐稳定的劳动关系。这完全符合《劳动合同法》关于“完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法宗旨。另一方面，劳动者的合法权益、平等就业权需要保障，用人单位的合理利益也同样需要兼顾。劳动担保合同恰好可以双方兼顾，一举两得。退一步而言，如果一个具有良好品行和相应劳动技能的公民就因没有人能为他提供劳动担保合同而无法就业，岂不遗憾?还能支持劳动担保合同一律无效吗?否定劳动担保合同不利于劳动者与用人单位两者间利益的平衡。
3.法的时代性决定了劳动担保合同的合理性。所谓法的时代性，即法随着社会发展而发展。随着经济的发展和社会的变迁以及产业结构和技术结构的调整，新型产业在社会生活中逐渐涌现。企业为了适应新形势，降低成本，减少经营风险，与劳动者之间的劳动关系也产生了新的变化。这种变化表现在法律上就是民法原则、理论在劳动法领域中得以体现，例如，劳动法中的诚实信用原则、时效制度、侵权行为责任制度、劳动法律关系主体地位制度等，都是建立在民法理论基础上的。因此，劳动法具有一定程度的私法性质，民法和劳动法存在互补与结合的关系，民法的许多制度和理论同样适用于劳动法。有关企业要求应聘的劳动者提供劳动合同担保，就如同要求应聘出租车司机岗位的人提供驾驶证一样，并不一定就会强迫应聘的劳动者签订实质不平等的合同，毕竟劳动合同当事人双方在主体地位上是平等的。同时，随着经济社会的发展，担保已不再是民事合同的“专利”，劳动法领域也出现了带有劳动性质的担保，即所谓“职业信用”。如某劳动争议网就开办了职业信用担保服务，对被担保人在担保期限内的不良职业信用所引发的直接经济损失，承担合同约定的担保赔偿责任，具体包括离职员工未办理工作交接的直接损失、公司应该得到而员工未付的违约金、公司应该得到而员工未付的赔偿金、员工侵占公司财产的实际价值、生效裁决书的判决金额、同业禁止违约的直接经济损失等。这对确立稳定和谐的劳动关系、建立和维护劳动制度、促进经济的发展和社会的进步、更好地促进劳动力市场的健康快速发展、促进用人单位同应聘劳动者之间建立互信的服务机制、较好地促进合同订立、提高履行合同的效率等，都有积极意义。而且，随着社会保障体系的逐步完善，随着社会福利思想的影响和“民事法律社会化”的进程，劳动者的社会经济地位也在不断提高，与用人单位相互间的地位正不断趋于平等，劳动担保合同制度也具有存在的合理性。
4.劳动法律关系所包含的财产性决定了寻求担保的可能性劳动法律关系是兼有人身关系和财产关系的法律关系，但仅以劳动合同具有人身性就否认劳动合同不可作为保证合同的主合同，显然忽视了劳动法律关系的财产性。就劳动法律关系涉及的一定财产签订劳动合同、劳动担保合同而言，同样必须当事人意思表示真实一致，任何一方不得为虚假表示，不得提供与实际情况不符或有违诚实信用原则的内容来欺骗对方当事人。由于当事人双方主体地位平等，其所产生的债权债务关系理当可以寻求担保。
三、确立劳动人事一般保证制度的设想
劳动担保合同废除论者显然持的是“一刀切”的主张，尽管言之凿凿，却未免有忽略劳动担保合同大量存在的现实;劳动担保合同存续论者虽看到了劳动担保合同的现实存在，却未能具体堵塞劳动担保合同存在的缺漏。所以，劳动担保合同既不能“一刀切”、完全废除，也不能使所有担保形式全部存续，而是要堵漏补缺，仅确立劳动人事一般保证制度，不实行连带保证制度以使劳动关系当事人正确把握劳动人事一般保证这把“双刃剑”。
(一)立法明确劳动人事一般保证的含义
劳动人事一般保证也称人事保证，或人事担保、职务担保。不仅我国台湾地区的学者史尚宽、曾隆兴有论述(见前文)，祖国大陆学者也有论及。徐国栋认为：“人事保证，是一方于他方的受雇人将来因职务上的行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任的合同”，“是荐人者对被荐者在受雇过程中因职务行为对老板造成的损失承担的责任”。在我国台湾地区民法中，人事保证是保证的一种，是一种特殊的担保，其效力是受到法律认可的。我国台湾地区“民法典”债编第756条之1规定：“称人事保证者，谓当事人约定，一方于他方之受雇人将来因职务上之行为而应对他方为损害赔偿时，由其代负赔偿责任之契约。”总之，劳动人事保证是雇主防范雇员诚信风险的一种措施，核心是强调保证人对雇主因雇工实施的不诚信行为而遭受的损害承担填补损害的责任。我国可在修改《劳动法》或《担保法》“保证”内容时明确这一概念，确立劳动人事一般保证的效力，而且只允许设定劳动人事一般保证(因为劳动关系禁止物保已是惯例)，真正平息劳动担保合同方面所存在的混乱。
(二)明确劳动人事保证方式仅限于一般保证
我国《担保法》规定了一般保证和连带保证两种保证方式。那么，劳动人事保证的保证方式应该如何?从我国台湾地区“民法”第756条之2关于“人事保证之保证人，以雇佣人不能依他项方法受赔偿者为限，负其责任”的规定可知，我国台湾地区
人事保证的保证方式仅限于一般保证。这一规定至为合理：既把保证人的责任控制在了合理的范围，又可防止用人单位怠于对员工管理以及损害发生后消极追究员工应当承担的责任的现象发生。所以，我国的劳动人事保证方式也应仅限于一般保证，约定连带保证的无效。
(三)确立劳动人事保证适用的行业、岗位
行业不同、岗位不同，相应的劳动风险也不同。只有那些风险过大的行业、岗位，才有必要设定劳动人事一般保证，以此适当减轻用人单位的风险。如果不限制设定劳动人事一般保证的行业、岗位，则用人单位势必为减轻自身的风险而要求所有岗位的员T均提供劳动人事一般保证，导致劳动人事一般保证的滥用，这就违背了立法适当保护用人单位利益的本意。从目前来看，金融、保险、物流行业以及财务会计、业务员、司机等岗位可以设定劳动人事一般保证。因为上述行业岗位的员工具有职务之便，一旦行为不轨，背叛雇主，往往对用人单位的正常经营构成致命影响，是高流动、高风险所在。所以，用人单位要求劳动者提供劳动人事一般保证的应确有必要且依岗位而定，否则无效。
(四)合理确定劳动人事一般保证中保证人的责任
有人说“人事保证之保证人，其所面对者为未来不断发生可能，且又广泛无边之责任，如未适当限制，实令保证人负荷过重，而且不近人情”。我国台湾地区“民法”第756条之2规定：“保证人依前项规定负赔偿责任时，除法律另有规定或契约另有订定外，其赔偿金额以赔偿事故发生时，受雇人当年可得报酬之总额为限。”这一规定对保证人的责任有所限制，强调保证人所负赔偿金额以赔偿事故发生时受雇人当年可得报酬之总额为限，有其可鉴之处，但也略显不足。这就涉及“契约另有订定”问题。如果契约另有订定且定得畸高或采用类似“一切损害由保证人承担保证责任”的约定，那怎么办?对此立法上可规定：劳动人事保证应对保证的最高数额作出明确约定，如无约定或约定不明或约定畸高或采用类似“一切损害由保证人承担保证责任”等约定的，则以赔偿事故发生时劳动者当年可得报酬或当地年平均工资额为限，从而合理确定保证人的责任，不至于使保证人的责任漫无边际;同时，为了避免雇主无限制地转嫁责任，对于怠于行使企业应尽的管理职责的，还可以借鉴我国台湾地区“民法”第756条之6的规定(“有左列情形之一者，法院得减轻保证人之赔偿金额或免除之：……雇佣人对受雇人之选任或者监督有疏懈者”)，也同样得减轻保证人之赔偿金额或免除之，以对保证人责任进行限制。如此，就可在为用人单位于一定限度内转移风险提供制度依据与强调用人单位的监管职责之间找到平衡点。
(五)明示劳动人事一般保证中雇主一方的通知义务
通知应不属于劳动人事保证的实体问题，但符合程序正义的理念，程序公正同样能保障当事人的权益。我国台湾地区“民法”第756条之5关于雇主一方的通知义务规定就体现了上述理念，极为可取。该规定强调：“有左列情形之一者，雇佣人应即通知保证人：一雇佣人依法得终止雇佣契约，而其终止事由有发生保证人责任之虞者。二受雇人因职务上之行为而应对雇佣人负损害赔偿责任，并经雇佣人向受雇人行使权利者。三雇佣人变更受雇人之职务或者任职时间、地点、致加重保证人责任或使其难于注意者。保证人受前项通知者，得终止契约。保证人知有前项各款情形者，亦同。”如果雇主一方不履行通知义务，就应当如我国台湾地区“民法”第756条之6规定(“有左列情形之一者，法院得减轻保证人之赔偿金额或免除之：一有前条第一项各款之情形而雇佣人不即通知保证人者”)一样，法院得减轻保证人之赔偿金额或免除之。
四、结语
法律对劳动担保合同的限制越来越多，用人单位期望利用劳动担保合同转移风险、松懈员工管理、企业管理的空间已微乎其微，“担而不保”将是常态。因此，用人单位降低用工风险的上策应是用良好的企业制度和社会经济效益约束、激励员工，不断加强员工的职业道德教育，提高员工的法制意识和职业素养，使劳资双方和谐相处，互信共赢。
作者：王从烈
南阳一银行对借出的一笔本息10多万元的巨款，15年来不行使追要权，导致债权和抵押权因超过法定诉讼时效而丧失。而更令人想不到的是，借款担保人不还钱反将银行告上法庭，请求法庭判决确认银行债权消灭，并返还其抵押的《房权证》。昨日，南阳市中院终审判决银行败诉，其债权及抵押权被判灭失，抵押的《房权证》被判返还给担保人。
【事由】
借钱不还 担保人反告银行
1996年11月18日，南阳市光芒霓虹灯广告有限公司(以下简称霓虹灯广告)，向中国农业银行南阳市宛城区支行(以下简称宛城区农行)借款8万元，1997年5月18日到期。当日，南阳市民马志刚与宛城区农行签订《房地产抵押合同书》，以其合法的房产作为抵押物，为霓虹灯广告提供债务担保，并在南阳市房地产管理部门办理抵押登记。1997年11月10日，宛城区农行向霓虹灯广告送达《逾期贷款催收通知单》，要求霓虹灯广告归还借款，霓虹灯广告负责人进行了签收。
宛城区农行发出催款通知书后，霓虹灯广告并未主动归还分文，担保人马志刚也未主动代为偿还。而作为债权人的宛城区农行，在以后长达15年的时间内，既未向借款人追要欠款，也未向法院起诉，更未向担保人马志刚行使抵押担保权。
借款到期后，担保人马志刚找宛城区农行，要求退回自己抵押的《房权证》，由于这笔借款没归还，遭到了拒绝。
去年11月20日，马志刚将宛城区农行告到法院，请求法院依法确认自己对该笔借款的保证责任免除，解除双方的房产抵押登记，并返还自己的《房权证》。
【判决】
超过诉讼时效 银行终审败诉
今年1月27日，南阳市宛城区法院经公开审理后认为：1.霓虹灯广告向被告宛城区农行所借的8万元借款，已于1997年5月18日到期，距今已有15年之久。被告对借款人的主债权早已超过诉讼时效，且不存在诉讼时效中止、中断情形，被告亦未在主债权诉讼时效结束后两年内，行使抵押权。被告怠于行使其权利，原告所诉于法有据，法院予以支持。2.被告宛城区农行辩称，原告起诉已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权，因原告所诉是排除其物权上的妨害，不涉及债权，不适用我国民法关于诉讼时效的规定，对被告辩称法院不予采信。根据合同法、担保法相关规定，法院遂判决：终止原告马志刚与被告宛城区农行之间的抵押合同;被告宛城区农行在判决书生效后十日内将原告马志刚的《房权证》返还，并协助其办理抵押权解除登记。
宛城区农行不服一审判决，请求南阳市中院撤销一审判决。昨日上午，南阳市中院终审认为，按照有关法规，上诉人已丧失了主债权的诉讼时效。因此，上诉人的抵押权不受法律保护。原审认定事实清楚，处理正确，上诉人宛城区农行的上诉理由不能成立，维持原判。
一般诉讼时效
指在一般情况下普遍适用的时效，这类时效不是针对某一特殊情况规定的，而是普遍适用的，如我国《民法通则》第135条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期限为二年，法律另有规定的除外。”这表明，我国民事诉讼的一般诉讼时效为二年。
第二种意见认为，邓某用房屋抵押担保的主债务虽已过诉讼时效，但债权债务关系本身并未消灭，抵押担保仍然存在。况且诉讼时效属抗辩时效，即在债权人向法院起诉主张债权时，法院不予保护。现该笔贷款的债权人银行并未起诉要求黄某或邓某归还欠款，邓某将时效抗辩理由作为债务解除理由，起诉要求退还房屋产权证，没有法律依据，法院应不予支持。
保与反担保纠纷案例分析
一、 基本案情
1、1998年10月20日，德润公司与银行签订《借款合同》，德润公司向银行借款2，770万元。为此，德润公司需寻求第三方为该次借款提供担保措施并签订担保合同;这些担保合同的签订并获得银行的认可是《借款合同》生效的条件之一。
2、集团公司与德润公司的全体股东研究院、宏大公司、炼油厂、工贸公司(以下也合称“德润公司全体股东”)于1998年10月23日签订《股权质押协议》。协议约定：德润公司向银行申请2，770万元贷款，由集团公司向银行提供担保;研究院、宏大公司、炼油厂、工贸公司向集团公司提供反担保，包括以其各自持有的德润公司全部股权为集团公司设定股权质押;若因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司借款的担保赔偿责任，集团公司有与其承担赔偿责任相应的向研究院、宏大公司、炼油厂、工贸公司所质押股权的经济追索权或处置权，即向股东要求按其所占股份比例承担经济赔偿责任或者若有关股东无承担经济赔偿责任能力，其质押股权可由集团公司处置;研究院、宏大公司、炼油厂、工贸公司承担担保责任的期间为集团公司向银行承担责任后的五年内。
3、集团公司于1998年11月4日向银行出示《担保书》。该《担保书》承诺：集团公司同意为德润公司向银行申请的2，770万元贷款提供担保;如德润公司违约，未按借款合同偿还贷款本息，由集团公司承担连带保证责任，一次性代为偿还，或按借款期限按期代为偿还。
4、集团公司的子公司(以下称“子公司”)与银行、德润公司于1998年11月16日签订《保证合同》。合同约定：德润公司向银行贷款2，770万元;子公司对上笔贷款之本金、利息和有关费用向银行承担连带保证清偿责任;子公司的保证期限自主合同生效开始至主合同失效时止。
5、集团公司、子公司、研究院和德润公司于1998年11月23日签订《关于履行德润公司与银行2，770万元借款保证合同的协议》。该协议约定：研究院作为德润公司全体股东的全权代表签订本协议;子公司以由集团公司承担保证责任为条件签订了《保证合同》，子公司承担了担保的全部风险;集团公司是银行与德润公司借款合同的实际担保人;研究院、德润公司、子公司确认，集团公司是德润公司与银行借款合同的实际担保人，当德润公司无能力履行该借款合同约定的还款义务时，经银行同意，由集团公司向银行承担还款的保证义务。集团公司承担保证责任的方式包括：直接向银行还款、以自己的名义与银行重新签订借款合同、以自己公司所有的资产偿还贷款;子公司声明，基于研究院、德润公司和集团公司的要求，自己充当了德润公司与银行借款合同的共同担保人，实际连带保证人应为集团公司;集团公司、德润公司和研究院对这一声明予以确认。
6、集团公司与银行于2002年8月21日签订《人民币资金借款合同》。该合同约定：德润公司与银行签订了《借款合同》，由子公司提供担保;由于德润公司到期没能偿还贷款，集团公司承担了到期贷款的还款责任;截止2002年6月20日，该笔贷款余额1，470万元。为更好地履行担保责任，由集团公司承接债务并负责偿还;集团公司于2003年11月16日前分三次向银行偿还本金。
7、银行于2002年8月23日向德润公司发出公文，其内容是：银行已收悉德润公司《关于由集团公司偿还银行借款的申请函》;集团公司已经承担了德润公司与银行借款合同项下的全部还款义务，履行了担保责任;银行与德润公司的借款合同终止。
8、银行于2003年9月10日作出的文件《关于德润公司原贷款项目担保情况的说明》指出：在德润公司向银行申请贷款项目的评审过程中，银行曾收到集团公司的《担保书》;因该项目风险较大，银行要求增加子公司提供担保;贷款到期后，德润公司无力偿还，银行多次与集团公司协商，要求集团公司根据曾出具的担保书履行实际的担保责任;集团公司向银行偿还了德润公司逾期未还的贷款本息。为使集团公司切实履行保证责任，集团公司以保证人的身份与银行签订《人民币资金借款合同》，约定“为更好地履行保证责任，保证银行贷款的偿还，由集团公司承接债务并负责偿还”.
9、集团公司按照《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定向银行承担了到期还款的责任后，发函要求宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东按照《股权质押协议》的约定，按其所占德润公司股份比例承担经济赔偿责任或者若其无承担经济赔偿责任能力，则其质押股权由集团公司处置。但德润公司全体股东认为，《借款合同》的担保人是子公司，集团公司与银行之间因《人民币资金借款合同》形成的是借贷关系，集团公司并未向银行承担担保责任;因此，德润公司全体股东没有义务履行《股权质押协议》约定的经济赔偿责任或质押担保责任。
二、本案中的法律关系的性质及其法律效力
(一)德润公司、银行、子公司之间法律关系的性质及其法律效力
1、德润公司与银行之间因《借款合同》形成的借贷法律关系合法有效
根据我国《合同法》的规定，一般企业法人与经营贷款业务的金融机构之间可以进行资金借贷。因此，德润公司与银行之间因《借款合同》而形成了借贷法律关系，且该借贷法律关系合法有效。
2、子公司、银行和德润公司之间因《借款合同》和《保证合同》形成的保证担保法律关系合法有效
根据我国《担保法》和《合同法》的规定，进行资金借贷可以由第三方提供连带责任的保证;当借款人不能按期还款时，贷款人有权直接要求保证人向贷款人承担保证责任，履行相应的还款责任。因此，子公司、银行和德润公司之间形成了保证担保法律关系，且该保证担保法律关系合法有效。
(二)集团公司与银行之间法律关系的性质及其法律效力 根据我国《担保法》和《合同法》的规定，进行资金借贷可以由第三方提供连带责任的保证;当借款人不能按期还款时，保证人可以直接向贷款人(被保证人)承担保证责任，履行相应的还款责任。集团公司向银行出具《担保书》，承诺为德润公司向银行的2，770万元借款承担连带保证责任。集团公司的这一承诺虽未立即得到银行的同意，但银行也未提出异议，且担保实现后，银行在《关于德润公司原贷款项目担保情况的说明》中明确说明集团公司履行连带保证责任。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的意见》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”集团公司与银行之间虽未签订正式的保证合同，但集团公司单方以书面《担保书》的形式向债权人(银行)提供了连带责任的保证，银行予以接受且未提出异议，事后集团公司也实际履行了《担保书》规定的连带保证责任。因此，集团公司与银行之间的保证合同成立，集团公司与银行之间形成了担保法律关系，这一法律关系根据我国法律的规定是合法有效的。
2、集团公司与银行之间因《人民币资金借款合同》形成的法律关系的性质及其法律效力 首先，从该合同的前言部分来看，合同双方集团公司、银行均未规定子公司是德润公司向银行2，770万元贷款的唯一担保人。也就是说，就这一贷款而言，完全可能存在着除子公司提供保证担保之外的其他担保人和其他担保方式的可能性。 其次，该合同前言部分明确指出：“原保证人控股公司集团公司承担了到期贷款的还款责任。截止2002年6月20日，该项目贷款余额1，470万元。为更好地履行担保责任，保证银行贷款的偿还，由集团公司承接债务并负责偿还。”由此可见，这份合同名为“借款合同”，实际上是对集团公司承担保证担保责任的细化和具体描述。合同双方之所以通过这一形式约定保证责任的承担，是因为双方之间的担保法律关系在此以前只书面体现在集团公司单方面出具的《担保书》上，因此双方有必要另行签订详细的合同来明确和细化双方的保证担保法律关系。
综上，集团公司与银行之间因《人民币资金借款合同》形成的法律关系并不是形式意义上的借款关系和债务承接关系，而是实质意义上的保证担保关系;《人民币资金借款合同》是对保证担保法律关系的进一步确认和具体化。前述保证担保法律关系符合我国《担保法》和《合同法》的相关规定，其法律效力是合法有效的。
(三)关于集团公司与宏大公司、工贸公司、炼油厂、研究院之间因《股权质押协议》形成的法律关系的性质及其法律效力 我国《担保法》第四条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。”这条法律规定虽然只规定了担保人可以要求债务人提供反担保，但债务人之外的第三方为担保人提供类似于《担保法》所谓“反担保”的担保的，显然也是合法有效的。因此，集团公司为德润公司向银行提供连带责任的保证担保的，可以要求德润公司的全体股东提供类似于《担保法》所谓“反担保”的担保。 根据我国《担保法》、《合同法》和《公司法》的相关规定，有限责任公司的股东可以以其持有的公司股权为他人履行债务提供股权质押担保。因此，在有关各方按照《股权质押协议》的约定和法律的规定履行了在德润公司股东名册上注明股权质押情况的前提下，集团公司与宏大公司、工贸公司、炼油厂、研究院之间因《股权质押协议》形成了股权质押形式的类似于《担保法》所谓“反担保”的担保法律关系。同时，《股权质押协议》还约定，因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司借款的担保赔偿责任，集团公司有权向宏大公司、工贸公司要求按其所占德润公司股权比例承担经济赔偿责任。这样，集团公司和宏大公司、工贸公司之间就形成了保证形式的类似于《担保法》所谓“反担保”的担保法律关系。 上述股权质押形式和保证形式的类似于《担保法》所谓“反担保”的担保法律关系符合我国《担保法》和《合同法》的相关规定，其法律效力也是合法有效的。
(四)本案中形成的法律关系的性质及其法律效力的总结
综合上文的三点分析，在本案中，主要形成了四种法律关系：银行与德润公司的借贷法律关系、银行与子公司的保证担保法律关系、银行与集团公司形成的连带责任保证担保法律关系、集团公司与德润公司全部股东的股权质押担保形式和保证形式的类似于《担保法》所谓“反担保”的担保法律关系。
上述四种法律关系符合我国《合同法》、《担保法》及其司法解释和《公司法》的相关规定，其法律效力应当依法得到确认。
三、集团公司、子公司、德润公司全体股东履行相关协议的情况
1、 集团公司履行《担保书》和《人民币资金借款合同》的情况 在德润公司未按照《借款合同》的约定按时向银行偿还全部借款的情况下，集团公司按照《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定向银行履行了全部还款义务。这表明集团公司已经按照《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定履行了连带保证担保责任。
2、子公司履行《保证合同》的情况
在德润公司未按照《借款合同》的约定按时向银行偿还全部借款的情况下，银行并没有按照《保证合同》的约定向子公司主张其承担连带责任保证责任，子公司也并未按《保证合同》的约定履行连带保证担保责任。这表明，子公司未按照《保证合同》向银行承担连带保证担保责任。
3、德润公司全体股东履行《股权质押协议》的情况
根据《股权质押协议》的规定，若因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任，集团公司有权向德润公司全体股东要求按其所占德润公司股权比例(各25%)承担经济赔偿责任，或者当其无承担经济赔偿能力时，由集团公司处置其质押股权。 集团公司向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任后，集团公司即要求宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东履行其在《股权质押协议》中承诺的担保责任，按其所占德润公司股权比例(各25%)承担经济赔偿责任，或者当其无承担经济赔偿能力时，由集团公司处置其质押股权。但是，宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东并未按照上述规定履行上述义务。
四、关于德润公司全体股东应当承担的法律责任
1、 德润公司全体股东应当承担担保法律责任 《股权质押协议》约定，若因任何原因导致集团公司向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任，集团公司有权要求宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东按其所占德润公司股权比例(各25%)承担经济赔偿责任，或者当其无承担经济赔偿能力时，由集团公司处置其质押股权。因此，鉴于集团公司已经根据《担保书》和《人民币资金借款合同》的约定向银行承担了对德润公司贷款的担保赔偿责任，宏大公司和工贸公司等德润公司全体股东应当按照《股权质押协议》的规定，按其所占德润公司股权比例向集团公司承担经济赔偿责任;当其无承担经济赔偿能力时，集团公司有权行使担保权，处置德润公司全体股东向集团公司质押的德润公司的股权。
2、 宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东的行为已构成违约 我国《合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”因此，当集团公司向银行承担了对德润公司2，770万元借款的连带保证担保赔偿责任后，宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东即应当按照《股权质押协议》的规定，按其所占德润公司股权比例向集团公司承担经济赔偿责任;当其无承担经济赔偿能力时，德润公司全体股东应配合集团公司行使担保权，处置德润公司全体股东向集团公司质押的德润公司的股权。由于宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东未按照上述规定履行自己的义务，因此已经构成了违约。 我国《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。已如上文所述，宏大公司、工贸公司等德润公司全体股东未能按照《股权转让协议》的约定履行承担经济赔偿责任或质押担保责任的义务，因而应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失的违约责任。
五、对本案法律关系和法律责任的总结
本案有意思之处，在于存在三个担保法律关系。在前两个担保法律关系中，作为母子公司关系的两个担保人(集团公司、子公司)分别为主债权人(银行)提供了担保;在第三个担保法律关系中，主债务人的全体股东(宏大公司、工贸公司等)为前两个担保人中作为母公司的担保人(集团公司)提供了类似于《担保法》所谓“反担保”的担保。这三个担保法律关系的联系在于：前两个担保人(集团公司、子公司)均独立向主债权人(银行)提供担保，其中作为母公司的担保人向主债权人(银行)承担了担保责任，构成了主债务人全体股东向前两个担保人中作为母公司的担保人(集团公司)承担担保责任的成就条件。在本案中，前述成就条件恰恰发生，结果使得主债务人全体股东(宏大公司、工贸公司等)应向前两个担保人中作为母公司的担保人(集团公司)承担担保责任。
担保合同案例
1. 上海远郊县某乡镇企业投资房地产，起一栋价值五百万元的商品楼，但由于该房产周边环境及地理位置的影响，该房产搁置两年未能售出造成资金的积压及沉重的利息负担。该企业找到了一个好项目但缺乏资金，于是以该房产作抵押向一家金融机构贷款四百五十万元，该金融机构只是基于对该企业的信任及对对方拥有该房产的确认，便接受了该抵押。合同到期后该乡镇企业未偿还贷款，该房产通过一定手续转给该金融机构，导致资金积压的后果的转移。该案就属于未对抵押物变现能力进行审查造成损失的教训。
2. 山东省某一橡胶厂为得到贷款引进一条生产线，将自己所有的一项价值1000万元的房产抵押给某银行贷款300万元，贷款方考虑到该房产的价值及所处环境认为没有还款风险，与该厂签订了贷款合同及抵押担保合同，但实际该房产上，抵押人已设置了两个抵押权，合同期满后该橡胶厂因经营不善无力还款，该银行才知道有关情况但已无可奈何，该房产变卖后按顺序偿还欠款，银行蒙受了巨大的损失。
【抵押担保合同范本】抵押担保合同抵押担保合同范本
合同编号：_________
抵押权人(甲方)：_________
住所：_________
法定代表人：_________
联系电话：_________
抵押人(乙方)：_________
住所：_________
法定代表人：_________
联系电话：_________
债务人(乙方或者丙方)：_________
住所：_________
法定代表人：_________
联系电话：_________
乙方为担保甲方与乙方/丙方之间于_________年_________月_________日所签订_________合同的履行，在公平、自愿、平等协商的基础上乙方以自己享有相关处分权的财产为甲方提供抵押担保。
第一条 乙方担保的主债务为_________年_________月_________日甲方与_________方签订的_________合同项下的以下债务：
1._________ 2._________ …… 以上约定的担保债务外的其他债务均不进入担保范围。
第二条 双方约定乙方担保的范围包含以下各项中的第_________项、第_________项、第_________项、第_________项、第_________项、第_________项，未选中的不包括在担保范围中选中。
1.主债权
2.主债权利息
3.乙方/丙方违约计收的复利和加收的利息
4.乙方/丙方违约金
5.实现抵押权的费用
6.乙方/丙方对甲方的损害赔偿金
第三条 乙方以以下有权设置抵押权的财产的所有权、使用权以及其他可以处分的权利提供抵押担保：_________。
1.其中法律规定需要办理抵押登记始设立抵押权的财产为：
财产a：_________
财产b：_________
……
其中财产_________在此之前已经设有_________担保物权，担保金额为：_________，担保方式为：_________元人民币，除此之外没有其他第三人可以主张的物权存在。
2.法律规定不需办理抵押登记抵押权自抵押合同生效即设立的财产为：财产a：_________
财产b：_________
……
其中财产_________在此之前已经设有_________担保物权，担保金额为：_________，担保方式为：_________ 元人民币，除此之外没有其他第三人可以主张的物权存在。以上财产名称、权属证书编号、基本状况描述、价值评估等基本信息由乙方提供清单作为本合同的附件。若乙方所提供的以上抵押财产与清单不符，低于清单所描述的价值致使担保债权不能完全实现则乙方当承担违约责任。
3.甲方有权随时对抵押财产状况进行检查，若遇抵押人不当使用或者保管将可能致抵押物价值减损，甲方有权制止不当使用或者使用有利于保护抵押物的方式保管，必要时可以要求抵押人维修，抵押人不维修的则甲方可以自己维修，保管费用和维修费用由抵押人负担。但抵押人提供其他等额的物的担保则甲方不再享有前项权利。
4.抵押物上如果存在赋税事项则甲方有权随时监督抵押人缴纳赋税。
第四条 双方约定在抵押权设立前由_________方对第三条约定的以下抵押财产向保险公司上_________保险，保险金额为：_________元人民币，保险期间为_________，保险费由_________方负担，续保由_________方及时办理。
财产a：_________
财产b：_________
……
办理保险事务乙方应当提供协助义务。
若乙方或者丙方违反前款约定致使抵押权设立后保险事务尚未办理完毕而导致抵押财产价值减损不能完全清偿债务或者抵押财产毁损灭失，乙方或者丙方应当另行提供担保。 若约定甲方办理保险，在抵押权设立前甲方没有办理完毕致使抵押财产价值减损或者毁损灭失后无法主张保险理赔则乙方有权以该抵押财产清单上所载明的评估价值抵消主债权。
第五条 抵押财产价值减损或者毁损灭失所获得的保险赔偿金由保险人向_________提存以担保债权的履行，提存费用的负担依法律法规规定。
抵押财产被第三人侵权所获得的赔偿金由乙方向_________提存以担保债权的履行，提存费用的负担依法律法规定。
发生前两款情形债务人要求提前履行债务，甲方不得拒绝。
第六条 以下抵押财产由抵押人协同甲方办理登记，法律法规规定须由抵押人和抵押权人一起办理登记的，则甲方和抵押人一起去登记单位办理。
1.法律规定办理登记后抵押权始设立的财产：
财产a：_________
登记单位：_________
财产b：_________
登记单位：_________
………
2.法律规定不需办理抵押登记抵押权自抵押合同生效即设立的财产为：
财产a：_________
登记单位：_________
财产b：_________
登记单位：_________
3.登记于_________年 _________月_________日前完成。
4.登记机关要求填写的担保登记期间届满由_________方办理延续登记。
5.登记需要缴纳的费用由_________方负担。
6.登记事项需要变更的由双方协商办理。
第七条 主债务人违约或者侵权给甲方造成损失，甲方有权以以下方式处理下列财产，抵押人可以监督甲方处理：
1.以下财产折价处理：
财产a：_________
财产b：_________
……
2.以下财产变卖：
财产a：_________
财产b：_________
……
3.以下财产拍卖：
财产a：_________
财产b：_________
………
4.折价、变卖、拍卖的各财产所得价款按照以下顺序实现甲方的债权，实现全部担保债权后剩余款项归还抵押人。
A 实现抵押权的费用，即折价、拍卖、变卖这些财产所合理支出的费用
B 罚息或者复利
C 主债权利息
D 主债权
第八条 主合同效力不影响本担保合同的效力。
依据法律规定本合同经_________审查批准后生效，由_________方于_________年_________月_________日前向_________提出申请。
依据法律规定本合同不需经过国家行政审批则本合同生效采以下第_________种方式：
(1)抵押人和甲方签字盖章则生效。
(2)本合同自向_________ 公证处公证后生效。公证费由_________方承担。
(3)本合同自_________年_________月_________日生效。
(4)本合同自_________(附某一种或者多种条件)成就时生效。
本合同一式_________份，当事人各方各执一份，经公证的公证机关执一份，各分均具有相同的法律效力。
第九条 各方以本合同书上载明的通讯地址和电话送达文件和口头通知，若有变动当及时通知各方。
第十条 未经乙方书面同意主合同债权和债务都不得转让，否则乙方有权撤销本担保合同;未经乙方同意不得变更主合同，否则乙方不承担担保责任;若主合同双方均未按主合同的约定实际履行主合同则乙方免除担保责任。
第十一条 若因本合同发生争议各方经协商不成选择以下第_________种方式解决。
1.向_________仲裁委员会申请仲裁
2.向_________人民法院起诉
本合同签订地点是：_________
甲方(公章或者私章、手印)：_________
住所：_________
法定代表人(公章或者私章、手印)：_________
联系电话：_________
授权代理人：_________ 身份证号码：_________ 乙方(公章或者私章、手印)：_________ 住所：_________
法定代表人(公章或者私章、手印)：_________
授权代理人：_________
身份证号码：_________
联系电话：_________
丙方(公章或者私章、手印)：_________
住所：_________
法定代表人(公章或者私章、手印)：_________
联系电话：_________
授权代理人：_________
身份证号码：_________
联系电话：_________
合同签订时间：_________年_________月_________日
委托担保合同
委托人: (以下简称“甲方”) 地 址: 法定代表人: 联系电话: 传 真: 邮政编码:
受托人: (以下简称“乙方”) 地 址: 法定代表人: 联系电话: 传 真: 邮政编码:
鉴于甲方因 需要,拟向 (以下称“贷款行”)申请借款人民币(大写) ，并与贷款行签订《人民币借款合同》(以下简称“主合同”),甲方就该主合同项下之相关债务向乙方申请提供保证担保，乙方同意按照本协议约定条件向甲方提供保证担保，并将与甲方及贷款行签订《保证合同》(合同编号： ， 以下简称“保证合同”)，担保债权金额为人民币(大写) ，担保期间 年。为明确双方的权利、义务，根据《民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》及相关的法律法规和司法解释的规定，甲、乙双方经协商一致，订立本合同。
1
第一条
担保费
1.1为保证甲方申请的担保项目的顺利进行，甲方应按乙方要求提供完整、合法有效的申保资料，待甲方的委托担保事宜经乙方受理后、乙方开展调查审查担保项目前，甲方需一次性向乙方支付评审费，计人民币(大写)贰仟元整;评审费计入担保费，若甲方未通过乙方调查、审核或因任何原因导致乙方未与甲方及贷款行签订保证合同或在乙方保证合同项下担保责任终止的，评审费不予退还。
1.2 乙方为甲方提供保证担保，甲方应向乙方支付担保费，担保费率为担保债权金额的 3 %，担保费共计人民币(大写) (此金额包括前述评审费) ，支付方式为：
□乙方与贷款行签订保证合同时，甲方一次性足额支付保费。
1.3 双方同意，本合同项下甲方向乙方的支付义务及反担保义务作为乙方与贷款行签订保证合同等法律文件之前提条件。甲方未按照本合同约定向乙方完全履行支付义务或反担保义务的，乙方有权拒绝与主债权人就本合同约定之担保事项签订任何法律文件。
1.4 乙方为甲方提供担保的期限与担保合同所约定的期限一致。如实际贷款期限超出上述主合同约定的贷款期限的，在贷款行依政策标准同意为超出的贷款期限办理展期的前提下，展期期间担保费的收取标准另行约定。
1.5 本合同项下的担保费，是乙方为甲方提供担保而收取的费用。乙方与贷款行签订保证合同等法律文件的，即视为乙方开始向甲方履行其担保义务，故乙方向甲方所收取的担保费不予退还。
第二条 反担保约定
2.1 对乙方在本合同项下依法、依约应承担的担保责任，甲方需向乙方提供足额的反担保。
2.2 甲方或甲方所提供的反担保人未与乙方签订反担保合同的，乙方有权拒绝为甲方提供担保。
2.3 反担保措施拟为 提供的保证担保。
2
第三条 甲方承诺
3.1 承担本合同项下所有费用的支出：担保(含评审)费、利息及因本合同的履行而产生的费用(包括但不限于违约金、律师费、诉讼费、差旅费等)及双方特别约定的损失(金额以4.3项下的约定为准)。
3.2 在担保责任未解除期间，积极配合乙方进行保后管理检查工作(乙方对甲方的生产、经营和财务情况进行调查、监督包括但不限于按期向乙方提供财务报表、经营情况说明及实地检查)。若违反上述承诺，甲方愿意承担违约责任。
3.3 在担保责任未解除期前，未经乙方书面同意，甲方不得进行合并、兼并、合资、分立、减资、撤消、重大资产转让、变更法定代表人、为第三方债务提供保证担保、以其主要资产为自身或第三方债务设定抵(质)押担保等其他足以影响乙方权益实现的行为。
3.4 在担保责任未解除前，如甲方进行承包、租赁、变更住所及通讯地址、变更营业范围等应至少提前30个工作日书面通知乙方。
3.5 在担保责任未解除前，如甲方发生对其正常经营构成危险或对其履行本合同项下的义务产生重大不利影响的任何其他事件(包括但不限于破产、停业、解散、被停业整顿、被撤销或吊销营业执照或执业许可证、涉及重大经济纠纷、财务状况的恶化等)，应立即书面通知乙方。
3.6 甲方承诺，乙方所担保的借款用途之合法性且不存在用于归还旧的贷款之情形(“新贷还旧贷情形”)，否则乙方有权依法不承担担保责任。
第四条 担保合同的履行
4.1 若因甲方未依约履行主合同项下的债务，贷款行按主合同的约定要求甲方履行还款义务而甲方未能全部或部分履行还款义务时，乙方即可依据保证合同约定，承担担保责任。
4.2 乙方全部或部分履行保证合同义务后，甲方应于三个工作日内无条件偿还乙方在保证合同项下所支付的款项(乙方按保证合同约定应向贷款行支付的本
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金、利息、罚息、逾期利息、复利、违约金及其他费用等)，并承担乙方因此而产生的全部损失(包括但不限于各种费用开支损失、期待利益损失等)。对于乙方在履行保证合同项下义务所支付的全部款项，甲方应按每日万分之五向乙方支付利息，直到甲方付清上述全部款项为止，并按代偿额的20%支付乙方违约金。
4.3 乙方依上述4.2项向甲方追偿时产生的费用由甲方承担，包括但不限于律师费、诉讼(仲裁)费、差旅费、调查费、鉴定费、评估费、翻译费、证人补助费用等。
4.4 主合同无效而导致担保合同和/或保证合同无效，乙方无过错的，不承担民事责任，也不退还所收取的评审费、担保费等费用;乙方有过错的，乙方承担民事责任的部分，不应超过甲方不能清偿部分的三分之一。
4.5 乙方有权在承担责任的范围内按照法律规定向甲方、其他担保人、反担保人进行追偿。乙方向反担保人或其他担保人追偿的，甲方应当提供相应协助。
第五条
合同的生效、变更、解除和终止
5.1 本合同由甲乙双方法定代表人或法定代表人授权的代理人签字并加盖公章之日起生效。任何原因导致甲方与贷款行之间主合同不成立或不生效或终止或无继续履行之必要等情形，乙方可视情况决定终止本合同。乙方终止本合同的，自终止合同通知到达甲方之日起本合同终止。
5.2 本合同生效后，除本合同已有之约定外，任何一方都不得擅自变更或提前解除本合同，如确需变更或解除本合同，应双方协商一致，并达成书面合同。书面合同达成之前，本合同继续有效。
5.3 乙方仅对本合同约定的贷款行承担担保责任。如贷款行将债权全部或部分转让给他方的，乙方对新的债权人不承担担保责任。
第六条
保密条款
6.1 乙方对甲方提供的有关其债务、财务、生产、经营等方面的资料及情况保密，但本合同另有约定和法律法规另有规定的除外。
6.2 本合同涉及双方商业秘密，除非本合同另有约定外，未经另一方同意任
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何一方不得将本合同文本向任何第三人出示，不得向任何第三人披露本合同内容。
第七条 违约责任
7.1 本合同生效后，甲、乙双方当事人均应履行本合同所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同所约定义务而给对方造成损失的，应依有关法律、法规和本合同的约定承担赔偿责任。
7.2 任何一方违反本合同约定的即构成违约。除本合同另有约定外，违约方应向守约方承担本合同约定担保总额10%的违约金;违约金不足以弥补对方损失的，违约方应赔偿相关损失。
第八条
争议的解决
8.1 本合同的订立、效力、解释、履行及争议的解决均适用中华人民共和国相关法律。
8.2 甲、乙双方在履行本合同过程中所发生的争议，由甲、乙双方协商解决;如协商不成，向乙方所在地人民法院提起诉讼。
第九条 双方约定的其他事项
9.1 甲方不履行或不完全履行担保责任时，甲方自愿接受依法强制执行。 9.2 甲方在与贷款行签订主合同及保证合同前应向贷款行完全披露本合同约定条款并确认其已完全知悉本合同内容。
第十条 附则
10.1 本合同附件是本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。
10.2 本合同一式五份，甲方、乙方各执两份，贷款人执一份，每份具有同等法律效力。
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第十一条 特别提示
乙方已提请甲方注意对本合同各条款的含义及其法律后果作全面、准确的理解，并应甲方的要求做了相应的条款说明。双方对本合同各条款的理解不存在异议。 以下无正文
甲方(公章)：
法定代表人： (或委托代理人)：
年 月 日
反担保人(公章)：
法定代表人： (或委托代理人)：
年 月 日
乙方(公章)：
法定代表人：
(或委托代理人)：
年 月6
日
反担保合同
(适用于多种担保形式)
甲方：
地址：联系电话：
乙方：
地址： 联系电话：
丙方：(乙方提供第三人担保时适用) 地址：
乙方与银行已于年月日签订了一份《借款合同》(编号为)，借款金额为万元，甲方依据其与贷款银行的约定为乙方的该借款提供担保，为了保障甲方担保贷款债权的实现，乙、丙方(以下通称反担保人)自愿向甲方提供连带责任的反担保。甲、乙、丙三方现就反担保事宜，经平等、友好协商，自愿达成如下条款，共同遵照执行：
第一条反担保的主债权种类和数额：
反担保人担保的主债权为乙方与贷款人签订的上述借款合同约定的并由甲方提供担保的贷款本息，贷款本金为人民币万元。
第二条反担保物及担保方式
本合同设定的反担保物情况如下：
1、乙方所有的，反担保方式为：□抵押□质押。
2、丙方所有的，反担保方式为：□抵押□质押。
3、丙方愿意同时提供保证担保。
注①：本合同项下反担保物指对抵押物、抵押权利、质押物、质押权利的通称。 注②：上述各项反担保措施为连带担保，甲方在行使追偿权时，对上述各项反担保措施有选择权，各反担保人放弃对债务人、其他反担保人、反担保物的先诉抗辩权。
第三条声明与保证
反担保人向甲方声明和保证：
1、反担保人向甲方及银行提供的所有文件和资料等都准确、真实、完整和有效;反担保人对反担保物依法享有完整、充分的所有权。如涉及其他共有权人时，已取得其
- 1 - 联系电话：
他共有权人的书面同意;
2、反担保物不存在未为甲方所明确了解、接受的明显或隐蔽的质量瑕疵;
3、反担保物未涉及任何权属争议、法律纠纷，也不存在已被查封、扣押等权利限制或影响使用等情形。如今后出现该等情形，由反担保人自担费用出面理顺;
4、反担保人不存在已经发生或即将发生的有可能影响甲方接受其为反担保人的下列事件：
(1)、与银行或其主要领导人恶意串通、互涉重大违纪、违法或法律纠纷;
(2)、存在未了结的重大诉讼案件、非诉讼法律纠纷、行政处罚、争议;
(3)、存在重大债务及或有负债;
(4)、存在尚未披露向第三人担保之情形;
(5)、存在尚未披露的反担保物其他共有权人;
(6)、其他业已影响反担保人财务状况及担保能力的情况。
5、反担保人决不以任何理由阻碍或变相阻碍、干扰甲方依本合同约定处分反担保物;
6、反担保人不会出现因其故意或过失影响反担保物价值及甲方行使权利的情形。
第四条担保范围
1、上述《借款合同》中约定的甲方履行保证义务代债务人偿还的全部款项和自付款之日起的利息以及其因此支付的其他费用和损失等。
2、上述《借款合同》中约定的债务人应向贷款方支付的违约金、赔偿金以及实现债权的费用等。
3、甲方为实现本合同项下的追偿权而发生的费用，包括但不限于诉讼费(或仲裁费)、保全费、评估费、拍卖费、执行费、律师代理费、调查取证费等。
第五条保证责任及保证期间
本合同项下的保证担保形式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期间届满之日起两年。
第六条反担保物的保管、使用及处分
1、本合同项下的反担保物的权利凭证正本应由甲方保管，包括：
2、反担保人应妥善保管、保养和维护好反担保物，确保反担保物的安全、完整、有效并处于正常适用状态，并同意随时接受甲方对反担保物的检查、评估。
3、反担保期间，反担保人对反担保物不享有独立处分权。未经甲方书面同意，反
担保人不得以任何方式处分反担保物。含出售、出租、出借、置换、转移、转让、抛弃、隐匿、发包、赠予、再担保、重复担保、托管、以实物形式联营、合作、入股等处分方式。经甲方同意反担保人所获的转让费、使用费等价款，应优先用于偿还主合同项下债务，或向双方商定的第三方提存。
4、反担保期间，不论是否出现不可抗力，如发生担保物价值减少或面临减少、毁损、灭失时，反担保人应及时书面通知甲方并积极采取补救措施负责尽可能恢复反担保物价值。如在30日内无法恢复足反担保物价值，反担保人需另行提供、补足与减少及灭失价值相当的反担保物，并办理相应的担保手续。
5、如债务人归还主合同项下全部债务的，或者反担保人提前清偿所担保的主合同项下全部债务的，甲方应当及时返还凭证给反担保人。
6、反担保的效力及于反担保物的从物、从权利和孳息。
7、如出现下列情形之一者，甲方有权单方面以拍卖、协议折价、变卖反担保物等方式处分反担保物：
(1)、债务人未能按借款合同约定向银行偿付借款本息而使甲方承担或面临承担担保责任;
(2)、反担保人自接到甲方通知履行担保责任届满之日起仍无代偿行动;
(3)、反担保人违反本合同之部分或全部规定;
(4)、反担保人财务状况恶化或面临解体、停业风险，诸如出现严重亏损、企业解散、关闭、歇业、破产、查封、扣押、拍卖、没收及面临重大诉讼、行政处罚等;
(5)、反担保人非法使用反担保物或擅自改变反担保物正常用途。
甲方处分反担保物时，可视情况通知或不通知反担保人。如决定通知反担保人，反担保人需按通知要求无条件配合甲方办理处分反担保物的过户、变更登记等手续。
第七条反担保人义务：
1、反担保人同意并确认，甲方在履行了保证责任后有权向反担保人追偿款项。反担保人在接到甲方书面通知后7日内应无条件支付本合同第四项涉及的相关费用;
2、对甲方发出的催收函或其他催收文件，反担保人应及时签收并在签收后3日内寄出回函，若反担保人不回复，则视为已签收该等文件。
3、反担保人应依甲方要求定期或不定期向甲方报送企业生产经营状况、债权债务情况、借款使用情况、项目进展情况等财务报表及文件材料并保证其真实性、合法性，且积极配合甲方进行定期或随时检查和监督。
4、反担保人有下列情形之一，应及时书面通知甲方：
(1)、经营机制发生变化，如实行承包、租赁、联营、合并(兼并)、分立、股份制改造或股东发生变化、与外商合资(合作)、破产、歇业、解散等;
(2)、举新债或实施可能影响甲方作为保证人利益的其它重大经济决策;
(3)、在反担保合同有效期内，反担保人向第三方提供任何形式的担保
(4)、涉及重大经济纠纷的诉讼;
(5)、经营出现严重困难或财务状况发生恶化;
(6)、反担保财产的权属发生争议;
(7)、被停业整顿、被吊销营业执照;
(8)、反担保人在经营中因重大违法、违规行为被处罚;
(9)、单位住所、电话、法定代表人、经营范围、注册资本、公司章程等工商登记事项发生变更。
5、在本反担保保证合同有效期内债权人或甲方将主债权转让给第三人的，反担保人仍在原保证范围内继续承担保证责任。
第八条担保登记及费用承担
1、依法应当办理担保登记的，在甲方配合下由反担保人负责办妥担保登记手续并将获得的相关登记文件交由甲方收执。
2、反担保人应确保在担保期间担保登记持续有效。
3、如应担保登记机关要求需另行签署申请书、合同等相关文件，若该等文件与本合同不一致者，以本合同为准。
4、有关本合同所涉及公证费、担保登记费、维持费、注销费、律师费、保险费、税收等费用，概由反担保人负担并支付。如反担保人未予支付而可能导致甲方垫付时，反担保人应及时向甲方清偿。
5、如反担保人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记或质押登记致使甲方受到损失的，反担保人应当承担赔偿责任。
第九条追偿权的实现
在甲方承担担保责任并向反担保人发出催款通知后7日内未受清偿的，甲方采取下列方式行使追偿权：
1、 就反担保物进行折价或以拍卖、变卖所得的价款优先受偿。
2、向承担保证责任的反担保人追偿。
第十条违约责任
1、任何一方违反本合同之部分或全部即构成违约，违约方须向守约方支付甲方所担保的贷款本息20%的违约金。如违约金不足以补偿守约方因此受到的直接和间接损失，违约方还须向守约方支付其损失超过违约金部分的差额。
2、如属双方违约，应根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。
3、上述违反合同之部分或全部行为包括但不限于：
(1)、不履行合同义务，含明确表示不履行或以自己的行为表明不履行;
(2)、迟延履行合同义务;
(3)、履行合同义务不符合约定。
4、违约方支付违约金、赔偿损失后，如守约方要求继续履行合同，违约方还必须继续履行并视情况采取补救措施。
第十一条通知与送达
1、本保证函项下的任何通知、付款要求或各种通讯联系，甲方应以书面形式按下列地址或电传号码、传真号码送达反担保人：
通讯地址：
邮政编码：
电传号码：
传真号码：
2、反担保人上述地址或传真变更时，应于变更之日起次日内书面通知甲方。
3、若反担保人提供地址、传真不准确或其变更后未依约通知甲方，致使甲方无法发送传真或发送信件被退回的，仍视为已送达反担保人。
4、反担保人承诺，任何通知、付款要求或各种通讯联系，只要按上述地址、电传送达，即在下列日期视为送达：
信函，为挂号发出后五个工作日;
电传，为收到对方确认回号之日;
传真，为发出之日;
专人送达，为收件人签收之日。
第十二条义务和责任的连续性
本合同项下反担保人的所有义务和责任的连续性不受任何争议、索赔和法律程序的影响;不因其财力、地位等状况的改变，或与其他单位签订的任何协议、文件或合同而
免除;也不因各方发生合并、分立等情形或变更法定代表人、承办人等情形而免除。若本合同项下各方当事人发生合并、分立、变更等情形的，由变更后的当事人承担或分别承担本合同所列义务和责任。
第十三条独立担保
1、本合同项下设立的反担保独立于借款合同而存在，不因借款合同的无效而无效，不受借款合同的终止或修改而受到影响，也不因委托保证合同及相关合同的任何修改、补充、删除而受到影响或失效。
2、任何时候，反担保人均不得以甲方未积极行使追索权等为由要求减轻或免除反担保责任。
第十四条争议解决方式
在本合同履行期间，凡因履行本合同所发生的或与本合同有关的一切争议、纠纷，合同各方应尽量友好协商解决。若引起诉讼由甲方所在地人民法院管辖。
第十五条合同的效力
1、本合同经甲、乙、丙三方签字、盖章之日起生效。
2、如本合同项下的部分反担保物担保无效，不影响其他担保物的担保效力及整个反担保合同的效力。
3、本合同有效期为本合同生效之日起至反担保范围内全部债务清偿完毕之日止。
4、本合同正本一式份，合同各方各执一份，留一份，具有同等法律效力。
甲方：乙方：丙方：
法定代表人：法定代表人：法定代表人：
年月日年月日年月日
本合同项下反担保物共有人意见：
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