外国法适用困境的对策研究

一、外国法查明的立法缺陷

(一) 查明责任折中化

对于外国法查明责任分配, 大陆法系采取法律说, 由法院承担查明责任;英美法系采取事实说, 由当事人承担查明责任;我国则采取特殊法律说, 由人民法院, 仲裁机构或者行政机关承担查明责任, 当事人选择适用外国法律的, 应当提供该国法律。立法者本意上力求由法院承担主要查明责任, 但这种折中模式实际上却为其转嫁责任提供了可能。特别是相关司法解释又将当事人作为首要的查明途径, 这很容易让人质疑这种责任分配的虚伪性———最终查明责任是否又将落到当事人头上?此外, 行政机关的职能与法院、仲裁机构不同, 将其作为外国法查明主体易造成冲突, 削弱法院的查明职责。

(二) 查明不能标准模糊化

立法规定了外国法查明不能的认定, 但其认定标准过于模糊。第一, 在查明内容上, 未规定何为“正当理由”以及在有正当理由的情况下由谁承担查明责任;第二, 在查明期限上, 未明确合理期限, 由法官自由裁量;第三, 在查明途径上, 是否必须穷所有合理途径才能认定查明不能?第四, 当事人未提供是指当事人完全未提供, 还是提供不完整或提供的材料与案件无关?对此法律规定不明。

(三) 查明不能的救济途径单一化

对于不能查明外国法律或者该国法律没有规定的, 我国采取一刀切的方法, 一律适用我国法律, 这极易导致外国法被排除适用。纵观大陆法系和英美法系, 查明不能的救济都不可能直接适用本国法。意大利通过建立辅助性连接点重新确定外国法;英、美、法、德采取驳回当事人的诉讼请求或抗辩的做法。此外, 有些国家还采取适用最密切联系地法律、相似或类似的外国法来补救外国法查明不能的情况。采用多元救济方式有利于避免外国法被武断地排除适用, 外国法查明制度作为冲突规范的一部分, 不应当被扭曲为排除外国法适用的工具。

二、外国法查明的司法困境

(一) 法官怠于履行查明责任

我国立法在查明责任分配上采取折中主义, 将查明责任与查明途径相混淆, 对法官履行查明责任的导向不明, 加之判例法国家与我国法律体系不同, 外国法查明难度大, 法官审判任务沉重, 诸多因素导致法官在法律适用上产生“归乡情结”, 对履行查明责任持消极态度。第一, 法官趋向于转嫁查明责任, 将本应由自己查明的部分交由当事人查明;第二, 法官履行查明责任时未尽合理努力即草率认定查明不能;第三, 作为唯一认定主体的法官以各种严苛的理由否定当事人提供的外国法材料的证明效力。

(二) 当事人歧视

当事人法律水平和查明技术有限, 所提供的材料不完整或者与案件无关, 而法院作为唯一的认定主体, 处于优势地位, 有权否定当事人提供材料的效力, 更是雪上加霜是当事人对此不享有上诉权。此外, 当事人之间也存在查明能力差异, 查明能力较强的一方当事人占有主导权, 并且外方当事人可能缺席庭审, 而对外国法缺乏了解的一方当事人不得不承担起外国法查明的责任, 在增加诉讼成本的同时, 还无法保证外国法查明的质量, 这些差异都导致当事人在查明过程中处于被歧视的尴尬地位。

三、我国外国法查明制度的发展与完善

(一) 转变外国法查明制度的功能定位

发展和完善我国外国法查明制度, 首先应转变其功能定位。外国法作为一种特殊的法律, 其效力不仅来源于外国的国家主权, 同时也来源于本国的国家主权。由此可见, 外国法查明与公共秩序保留, 反致等制度不同, 其目的是保证冲突规范的适用。但目前无论在立法设计层面还是司法实践领域, 该制度的功能都显示出排除外国法适用的倾向。这种功能定位不符合国际社会本位主义, 也从根本上限制了外国法查明制度在我国的发展与完善。笔者认为, 外国法查明制度的功能应定位为实现内外国法平等适用, 即在本国冲突规范的指引下, 若应适用外国法, 则须尽一切合理努力保障外国法之适用。外国法得到与本国法平等的对待是突破外国法查明困境的根本之义。

(二) 明确外国法查明责任主体

在坚持法院查明为主, 当事人在意思自治的情况下负查明责任的基础上, 对外国法查明责任分配提出如下建议:第一, 在外国法查明的责任主体中删除行政机关, 参照德国、俄罗斯的做法, 将行政机关作为咨询机关。第二, 应当将查明责任与查明途径相区别, 在非意思自治的情况下, 禁止法院将查明责任转嫁给当事人。第三, 在合理的期限内, 若当事人有正当理由未提供外国法或者不予查明外国法, 从司法效率和强化法官查明责任的角度出发, 应当由法院承担查明责任, 但为了防止当事人故意推卸查明责任, 建议法院收取一定费用。

(三) 细化查明不能判断方法

首先统一查明的实质标准, 司法界对外国法查明程度存在争议:一种观点认为只要发现形式上调整相同法律关系的外国法即可视为已查明;另一种认为只有发现能够在具体案件中适用的外国法才可视为已查明。笔者建议采用第一种观点, 对查明的程度采用宽松的标准, 符合判例法难查明特性, 鼓励法官积极履行查明责任。其次, 具体查明不能认定方法。第一, 对于合理期限, 依据多数涉外案件中外国法查明所用的平均时间并结合法官的意见确定, 并可考虑规定法官在履行查明责任时所达到的最低时间;第二, 严格要求法官须穷尽三种以上查明途径才可认定查明不能, 强化法官勤勉义务, 第三, 在查明内容上, 对于当事人提供的材料不完整或无关的, 法官要尽到督促和提醒的义务, 不能直接认定查明不能。

(四) 扩大当事人上诉权

当事人的上诉权只适用于外国法适用错误的情况, 法院极易利用当事人上诉权的狭窄性滥用外国法查明不能, 怠于履行查明责任。因此应扩大当事人的上诉权, 即当事人可以对法官未尽查明责任和法官草率否定当事人材料的情况提起上诉, 由上级法院来监督下级法院对外国法查明不能适用。查明主体为法院时, 上级法院应对下级法院的审查应集中在下级法院是否尽到努力查明职责, 是否经过多种查明途径等方面;查明主体为当事人时, 应注意考虑法院对当事人提供资料的认定标准是否合理。为便于上级法院进行审查, 法官在判决书中应说明查明过程和查明不能的理由, 从形式上要求法官阐述查明过程也有利于转变法官对外国法查明的消极态度。

(五) 拓展外国法无法查明的救济途径

为限制法官滥用“查明不能”制度, 实现内外国法的平等适用, 我国在外国法查明不能时, 不应僵硬地适用本国法, 而应拓宽其救济途径。笔者认为, 以下两种情况应区别对待:一是不能查明该外国法相关法律规范的内容, 二是不能查明外国法律或者该国法律没有规定, 对于前者, 适用与本应该适用的法律联系最为密切的法。对后者设置三层救济, 首先, 法院应当根据最密切联系原则考虑案件的具体状况, 重新确定所需要适用的准据法。其次, 若冲突规范指向的外国法与最密切联系地的法律重叠, 则应当重新建立一个辅助性连接点, 确定一个新的准据法。最后, 在没有其他可适用的准据法时, 才能补充适用我国法律。

摘要：外国法查明制度是国际私法的基本立足点, 对处理涉外民商事案件具有重要意义。我国外国法查明制度在立法上还有诸如查明责任模糊、查明不能标准不明确, 救济途径缺失等不足之处, 在实践中也面临法院规避查明责任、怠于查明、当事人歧视等困境。因此, 本文将以立法缺陷与现实困境为突破口, 探索我国外国法查明制度的发展与完善。

关键词：国际私法,外国法查明,查明不能

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