劳动教养法论文

今天小编为大家推荐《劳动教养法论文(精选5篇)》，希望对大家有所帮助。内容摘要：梳理我国关于劳动规章制度研究的文献，学界主要围绕七个问题展开讨论和争论，是为劳动规章制度研究“七问”。解决“七问”的关键在于其中劳动规章制度法律性质的答案。

第一篇：劳动教养法论文

劳动争议调解实效的软法求解

〔摘要〕 在劳动争议调解中，软法有利于劳动关系的和谐发展，有利于节省劳动关系治理的社会成本，有利于劳资自治品格的形成。从软法角度看，劳动争议调解虚化的原因在于，政府规制型的劳动关系治理模式挤压了劳动调解机制的适用空间，公共理性精神的缺失削弱了劳动争议调解协议的履行实效，硬法绩效的走弱制约了劳动争议调解效能的发挥。通过软法策略提升劳动争议调解实效，应以“劳动三权”为重点，构筑劳动关系多元治理体系，夯实劳动争议调解发挥作用的治理基础;强化公民意识，培育公共理性，提升劳动调解协议的履约意识;树立劳动争议调解的民间话语权威;提升硬法实效，为劳动争议调解的有效运行提供保障和激励机制。

〔关键词〕 劳动争议调解，软法特性，调解虚化，软法策略

〔

近些年来，我国劳动争议案件出现“井喷”现象，严重危及了社会经济的稳定和发展。如何优化、提升多元劳动争议处理机制的效能，促进劳动争议的有效化解便成为十分迫切的法治课题和社会治理课题。在多元处理机制中，调解以其便捷经济和程序灵活的特质备受期待，被赋予化解大部分劳动争议案件的使命。然而实践表明，尽管经由2008年《劳动争议调解仲裁法》的重构，调解的实效有所提升，但远没有达成预期目标。围绕该论题的破解，学界持续开出不同的诊治药方。但由于现有研究主要局限于从劳动调解机制内部病灶入手探求改进策略，忽视了从劳动调解所嵌入的外部环境，如劳动关系治理机制、社会治理结构、法治传统等予以检视的进路，始终没能实现有效求解。鉴于此，笔者拟运用软法理论解析劳动争议调解机制，软法治理的民间立场、自治品性和实施机理能够为提升劳动调解的实效提供新思维、新策略。

一、劳动争议调解的软法特性及其价值

软法是相对于国家法(硬法)的一个理论概括。在传统的法律认知中，法即国家法，是由国家制定或认可的、由国家强制力保障实施的行为规范。而软法迄今并没有一个确定的概念，一般是指原则上没有法律约束力，但有实际效力的行为规范，或者说由社会共同体制定的、不以国家强制力保障实施的行为规范。在表述上，软法亦称软规则、自我规制、志愿规制和合作规制等等。与硬法(国家法)比，软法创制的主体多元，不仅包括国家机关、超国家的组织，还包括社会自治组织、私人组织;在实施机制上，软法的实施主要不依靠国家强制，而是依靠人们基于自利、公民美德因素的自觉遵从以及社会声誉产生的社会压力、社会共同体的自治力等产生约束实效;在法源上，软法不仅表现为静态的法规范，还表现为动态的公共治理柔性手段，如调解、协商、指导、说服等;在创制方式上，软法强调成员的普遍参与，注重在民主协商、平等博弈的基础上达成共识。软法的这些特性打破了国家主义法律传统，增强了法的公共性、说理性、实施性、正当性和民主性。

由此观之，我国劳动争议调解机制无疑应属于软法。首先，从规范结构看，《劳动争议调解仲裁法》《企业劳动争议协商调解规定》关于调解机制的规范设计，均缺乏罚则等强制性责任作保，属于典型的国家机关制定的柔性程序规则。其次，从动态的角度看，作为与劳动仲裁、诉讼并列的解纷机制，其运行主要基于当事人的自愿选择而启动;依赖调解员以独立第三人身份，运用灵活、柔性的程序和法、情、理激发的方式，居中促导，帮助当事人自主达成合意;并利用当事人的理性自律遵守这种合意，并不依赖行政强制或司法裁判来保证实施，属于一种现代劳动关系治理的柔性机制。从软法视域审视，劳动争议调解机制的优势在于：

第一，有利于劳动关系的和谐发展。社会生产的过程性、经济的持续发展决定了在劳动关系运行中，需要劳方与资方的长期合作互信。因此，在劳动争议发生时，需秉持平和、友善的价值取向，采取柔性的方式和手段将劳资双方的矛盾和冲突限定在一个低层次状态予以及时化解。这种目标的实现，并非劳动诉讼等硬法机制所能胜任。劳动诉讼往往注重在冗长、僵硬、死板的程序基础上对劳动争议作出严格的是非判断，顾及不到当事人的情感因素，甚至可能因国家强制的介入刺激矛盾的升级，消解彼此的合作互信，引发劳动关系的分崩离析，造成“双输”的结局。而调解通过独立的第三方介入，在一种和平、对话的情境下，组织劳资双方交换信息、价值和利益，解析矛盾焦点，通过法、情、理的并用唤醒当事人的道义感和社会理性，使得争议双方在自主协商的基础上达成和解，从而修复彼此协作信赖的劳动关系心理基础，重构劳动关系，维系劳资关系的和谐发展。

第二，有利于节省劳动关系治理的社会成本。在公共治理模式下，法的实施机制呈现为一种由自愿服从、习惯性服从、社会强制服从和国家强制服从等多方式并举的混合结构。〔1 〕 但从实施的社会成本和效果来看，强制程度越高，浪费的资源越多，社会的认同也越低。而软法作为一种社会内生性规范，其实施主要依赖主体基于公民美德或者利益诱导的自觉、自愿遵从，〔2 〕 (P387 )其成本最低，社会效果最好。相对于硬法解纷机制，劳动争议调解机制化解劳动争议主要基于当事人的自主选择、第三方的说服教育和劳资之间的对话沟通、博弈妥协。其灵活性、协商性、自愿性、亲和性、自主决定性，有利于劳资纠纷的快速、彻底解决，避免矛盾升级而引发诉讼等国家强制机制的启动，产生更大的对抗成本和治理成本。

第三，有利于劳资自治品格的形成。通过劳资自治、社会自治的方式自行协调劳动关系是劳动治理的方向。该目标的实现不仅需要健全的社会自治体制、制度的保障，还需要具有良好的自治品性的劳方和资方。由于我国长期处于压制性文化传统的社会治理结构中，社会的自治品格和经验非常缺乏。由此也造成劳资自治品格的缺失。因此，在劳动关系治理转型的过程中，必须训练、培养劳资双方的自治习性。而调解具有鼓励当事人练习自治、选择和自主决定能力的功能。〔3 〕 (P231-240 )在劳动争议调解中，调解者仅处于中立的促进者的地位，对调解结果无裁判权，不能实施任何压制和威胁;只能通过居中利导的柔性方式，倾力促导争议双方努力把对方看作是伙伴关系，逐步唤醒当事人潜在的同情心、诚信、义务感等美好人性，不断超越自我利益，在理解、对话、妥协、尊重的基础上自主协商化解劳动争议，从而习得宽容克己、协调共济、共荣共存的自治品性。这种品性对于我国自治型劳动关系模式的生长和和谐劳动关系的构建有着重要意义。

二、劳动争议调解虚化的软法分析

基于其独特优势，劳动争议调解一直被设计为劳动争议多元解纷机制中的首选，制度设计者期待它能够化解大部分劳动争议。但是，事实逻辑却呈现相反的结局。从软法的角度审视，其实效虚化的机理在于：

(一)政府规制型的劳动关系治理模式挤压了劳动调解机制的适用空间。软法的兴起是与公共治理模式的确立相伴而生的。公共治理意味着在公共关系的协调和公共秩序的维护中，打破政府主导的一元格局，形成政府、社会组织、公民等多元权威共治的治理模式。在此模式下，劳动关系的协调治理，亦应重视国家、公共机构、私人组织、社会力量等多元因素的作用，形成“政府引导、劳资自治、社会参与”的网络化治理体系。

由于受“大政府，小社会”治理结构的影响，当下我国劳动关系治理模式仍然维持以政府规制为主导的一元统治模式，劳资自治的社会结构缺失，劳方的团结能力、集体行动能力因“劳动三权”( 团结权、集体谈判权和集体争议权)虚化而不足，民间组织因合法性“瓶颈”阻滞而发育不良，还无法有效参与劳动关系的治理，从而造成我国劳动关系治理在整体上呈现出“强政府、强资本、弱劳工、弱社会”的结构。

而劳动调解是建立在社会自治、劳资自治基础上，社会自行解决劳动纠纷的一种软法治理机制。其有效运行离不开以有限政府和公民社会为基础的公共治理模式和以劳资自治为基础的、多元参与的劳动关系治理体系的支撑。统治型的劳动关系治理模式不仅会导致政府扩权，损害社会自治，从而造成劳动争议化解过度依赖以国家强制力保障的硬法机制，挤压劳动争议调解等社会自治机制的治理空间;同时，易诱发“政+资”结盟，固化“资强+劳弱”的关系结构，加剧劳方博弈能力的弱化，从而削弱劳动争议调解的绩效。一个明显的事实是，我国劳动争议调解过程中，资方要么基于其强势地位不承认、不尊重劳方利益，导致调解失败;要么基于其强势地位逼迫弱势的劳方作出牺牲底线利益的妥协性让步，造成所谓的践踏正义的“胁迫性调解”，为矛盾的进一步累加和发酵，埋下了祸根。所以说，政府不摆正在劳资协调中的定位，不着力培育劳资实力均衡的法权基础，不建构多元参与的劳动关系治理机制，劳动争议调解实效虚化的问题无法从根本上得以化解。

(二)公共理性精神的缺失削弱了劳动争议调解协议的履行实效。从实施机理来看，软法机制的实效主要依赖社会成员基于公共理性、公民美德、自利保有等因素驱动下的自觉遵守。而这种结果层面的自我约束动力不仅取决于软法运行过程中平等协商、自愿参与、自主决定等自治自律精神的充分实现和尊重，还有赖于平等博弈过程中妥协、合作、尊重、责任感、互信等公共理性和德性的充分发挥。所以，从软法角度审视，劳动争议调解机制要真正达成案结事了的效果，一方面取决于调解机制的参与性、平等性等民主程序实现的充分程度，另一方面取决于劳资双方在调解过程中的妥协让步、合作尊重的公共理性能力。这两方面因素能够保障双方在平等、自主的基础上达成对争议中实体权利的公正分配，从而为调解协议的自我执行提供心理基础。

然而，从学者对我国劳动争议调解的实际调研来看：尽管在认知层面，人们对劳动调解期待很高，但在具体的劳动争议发生后，真正选择调解方式化解争议的比例却很低。〔4 〕这种悖论局面的出现除了调解员调解水平和能力不足，导致调而不解外，一个重要的原因还在于，调解达成后，当事人尤其是资方缺乏履行调解协议的内在约束和理性品质，造成案结事不了的结局。进一步分析，这与我国社会转型期的社会公共性建设滞后，信守诺言、责任感、妥协合作、尊重包容等公共理性精神的缺失有直接关系。这种宏观社会环境消解了浸润其中的社会成员的公民意识、公共理性和德性水平，从而解构了劳动争议当事人自觉履行调解协议的内在支撑，造成我国劳动争议调解受案率低和调成率低的“双低”现象，① 引发了调解机制的公信力危机。

(三)硬法运行实效的走弱制约了劳动争议调解效能的发挥。作为法治资源的两大维度，软硬法必须互相协作、配合、互补，才能够达成法治目标。硬法主要从全局的角度为社会秩序提供框架和底线基准，从而为软法在微观和局部层面更致密、灵活地规制公共关系提供基础和保障。硬法体系的不完备和绩效的走弱，必将影响软法实效的发挥。

与传统的国家中心主义的社会治理模式相匹配，我国劳动法仍维持硬法主导模式。受种种因素的影响，劳动硬法不完善、运行实效不高是不争的事实。比如，劳动基准法律制度不完善，导致劳动监察机制的摇摆;集体劳动关系法缺位，造成集体劳动权虚空，削弱了劳资自治的基础;工资保障法不健全，导致工资歧视、恶意欠薪等问题无法得到有效治理，等等。劳动硬法的软化，进一步固化了我国劳资关系“强资本，弱劳工”的结构，降低了资方违反硬法的成本，强化了资方的优越地位和专横心态，从而消解了资方在劳资争议调解过程中合作尊重、妥协让步的自我约束能力。

三、劳动争议调解实效的软法策略

上述经由软法理路的分析表明，求解劳动争议调解实效的提升不能剥离其运行的社会基础，仅仅满足于工具化、技术化的解读。而是必须将其还原到我国社会治理的结构、理念现状、劳动关系治理机制之中予以审视，针对其嵌入的全能政府治理模式、社会自治不昌、硬法不硬和公共精神缺失等制度和观念土壤，探求根本性策略。

(一)以“劳动三权”为重点，构筑劳动关系多元治理体系，夯实劳动争议调解发挥作用的治理基础。软法语境下，多元劳动关系治理体系构建的核心在于打破政府主导、资本强势、社会弱势的格局，重构劳、资、政、社在劳动关系治理中的关系和地位，构建“强资本与弱劳工+有限政府与强社会”劳动关系协调整体机制 〔5 〕。具体来说，一则，在社会治理结构层面，通过改革全能政府模式，发展社会组织，培育自治自律精神，推动劳动关系多元治理机制的生长，为劳动争议调解发挥作用释放空间。二则，在政府干预层面，转变政府的职能定位。在干预方式上，要实现由直接行政干预向间接法律为主的调控手段转变，由主导向引导转变;〔6 〕 (P184 )在权力分配上，要向社会和市场放权，将劳动关系的协调和劳动争议的化解交给劳动团体和NGO、媒体等其他社会组织自行管理和处理，培育多元治理权威。三则，在劳动法治层面，以做实“劳动三权”为抓手，加快集体劳动关系的立法，着力培育劳资自治能力和集体行动能力，从而形成“劳资自治为基础、其他社会组织参入、政府引导”的劳动关系多元网状治理体系。

软法适用于以网状或平等关系为特征的治理体系。〔7 〕因此，劳资实力均衡的法权培育和多元化劳动关系治理体系的建构，能够加强劳动者的自我联合和社会联合，提高劳方在劳动关系中的地位，改变劳资不对等的关系结构，强化其主体间性，由此增强劳方在调解中的博弈抗衡能力，打破资方不妥协、不合作的心理定势，重建劳动争议调解的公正性，从而提升其治理权威和效能。

(二)强化公民意识，培育公共理性，提升劳动调解协议的履约意识。如前所述，软法治理目标的实现主要不是依赖国家强制力，而是社会成员的自觉遵从。而社会成员又何以自愿遵从呢?这不仅决定于软法能够实现对社会公正、权利、秩序的注入和表达，在更深层次上还决定于社会的公共理性水平。倘若社会主体缺乏协商、妥协、同情、利他等公共品性，软法治理也难以实现。弗里德曼在谈到法的实效时指出，“服从的第三种重大力量是内心的声音，即良心、道德感情、服从的愿望和正确感”。并进一步指出这种正确感的动机之一源于——公民意识，“公民意识使我们应该服从一项虽然不符合我们个人利益，但有利于其他人或整个人民的法律” 〔8 〕 (P128-129 )。因此，从软法约束实效的角度看，积极营造培育劳动者和雇主的公民美德、公民意识、公共理性生长的社会环境、制度环境，是提升劳动调解实效的当务之急。

公民之公共理性的培育能够塑造劳动关系中资方对尊重劳方基本利益、维系劳资合作的认知能力，能够强化劳动调解过程中各方妥协尊重的态度，从而提升双方尤其是资方自觉履行调解协议的内在动力。正如昂格尔所说：“协作的核心是个责任感问题，是对那些其生活以某些方式影响到我们自己的人的责任以及我们对或多或少地愿意与之共命运的人的责任。协作是具有社会面孔的爱，这是把他人当作人来关心，不是仅仅把他当作形式上平等的权利和义务的承担者给予尊重或欣赏他的天赋、成就”。〔9 〕 (P207 )所以，通过诚信法治、制度建设培育劳动争议当事人在公共生活场域和交往关系中，对他人的责任心、公正感、包容、诚信、尊重等公共品格，能够从公共理性精神支撑方面，为当事人自觉践履劳动争议调解协议，提供强大精神导控。一味地把劳动争议调解的约束效力寄托于国家强制力，忽视从软法治理视角强化当事人内在的自我规制能力的塑造，必将加剧国家强制资源的紧张，也不利于劳动关系多元治理体系的构建。

(三)树立劳动争议调解的民间话语权威。在公共治理背景下，社会纠纷解决要求去国家化，注重发展政府之外的民间解纷机制的柔性力量;其规则支撑也从主要依托硬法向注重、发掘以民间共同体为依托的软法资源转移。因此，作为一种软法解纷机制，劳动争议调解实效的提升还要着力于发展调解机制的民间性，塑造其民间解纷话语权威。

首先，推进社会建设，加快社会组织立法，培育社会组织的独立性、自治性，为其他民间组织参与劳动争议的调解创造体制和法制保障。其二，在尊重社会自治的前提下，基于公益性原则，采取经费资助的方式，对人民调解委员会进行专业化、职业化改造，增强其对劳动争议的调解能力和权威;其三，基于市场化原则，采取政府购买公共服务的方式，利用契约化管理手段，激励其他具有解纷功能的民间力量参入劳动争议的调解，② 拓展《劳动争议调解仲裁法》中关于“乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织”的外延，从而形成以人民调解委员会、乡镇行业调解组织、NGO等其他民间组织等为主体的社会化劳动争议调解体系。

此外，利用软法实施的社会压力机制，构建劳动争议调解协议的恶意违约的社会惩戒机制。对那些故意不履行调解协议的当事人，由调解组织采取社会通报、纳入信用体系黑名单的声誉惩罚，形成社会压力，强化调解的硬约束。当然，依据软法实效原理，欲发挥声誉惩戒机制的威力，必须培育社会共同体成员的道德能力、规则认同和自治习性，强化共同体凝聚力。凝聚力越强，则社会成员对共同体的依赖越高，声誉惩戒产生的排斥、羞辱的压力效应就越有效。

特别值得注意的是，针对当下劳动争议调解组织权威性、公信力不足的问题，不少学者主张劳动争议调解的行政化回归，建立政府主导的劳动行政调解体系，并赋予调解协议强制执行效力的改革思路。这种观点在本质上还是“强国家、弱社会”治理模式下，迷恋以国家为中心的强制解纷机制的表现。虽具有过渡性意义，但是与公共治理背景下，社会解纷体系打破国家路径依赖，发展以社会自治为基础、以自我规制为特征的软法进路不符。任由这种思维泛滥，一方面，必然引发调解机制向硬法蜕变或混同，扭曲其本体性功能，最终导致其灭失;另一方面，将给劳动行政权的扩张以口实，不利于“小政府、大社会”背景下劳动关系多元治理体系的生长。正如有学者指出，非诉纠纷解决机制培育的关键不是赋予各组织机制解纷协议以直接执行的法律效力，而是强化民间各种社会共同体的自治功能。尽管解纷协议强制执行效力的赋予无疑会增强其背后的权威机构(国家机构)对社会纠纷解释话语的强制力，但是会越来越强化民间团体解纷运作对法律诉讼(国家权威)的依附性，引发民间权威话语的衰落。〔10 〕 而软法的治理在很大程度上是一种民间治理。民间权威话语体系的强劲是软法“软而有力”的基础，也是通过软法实现善治的支撑。所以，基于软法语境提升劳动争议调解的实效，还应立足于民间立场，强化社会自治，提高民间调解的法律地位，而非复归国家中心主义的老路。

(四)提升硬法实效，为劳动争议调解的有效运行提供保障激励机制。如前所述，我国劳动关系“强资本、弱劳工、弱社会”结构下的资方普遍侵权的纠纷特征，决定了在治理的法治模式中必须强化硬法功效，以改变劳资力量不均衡的基础局面，从而压迫资方在解纷方式的选择上回归理性。一方面，要完善劳动硬法规范体系，如制定《劳动基准法》《集体劳动关系法》《集体合同法》《工资保障法》《劳动监察法》等基础性劳动硬法，其中，尤其要强化资方劳动侵权的法律责任设计;另一方面，切实提高劳动硬法的执行实效和劳动司法的公信力，从而增大当事人尤其是资方违反硬法的成本，凸显劳动调解在化解劳动争议中的快捷、便利、经济的比较优势，倒逼当事人(特别是资方)增强对劳动调解机制的选择意愿。从而实现劳动硬法和软法在劳资纠纷治理方面的功效协调互补、互相促进，推进软硬兼施、刚柔并济的混合法治理行动体系的建构。

注 释：

①数据显示，2008年以来我国劳动争议调解案件受理率持续下降，调解成功率也很低。2010年企业调解委员会调成率不足1/4。参见王蓓.劳动争议调解：实证分析与改革建言〔J〕.社会科学研究，2012(6).

②政府购买专业化民间调解服务，是政府提供公共服务的新方式，不仅经济、便捷，避免了国家资源的浪费，更重要的是发展了社会自治，推进了柔性治理。上海市长宁区在人民调解组织改革实践中，进行了这方面的成功探索。笔者以为，可以在劳动调解机制建设中予以借鉴。有关长宁区的做法及其价值分析，参见：范愉.社会转型期中的人民调解制度——以上海市长宁区人民调解组织改革的经验为视点〔J〕.中国司法，2004(8).

参考文献：

〔1〕宋功德.浅析法的实施机制〔J〕.国家行政学院学报，2009(4).

〔2〕罗豪才，宋功德.软法亦法〔M〕. 北京：法律出版社，2009.

〔3〕〔英〕西蒙·罗伯茨，彭文浩.纠纷解决过程：ADR与形成决定的主要形式〔M〕. 刘哲玮，李佳佳，于春露，译.北京：北京大学出版社，2011.

〔4〕孙德强.关于完善劳动争议协商和调解制度的调查报告〔J〕.法律适用，2011(7).

〔5〕王全兴，谢天长.我国劳动关系协调机制整体推进论纲〔J〕.法商研究，2012(3).

〔6〕董保华.劳动合同立法的争鸣与思考〔M〕.上海：上海人民出版社，2011.

〔7〕徐学鹿，梁 鹏.论软商法〔J〕.甘肃社会科学，2010(6).

〔8〕〔美〕弗里德曼.法律制度〔M〕.李琼英，林欣，译.北京：中国政法大学出版社，2004.

〔9〕〔美〕昂格尔.现代社会中的法律〔M〕.吴玉章，周汉华，译.南京：译林出版社，2001.

〔10〕梁 平.多元化纠纷解决机制的制度构建〔J〕.当代法学，2011(3).

责任编辑 杨在平

作者：何伦坤

第二篇：劳动与雇佣法经济学的变迁

[关键词]劳动与雇佣法经济学;变迁;三个阶段

[摘要]本文综合大量文献对劳动与雇佣法经济学的变迁进行了梳理，概括为三个阶段：19世纪80年代到20世纪40年代的诞生期，20世纪40年代到2006年的发展期，2007年至今的学科体系与框架建立期。本文结合各个阶段经济政治以及学术流派发展的背景对劳动与雇佣法经济学的发展历程进行解析，以期还原学科发展的轨迹，并促进该学科在我国的建立和发展。

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对劳动与雇佣法进行经济分析的思想自劳动制度诞生之日起便应运而生，亚当·斯密曾专门对劳动工资与欧洲政策问题进行过分析。但是直至21世纪，劳动与雇佣法经济学才被看做是一门相对独立的学科。虽然如此，这门还没有完全独立的学科却已经经历了一个多世纪的发展。当代法经济学的发展和建设尚没有完成，作为其分支的劳动与雇佣法经济学更是一门新兴的学科，其框架的搭建与完善还是一个正在进行中的巨大工程。随着我国劳动就业权利意识的凸显与劳动雇佣法律体系的完善，劳动与雇佣法经济分析的思想在我国迅速蔓延，《劳动合同法》的出台更是为劳动与雇佣法经济学在我国的传播和建设提供了一个契机，因此对这门新兴学科发展历程的分析回顾不仅是为了还原学科发展的轨迹，更是为了其今后更好地发展，并促进该学科在我国的建立。本文对劳动与雇佣法经济学发展的历史进行了梳理，将其变迁过程划分为三个阶段。从19世纪80年代开始，现代意义上的劳动与雇佣法经济学开始出现。

一、劳动与雇佣法经济学诞生于第一场法经济学运动：19世纪80年代-20世纪40年代

法经济学运动的第一次浪潮起源于欧洲，主要与德国历史学派有关，后来传播至美国，美国的制度学派对此做出了贡献。该场运动应社会经济发展实践要求而生，是社会经济发展实践在理论上的一种真实反映。伴随着资本主义经济的成熟发展，工厂劳动以及现代意义上的雇佣关系成为大多数工业国家劳动关系的主流，随之而来的是劳动与雇佣法作为独立的法律领域渐渐出现。在这样的背景下，出现了一批倡导劳动管制的经济学家和法学家，他们对雇佣关系的“自由放任理念”进行抨击，致力于对不断扩展的经济管制、工会、权利和财富再分配提供一种肯定的逻辑依据。这些倡导者们清楚地意识到劳动力这个独特的商品是植根于人体之中的，需要一个更为复杂的跨学科的综合社会理论才能充分理解。在这样一批学者的努力下，劳动与雇佣法在欧洲和美国获得了前所未有的发展，并促进了国际劳工组织(ILO)于1919年创立。这一场运动被霍文坎普称为“第一场伟大的法经济学运动”，其中从不同劳动问题出发进行的经济学研究预示了从经济学角度分析劳动问题的开端，由此开创了现代意义上的劳动与雇佣法经济学。

在运动的前期，即1870年前后，由于工人运动和各种社会问题的出现，德国新历史学派对此做出了很大贡献，其提出的改良主义政策涉及工厂立法、劳动保险、工厂监督、劳资纠纷仲裁等，主要代表人物有瓦格纳(Adolph Wagner)和布伦塔诺(Lujo Brentano)。这些学者的理论主张反映到国家层面便是相应的政策制度，德国政府在1881年至1889年间先后出台了《建立完善的社会保险的皇帝诏书》(1881)、《疾病保险法》(1883)、《工伤保险法》(1884)以及《养老·残疾·死亡保险法》(1889)这四部劳动领域的法律。这些法律的出台预示着资本主义国家开始关注劳动与雇佣问题。

但是，真正意义上的第一场法经济学运动发生在美国，开始于19世纪80年代中期，标志性事件是1885年美国经济协会(American EconomicAssociation，AEA)的成立。其中威斯康星大学的教授为劳动与雇佣法经济学的发展做出了重要贡献，经济学家伊利(Richard T.Ely)和康芒斯(John J.Commons)支持建立失业与工人补偿法和改善雇佣条件的法律;在限制童工方面也取得了巨大的胜利。特别是康芒斯教授，他作为制度经济学派的代表人物，不仅致力于法和经济学的融合，在劳动制度的经济分析领域也做出了许多贡献。他在《劳工法律原则》序言中提到：劳工问题是指劳动关系的运行不当或是劳动关系中缺乏有效的平衡所导致的。康芒斯教授在劳动领域的代表著作除了《劳工法律原则》外，还有《工联主义和劳工问题》(1905)和《劳工与管理》(1913)等。卡林顿和金在其文中说到：在1904年到1910年之间，法学院的学者，特别是吉尔摩(Gilmore)院长与经济学家伊利和康芒斯等共同合作，在很大程度上为美国劳工史上的重要文献积累做出了贡献。

第一场法经济学运动除了吸收制度经济学的精华，还融合了法律现实主义的思想。实际上，第一场法经济学运动是20世纪初期两场不同领域运动的融合：经济学领域的制度学派和法学领域的法律现实主义。法律现实主义是反对法律形式主义的产物，反对最高法院立宪的自由放任原则，主张对法律进行实证研究。耶鲁大学的教授们作为法律实证研究领域的先驱，率先将法律现实主义的理论付诸实践，但是受到了诸多的批判和挑剔，导致法律实证研究并没能够很好地开展。另一方面，由于法律实证研究需要大量的资金支持，缺乏资金支持的耶鲁大学并没有多余的财力进行更广泛和深入的实证研究。但是法律现实主义的实证研究思想为下一阶段的法经济学乃至劳动和雇佣法经济学的发展埋下了伏笔，在下一阶段获得了全面发展。

第一场法经济学运动从制度经济学和法律现实主义学派中获益良多，最终顶住了传统、法律和政治上的压力，开启了20世纪30年代的“新政运动”(New Deal)。在1935～1945年这十年间，第一场法经济学运动的力量达到顶峰，获得了立法的全面胜利。在劳动与雇佣法领域，具有里程碑意义的法案通过并执行：社会保障法(Social Se-curity Act)、国家劳动关系法(National LaborRelations Act)以及公平劳动标准法(Fair LaborStandards Act)。这三个法案倾向于保护工会，保障工人的权益，获得了除运动之外的许多经济团体的广泛支持，包括芝加哥大学的劳动经济学家，如保罗·道格拉斯和哈里·密利斯。[坨]

除了立法领域的成果，第一场法经济学运动还引起了公众对劳动和雇佣法基本原理的关注，也促进了传统方法在劳动与雇佣法领域的发展。事实证明，劳动与雇佣法在这一时期获得了前所未有的关注，在社会经济领域引起了广泛的争论。但是这些成果并不能代表劳动与雇佣法经济学的真正形成，反而激起了新古典经济学派的强烈反击，再融合当时的大规模批判浪潮，使得第一场法经济学运动在没有建立起完整的理论体系和逻辑框架的情况下就落下了帷幕，劳动法协会(Amer-ican Association for Labor Legislation，1905-1942)于1942年终止成为第一场法经济学运动结束的标志性事件。除了外界的猛烈批判，第一次法经济学浪潮也有其自身不可避免的弱点，那就是他们所依赖的经济学理论与方法在当时发展的并不成熟，微观经济体系的不完善使得当时的经济学还没有成熟到能够对法律进行经济学分析的程度。另外该运动立足于对主流经济学的批评，仇视的态度也局限了自身的发展边界。这些矛盾和问题成为新古典经济学的批判目标，间接地促进了劳动与雇佣法经济学在第二阶段的发展。经过第一阶段的酝酿，到20世纪40-50年代，劳动与雇佣法经济学开始真正地成型。

二、劳动与雇佣法经济学发展于第二次法经济学运动：20世纪40年代-2006年

第一场法经济学运动在二战后影响力和势头的衰落是以新古典经济学的兴起以及保守主义倾向的劳动立法的执行为信号的，如《塔夫脱一哈特莱法》对于国家劳动关系法的修正。虽然第二场法经济学运动的繁荣期是20世纪最后30年，但是结合劳动与雇佣法经济学的发展特点以及法经济学运动的自身孕育过程，我们将本阶段的60年划分为两个小阶段，以波斯纳《法律的经济分析》(1973)为分界点，将前期(20世纪40年代-1972年)称为过渡期，后期(1973年-2006年)称为发展期。在整个第二阶段，劳动与雇佣法经济学获得了巨大的进展。

(一)劳动与雇佣法经济学过渡期(20世纪40年代-1972年)

这里的“过渡”意味着从第一场法经济学运动向第二场法经济学运动的过渡，作为法经济学的一个分支，即便不是核心，劳动与雇佣法经济学的发展也深受其上级学科发展轨迹的影响。过渡期正好反映了劳动与雇佣法经济学重心转移的过程，制度经济学派在劳动与雇佣法经济学发展历程中所占份额越来越少，新古典经济学和新制度经济学逐渐在劳动与雇佣法经济学的发展历史中扮演着重要的角色。

在这个年代，第二场法经济学运动正在酝酿之中，劳动与雇佣法作为当时背景下的敏感话题之一，也在法学家和经济学家们的视线范围之内。垄断和反垄断始终是争论的焦点，作为该热点问题在劳动领域的衍生，工会及其立法的命运也随着经济的发展、政治的斗争和学派的争论而跌宕起伏。从19世纪开始，工会被看做是阻碍贸易发展的非法组织而处处受到限制。然而在20世纪30年代经济危机的冲击和第一场法经济学运动的努力下，《国家劳动关系法案》的出台颠覆了传统法律理念和主流经济学家的宗旨，造成了政治界以及学术界的巨大争论。不论争论如何，该法案的即时效应非常明显，国家对工会力量的扶持导致了工会会员增加，劳资斗争频发，动乱不定的劳资冲突在工会力量激增中再度影响国家的经济和社会安全。在这样的背景下，《塔夫脱一哈特莱法》1947年通过，对工会滥用权力的行为作了纠正和限制。另外随着工会会员的增加，工会力量的增强，工会领导人的权力也随之增强，工会与其成员的关系问题随着工会的壮大渐渐暴露出来，工会领导人出现了诸如盗用财物、与雇主订立不利于工会会员利益的“黑心合同”(sweatheartcontracts)等违法行为。在各方的敦促下，1959年国会颁布《兰德鲁姆一格里芬法》，对工会民主性问题进行了规范。

在学术领域，20世纪40年代，经济学本身也经历着变革，出现了“新古典综合”，法与经济学融合的趋势在芝加哥大学日渐明显，众多的经济学家和法学家为芝加哥学派的形成做出了伟大的贡献，同时也推动着劳动和雇佣法经济分析的发展。对于工会，芝加哥学派的学者几乎一致持反对意见。如米尔顿·弗里德曼(Milton Friedman)和罗斯·弗里德曼(Rose Friedman)在其著作《资本主义与自由》中明确提出，“在政府政策的范围内，第一个和最迫切需要的是消除那些直接支持不论是企业还是劳工垄断的措施，并且对企业和工会以同样的态度执行法律。两者均应从属于反托拉斯法，两者在关于破坏财产和干涉私人活动方面应该在法律上同样对待。”除了芝加哥学派的学者之外，哈罗德·威廉·赫特(W.H.Hutt)、弗里茨·马克卢普(Fritz Maeh-lup)、戈特弗里德·哈伯勒(Gottfried Haberl-er)等学者均提出了反对意见。他们将工会视为一种垄断力量，破坏劳动力市场的均衡，工会成员工资的提高是以非工会成员的损失和企业效率的损失为代价的，最终导致社会效率的降低以及就业率的下降。

另一方面，与新古典经济学派和新制度经济学派针锋相对的制度经济学派从来没有停止过努力，针对反对意见，他们提出了不同的见解。制度经济学派的学者认为，集体谈判可以带来管理水平和生产率的提高，工会的存在可以防止雇员被任意解雇，可以传达工人的呼声，继而提高生产率。如德里克·博科(Derek C.Bok)和约翰·邓洛普(John T.Dunlop)在其著作《劳工与美国社区》中批判了当时社会对工会的狭隘见解和缺乏根据的反对，指出工会和政府的有效合作可以产生良好的效果，如提高工人技能，进而减少失业。但是无论制度经济学派如何努力，在20世纪40-60年代的争论中，反对的观点依然占据着大多数。工会的垄断工资效应是反对者常用的理论武器，他们不仅获得了政策上的成功，还获得了大多数公众的认可，工会会员人数持续下降。

从以上的回顾可以发现，该阶段的研究主要集中于劳动法领域，即工会立法和集体谈判领域，但是《公平劳动标准法》的实施也引起了一些学者对雇佣法的研究。例如，米尔顿·弗里德曼和罗斯·弗里德曼除了反对工会之外，在其著作《资本主义与自由》中对公平就业立法(反就业歧视立法)的问题也给予了尖锐的批判。他们指出，“这种立法显然要引起对人与人之间自愿订立契约的个人自由的干预”，进而影响效率和效益，并毫不客气地指出，期望通过这种方式来保护自己利益的少数人是“目光极端短浅的”。芝加哥学派的另一个代表人物乔治·斯蒂格勒(GeorgeStigler)对最低工资立法进行了分析，在其文章《最低工资立法的经济分析》中考察了最低工资立法对资源配置、就业水平、家庭收入和贫困的影响，发现最低工资的负面效应远大于其正面效应，少部分人获益是建立在大部分人损失的基础上的，导致社会整体福利水平降低。由此可见，不论是对劳动法的经济分析，还是对雇佣法的经济分析，反对的观点占据着主流。

在过渡时期，劳动与雇佣法经济学随着学者对社会热点的关注而获得了程度不一的发展，新古典经济学派以及新制度经济学派在该时期劳动与雇佣法经济学的发展过程中占据着绝对优势。随着科斯、阿尔钦、卡拉布雷西把法律的经济分析带入法律的核心领域——财产法和侵权法，劳动与雇佣法经济学的上级学科——法经济学走向成熟，芝加哥学派声名鹊起。更重要的是，他们的工作为经济分析的一般化开辟了广阔的前景，也为劳动与雇佣法经济学的进一步发展做好了铺垫。

(二)劳动与雇佣法经济学发展期(1973-2006)

在伊詹恩·麦卡伊(Ejan Mackaay)的叙述之中，波斯纳1973年《法律的经济分析》一书的出版是法经济学开始成熟的三个标志性事件之一。而这本书的出版在劳动与雇佣法经济学发展历史中无疑也是里程碑式的事件，因为《法律的经济分析》的第11章《雇佣关系的管制》单独对劳动与雇佣法问题进行了经济分析，这预示着经济学帝国主义开始正式入侵劳动与雇佣法领域，也预示着劳动与雇佣法经济学的学科名称正在逐渐形成。因此，本小节将以1973年为起点，描述20世纪后30年以及21世纪初期劳动与雇佣法经济学的发展。在该阶段，第二场法经济学运动取得了巨大的成功，它是“经济学帝国主义”的一个重大分支，将传统的价格理论扩展运用于解释和评估各类非市场性的体系和行为，如家庭、生育和犯罪等，也推动着劳动与雇佣法经济学逐步走向成熟。在这样一场被霍文坎普称为“第二场伟大的法经济学运动”的思潮中，新自由主义的影响持续扩大，放松管制的呼声越来越高，大量有影响力的经济学家和法学家致力于探讨劳动力市场的“非管制性”(deregulation)，目的在于增强经济竞争力、提高劳动力市场灵活度和岗位增长率。

作为法经济学界极负盛名的学者的代表作，作为劳动与雇佣法经济学科的开创之作，在此有必要对波斯纳《法律的经济分析》中的第11章《雇佣关系的管制》做一些介绍。在本书中，波斯纳将人们从相互自愿的交易中各自获得利益的简明经济理论和与经济效率有关的市场经济原理应用于法律制度和法学理论研究，包括对劳动与雇佣法的研究。第11章共分为7个小节，不仅涉及传统的劳动法领域，也涉及雇佣法，代表着芝加哥学派的典型观点。对于工会这个劳动力垄断组织，波斯纳认为组成工会的效果是减少了工会组织部分的劳动力供给。工会取得的更高工资会使雇主努力用较便宜的劳动力替代成本较高的劳动力(例如，他将其企业迁至工会组织弱的国家)，用资本替代劳动力，用白领工人替代蓝领工人。他还提出，虽然瓦格纳法中的支持工会政策已为1947年塔夫脱一哈特莱修正案所调整，但有关的劳动立法中仍继续包含着鼓励工会的政策，“垄断者和卡特尔为其自身播下了毁灭的种子”。同样，波斯纳还赞同自愿雇佣原则(employment at will)，认为工作保障措施是无效率的行为。另外，作者还花大量篇幅探讨了最低工资立法和就业歧视立法这两个典型雇佣法案的经济影响。在波斯纳看来，最低工资立法有着极大的失业效应，且主要发生于就业弱势群体，如中年妇女、年轻人和黑人，而感受最严重的是黑人青少年。在就业歧视立法小节中，波斯纳着重讲述了种族、性别和年龄三类歧视问题。在他看来，劳动力市场歧视现象的发生有其缘由，“不是所有的歧视都无效率”，因此这类禁止歧视的法律并不会产生净收益，反而会带来效率的损失。波斯纳关于劳动与雇佣法领域几个关键问题的论述虽然没有涉及该领域的方方面面，但是大致勾勒出了劳动与雇佣法经济学的轮廓，其经典理论推导也成为众多学者孜孜不倦进行实证研究的核心议题，在20世纪八九十年代乃至今天都有许多学者通过各类方法各类数据对其进行验证。

在这个阶段的发展中，在波斯纳的带领下，劳动与雇佣法经济学的学科名称开始形成，如劳动法与经济学(Labor Law and Economics)、雇佣法经济学(Economics of Employment Law)等，这是学科发展史上的重要步骤。在此以1986年、1998年和2001年的三篇文章为代表进行说明。1986年，托马斯·坎贝尔(Thomas J.Campbell)在《斯坦福法律评论》杂志上发表了《劳动法与经济学》一文。从文章的题目可以看出，作者致力于将劳动法与经济分析进行融合，致力于运用经济分析对劳动立法过程进行法律之外的指导，这在当时对劳动法进行经济分析极为稀少的情况下无疑是一个创举。作者认为全部支持或者全部反对都是极端的做法，他承认工会有其合理的活动范围，而劳动法在制定过程中要保持同一经济活动类别内的一致性，并调和两个看似有分歧的目标：促进自由市场竞争以及允许工人从垄断力量中获益。1998年，西蒙·迪肯(Simon Deakin)和弗兰克·威尔金森(Frank Wilkinson)的《再评劳动法与经济理论》是一篇综述性质的文章，作者根据契约理论、制度经济学及企业理论的进展，重新评价了支持和反对劳动法管制的经济学依据。文章融合了新古典学派和制度学派的观点，作者认为新古典的一般均衡分析是合理的，但是考虑到合同的不完备性时，分析上的空缺为制度学派的发展提供了空间，作者认为需要在劳动法与经济发展的互补性方面进行更深入的探讨，这一点与托马斯·坎贝尔的观点是一致的。从这两篇文献来看，他们都没有明确地提出反对劳动法的意见，这样的态度随着第二场法经济学运动的推进而表现出愈发明显的趋势，表明劳动与雇佣法经济学的学科特点愈发显著，因为一个学科的发展不同于学派，更多的是吸纳和综合。但是在发展的过程中，新古典学派在法经济学乃至劳动与雇佣法经济学中的地位仍然占据绝对优势，两个学派继续在这场运动中奉献着自己的力量。

与前两篇文献不同，第三篇文献是关于雇佣法经济学的。2001年，约翰·艾迪生(John T.Addison)和保里诺·特谢拉(Paulino Teixeira)发表了《雇佣保护的经济分析》一文。在文章开头，作者引用了尼克尔和莱亚德的一段话表示雇佣法相对于劳动法来说所受到的忽视：“人们担心严格的劳动力市场管制(工会和社会保障体系)可能造成的影响，花费了大量时间对其进行研究。与此相比，对雇佣保护和最低工资的研究所花费的时间太少了”。这篇文章也是一篇综述性质的文章，主要对20世纪90年代至2001年雇佣保护领域的实证研究文献进行了归纳总结，比较不同结论之问的区别以及产生的原因。作者通过理论推导发现雇佣保护立法对劳动力市场的绩效产生了两种相互抵消的效应，最终的结果取决于模型的实际应用。综述结果表明，对于雇佣法的经济分析仍处于发展之中，不同观点不同方法都为劳动与雇佣法经济学的发展做出了贡献。而文中对大量文献的整理为这个领域的专家学者提供了全面的视角，促进了学科体系的建设。

劳动与雇佣法经济学在本阶段的发展还有一个非常突出的特点，那就是实证研究大量涌现，法律现实主义的思想在这个阶段得到了极大的发展，经济学理论和方法的成熟也对此做出了很大的贡献。这个阶段的实证研究有以下四大特点：第一，注重对雇佣保护程度的测量，并开发了测量指标。测量指标的开发是20世纪90年代开始的事情。拉齐尔于1990年发表的《工作保护条款与就业》一文成为这个领域的开创之作，他提出的理论模型中包含了三项对雇佣和解雇保护的测量，即遣散费、提前通知期限和平均周工作时数。继拉齐尔之后的研究者对雇佣保护立法指标进行了长期的探索，最为成功的便是OECD雇佣保护法指数(Employment Protection Legislation In-dex)。OECD的指数从1994年的最初创立至今共经历了3次改革，成为目前应用最为广泛的测量指标。这些测量指标以其简便和直观的方式展现一个国家雇佣法的严格程度，为实证研究的发展提供了极大的便利。第二，国际比较研究盛行。由于大型国际组织OECD、ILO和世界银行的介入，实现了强大的数据支持，导致了国际间的比较研究盛行，而许多比较都集中于欧洲和美国之间，这也成为寻求欧洲和美国国家竞争力区别来源的研究之一。第三，21世纪之后有关劳动与雇佣法的实证研究逐渐扩展至发展中国家。2004年是标志性的一年，出现了三项关于发展中国家的研究，分别是贝斯利和伯吉斯关于印度的研究，赫克曼和佩吉斯关于拉丁美洲的研究以及波特罗等人关于85个国家的研究(其中大多数是发展中国家，包括中国)，这些研究的涌现表示劳动与雇佣法经济学的研究方法正进一步进入新的实验场所，促进了方法的创新及体系的完善。第四，劳动与雇佣法经济学研究的细分趋势越来越明显。从大的方面说可以分为劳动法、雇佣法和社会保障法三个方面，其中狭义的劳动法主要是指工会立法和集体谈判等。雇佣法主要是针对雇主使用劳动力的制约，既包括雇佣方面的管制，也包括解雇方面的管制。社会保障法主要是针对弱势劳动者出台的一系列措施，目的在于保证有困难的劳动者以及特殊劳动者群体成员的基本生活，例如失业保险立法、工伤保险立法等。有关劳动与雇佣法经济学的细分在下一阶段得到了明确，是下一个阶段劳动与雇佣法经济学发展的主要内容。

三、劳动与雇佣法经济学学科体系与框架建立的时期：2007年至今

与前两个阶段相比，这个阶段经历的时间还较短，但是已经呈现出明确的发展特征和趋势。在短短的5年中，劳动与雇佣法经济学的发展呈现出两个明显的特征：一是学科名称进一步明确，二是学科框架进一步建立。而这两个特征都是依托多诺霍(John Donohue)和道施密特(Kenneth G.Dau-Schmidt)教授论文集的出版。

在学科名称方面，多诺霍教授将其定义为“劳动与雇佣法的经济分析”(Economics of Laborand Employment Law)，道施密特教授将其定义为“劳动和雇佣法与经济学”(Labor and Employ-ment Law and Economics)。关于这两个名称，笔者不打算做太多追究，因为其上级学科法经济学的名称至今仍然没有完全统一，法律的经济分析(Economics of Law)或者法与经济学(Law andEconomics)等名称在主流法经济学领域看来具备同样的意义。因此作为法经济学的分支之一，我们视这两个名称具有相同的意义，即将经济学的理论和经验主义方法全面运用于劳动和雇佣法律制度分析的学科。这两个概念在上一个阶段概念的基础上进一步发展，标志着劳动与雇佣法经济学的进一步成熟。

在学科框架方面，多诺霍教授和道施密特教授做出了巨大的贡献。两本论文集中包含了大量的劳动与雇佣法经济学领域的经典文献，作者按照新的逻辑框架将其展现出来，这样两份成果促进了劳动与雇佣法经济学学科框架的发展与成型。多诺霍教授的《劳动与雇佣法的经济分析》论文集包括上下两册，共21篇文章。上册分为三个部分：概述、美国劳动立法的经济分析、美国及世界其他国家劳动管制对经济福利的影响。下册包括两个大的部分：雇佣福利立法和雇佣歧视立法。其中雇佣福利立法又包括5个小部分共9篇文章，对这个问题进行了细分的探讨：最低工资立法、生育保险立法、强制就业安置立法、培训立法、对任意雇佣和不正当解雇的规定。雇佣歧视立法也包括三个小部分：种族歧视、性别歧视和统计性歧视。从多诺霍教授的安排中可以看出上册侧重于对劳动法的经济分析，下册侧重于对雇佣法的经济分析，包括对社会保障立法的经济分析。这21篇文章中，最早是1984年波斯纳所写的《劳动法的经济分析》，最新的是2006年多诺霍教授与奥特尔、施瓦布合写的《不当解雇立法的成本》。多诺霍教授对这二十几年的文献进行有选择性的收录，充分显示了劳动与雇佣法经济学的发展特点，其中包括了国际比较和国别研究，理论推导和实证分析等各个方面。

道施密特教授的《劳动和雇佣法与经济学》论文集按照另一种逻辑框架将劳动与雇佣法经济学学科的发展展现出来。与多诺霍教授的论文集相比，道施密特教授的框架更像一本教科书，一共包括了7大部分，共24篇文章，7大部分分别是：劳动力市场管制的经济分析、雇佣关系的管理和自我管理、雇佣条款和环境及其管制、特殊群体的雇佣管制、雇佣关系终止后的管制、世界劳动力市场情况、劳动和雇佣法的未来发展。这7个部分包括了劳动与雇佣法的各个方面，包括劳动法、职业培训立法、最低工资立法、健康保险立法、职业安全立法、就业歧视立法、工伤保险立法、失业保险法以及养老保险立法等等。这本论文集更具备综述的性质，其中一些文献的作者是应道施密特教授的邀请专门针对本书所写的文章，这些文章以文献综述的方式对劳动与雇佣法经济学特定领域的文献进行了综合和归纳，其原创更少，但是更为综合。对于一个发展不甚完善的学科来说，这种局部的综述工作是很有意义的，道施密特教授在这些文章的基础上进行整体综述，概括出学科的发展框架。如果说多诺霍教授的书是一本纯粹的论文集，那么道施密特教授的成果便是在纯粹论文集的基础上更进了一步，它更相当于多个作者共同合著的教科书，不仅对过去几十年劳动与雇佣法经济学的成果进行了回顾，并在此基础上对未来进行了展望。

这两本论文集在劳动与雇佣法经济学发展的历史上具有重大的意义，但是也存在一些需要完善的地方。多诺霍教授的论文集将多篇论文放在一起，仅以一篇简单的引言对这21篇文章作了简要的介绍，文章各自经典，但是整体的逻辑性稍有欠缺。虽然整理和研读经典文献是进行学科完善的一个重要工作，但是需要在这个基础上更进一步。道施密特教授的书更为系统，但是纵观整本书发现，24篇文章大多由法学院的教授所编著，带有浓厚的法学逻辑分析色彩，这种过于理论化的研究势必具有一定的片面性。这些不足的存在，虽然有遗憾，但为后来者留下了进一步研究的空间。学科的建设是一个循序渐进的过程，而这两本书的不足也为劳动与雇佣法经济学今后的发展指明了方向。

四、劳动与雇佣法经济学在中国的发展：认识与评价

通过对劳动与雇佣法经济学发展历程的回顾，我们发现劳动与雇佣法经济学的发展仍处于初始阶段，学科体系尚未成熟，与法经济学的其他分支例如产权、合同法等相比，劳动与雇佣法经济学仍有较大的发展空间。而该学科在我国的发展也具备较好的条件：一是其上级学科法经济学在我国发展势头良好。法经济学引入中国是20世纪80年代末90年代初的事情，短短20年间，法经济学在我国已经颇具规模和成果，法经济学分析方法已经被广泛应用于政府行为、法律制度、诉讼程序的分析中，开启了一条新的探讨法律和经济发展关系的道路。二是法经济学分析的思维在劳动与雇佣法领域逐渐明显，在我国的法经济学研究领域虽然没有出现劳动与雇佣法经济学的字眼，但是相关的研究逐渐出现，这一点在2008年《劳动合同法》出台之后表现得更为显著。2008年实施的《劳动合同法》激发了隐性劳动与雇佣法经济分析的显性化。大量的法学家、经济学家以及社会学家对这个问题展开了激烈的讨论，探讨《劳动合同法》是否是一部合乎中国发展现状的法律。例如林嘉认为，《劳动合同法》的实施将会大幅度提高企业的用工成本，使企业无法维持正常经营，而无固定期限劳动合同会导致用工机制的僵化，进而对投资环境和就业产生不利影响。张丽宾分析了《劳动合同法》实施对就业的影响，指出《劳动合同法》的实施会导致正规部门劳动合同签订率提高、劳动争议案件增多，并会在短期内减少就业总量，亦会对物价上涨产生压力。这样的讨论很多，不仅在理论上促进了劳动与雇佣法经济学在我国的发展，也引起了政府部门的重视，实证调查研究也在全国各地展开，一时之间劳动法及其相关问题风头无俩。对于我国，劳动问题终究是一个大问题，且随着社会的不断进步和人权意识的崛起，对劳动和雇佣法及其经济分析的关注将会成为社会始终需要关注并调整的重要方面。从学科角度来说，劳动与雇佣法经济学在我国具有强烈的发展需求。

一门学科的兴起可能是因为时代的需要，但是一门学科的发展必定要依靠其理论体系的不断指导。劳动与雇佣法经济学在我国的发展也是这样，需要充分利用国外已有的相对成熟的发展体系和研究方法。劳动与雇佣法经济学在我国的发展要获得长久的生命力，就需要强有力的理论支撑，对国外最佳实践的借鉴将成为最为快捷的方式。

但是在借鉴的过程中，清楚地认识我国的实际将是更为重要的事情。首先，从学科自身发展来说，法经济学发展的不足影响着劳动与雇佣法经济学在我国的发展。国内有关法经济学的研究存在片面性，我国关注法经济学的学者多数是法学家而非经济学家，这就阻碍了我国法学和经济学的真正融合。反映到劳动与雇佣法经济学领域，问题便是目前的研究多基于推理性分析和法律分析，理论和实践脱离，缺乏科学方法的指导。因此积极引入科学的理论体系和研究方法将是下一步学科建设的重点工作。

其次，劳动与雇佣法经济学在我国的发展必须考虑我国法律体系的特点，否则便成了无源之水。一方面，我国法律体系在法理层面有利于劳动与雇佣法经济学的发展。近年我国的劳动法规就法理层面来说呈现出与国际接轨的趋势，例如《劳动合同法》中对无固定期限合同的规定即是按照国际上通用的做法进行的。这使得国外的理论体系在我国具备一定的适应性，也为国际比较奠定了良好的基础。但是另一方面，我国法律体系在执行层面的特殊性对劳动与雇佣法经济学的发展提出了更高的要求。与西方完善的法律体系相比，我国的许多立法并没有很好地执行，这与有些法律本身操作性不强相关，也与权力替代了法律的情况相关，各种“权力一权利一利益”关系的博弈造成了法律困境。在我国，法律的作用并没有发挥到最大化，也很难发挥到最大化，这就产生了法律本身和法律执行之间的区别。因此劳动与雇佣法经济学在我国的发展不能仅仅关注法律本身，还要注重法律执行过程中多种力量的综合，这些力量来自于法律体系、法律之上的体系——权力部门、法律之下的体系——基层群众，正是这些力量的综合构成了真正发挥作用的劳动与雇佣法律规则。劳动与雇佣法经济学在我国的发展要注重这种力量，要运用这种力量，其最终的目的是促进劳动与雇佣法律体系在我国的完善与正规化，以及劳动和雇佣法与我国经济的协调发展。

作者：杨伟国　代懋

第三篇：劳动规章制度法律性质“软法解释论”之提出及证成

内容摘要：梳理我国关于劳动规章制度研究的文献，学界主要围绕七个问题展开讨论和争论，是为劳动规章制度研究“七问”。解决“七问”的关键在于其中劳动规章制度法律性质的答案。现有关于劳动规章制度法律性质的几种学说，对劳动规章制度的不同方面具有解释力，但仍需在提炼各说共识的基础上，从新的研究视角进行解释，才能整合既有学说的优点，弥补其理论上的缺憾，进而发挥对司法实践的指引作用。归纳劳动规章制度法律性质各说的优点，其共识性基础在于合意作为劳动规章制度的效力基础、维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利作为劳动规章制度的二元目标、效率与公平的平衡作为劳动规章制度的价值追求。在此基础上，软法理论可以对各说的缺憾进行理论上的补足解释，最终形成了关于劳动规章制度法律性质的软法解释论观点。最后，软法解释论对开篇归纳的七个主要问题，均能作出比较明确的回应。

关键词：劳动规章制度 法律性质 软法 解释论

一、劳动规章制度“七问”及其争议

除劳动法律法规、集体合同和劳动合同之外，作为劳动法制度的重要组成部分，劳动规章制度 〔1 〕也是调整劳动关系的重要依据，从而也是劳动法理论研究的重要问题之一。我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关司法解释、部门规章，规定了劳动规章制度作为用人单位的法定义务、劳动规章制度的生效要件、劳动规章制度违法作为劳动单方解除劳动合同的依据、劳动者严重违反劳动规章制度作为用人单位单方解除劳动合同的依据、劳动行政部门对用人单位劳动规章制度的监督检查和处罚职权，以及劳动规章制度违法的法律责任等涉及劳动规章制度各方面的内容。〔2 〕伴随着这些制度的逐步确立，我国劳动法学者对劳动规章制度的概念、内涵、特征、性质、功能及司法适用等问题展开了研究和讨论。笔者梳理了1999年以来发表在国内核心期刊上有关劳动规章制度的学术论文，发现这些研究围绕劳动规章制度的七个主要问题展开讨论和争论。为行文方便，笔者将其简称为劳动规章制度的“七问”，并将其问题及争议分述如下，以便在此基础上提出研究的核心命题：

一是劳动规章制度的法律性质问题。我国实践中劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据，但立法和劳动法理论均未给劳动规章制度的法律性质下一定论。〔3 〕而对劳动规章制度法律性质的不同理解，又会导致劳动规章制度调整劳动关系的理论和实务形成不同的观点和争论。无论是较早的日本和我国台湾地区，还是晚近的我国大陆地区，劳动法理论和实务界对该问题的探讨可谓学说众多，然无有定论，理论上形成了合同说（契约规范说）、法规范说、集体合意说、根据二分说、劳动力支配权转移说、组织性表达合意说 〔4 〕等多种观点，实务上有采其一种或兼采数种观点者。〔5 〕不同学说对劳动规章制度的解释各有其优越性和缺点，但学者们并未达成共识。

二是用人单位的惩戒权问题。惩戒权（又称处罚权）是指用人单位对违反劳动规章制度的劳动者进行处罚的权利。〔6 〕关于处罚权的产生依据，有固有权说、法规范说、否定说、契约说、集体合意说等五种不同的观点，其中固有权说和契约说是主流学说。五种学说的不同点在于，前三者均认为处罚权是用人单位单方行使的权利，而后两者则认为处罚权只有得到劳动者同意时才能适用。〔7 〕由于惩戒权属劳动规章制度之一部，其性质则与劳动规章制度法律性质相一致，是故该问题因后者的学说林立而致不同学者各执己见。

三是劳动规章制度与劳动合同的效力冲突问题。该问题一方面源于我国实践中处理劳动规章制度与劳动合同关系的不同形式，或明定劳动规章制度是劳动合同的内容，对当事人具有约束力，或明定劳动者应遵守劳动规章制度，违反者用人单位有权依据规章制度进行处理；〔8 〕另一方面源于对劳动规章制度法律性质的争论，合同说（契约规范说）与法规范说对两者关系的处理持不同意见，前者将劳动规章制度置于劳动合同约束之下，后者则相反。〔9 〕此外，各国劳动法亦对此问题作出不同规定，成为各家学说援引论证其观点的不同依据。

四是制定劳动规章制度的“单决”或“共决”问题。从立法实践上说，该问题源于理解我国《劳动合同法》第4条的争论。在劳动规章制度的制定上，《劳动合同法》第4条规定应由用人单位与工会或职工代表“协商确定”，由此产生了劳动规章制度究竟由用人单位听取相对方意见后单方决定，还是与之共同决定的理论解释问题。〔10 〕但从学说争议上看，该问题却是合同说（契约规范说）与法规范说从一开始就争论的问题。尽管实务中无论用人单位还是职工都不否认劳动规章制度的制定有某种合意存在，但此种合意究竟为何种形式及内涵，理论上无法加以提炼和解释。

五是劳动规章制度对劳动者不利益变更的效力问题。该问题源于日本及我国台湾地区学者对1968年日本最高法院大法庭“秋北巴士事件”判决中发表工作规则（即笔者所称劳动规章制度）法律性质及变更效力的法律见解，以及后续类似判决要旨的探讨，进而引起我国大陆地区学者讨论及思考。要而言之，即用人单位单方变更劳动规章制度之内容，而对劳动者不利时，变更后的劳动规章制度是否对劳动者具有约束力？〔11 〕我国大陆地区学者则经由该判决研究我国劳动规章制度制定、变更的制度空白和学理分析问题。〔12 〕

六是对劳动规章制度的合理性审查问题。该问题属“秋北巴士事件”判决所确立的合理性审查模式的后续问题。日本和我国台湾地区学者关注的是对劳动规章制度变更合理性审查的判断标准问题；〔13 〕我国大陆地区也有学者认为应当借鉴台湾地区对劳动规章制度进行合理性控制的经验，使我国劳动规章制度的改良从形式正义转变为实质正义，注重对劳动规章制度形成、变更的合理性控制，并主张引入交易习惯和行规作为合理判断标准。〔14 〕而其他大陆地区学者则对劳动争议仲裁委员会和法院究竟应否对劳动规章制度进行合理性审查尚有争论。反对方认为，虽然对企业规章制度合理性审查的出发点是为了维护职工利益，但搞乱了企业正常的民主管理秩序，是不合法的；〔15 〕支持方则认为，劳动者在劳动规章制度制定中仅有协商权而无讨论通过权，合理性审查是为了保护谈判中处于弱势地位的劳动者，是合法的。〔16 〕

七是如何理解建立劳动规章制度的“协商确定”问题。该问题主要是从语义和概念分析视角揭示《劳动合同法》第4条中“协商确定”的内涵，以为“单决”还是“共决”下一定论。遗憾的是，学者们对此也存在不同看法。有学者认为，《劳动合同法》用“协商”而不用“协商一致”，不可能是立法疏漏，只能理解为“只要协商，不需协商一致”，工会可提出不同意见，但采纳与否由用人单位决定；〔17 〕而另有学者借由哈贝马斯的商谈理论论证，协商的精义在于“通过程序产生实体，诉诸理由达成共识”，故“协商确定”是劳资双方共同决定，而非资方听取劳动者意见后单方决定。〔18 〕

上述“七问”及其争议，勾勒出了既有文献对劳动规章制度问题的研究现状。除其中合理性审查问题乃由司法实践所引起之外，其他诸问题究其根本而言，还是其中“天问”所致。对劳动规章制度的法律性质的不同理解，导致了对其他问题的不同回答。梳理既有不同学说，其合理性不容置喙，而其缺憾却尚需弥补，但又不能引起进一步的争议。唯一可行的方法，只能是在各说基础上寻求一种共识，并提供一种协调不同观点的解释视角，进而为司法实践提供确定的指引。

二、学说演进及其述评

对于劳动规章制度的法律性质，仅较早的日本法学界即存在号称“四派十三家”之多的学说种类，〔19 〕加上我国台湾地区、大陆地区诸新说，想要一一梳理，不啻皓首穷经，卷帙浩繁，诚为难矣。笔者的目的在于寻求共识，及寻求协调各说缺憾的可能性，故仅梳理其中代表性学说，对其细微之处不一一评述。

（一）各说优点及其共识的归纳

1.各说见解及优点述评

合同说（契约规范说）基本见解为：劳动规章制度系由雇主单方制定或变更，本是一种单纯的社会规范，后经劳动者同意而成为劳动合同一部，以约束或劳动关系。〔20 〕根据对合意的不同理解，该说又分为“纯粹合同说”、“格式合同说”和“事实上习惯说”三种。

合同说的优点有三：（1）符合合同自由的民法原则，尊重劳动者意志，最能实现保护劳动者权利；（2）较好地处理了劳动规章制度与劳动合同的关系，避免劳动合同虚化，维护其调整劳动关系的基础地位；（3）对我国而言，合同说符合订约实践，许多用人单位将劳动规章制度约定为劳动合同的附件，从而对劳动者具有约束力。

法规范说基本见解为：劳动规章制度具有法律拘束力的根源，在于其所具有的法规范性质，而与劳动者的主观意思无关。〔21 〕劳动者非制定主体，无法接受用人单位管理时，可以“用脚投票”。〔22 〕根据权力源泉不同，该说细分为经营权说、习惯法说和授权法说，其中授权法说确认劳动规章制度的法规范性质乃是为了保护劳动者权利，限制用人单位恣意行使劳动指挥权的法规范，为有力学说。

法规范说的优点有三：（1）在形式上具有解释力，因劳动规章制度由用人单位单方制定、约束劳动者，具有与法规范类似的外在特征；（2）与劳动规章制度的客观实践相符，能够解释劳动者对用人单位的服从；（3）就我国而言，源于传统体制和组织规模，许多大中型企业的劳动规章制度号称“厂规厂法”，已成为有约束力的社会规范。

集体合意说基本见解为：劳动条件等事项应由劳资双方合意共商，非经集体合意不得对劳动者产生效力。该说介于“合同说”与“法规范说”之间，承认用人单位享有一定限度的经营管理权，是劳资双方利益均衡妥协的产物。〔23 〕

集体合意说优点有三：（1）符合协调劳动关系的长远考虑，主张劳动者集体与用人单位进行谈判争取权利，为最理想的模式；（2）力求在维护用人单位经营自主权与保护劳动者之间寻找平衡点，均衡各方利益，较容易被接受；（3）正视企业自治需求与劳动者权益之间的冲突，从源头控制劳动规章的出台及其合理性，附加配套的适度事前或事后监管，更有利于保障劳动者权益。

根据二分说基本见解为：劳动规章的内容分为工资、工作时间等狭义劳动条件和劳动者应遵守的劳动行为规范两部分。前者为劳动合同固有内容，须获得劳动者同意才能生效，后者为用人单位依经营管理权和劳动指挥权制定，只需告知劳动者即可生效。

根据二分说优点有三：（1）“二分法”具体考虑了用人单位和劳动者各自的利益诉求，依其诉求而对同意方式进行区别，具有合理性；（2）从历史沿革角度，认识到劳动规章制度之演变，系由用人单位维护生产秩序之必要性和劳动者维护自身权利的合理性两者对立统一而形成，符合劳动规章制度形成的客观情况，价值无涉；（3）该说对我国的独特价值，还在于从源头上避免学界、实务界在劳动规章与劳动合同效力冲突问题上的不必要争议。〔24 〕

劳动力支配权转移说基本见解为：劳动规章制度的效力源于劳动者经由劳动合同对劳动力支配权让与的承诺，承诺的形式包括具体性承诺和概括性承诺，故劳动规章制度的效力源于劳动合同。〔25 〕

劳动力支配权转移说优点有三：（1）开辟了认识劳动规章制度性质的新视角，认识到其调整事实上不平等的劳资主体之间法律关系的社会法性格，亦符合“差异—结构—均衡”的经济法基本原理；〔26 〕（2）具体性承诺与概括性承诺的二分法以及前者优于后者的效力位阶，构成了一个劳动者同意调整劳动关系的完整机制，理论自足；（3）将劳动规章制度纳入微观层次的契约调整范围，主张尽可能扩大具体性承诺，有利于保障弱势劳动者权利。

2.各说共识之归纳

通过对各代表性学说基本见解及其优点的述评，笔者发现，各说的主要观点均各有优点，同时总体上亦在以下三个方面呈现出共通性，可提炼为各说的共识性基础。

一是对用人单位与劳动者不同合意形式存在的肯定。开篇“七问”中第四问提及，无论用人单位还是劳动者均不否认劳动规章制度形成及制定中，双方存在合意，单从上述各说中的一种观察，无法从理论上提炼和解释此种合意的内涵。而通过对不同学说优点的比较，笔者发现，合意及其不同形式的存在，渐露出表征，只差临门一脚。合同说中的劳动者明示或默示同意，即体现了用人单位与劳动者的合意，而且是劳动力支配权转移说中提及的完全的具体性承诺；法规范说中的“共议”也主张用人单位应当充分听取劳动者的意见，其“单决”也是“民主上的集中”，其合意基础显而易见；顾名思义，集体合意说认为，有关劳动规章制度的形成、变更，均须经由劳动者集体同意而生效；根据二分说中的合意，则具体分为了劳动者同意和用人单位告知两种形式，尽管程度强弱各异，但仍无法否认其中合意之存在；劳动力支配权转移说本基于合同说，其合意也与之一致，只是细分为具体性承诺和概括性承诺两种形式。

因此，可初步总结出，劳动规章制度的效力基础在于用人单位与劳动者的合意。这种合意视双方主体、劳动规章制度的不同部分，以及劳动规章制度形成、变更的不同阶段而有所不同，区分这种不同的合理理由，在于对劳动规章制度所欲实现之目的的不同考量。

二是对劳动规章制度二元目的的正视。经由上述比较，笔者发现，各说评述其优点时，均强调该说对实现劳动规章制度维护用人单位经营自主权和维护劳动者权利的积极作用。例如，合同说具有主体地位平等、意思自治的民法性格，劳动者同意作为防止用人单位恣意行权的有力武器，可以更好地保护劳动者权利；而用人单位将劳动规章制度约定为劳动合同的一部分，则以劳动者同意的形式获得了其所制定劳动规章制度的效力基础。只要用人单位履行了民主程序和公示程序，劳动者违反即受到规定的处罚，生产经营秩序和经营自主权因而得到维护。劳动力支配权转移说与此一致。法规范说对维护用人单位经营自主权和生产经营秩序的强调显而易见，而其对劳动者权利的维护则主要体现为共议作为必经程序，即非经共议者用人单位不得单方决定劳动规章制度的形成及变更。集体合意说和根据二分说则直接将二元目的作为其立论合理性的主要依据，进而主张协调维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利，从中寻求平衡点。

因此，可初步总结出，劳动规章制度存在的目的，是兼顾用人单位经营自主权和劳动者权利保护的二元目标，而对劳动规章制度法律性质的探讨，亦不能脱离此二元目的，而应当从有利于协调两者的思路加以考量。

三是对劳动规章制度二元价值的强调。对各说优点进行法的价值分析，笔者发现，上述各代表学说，均强调其理论对效率与公平价值的促进与维护。例如，合同说中的格式条款说，即主张劳动规章制度之所以为格式条款，乃因其有利于降低用人单位的个别订约成本，有利于与劳动者合意的快速达成，从而降低交易成本，提高其用人效率；对内容复杂的劳动规章制度进行实质审查，与劳动者的法律素养和知识储备不符，难谓公平；而格式条款则有利于避免此困境，及时保障劳动权的行使，同时把劳动规章制度可能存在的风险转移给处于强势地位、具备审查能力的用人单位，也符合风险负担的效率原则。法规范说的效率价值在于，由用人单位主导制定劳动规章制度，可以避免因个体劳动者基于自身利益考虑，选择“理性冷漠”而不参与劳动规章制度制定的效率损失；其公平价值在于，劳动规章制度本身作为限制用人单位恣意行权的依据，法律通过对用人单位的限权，以保护劳动者权利不受其侵害。作为折衷说的集体合意说和根据二分说，其效率价值在于具体考虑了合意需要的不同程度，进行分类设置，提高了合意达成的效率；而其公平价值则体现为，对直接关系劳动者切身利益的劳动规章内容，规定较高乃至最高程度的合意，以实现对劳动者的保护。

因此，可初步总结出，各说在法的基本价值上，无一例外地强调了劳动规章制度应当具有的促进效率与公平的二元价值，而对劳动规章制度法律性质的探讨，也不可忽视乃至有损于此二元价值的实现。

（二）各说缺憾及其协调可能性之探讨

1.对各说缺憾的述评

契约说的缺陷在于，把劳动规章制度视为合同只是一种拟制，实践中往往与事实不符。同时由于劳动者对劳动规章制度的同意属默示同意，用人单位可依此单方面变更劳动规章制度的内容，合同说对此无法解释。

法规说的缺陷在于，从法规范的制定主体、制定程序及其表现形式看，劳动规章制度与法规范都呈现实质不同。用人单位非国家机关，授权立法之说无充分法理依据。故该说过分提高了劳动规章制度的法律地位，不当地授予私人以“立法”权，使用人单位因此获得近乎国家对国民的统治地位。〔27 〕此外，用人单位的所有权无法及于劳动者，因其出卖的是劳动力，而非独立人格；且习惯法不属于我国法律明文规定的渊源，与日本及我国台湾地区学者不同，我国大陆地区学者排斥“事实上习惯”条款的适用。

集体合意说的缺陷在于，劳动者集体行权须以集体谈判制度和强大的工会组织为保障，而目前我国集体谈判制度立法不足，且体现劳动者集体意志的工会事实上缺乏代表性，实践中沦为为用人单位管理者站台的“御用工会”，故民主程序的形式正义无法保障个体劳动者意志在劳动规章制度中得到尊重和认可。因此，“劳动规章制度虽具有向集体合同调整方式发展的潜力，但现阶段却无法承担该重任”。〔28 〕

根据二分说的缺陷在于，实践中很难区分狭义劳动条件及用人单位内部行为规范两部分，强行区分有损劳动规章制度的整体性和完整性。同时，许多被划为劳动行为规范的内容，实际上与劳动者权利存在密切联系，也是劳动者关心的劳动条件。因此，实务中该说存在操作困难。

劳动力支配权转移说一方面其概括性承诺存在与契约说类似的缺陷，另一方面，具体性承诺具体化为行为守则，则又出现与根据二分说类似的缺陷。

2.协调的可能性

基于对各说缺陷的梳理，笔者产生了一种“否定之否定”的思维，反思上述反对意见究竟是否无法反驳，或是各说之上述缺陷究竟是否无法弥补。笔者对照上述反对意见，提出下列问题并加以回答，试图寻求协调各说缺憾的可能性。

问题一，合意的形式仅有一种吗？合同说的反对意见认为，把劳动规章制度的性质视为合同仅是一种拟制而与实践不符。根据上文中对各说共识的提炼，劳动规章制度的效力基础在于用人单位与劳动者双方的合意，殆无疑义。但合意是否必须以合同的形式表现呢？答案是否定的。

就民法本身范围内而言，合同仅是表达合意的一种方式，即表现为地位平等的双方当事人之间的“要约-承诺”过程。而其他形式表达的合意也存在，例如实际履行。行政法学者认为，契约自由的本质在于“由于契约是意志和意志间的相互关系，所以契约的本性就在于共同意志和特殊意志都获得表达”，故行政合意的形成是基于双向沟通交流的共同意志表达，〔29 〕而行政合意达成的形式显然与“要约—承诺”的合同合意不同。此外，有学者梳理罗马法上合意的内涵，认为合意的本源性力量乃是当事人的意志，去形式化趋势使当事人意志“浮出形式的表面而开始改变契约的本体构成”，经由法学家的抽象和总结，“以合意的方式从形式中分离出来”，形成“从形式中淅出的内在合意”。〔30 〕因此，可以得出结论，合同只是表达合意的一种形式，而合意的内涵在于自由意志的表达。用人单位与劳动者合意的形成，不在于合同的拟制形式，而在双方意志表达而形成共同意志。

问题二，法的制定主体一定是国家吗？对法规范说最直接也最致命的批评，在于强调用人单位作为劳动规章的制定主体，不应当具有同国家一样的法制定主体的地位，承认劳动规章制度的法规范性质，即不当地授予用人单位以“私人”立法权。然而，从法理上考察，法的制定主体是否必须是国家呢？答案也是否定的。

上述对法规范说的批评，其论者受困于以国家为法制化唯一轴心的“国家—控制”范式，对“法”的理解必然是法规范的国家性、法逻辑的对抗性和法秩序的强制性，因而法规范只能被理解为体现国家意志、由国家制定或认可，并依靠国家强制力保证实施的“国家法”。〔31 〕此种狭义的法定义，自然将社会共同体的自治规范等社会规范排除在法的范围之外，因其不具备法的国家性特征。〔32 〕如果修正法的定义，就会发现法的实质乃是公意的表达，而公意并不仅仅包括立法者意志或者国家意志，也包括社会共同体意志。究其本质，公意是每个人的共同利益，换句话说，乃是共同意志的表达。因此，经由上述论证思路，可以证明，劳动规章制度乃是用人单位与劳动者构成的社会共同体为维护其共同利益而表达的共同意志，具备移除了国家性的“法”——软法的一般特征。如此，法规范说之解释力可得到极大补强。查法规范说的演进，已有学者提出修正的法规范说。如法的效力赋予说，认为劳动规章制度属于准法律规范，〔33 〕其理正在于此，唯应理直气壮地倡导法规范说。

问题三，个体劳动者意志一定要通过集体行权来实现吗？集体合意说之所以被称为劳动规章制度的理想模式，是因为在有效的集体谈判制度和强大工会组织保障下，个别劳动者的谈判能力能形成强有力的集体合意与用人单位形成对等的谈判力量，从而有力制约用人单位的劳动指挥权，保障劳动者权利。现实条件的不具备使得该说于实务中无法有效发挥其作用，以致集体合意沦为俎上之肉，任由用人单位宰割。然而，若反思上述批评，个体劳动者的意志是否必须经由集体行权而实现其谈判能力的汇聚呢？答案仍然是否定的。

上述批评所持的，仍然是具有法逻辑的对抗性特征的国家法立场，导致其论者僵化地理解作为法的规范和调整对象的社会关系——劳动关系，主张用人单位与劳动者的利益关系是一种零和博弈，一方利益的优化只能以恶化另一方的利益为代价。〔34 〕正如上文对各说提出的共识，维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利乃是劳动规章制度的二元目的，而效率与公平的价值平衡也是劳动规章制度应当追求的法律价值。这样的共识，已经对上述批评提出了有力的反证。用人单位与劳动者之间并非是对立的利益关系，相反，两者之间存在着相互依存的共同利益，构成了一种劳动关系的社会共同体。倘若抛弃上述批评论者所持的国家管制思维，转向公共治理的法律之治模式，就会发现“治理是将不同公民的偏好意愿转化为有效的政策选择的方法手段，以及将多元社会利益转化为统一行动、并实现社会主体的服从”，〔35 〕而个体劳动者意志将经由用人单位开放的管理和广泛的公众参与而形成强有力的表达力量。因此，个体劳动者意志并不必须经过集体行权而增强其谈判能力，关键是劳动规章制度的形成和变更，能够体现出广泛的公众参与和劳动者意志的自由表达。

问题四，如何协调狭义劳动条件与劳动行为规范的相对分离和相对统一？对此问题的破解最为困难，因其直接指向根据二分说的可行性，也是由于该说本身坚持对狭义劳动条件和劳动行为规范的彻底区分。但若立足修正的“根据二分说”，则有破解上述批评的理由。

修正的“根据二分说”主张以“内容是否直接关系劳动者的切身利益”作为区分狭义劳动条件和劳动行为规范的标准，具体的辅助性标准包括以合意及对价作为认定狭义劳动条件之标准，以行为指引作为认定劳动行为规范的特征。〔36 〕

修正的“根据二分说”已经解决了狭义劳动条件和劳动行为规范的相对分离问题，需要进一步解释的是两者相对统一的问题。的确无法否认，两者存在着密切关联，因劳动行为规范的内容，如劳动纪律，很大程度上与狭义劳动条件中的工资、奖金有密切关联。则如何避免用人单位恣意修改劳动纪律，藉由惩戒权侵犯劳动者获得工资、奖金的权利？问题的解决当然是依靠劳动争议仲裁委员会或法院对劳动规章内容的合理性审查机制。因合理性审查机制所欲解决的问题，即劳动规章制度出现不利于劳动者的变更情形时，劳动者权利的保护问题。

三、劳动规章制度的软法解释及其对“七问”的回应

通过对劳动规章制度法律性质诸说进行共识的提炼和缺憾的协调及补足，笔者已经就劳动规章制度法律性质问题作了一个初步的整合，但仍需进一步统一各说观点，形成一种系统性的解释。

（一）劳动规章制度：基于共识和协调可能性的软法解释

上文中从各说提炼出的三点共识，各自解释了劳动规章制度法律性质的不同方面，为使其具有系统性和一致性，笔者在此从立论的角度加以阐明。

1.合同说：对劳动规章制度效力基础的解释

在现代社会，从事交易活动的个人受到的法律约束主要有两种，即以本人同意为前提的契约规范和非以本人同意为前提、具有强制性的法律规范。〔37 〕这种公法、私法二元对立的观点，导致了学者们对劳动规章制度法律性质的认识形成了合同说与法规范说两种看似截然对立的不同观点，以为两说的根本区别在于是否承认劳动规章制度的形成有合意存在。然而，无论是从理论上的推理，还是实践中的调查，均无法否认用人单位与劳动者之间某种合意的存在，区别仅在于不同的表达方式。合同说的合意表达方式即合同合意，表现为当事人双方“要约—承诺”的意思一致；而法规范说的合意表达方式则体现为劳动规章制度制定过程中用人单位与劳动者双方的“共议”——无论是单决还是共决。而抛却合意表达的形式，合意在不同部门法中具有共同的本质法理，即不同主体基于沟通和交流的自由意志表达。故对合同说拟制合意的质疑实际上是一种形式主义的解释，虽符合民法理论的研究思路，但却无法否认劳动规章制度制定过程中用人单位与劳动者双方的合意表达。因此，笔者认为，合同说能够有效地解释劳动规章制度的效力基础——用人单位与劳动者的合意。

2.法规范说：对劳动规章制度法规范特征的解释

法规范说中的授权法说认为，劳动规章制度是一种法规范，具有法规范的一般特征，其约束力为法律所授予，以限制用人单位恣意行使其劳动指挥权，保护劳动者权利。可以说，授权法说对劳动规章制度外在特征的把握是相当精准的，对劳动规章制度的功能也作了具体的合理说明。而对法规范说的批评，乃质疑劳动规章制度作为法规范地位的合理性，认为该说片面拔高了用人单位的主体地位，使其与统治人民的国家相等同，不仅在法理上存在缺陷，且使劳资双方权利处于失衡状态，劳动者权利将因此受到严重威胁。

劳动规章制度的法规范特征，学者们忙于对该说的批判和质疑，而疏于对其法规范特征的论述，并未见诸既有文献。笔者在此作一简单概括，以明确法规范说的解释力。作为一种调整社会关系的独特规范，法因其公共性而区别于私人契约，因其普适性而区别于具体行为，因其对权利/义务的配置性而区别于公共决定，因其提出规范性要求而区别于对现实的描述，因其拘束性而区别于政治宣言，因其实施往往诉诸外部性物理力量而区别于主要依靠内心谴责的道德规范。〔38 〕据此，劳动规章制度具有法的公共性特征，这种公共性体现为用人单位内部不确定的多数人范围；具有法的普适性特征，对用人单位内部同属劳动者的所有人适用；具有权利/义务的配置性特征，无论是职工招聘与培训制度、劳动合同管理制度、薪酬管理制度，还是岗位职责管理制度、考勤制度、奖励和惩罚制度，都具有明显的权利义务特征；具有规范性要求，其具体制度规定要求避免用语模糊、具有针对性和内容细化，符合制度规范的特征；其对用人单位和劳动者双方均有拘束力，违反者需承担规定的责任，或是责令改正的行政处罚，或是经济方面的不利益损失。故劳动规章制度在上述五个方面均与法规范特征相符，法规范说的解释力显而易见。

至于对法规范说立论在法理上的批评，其论者囿于“国家—控制”的法范式，将法限定为由国家强制力保障的国家法范围，将许多同样具有法规范特征而不具有国家性特征的社会规范排除在法的定义之外。故其批评看似击中了法规范说的软肋，实则如击中棉花一般，其说服力十分有限。盖因法的本质乃公意的表达，公意乃每个人共同意志之体现，故社会共同体所制定的自治性规范，当然地属于法的范畴。劳动规章制度系由用人单位与劳动者基于合意基础而制定，其目的在于维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利，实现效率与公平价值的平衡协调，故具有法的本质属性。而后来学者将其修正为法的效力赋予说，其说服力则更为允当。因此，法规范说描述了劳动规章制度作为移除了国家性特征的法规范——软法的基本特征。

3.集体合意说：对劳动规章制度形成机制的解释

集体合意说合理地描述了劳动规章制度形成及变更的机制，即个体劳动者意志经由工会组织集体行权而形成集体谈判能力，实现与用人单位的对等谈判，堪称劳动规章制度运行的理想模式。而批评者谓我国集体谈判制度立法不足，工会组织沦为“御用工会”，集体合意已丧失现实基础，乃空中楼阁。其批评乍看起来如醍醐灌顶，而实际上仍属隔靴搔痒，说服力亦有限。

其缘由在于，某些论者仍持用人单位与劳动者利益非此即彼的对抗性国家法立场，停留在国家管制的旧有思维上。现代社会中我国对劳动关系的法律调整，已经从最初的放开用人单位经营自主权到21世纪初的劳动者自治，再到目前的创新社会治理的理念转变，其调整手段也从最初的国家管制到中间的经济性规制，再发展到合作治理模式。而合作治理模式经由用人单位的公开管理和劳动者广泛的公众参与，可以实现共同意志的统一和各方利益的协调、均衡，达到与集体谈判的对抗机制同等之效果。因此，集体合意说合理描述了劳动规章制度的形成及运行机制，其解释力仍然存在。

4.修正的“根据二分说”：对劳动规章制度结构及功能的解释

根据二分说强调对劳动规章制度作狭义劳动条件和劳动行为规范的彻底划分，以适应劳动规章制度形成、变更的不同阶段对合意程度的不同需求，促进劳动规章制度的效率价值。而批评者认为，该说无法彻底划分两部分内容，因两者均与劳动者权利密切相关，强行划分有损于劳动规章制度的整体性。

此种批评不可谓无道理，但修正的“根据二分说”已提出具体的划分标准及辅助性判断标准，解决了无法彻底划分狭义劳动条件和劳动行为规范的问题。对于两者关联性导致对劳动者的不利益变更，可借由司法实践中确立合理性审查机制来解决劳动者权利保护问题。修正的“根据二分说”根据劳动规章制度的二元目的，和平衡效率与公平的价值目标，将劳动规章制度作类型化处理，形成一种基于制度功能的二元结构，符合经济法的基本假设，理论上也站得住脚。〔39 〕

5.合理性审查机制：对劳动规章制度效力保障的解释

目前，大陆学者也倡导借鉴日本的合理性控制机制，对劳动规章制度的合理性进行审查，但学者们并未从理论上解释，为什么要对劳动规章制度的内容进行合理性审查？少数几篇文献也仅仅是谈到了合理性审查对于保护劳动者权利的作用，其说服力有限。笔者认为，国外司法实践确立的合理性审查机制，可以解决劳动规章制度的效力保障问题，进而有利于协调劳动规章制度的二元目标，平衡效率与公平的二元价值。

尽管劳动规章制度具有法规范的外在特征，基于合作治理的理念固然能起到协调劳动关系的作用。但需要指出的是，劳动规章制度对用人单位及劳动者双方的约束力是有限的。因劳动规章制度的效力基础为合意，而合意由劳动合同和共同意志表达产生。而一旦双方主体的行为超出劳动合同约定范围，也无法形成共同意志。例如，一方利用劳动规章制度侵害到另一方的利益，则劳动规章制度无法约束双方，须借助外在的国家强制力。而司法实践的合理性审查机制即是这种情形下劳动规章制度的效力保障。

（二）软法解释论对“七问”的回应

经由上述立论阐释，笔者在提炼诸学说共识基础上，结合软法理论弥补各说理论上的缺憾，从而形成了笔者自己对劳动规章制度法律性质的软法解释观点。需要指出的是，这只是一种整合既有学说，协调不同观点争议的解释论，并非一种独立的创新观点。倘有创新之处，则在于其认为既有诸学说的各自优点，解释了劳动规章制度法律性质的不同方面。回到开篇提出的劳动规章制度“七问”，笔者试图以软法解释论对这些问题作一些不免挂一漏万的回应。

综合上述软法解释论的观点，笔者认为，劳动规章制度是由用人单位和劳动者双方构成的社会共同体基于共同意志表达的合意基础而制定，并经由共同意志表达的合意机制保障运行，旨在协调维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利的二元目标，平衡效率与公平价值的合作治理规范。

惩戒权属劳动规章制度的一部分，被规定为用人单位的权力，劳动者违反相应制度时，应承受不利后果。但是，劳动规章制度中的惩罚制度虽具有法的公共性和普适性特征，也具有一定程度的拘束力，但作为一种治理规范，其规范性要求远远达不到国家法的严格程度。故当惩戒制度缺乏规范性，以致可能损及劳动规章制度的效力基础时，应当允许对其合理性进行司法审查。

劳动法律法规、劳动合同及集体合同的规定构成劳动规章制度的法规范渊源，这就要求作为一种治理规范的劳动规章制度在内容上不得与劳动法律法规、劳动合同和集体合同相抵触，否则则缺乏效力基础。因此，笔者认为，劳动规章制度的效力位阶低于劳动合同。

笔者认为，制定劳动规章制度的“单决”还是“共决”问题，并没有指明问题的本质，问题的本质在于用人单位与劳动者如何自由表达其真实意志，在充分沟通和交流的基础上形成共同意志。如果共同意志得以表达，则“单决”“共决”之争没有实质意义；若共同意志得以表达，则争论也是没有意义的。因此，笔者同意一些学者的看法，从理论及实务来看，此问题属伪问题。〔40 〕

当劳动规章制度对劳动者不利益变更时，若用人单位就该项不利益变更有生产经营上的必要性，且已充分听取劳动者的意见，形成共同意志，则该变更对个体劳动者具有拘束力，唯用人单位须处于衡平个体劳动者损失的程度，给予合理补偿。否则，应当允许司法介入进行合理性审查，审查变更的必要性及合理程度。

合理性审查机制使软法得以硬化并确保其实施效果是劳动规章制度的效力保障，应当予以肯定。但我国应在司法实践中由最高人民法院尽快确定一批同类案件的指导性案例，拟定判决要旨作为合理性判断的基本原则和辅助标准。

理解建立劳动规章制度的“协商确定”问题的关键，在于用人单位与劳动者是否已在充分沟通交流基础上形成共同意志，故协商的过程重于结果。因此，笔者认为，“协商确定”的含义在于，用人单位在与工会或职工代表协商过程中，双方应当享有某些程序性权利，例如各方均享有不受任何强迫自由、充分地陈述意见的权利。

结 语

解决劳动规章制度研究“七问”的关键在于其中劳动规章制度法律性质的答案。现有关于劳动规章制度法律性质的几种学说，对劳动规章制度的不同方面具有解释力，但仍需在提炼各说共识的基础上，从新的研究视角进行解释，才能整合既有学说的优点，弥补其理论上的缺憾，进而发挥对司法实践的指引作用。

归纳劳动规章制度法律性质各说的优点，其共识性基础在于合意作为劳动规章制度的效力基础、维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利作为劳动规章制度的二元目标、效率与公平的平衡作为劳动规章制度的价值追求；在此基础上软法理论可以对各说的缺憾进行理论上的补足解释，最终形成关于劳动规章制度法律性质的软法解释论观点，对开篇归纳的七个主要问题，均能推导比较清晰的观点。

劳动规章制度是一种具有软法性质的合作治理规范，基于用人单位与劳动者的共同合意而建立，旨在协调维护用人单位经营自主权和保护劳动者权利的二元目标，实现效率与公平价值的平衡。用人单位可据以享有劳动管理过程中的惩戒权，但应以劳动规章的明文规定保证行使程序和方式的规范性，并接受司法机关的合理性审查。劳动合同的效力为法律所保证，是决定劳动者与用人单位形成社会共同体的基础契约，也决定着劳动规章制度的合意基础，故劳动规章制度的效力位阶低于劳动合同。制定劳动规章制度的“单决”还是“共决”问题，实质上是一个伪命题，真正的问题在于用人单位与劳动者真实意志的自由表达。即使劳动规章制度形成不利于劳动者的修改，若共同意志经自由表达得以确立，则个体劳动者应当服从，但应获得衡平利益的合理补偿。合理性审查机制是有益的域外经验，有赖于最高人民法院以指导性案例确立明确审查原则与辅助标准，方能发挥其价值。为保证共同意志的形成确系自由、平等地交流后达成，用人单位与劳动者双方在协商过程中应当享有某些程序性权利，这才是“协商确定”的关键所在。

作者：覃甫政

第四篇：论我国劳动教养制度

【摘 要】我国的劳动教养制度经过几十年的坎坷历练满足了当时中国的现实需要，规范了当时的社会形势。但是，随着改革开放的进一步发展以及科学发展观的不断深入，我国劳动教养制度也日益显露出种种弊端，劳动教养制度与社会发展显得有些格格不入。因此，本文从我国劳动教养制度传统的基本概况出发，来论述其时代背景下存废问题。

【关键词】劳动教养;现状;存废问题

一、 我国劳动教养制度的基本概况

刚建国不久的中国，正处于稳固国内紧迫情势，坚持并维护中国共产党的伟大领导，肃清党内及人民内部的敌对分子，加紧建设各项制度和公共设施，从而迈向人民民主新时期。我国劳动教养制度产生于1957年，经历了长期战争的中国，百废待兴，经济凋敝，民主意识还不够深入，为保证国家稳步快速发展，防止革命成果再次被窃取，在1955年8月，中共中央专门发出了《关于彻底肃清暗藏反革命分子的指示》。党中央明确指出：“对这次运动中清查出来的反革命分子和其他坏分子，除判处死刑和因为罪状较轻，坦白彻底或因为立功而继续留用的以外，分两种办法处理。一种办法，是判刑后劳动改造;另一种办法，是不够判刑而政治上又不适宜继续留用，放到社会上又会增加失业的，则进行劳动教养，就是虽不够判刑，虽不完全失去自由，但亦应集中起来，替国家做工，由国家发给一定的工资。”这是党中央提出的第一个关于劳动教养的指示。1956年1月10日，中共中央专门就劳动教养问题发出了《关于各省、市应立即筹办劳动教养机构的指示》，要求各省、市立即筹办相当规模的劳动教养机构，并对劳动教养的性质、任务、指导思想、审批权限、领导和管理等问题作了原则的规定。党中央的这两个指示，为我国试办劳动教养指明了方向和政策依据。之后，各省、市陆续建立了劳动教养机构，办起了劳动教养所。1957年，党中央指示：劳动教养不仅要办，而且还要办得规模更大一些，不仅要收容肃反运动中的需要劳动教养的分子，而且要改造更大量的社会上的流氓、坏分子。自此，劳动教养的工作对象不断扩大发展，劳动教养制度也取得了一定成效，社会愈加和谐、稳定。

1955年11月《内务部、公安部、财政部关于编制劳动教养计划中的若干问题的通知》规定：“被劳动教养人员的生活待遇问题，目前可暂按被劳动教养分子的原工薪的百分之七十计算，包括他们家属的生活供给在内，如其家属生活确有困难时，可请民政部门酌予救济。”这更说明劳动教养安置就业的性质。劳动教养制度的目的在于通过对违法者的教育和劳动改造以预防违法犯罪，从而缓和社会矛盾。劳动教养在最初是为了安置就业，解决社会问题，缓解社会矛盾。但是，安置就业显然限制了人身自由权利的行使，这在当时是缓和社会矛盾的好手段，并缓解了当时以阶级利益为纲阶级矛盾突出的社会现实，而今劳动教养却成为阻碍社会发展的屏障。

二、时代潮流里的劳动教养

1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》明确规定劳动教养的宪法依据是1954年《宪法》第一百条：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律、遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”当时的右派分子认为劳动教养违反了1954年《宪法》。而《人民日报》在《为什么要实行劳动教养》的社论中说：“右派分子攻击我们实行劳动教养违反宪法，这是最露骨的一种恶意攻击。”对此，笔者认为，《国务院关于劳动教养问题的决定》从当时的社会现实来看它具有合法性，满足着建立时期的人民利益，并不是一种惩处制度。随着社会的发展，劳动教养制度演变成一种惩罚措施，《立法法》的颁布给劳动教养带来合法化危机，它与当代宪法的不符合使其需要合宪性审查。近来，茅于轼、贺卫方等学者联名向全国人民代表大会常务委员会法工委以及国务院法制办递交《关于启动违宪审查程序、废除劳动教养制度的公民建议书》(以下简称《建议书》)，更是将劳动教养制度置于“刀刃”之下。《建议书》指出：劳动教养制度直接侵犯我国宪法保护的人身自由权;劳动教养制度与立法法与行政处罚法等上位法相冲突;劳动教养制度与我国也已签署的国际公约无法接轨;从政治管理的角度来讲，劳动教养制度堪称当代中国的一大弊政，如严重损害了刑事法律的权威、违反罪刑相适应原则，同样的行为不构成刑事处罚，而适用劳教行政处罚时却高于刑罚的拘役刑等等。进而认为：全国大大常委会有监督宪法实施之责，理当对现行劳动教养制度进行违宪审查。最后强烈建议：对劳动教养制度进行违宪审查，或立即废除劳动教养制度。此《建议书》社会反响强烈，引来了社会对于劳动教养的进一步关注。而学界对于劳动教养制度的研究已久，但《建议书》中专家对违宪性审查的方式还有待商榷。

1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定：“劳动教养，是对被劳动教养的人实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法。”说明此时劳动教养的性质已经发生了变化。1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国的人权状况》白皮书明确规定：劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。不管劳动教养的性质是刑罚、行政处罚抑或独立于刑罚和行政处罚等等，其现实运作都表明劳动教养已经是一种限制人身自由的惩罚措施，这种惩处措施都是与中国的发展潮流逆向而行的。

三、劳动教养制度的存废问题、改革问题

当今时代中国的迅猛发展使专家们再次继续深思劳动教养制度的可行性。现行有两种观点：一种是废除论，持这一观点的人认为彻底废除不仅不会影响现行体制下社会治安，还可以彻底消除劳动教养制度在时代潮流中显露的弊端。这种观点的代表人物是中国社科院诉讼法学博士后郭华、中国政法大学教授马怀德等。江平、茅于轼、胡星斗、贺卫方等众多知名学者及一些律师、法律工作者等社会各界人士还曾一起向全国人大常委会法工委和国务院法制办提交联名信，要求废除劳动教养制度;另一种观点则是完善论，持这一观点的人认为劳动教养虽有缺点，但其通过劳动教育、劳动改造的人不计其数，对于可教养人员的改造起到重要作用，因此，现阶段尚应保留，并加以完善，如中国社会科学院法学所研究员刘仁文就认为：“现在的问题是，从行为人的主观恶性来看，如果简单地把劳动教养废除，就会存在一个真空，因为我们劳动教养主要是针对那些主观上屡教不改但客观上罪行又很轻微的，即所谓的“大错不犯，小错不断，气死公安，难倒法院”，刑法构不上，治安处罚又太轻，达不到矫正行为人恶习的目的。”中南财经政法大学社会发展研究中心主任乔新生教授也认为：“目前社会治安环境不好，在新的制度设计没有出台前，不宜盲目废除劳教制度。”笔者也赞同这一观点。

笔者认为，劳动教养制度现行存在着弊端是时代发展下的必然结果，每种制度规范都应随社会发展而不断改革、完善，而劳动教养制度对社会的成效，贡献之大是值得考量的。因此，笔者认为，劳动教养制度有其存在的必要性，只是尚需革除那些落后的规定，如在《中华人民共和国劳动教养试行办法》中的“十不准”，“不准留长发、胡须”“不准随意谈论案情，传习作案手段”等等。

参考文献：

[1]薛晓蔚.劳动教养制度研究[M].中国文联出版社，2000：156.

[2]刘刚，董瑜.劳动教养制度的进步与完善[J].载《政法论丛》，2000(1).等

作者：宋莉文 曹克亮

第五篇：涉外劳动雇佣合同法律适用的法社会学思考

一、涉外雇佣合同法律适用中意思自治的限制使用

在合同领域的法律适用问题上，基于契约自由的观念，意思自治原则在各国的立法当中占据十分重要的地位。然而，这种观点随着商业实践的不断发展而日益受到限制。其中的主要原因在于：如果合同双方当事人的经济社会地位不平等，就有可能造成基于当事人意思自治所选择的准据法未必符合公平原则。在雇佣合同中就会出现这种问题，所以有必要进行研究。

传统法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象地对待，于是在其业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济地位上的弱者在实质上的支配。劳动者(雇员)受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动(雇员)的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者(雇员)的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。1996年列支敦士登《列支敦士登国际私法》第48条、1998年突尼斯《突尼斯国际私法法典》第67条都是保护劳动者的规定。从各国法律的规定来看，首先，当事人选择的法律，不允许剥夺劳动者(雇员)由法律所提供的强制性保护;其次，在无法律选择的情况下，一般适用雇员惯常工作地法，以有利于雇员。

二、涉外劳动雇佣合同准据法的法社会学考察

法社会学的出现是20世纪西方最重大的事件和最突出的成就。自十九世纪中叶以来，我们所进行的法律冲突研究都是在法律实证主义理论或方法指导下进行的。但任何一种法律冲突，从根本上说都是不同国家或地区的法律规范所体现出来的文化冲突。拓宽解决法律冲突的思路，寻求解决法冲突的新方法，并进而从终极意义上消除法律冲突，法社会学为我们提供了一个新的研究途径。它要求我们运用法社会学的理论或方法，从政治、经济、哲学、习俗、传统等多个角度或层次对各国法律冲突的文化背景、形成机制、发展趋向以及可能的解决方法等问题进行深入、细致、周全地考察、调查、分析和论证。

我们对法律的研究，不应局限于法律规范本身的规定，而应透过这种规范，发现法律制度背后所体现的各个国家不同时期文化差异及其延续下来所蕴含的价值。英国著名学者梅因曾在《古代法》中指出，人类社会的进步，从法律制度史着眼，表现为“从身份到契约”的运动过程。然而，19世纪的梅因似乎只是对其先前历史进行了总结，当人们跨入20世纪之后便发现，20世纪法律史的演进似乎是逆梅因命题而上的，那就是在很大程度上表现为“从契约到身份”的运动过程。导致这一转变的原因异常深刻而复杂，简单地说，主要是因为国家权力对市场经济的干预以及20世纪人权的发展所致。然而，从目前的实际情形看，这一反向运动过程并不是对梅因命题的否定，而是对梅因命题的修正和完善，其实质是“矫正正义”对“分配正义”的补充和完善。

从“契约到身份”的反向运动同时影响了20世纪各国国际私法的发展，就法律选择程序而言，是在进行法律选择的同时，尽可能地使法律选择的结果有利于部分特定的法律主体，从而实现保护他们的私法利益的目的，这便是保护性多边冲突规则。无论是在国际私法的管辖权领域，还是在法律选择领域，近几十年来逐步形成了鲜明的保护性规则。保护性管辖权规则和保护性多边冲突规则都基于一致的法律原理或实体目的，那就是对特定法律主体提供特别的保护措施，而且两者在很大范围上是相互对应的，保护性多边冲突规则突出了保护特定法律主体私人利益的实体政策和目的。例如对消费者和个人受雇佣者的保护。我们这里所要讨论的，便是保护性多边冲突规则对受雇佣者的保护。

法律制定出来要运用于社会中，法律的血脉应当根植于在社会关系中，生命应当依靠流动着的社会生活来滋养，价值应当通过它在社会实际中的运行结果来检验。换句话说，虽然法律是人类社会赖以存在和发展的必要条件，但法律的内容则应当来自社会生活，而不是来自某种独立的观念本身。我们知道，作为逻辑上的原则，任何事物都不能自证其身。同样地，法律本身的正当性与可行性也不能由法律观念来自我说明，而应当到社会生活中去检验。纸面上的法一定要运用到现实的社会中，在现实的生活中发现其优劣，之后逐步进行改进。对于国际私法中的涉外雇佣合同的规定也是一样，先是在法律把这部分法律关系进行一定的规定，但是，没有一个人是神，立法者也不例外，在制定法律的时候不可能把任何情况都衡量得完美无缺、不可能通晓一切的知识。那种规定运用到社会中，发现现实生活中有许多变数，其中，政治、经济、文化在相互交错中产生不可预料的结果是一种必然。这里的强者与弱者的差别也是其中的一个结果之一，尽管现在已经在不同的领域强调一种平等，但是，至少在目前，这种不平等还是存在的。表面看起来，允许当事人意思自治，但是把这个法律用到社会中，受着经济、政治、政策等等多种因素的影响，在这种作用中使立法者发现，平等的立法赋予经济上不平等的人时，根本不能带来平等的公正的结果。所以，立法者为了维护一种真正的平等，他们进行立法的倾向，来实现真正的正义。法律与社会之间的运行逻辑是不适应—基本适应—适应—不适应，依次循环往复。在这种关系中，我们发现，真正适应社会的规范只能从社会发展的需要中，从社会现实的政治、经济和文化的相互关系中去寻找，而不是根据立法者的愿望去构造，这样，才能符合社会的实际，也才是真正体现公平、正义的良法。国际私法在19世纪形成之际寻求的是一种确定性的价值。这是因为那时，欧洲民族国家正在追求各自法律体系的独立，虽然存在基督教、罗马法和经院主义方法的法律共同体基础，但多元法律体系求“分”不求“合”，冲突正义便成了当时各国国际私法的首要目标。但是，到了20世纪，尤其是在两次世界大战之后，世界整体上趋于平静，国际民商事交流日益活跃，在这种背景下，欧洲“复活”了法律共同体的观念，在美国这个内部更加紧密的法律共同体内，多元法律体系“求合”更甚于“求分”，因此美国国际私法率先进行了“冲突法革命”，开始追求“实质正义”，而欧洲国际私法也随即走上了“静悄悄的演变”之路。可见，法律的价值目标也不是完全忽视社会的变化，从某种程度上法律也是社会变化的反应，国际私法也是顺应这种趋势，来适时地调整自身的某种不适应社会的成分。在20世纪的最后四分之一时期内，国际私法的灵活性表现得很是明显。在程序与正义的价值中开始注重正义的因素。这在涉外雇佣合同中的立法及各国的实践中就得到了很好的验证。所以这种趋势是完全符合国际私法的内在价值及发展趋向的。

三、我国相关立法的完善和发展

有两种不同的立法方式可用于这方面的对比。通过对比来进行借鉴，用以促进我国国际私法的发展。一种是《瑞士联邦国际私法法规》的方式，该法第120条对消费者合同规定“由消费者习惯居所地国家的法律支配”，并且“法律的选择被排除在外”。另一种是奥地利、德国等国家的方式，《联邦德国国际私法》第30条规定，雇用合同中，“当事人所作的法律选择不得剥夺雇员工作地或经营活动地法律的强行规则所赋予雇员的保护。”《奥地利联邦国际私法法规》第44条规定，“在受雇佣人工作地或惯常居所地法律的强者规定的范围内，对受雇佣人不利的明示法律选择无效。”《关于合同义务法律适用公约》第7条规定，在考虑是否认为与合同有更密切联系的国家法律的强制性规定为有效时，应注意此种规定的性质和目的，以及其适用或不适用的后果;公约第5条和第6条还规定了与《联邦德国国际私法》第29条和第30条相似的内容。

从总体上看，我国的合同法律适用领域的立法，与国际社会的普遍实践是一致的。但是，我国《民法通则》第145条并没有对雇佣合同规定特殊的法律适用规则。这种做法与大多数国家的普遍实践不符，不利于对雇佣者合法权益的保护。这种状况无疑需要加以改变，为此，在完善与发展我国合同领域法律适用规定的过程中，我们建议将国际雇佣合同与一般合同加以区分，为国际雇佣合同制定特殊的法律适用规则。在一般原则上，可采用有限的当事人意思自治，然后将受雇佣者的工作地或惯常居所地法作为一种限制性补充。但是，原则性的规定不能僵硬化，在具体的问题上也不能忽视“最密切联系地”之类具有灵活开放性的连接点的作用。

(1.成都医学院人文社科部;2.四川省交通职业技术学院)

作者：江先文　杨陈慧