事业单位考试法律知识

第1篇：事业单位考试法律知识

南京国民时期文官考试法律制度述评

[摘 要] 文官制度作为现代国家基本行政治理结构其重要性不言而喻。南京民国时期，其文官制度从无到有，从草创到完善都离不开对考试法律制度的不断丰富，研究这一时期的文官考试法律制度对于分析我国当前的公务员考试法律制度有着十分重要的借鉴意义。特别是在南京国民政府时期考试权成为独立的国家治权被赋予了极高的法律地位，考试院成为国家最高文官考试机构成为民国宪政的重要组成部分，对民国时期文官制度的发展起到积极的作用。

[关键词] 考试权;文官制度;民国时期;五权宪政

一、民国时期考试法律制度的演变流程与特征

革命先行者孙中山认为中国的考试制度是最公平和最严密的制度，只有通过这种制度才能使优秀人士掌管国务。在孙中山眼中考试制度一则可以实现公平避免任人惟亲。二则能选拔真正人才杜绝庸才，三则能弥补选举制度的不足。可以说孙中山对于考试制度的优点有了充分的认识和了解，基于此，他将考试权列为宪政五权之一，成为近代中国宪政思想的一个重要组成部分。1924年，孙中山起草的、提交国民党第一次全国代表大会审议通过的《国民政府建国大纲》第15条明确规定：“凡候选及任命官员，无论中央与地方，皆须经中央考试铨定资格者乃可。”这个文件为考试制度法制化奠定了基础。1912年南京临时政府成立之初就开始着手考试法律的制定，继而北洋军阀政府通过对南京临时政府的考试法律的继承和吸收，对于考试法律制度的建立起到了一定的积极作用。1928年，南京国民政府建立，根据孙中山关于五权宪政的相关理论成立了专门行使考试权的机构考试院，同时也颁布了一系列和考试相关的基础法律法规，考试法律制度初步形成。民国时期的考试法律制度建设基本完成。

1927年成立的南京国民政府重视考试法律制度建设，一方面南京国民政府继承了南京临时政府和北洋政府关于考试制度的相关法律法规的精神，另一方面，南京国民政府继承和发扬了孙中山关于考试权独立和“以法治考”的思想。他认为考试制度是“承中国固有制度之精神，采取各国特长，适应现代需要，以良美完备之政制”自1929年开始，考试院主持了《考试法》、《典试法》、《襄试法》、《监试法》的起草工作，同时还颁布《考试法施行细则》和《典试委员会组织法》。抗战时期，考试院先后拟订了《非常时期特种考试暂行条例草案》、《非常时期特种考试条例》和《非常时期特种考试实施细则》。抗战结束后，国民政府宣布“行宪”，在《中华民国宪法》中从115条到121条对考试权做了详尽的规定如：“考试院，中华民国最高考试机关，掌理考试、公务人员之铨叙、保障、抚卹、退休;及公务人员任免、考绩、级俸、陞迁、褒奖之法制事项。上述职权由考选部、铨叙部、公务人员退休抚恤基金监理委员会及公务人员保障暨培训委员会分别掌理。考试院设院长、副院长各一人，考试委员十九人，任期六年，由总统提名，经立法院同意任命之。”这是南京国民政府以最高法的形式规定了考试的专门机构和职能。可以说，考试权在宪法层面成为国家政权组成部分是世界各国所没有的，说明文官制度与考试法律制度成为民国宪政的一个重要组成部分。五权宪政基础上的考试权独立，很大程度上摆脱了行政权对考试立法和执法的干扰，一定意义上解决了考试不公的现象，使考试法制得以落实。孙中山的五权宪政思想的核心价值就是以中华固有制度以救三权分立之不足，考试制度在中国历史上已略据独立色彩，因此考试权独立可以杜绝行政主导考试所形成的舞弊之风。自考试基本法律颁布后，考试院通过举办各类考试，让12万分子进入政府部门工作。从而基本实现了考试法律制度所设定的预期目的。

二、考试权独立与民国文官制度的完善与发展

民国时期文官考试法律制度从初创到完善经历了一个较为复杂的过程，特别是五权宪政思想的提出，使文官考试法律制度本身就成为国家基础政治制度的组成部分，考试权成为国民有效行使治权的手段。

考试院作为南京国民政府的最高考试机构和行使考试权的机关，为发挥考试法律制度的功能起着重要的作用。作为中央考试机关，考试院在考试法律的制定和修改方面居于核心地位，它的设立标志着考试法律制度的完善和健全。将考试的内容和保障并重，强化监试措施，维护考试的权威性和严肃性。考试法律制度在北洋政府时期之所以没能发挥其积极作用的主要原因就是因为其缺乏有效地保障措施，在《典试法》和《监试法》中规定了考试官员如果违反考试法影响考试公平的，监察委员要提出弹劾案，移送法办，此外考试院内部对考试法律的执行也是十分严肃而认真的。1935年高等考试发现国际公法试题中出现误字，出题者为徐重谟。典试委员长钮永建自请处分，在同年的1月8日，中央政治会议决定给予罚俸一个月处理。后考试院院长戴季陶因主持阅卷时出错导致一考生落榜，戴季陶自请处罚记过，罚俸三个月，科长科员书记官也分别罚俸半年。其自我约束程度之高，在南京国民政府时期是相当罕见的。

考试权独立标志着民国时期文考考试以法治考的原则逐步确立，考试的种类和层级划分科学，与中国的传统的考试制度相融合，形成中西糅合的考试法律体系。孙中山的考试法律思想最突出的一点就是“以法治考”的思想，南京国民政府将考试权独立的宪政思想作为考试立法的法理基础形成了一系列内容严谨的考试法律法规，这些立法在酝酿过程中充分考虑到实际国情，如考试的科目、内容和宗旨是根据欧美现代文官考试模式设计的，特别是高等考试和普通考试的划分就充分地为不同层次的人才提供了选择的空间，达到“量才适考”的目的。而在考试的程序上则沿袭了我国自宋代以来就形成的闺围制和弥封制，阅卷者要在阅卷处单独封闭阅卷，直到批阅完后方得自由，这些制度的沿袭使得在科举制影响深远的中国得到了认可，因此考试法制建设没有遭到过多的反对，戴季陶认为中西制度的糅合是考试制度最明显的特征。五权宪政基础上的考试权独立，很大程度上摆脱了行政权对考试立法和执法的干扰，一定意义上解决了考试不公的现象，使考试法制得以落实。孙中山的五权宪政思想的核心价值就是以中华固有制度以救三权分立之不足，考试制度在中国历史上已略据独立色彩，因此考试权独立可以杜绝行政主导考试所形成的舞弊之风。自考试基本法律颁布后，考试院通过举办各类考试，让12万分子进入政府部门工作。从而基本实现了考试法律制度所设定的预期目的。

考试权独立后民国政府的文官考试立法充分考虑到中国幅员辽阔，各地发展不均衡的问题，对西藏、新疆、青海等边远省份制定了特殊的考试规章，对于文化程度普遍不高的县乡层级的官员设定特种考试，对专业性极强的邮电、铁路、土地测量等部门的官员都设立了专门特种考试，可以说南京国民政府时期的文官考试法律制度所覆盖的领域是相当全面的，针对每一种考试都相应颁布考试规则和典试规范，正规化程度比以往都要高，文官考试法律制度在这一时期被人们所重视和关注。

三、民国时期文官考试法律制度的现代启示

启示一：这一时期的考试制度第一次上升到法律的层面，改变了传统考试制度因人而异的局面，具有鲜明的法治意义。中国在漫长的封建社会里，科举考试一直被看作是皇帝的恩赐，因而又称“恩科会考”。皇帝有召集或延后举行科举考试的权利，以及最终录取的权利都由皇帝决定，没有丝毫法治可言。如明万历皇帝二十余年不理朝政，科举考试也因此停滞了二十余年。南京临时政府成立后，便开始着手考试法律制度的建设，其颁布了两部与考试相关的法律，这是中国近代第一次开展考试立法工作，北洋政府继承了南京临时政府的考试法律的一些特点，进而在考试程序上设定了更为严格的规定，南京国民政府时期将考试制度上升为国家根本制度，在宪法中明确保护公民的考试权，这是考试法律制度的根本保障，为以法治考的实现创造了条件，在这一时期，无论从考试种类的设定，内容的选择以及考试程序、主持机关都有配套法律，实现了文官考试法律制度的体系化。促进了考试制度的发展。

启示二：民国时期考试法律制度是中西法律制度的融合，既有法律移植的内容，又有法律继承的色彩。民国时期考试法律制度的核心思想是“以法治考”，用法律的办法来完善考试制度是这一时期考试立法和执法的关键。孙中山在民主革命时期多次表示，考试制度是中国的一项重要的制度创举，被西方借鉴和吸收后，建立了完备的文官体系并以此实现了国家的现代化，而中国作为考试制度的母国，没有将考试制度法制化是造成科举制度最终丧失生命力的重要原因之一。民国以来，很多游学欧美和日本的政法学者都提出了考试制度的法制化是吏治成败的关键，特别是借鉴美国和英国的文官考试法来改造中国的考试制度。南京国民政府在考试立法的过程中将国外的文官考试法律作为重要参考，但在具体程序设计上重视中国传统制度的优点具有鲜明的法律继承特点。如考试院在1929年组织第一次高等考试时所依据的《典试法》和《监试法》就是按照中国传统科举考试的相关程序设计，在考试阶段沿袭了宋代以来规定的闺闱制度、弥封制度和誊抄制度。在监试环节除了监察机关由都察院改为监察院以外，其他环节基本与传统的科举考试相似，并用法律的形式确定下来了。因此，民国时期的考试法律制度具有法律移植和法律继承的双重性质。

启示三：民国时期，特别是南京国民政府时期，将考试制度和考试权上升到宪政的高度，达到了考试法制化的新的高度。考试制度在各国都是比较重要的政治制度，但是将考试权作为和行政、立法和司法三权并列的国家政权组成形式的只有这一时期的中国。尽管在具体的实践过程，考试院和考试制度并没有产生预期的效果，但是从宪政建设的意义的角度看，这是中国人探索符合本民族特点宪政发展的一个重要成果，无论从宪政建设到考试制度的法制化都起着积极的作用。尤其是为日后考试制度的发展提供了空间。在考试权独立思想的影响下，一系列考试基础法律颁布形成了具有中国特色的文官考试法律体系，成为这个时期法律体系的重要组成部分。

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作者简介：沙鑫(1985-)，男，黑龙江哈尔滨人，黑龙江省社会科学院科学社会主义专业硕士研究生，研究方向：中国特色社会主义理论、中国政治制度。

作者：沙鑫

第2篇：论以法律职业精英化为目标的法律职业资格考试

摘要：国家统一法律职业资格考试制度是对国家统一司法考试制度的继承和发展，应当准确认识其在报名资格、考试内容、考试模式等方面的“变”与“不变”，坚持其服务于法律职业精英化的目标。法律职业资格考试中的“法律职业”应做限缩解释，仅限于法官、检察官、律师和公证员。法律职业资格考试具有国家级、统一性、职业资格考试的特征，应协调其与其他国家考试的关系，取消地域区分，突出职业性。在提高报考条件和设置四年过渡期的基础之上，应禁止通过者重复报考，设置报考次数上限。与“二阶段”考试模式相适应，在考试内容方面应精简考查科目，增强命题的综合性和实践性。此外，应当完善合格命题者的资格条件和选拔程序，以社会需求为参考划定分数线，适当延长客观题考试成绩的时间效力。

关键词：法律职业资格考试;司法考试;法律职业;司法改革.

文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.05.12

开放科学(资源服务)标识码(OSID)：

2015年9月30日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》(以下简称《法律职业资格意见》)，要求全国相关机构认真贯彻执行该意见”，并要求该意见提出的各项改革措施应于2017年年底前落实到位。与此相对应，国家主席习近平于2017年9月1日发布中华人民共和国主席令，宣布《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国法官法>等八部法律的决定》”已由第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2017年9月1日通过并予公布，自2018年1月1日起施行。2018年4月，司法部公布《国家统一法律职业资格考试实施办法》;2018年6月，司法部发布《2018年国家统一法律职业资格考试公告》，宣布考试的报名条件、具体时间考试方式等。2018年9月，我国第一次国家统一法律职业资格考试顺利进行，这意味着从2018年起，自2001年开始的国家统一司法考试制度归于结束，国家统一法律职业资格考试制度正式建立并开始实施。

从制度发展的轨迹上看，国家统一法律职业资格考试制度是在承继了国家统一司法考试制度的基础上建立起来的，因此，两者在制度的方方面面有着天然的联系。一方面，国家统一司法考试制度的许多内容在国家法律职业资格考试制度中得以存续;另一方面，国家统一法律职业资格考试制度作为一项新的制度，较国家统一司法考试制度有许多新的变化，这些变化，从历史发展的角度上和制度发展的规律上看，它应该体现国家统一法律职业资格考试的先进性，反映社会发展和法律职业发展对国家法律职业资格考试的要求，国家统一法律职业资格考试制度中自然应当对国家司法考试制度的内容作出一些改变，并增加一些国家统一司法考试不具有的内容。国家统一法律职业资格考试制度不同于国家司法考试制度的这些内容，需要在社会实践中贯彻落实，因此，我们有必要对这些变化有个准确的认识，以保证这些变革能真正有效地促进我国法律职业的发展。2018.年进行的法律职业资格考试在一定程度上反映了上述继承和改变的情况：考试的内容和范围基本没有大的变化，考试的报名资格在过渡中，考试的形式(阶段性)有了一定的变化。

自2001年第一届国家统一司法考试始至2017年最后一届国家统一司法考试以及2018年首届国家统一法律职业资格考试，笔者先后10余次参加了国家统一司法考试和国家统一法律职业资格考试的相关工作，期间还主持和参加了若干项有关国家司法考试的科研项目，参加过若干次不同层次的关于国家统一司法考试和建立国家法律职业资格考试制度的研讨会，也撰写过若干篇与国家司法考试相关的论文②，对国家统一司法考试和统一法律职业资格考试有一定的体会和思考。本文将根据《法律职业资格意见》的相关规定，结合自己学习、研究司法考试的体会和参加司法考试和法律职业资格考试工作的经历，对国家统一法律职业资格考试制度中的一些基本问题谈点看法，求教于方家。

一、如何认识国家统一法律职业资格考试中的“法律职业”

什么是法律职业?关于法律职业的概念，笔者查阅了一些文献③，发现至目前为止，無论是国家的法律还是部门规章，几乎都没有对“法律职业”这一概念作出专门的规定或相对统一规范的定义。分析其原因，大致有三个：一是这个概念本身具有一定的模糊性，在不同的国家，内涵与外延都有所差别，不大容易界定;二是在我国与法律职业相关的制度中，我们没有必要在制度中对法律职业做出专门的界定：涉及法官制度的，我们界定什么是法官，涉及检察官的，我们界定什么是检察官，涉及律师的，我们界定什么是律师，等等;三是传统上我国没有设定法律职业资格考试制度，以往与法律职业相关的考试制度是20世纪90年代的法官资格考试、检察官资格考试、律师资格考试，以及21世纪以来的国家统一司法考试，而没有所谓的法律职业资格考试。基于上述原因，我们没有专门界定什么是法律职业，对我们的制度建设和相关工作的开展并不产生什么大的影响。但是，在国家法律职业资格考试制度已经建立起来的情况下，明确什么是法律职业，就具有非同寻常的意义：第一，它关系到从事什么工作的人需要取得法律职业资格，从而影响到准备从事相关工作的人应当参加法律职业资格考试，并通过该考试以取得该资格;第二，它关系到从事法律职业的人应当具备什么样的能力，这些能力应当如何在法律职业资格考试中得以检验或者在法律或法学教育过程中、在从业之前的法律职业培训过程中得以培养;第三，它还关系到法律职业中相关具体职业相互之间的关系，对法律共同体的有效建立起到引领作用，等等。

虽然现有制度和已发表的学术作品很少对“法律职业”进行界定，但我国法学界对该概念还是有一定关注的。例如，2002年7月吉林大学理论法学研究中心等八家单位召开了一次全国性学术会议，就“法律职业共同体”的相关问题进行了讨论。在讨论中，有学者对何为“法律职业”发表了意见。刘作翔认为“凡是在法律圈子里不能为其他职业类型所概括的、具有独立形态的职业类型，才能叫做法律职业”[，他赞同以从事实质性法律工作为标准来确定法律职业，而不赞同以与法律工作有关作为标准来确定法律职业。进而他认为，法官、检察官、律师等是严格意义上的法律职业者，专门从事立法工作的立法者、专门从事公证工作的公证人员也可以列人法律职业者范畴，而执法者法学教育者、专门报道法律新闻的新闻工作者等，都不宜列人法律职业者范畴。刘流主张应当对法律职业与法律类职业进行划分，法律类职业包括了法律职业、法律辅助职业和与法律相关的职业，法律职业应当是指“以操作法律、实施法律为手段，并以处理社会关系主体间法律冲突、平衡主体间权利义务为职权或职责的社会职业的总和”，据此，他认为立法者、法学教育者、司法辅助人员都不应当列入法律职业的范畴[12]。笔者比较赞同上述两位老师的观点，主张应当区分法律职业和与法律相关的职业，法律职业应是以操作实施法律、以法律为手段从事工作的职业者，限定在法官、检察官、律师和公证员这四个职业范围，这样的范围也与日本、德国、美国、英国等法制较为发达的国家大体一致。特别是在法律职业资格考试这个意义上，将法律职业人员限定在上述职业范围更为必要：从服务于社会的角度看，要求这些职业的从业者所应当具备的法律知识和掌握的法律技能水平大致相当。

《法律职业资格意见》将法律职业做了广义上的解释②，这样的范围有些过宽了。在这些人员中法官、检察官、律师、公证员是“以操作法律、实施法律、以法律为手段从事工作的职业者”，他们通过法律职业资格考试是必要的，而对其他人员则没有必要做出这样的要求：法律顾问有不少是兼职的，现在以及将来地方政府或职能部门聘请的法律顾问，绝大部分是兼职的，其中相当部分是高校著名的法学教授，他们的学识和素质完全具备担任法律顾问的能力，要求他们通过法律职业资格考试取得法律职业资格完全没有必要，基本上也不具有可行性;仲裁员(法律类)绝大部分也是兼职的，相当一部分也是具有高级职称的学者，他们的学识和素质同样完全具备担任仲裁员的能力，要求他们通过法律职业资格考试取得法律职业资格同样没有必要，基本上也不具有可行性，再者，他们在仲裁中从事的是与非法律类的仲裁员同样的工作，为何就对以法律类身份就任仲裁员的人员提出如此要求呢?在确定法律职业人员的范围时，我们应当充分地认识到，不能认为要求参加法律职业资格考试的人员范围越为宽泛，法律职业资格考试就越有权威。要求那些在实践工作中没有必要具有法律职业者素质要求的从业者参加法律职业资格考试，只会增加国家的负担和相关从业者的困惑，而没有什么实质的积极意义。此外，政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，他们在工作中确实是“操作法律、实施法律"，但其工作所需要运用的法律十分单一，也许就是两三部法律，而且这两三部法律往往就限定于与其所任职机构的职能有关系，完全可以通过特定的学习环节来掌握这部分知识，而没有必要去参加要求掌握法律知识相当全面、法律专业性十分强的法律职业资格考试及取得法律职业资格。对此，在一次2018年召开的国家法律职业资格考试协调委员会会议上，不少来自政府职能部门的委员就此提出强烈的反对意见，这也从一个侧面说明要求政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员取得法律职业资格是不大符合社会实践的。

综上，基于法律职业的实际要求，“法律职业”的概念应作限缩性解释，法律职业人员应当限于法官、检察官、律师和公证员。因此，应当在合适的时机修正国家法律职业资格考试制度的相关内容。

二、如何认识国家统一法律职业资格考试

对国家统一法律职业资格考试的认识，可以通过对“国家统一法律职业资格考试”这个名称中相关词语的解读来实现。这个名称中，核心词是“考试”一词，其由“国家”“统一”“法律职业”“资格”等词语来限定。这些限定词意味着：这一考试是国家级别的考试，是全国统一性的考试，是与从事法律职业有关的考试，是资格考试①。

第一，它是“国家级别”的考试。国家考试这一性质，说明它是由国家来组织的、全国最高等级的考试，在国内具有最高的权威性，其效力在国内具有普遍性。国家考试与社会上由有关行业协会自行组织的行业考试不同，也与由各地方政府或部门组织的地方性考试不同。这种不同，不仅仅表现在组织者不同：是由行业组织或地方政府组织还是国家组织;更主要的是效力不同：行业协会组织的考试，效力只能及于本行业;地方组织的考试，效力只能及于地方辖区;而国家考试，效力及于全国与考试要求相关的人员。因此，在该考试制度的设计上，需要充分考虑其国家考试的性质，不可以地方化或区域化，也不可以单一考虑行业，而应当考虑本考试与其他各类国家考试之间的关系，即不同类别考试之间的衔接与协调：一方面，要考虑到不同类别的考试功能一般是不同的，所以，一类考试不一定能替代另外一类的考试;但另一方面，又要考虑到有的考试的功能或许已经涵盖或基本涵盖了另一类考试的功能，在此情况下，某一考试的效力就可以具有另外一类考试的效力的效果。具体到国家统一法律职业资格考试问题上，其考试的独立性已经有充分的表现，但是，在与其他具有类似功能考试的关系上，目前国家还没有制度对相互的关系作出联系性的考虑，比如，法律职业资格考试与国家公务员考试之间的关系：通过了法律职业资格考试，从事相关的法律职业(法官、检察官)，是否有必要再通过国家公务员考试?就是值得研究的一个问题。当前我国处理这个问题的模式是：已经通过国家统一法律职业资格考试的，要进入到法院和检察院就职，都必须参加国家或地方的公务员考试。这样的模式，多少有点叠床架屋的感觉，因为从法律职业与国家公务员考试的功能上看，两者没有很大的差别，特别是在考生需要进人一个具体的法院或检察院就职，还需要进行该法院或检察院组织的考试，在国家法律职业资格考试和就业单位人职考试之间再加人一个国家公务员考试，实在没有必要。建议在将来修改法律职业资格考试制度和公务员考试制度时，能对两者的关系作出修改：通过国家统一法律职业资格考试者，欲从事法律职业工作者(法官、检察官等)，不需要参加国家公务员考试。

第二，它是“统一”的考试。国家统一法律职业资格考试的统一性，表现为两大方面：一是法律职业中不同的具体职业，资格是统一的，例如，法官检察官律师、公证员等，他们的具体职业不同，但资格要求是统一的;二是资格考试由国家统一组织，包括统一命题、考试内容统一统一时间考试统一阅卷、法律职业资格的取得标准统一，等等。不同法律职业从业资格的统一，考试内容、考试时间、考试标准等的统一，是国家法律共同体得以建立、国家司法的统一性得以保障而对国家法律职业资格考试的基本要求，也是保障该考试的权威性和公正性的基本要求。

基于对国家法律职业资格考试统一性的认识，我们有必要对我国以往国家统一司法考试中的一些不统一的现象进行分析和思考。第一，在以往的司法考试中，基于我国不同地区经济发展的不平衡和法学教育资源分配的不均衡，多年以来，国家除了每年组织一次在全国普遍进行的司法考试(俗称“大考”)之外，还会组织一次针对贫困地区(通常是少数民族集聚区域)进行的一次司法考试(俗称“小考”)。“大考”和“小考”考试的内容是不同的，考试的时间也不同。第二，在“大考”结束后，确定法律职业资格的分数线时，会区分全国性的法律职业资格分数线(通常为360分)和贫困地区的法律职业资格分数线(通常低于360分40分左右)。与上述情况相对应，分数达到或超过全国性法律职业资格分数线者，会取得法律职业资格证书(A本)，贫困地区考生分数达到贫困地区法律职业资格分数线的，取得法律职业资格证(B本)，而通过“小考”达到法律职业资格分数线的，取得法律职业资格(C本)。取得法律职业资格证B本和取得法律职业资格C本者，只能在相对应的区域从事法律职业。此外，参加“大考”的少数民族地区的少数民族考生，如果其参加民族语言试卷的考试，考试内容与“大考”普通卷子的内容也是有些许差别的。以上这些现象，都反映出我们以往的司法考试实际上是不统一的。不统一的司法考试的存在，有其客观的原因，有些原因在直观上也是可以理解的，但客观而言，不统一的司法考试，在一定意义上影响了司法考试的权威性和公平性，对国家司法的统一性也会产生负面的影响。2018年进行的国家统一法律职业资格考试的情况大致延续了以往司法考试的做法。在进人国家统一法律职业资格考试的时代，我们应当逐步消灭以往司法考试中不统一的现象，建立起真正意义上的国家统一法律职业资格考试制度。当然，这种制度的建立有一個过程，上述差异的情况，一方面要在法律职业资格考试中逐步消除：取消“大考”与“小考”的区分，取消法律职业资格事实上存在的等级;另一方面，要注意建立与法律职业资格考试制度、法律职业从业制度配套的制度。比如，在考虑消灭法律职业资格考试不统一现象的同时，基于保证少数民族地区、国家贫困地区有符合条件的法律职业者的需要，可以考虑在国家层面建立国家法律职业公职人员在不同地区不定期从业或定期从业的轮岗制度等。

第三，它是“法律职业”考试。法律职业资格考试，首先区别于非职业考试，比如，与以人学为目的的高考、研究生考试不同，相对而言其具有单一性和职业性要求;其次，它区别于其他职业考试，比如注册会计师考试，它有法律专业性要求。法律职业资格考试，突出了对从事法律职业的这一要求。法律职业的突出特点有两个：一是要求从业者具有法律专业知识，这一能力，要求参试者应当受过良好的法律教育，具有扎实的、系统的法律基础知识;二是具有处理社会各类法律纠纷的能力，这一能力，一是与其是否具有法律知识有关，二是与其是否具有相对丰富的社会经验有关，三是与其是否较普通人更为睿智有关。在多数情况下，法律职业者是国家法律的操作者，是社会纠纷的解决者。作为正确理解与运用国家法律、为他人解决纠纷者，从一般意义上讲，应当较社会大众更为睿智，通俗地说，他应当具有较普通人更高的智商和情商，而不是相反。法律运用结果的权威性，除了来自于法律本身的权威，还应当含有操作法律来解决纠纷的主持者较一般民众就法律问题的处理更具有权威性的成分，这种权威性的构成，既有纠纷解决者社会地位、专业知识等因素，也有纠纷解决者较一般民众更聪明或睿智的因素。换言之，法律职业者应当是社会精英，这应当是法律职业与其他多数职业对从业者的不同要求。如此描述法律职业者，或许会引起部分民众的反感，但这就是社会生活对社会管理或服务的客观要求，是对法律职业的一个基础性认识，不认识或承认这一点，我们就不可能通过法律职业资格考试选拔出社会精英，也就不可能有真正意义上的法律职业：法律职业者的社会地位、服务或工作结果的权威性、工薪待遇或劳务报酬等就无法得到有效的保障。如果我们认识或承认这一点，我们的法律职业资格考试就应当朝着选拔具有扎实法律基础知识的社会精英这个方向努力，包括：法律职业资格考试难度应当进一步提高，考试内容应当着眼于对考生法律问题的发现能力、分析能力和法律知识综合性运用能力的检测;每年取得法律职业资格的比例应当较以往取得法律职业资格的比例大幅度地减小;从业之前的培训必须加强，一年乃至更长时间的集中职前培训是对初次从事法律职业者的基本要求。

第四，它是一种“资格”考试。资格考試区别于选拔性考试，选拔性考试旨在甄别考生能力、水平的高下，其目的在于区分优劣，通过考试选拔符合要求的考生，一般情况下是社会或职能部门有多少需求，就选择多少人员。选拔考试的成绩优劣往往与应试者是否能被选拔上有直接的联系，如果是职业选拔性考试，成绩的优劣直接关系到应试者能否人职，因此，选拔考试合格者(优胜者)的人数往往事先是确定的，与此相对应，选拔考试成绩的合格线往往事先不予确定，没有被选拔上的应试者将被淘汰，所取得的成绩基本上也不具有继续有效的意义。资格考试也区别于水平考试，水平考试是检测应试者相关知识或能力的考试，有的还有一定的等级，通过考试以检测应试者对相关知识的掌握达到何种程度，取得的成绩往往是作为相关事项的决策者确定该应试者是否人职或参加学习的参考。因此，水平考试的成绩一般情况下也无所谓合格不合格，应试者的成绩在相当长的一段时间内一直有效。资格考试有点介于两者之间，一方面检测应试者掌握知识的水平，成绩合格者发给资格证书，该证书通常情况下一直有效;另一方面又与应试者入职或获得相关的学习机会有关联，但这种关联往往不那么直接，即取得资格者并不当然可以入职或参加学习，但其具备人职或参加学习的资格，较不具有资格者保留有人职或参加学习的机会。因此，资格考试合格者的人数事先一般也不予确定，但职业资格考试实质上与该职业从业者的人数又有相当的关联性，或者说职业从业者的需求人数往往对确定职业资格考试考试合格者的人数有比较大的影响。因此，职业资格考试成绩合格线通常也没有必要事先确定。基于以上认识，法律职业资格考试应当突出职业考试的特点，知识和能力的检测要突出职业的要求，考试合格的分数线没有必要事先确定，以有利于命题者在命题内容、题目形式、问题提问方式等方面的把握上相对更加灵活一些，命题的质量更好一此①。

三、参加国家统一法律职业资格考试应当符合什么条件

既然法律职业资格考试是为从事法律职业者设立的考试，从一般意义上讲，参加考试者应当具.有比较系统的法律知识，受过系统乃至良好的法律教育。因此，当下许多国家的司法考试制度，对考生的报名条件都做了学历上或接受过较为系统的法律教育的要求。大陆法系国家中的德国与法国要求其法官、检察官与律师必须拥有法学学士学位(或准学士学位)，与此相对应，在司法考试的报名条件上也有一定的要求。比如，德国实行法官、检察官、律师统一司法考试制度。其司法考试分为两次，第一次考试通过后进行实务训练，实务训练合格后参加第二次考试，第二次合格者才能取得法律职业资格。大陆法系中的日本在21世纪初改革司法考试制度之前，对考生的报考条件没有学历或受过法律教育的背景要求，改革之后，新办法要求报考司法考试者应当法科大学院毕业，作为过渡，在一定时期内，报考司法考试者也可以是非法科大学院毕业者，但这部分考生要参加法律基础知识的初试(法科大学院毕业者可以免试该部分内容)。韩国在日本之后做了类似的改革。英美法系国家中美国和英国实行的律师考试(其法官、检察官大多从律师中选任)，都要求考生必须是法学院毕业。比如，美国的律师首先必须是毕业于全美律协认定的185家法学院的学生[2]。

在我国进行国家统一司法考试时期，国家统一司法考试报名资格的规定分别见于《国家司法考试实施办法(试行)》以及《法官法》《检察官法》与《律师法》之中，可以分为报考的积极条件与消极条件两个部分。根据规定的内容可以看出，在我们的司法考试报考条件中，有相对的学历要求和法律知识的背景要求，但不是十分严格，因此导致这些年司法考试报考人数相当多(从21世纪初的十几万到最近两年的六十几万)。这样的报考条件，一方面增加了考试组织者的负担，另一方面，也是更为重要的，它会在一定程度上对法律职业精英化造成障碍：太多的、不是完全符合法律职业要求的考生报考，对司法考试通过率的确定(基数大，同样的比例，选取的人数绝对量就多，优秀人才的比例相对就小)直至法律职业机构选任法律职业人才都造成了负面的影响(有可能鱼龙混杂)。针对这种状况，不少学者和专家呼吁应当提高司法考试的报考条件，其中，要求报考者具备大学法科毕业的呼声十分强烈②。为此，《法律职业资格意见》吸纳了这一建议，《国家统一法律职业资格考试实施办法》第9条做出了相应规定③。这样的规定意味着，参加法律职业资格考试者通常情况下应当是全日制的法学本科或本科以上毕业生并获得法学类学士或以上学位。非全日制毕业生，比如，自考生、函授生、电大(开发大学)生等非全日制毕业生不能报考，没有法学类本科或以上学历及法学类学士或以上学位者不能报考。这样的规定，与司法考试时代允许非法学类本科以上学历者报考和允许非全日制高等院校本科毕业生报考有了比较大的区别：非全日制高等院校的毕业生不具有报考资格;全日制院校未毕业的在校四年级本科生、非法本三年级法律硕士生、没有法科本科学历和学位的法学硕士生、没有法科本科、硕士研究生学历及对应学位的在校法学类博士生等不具有报考资格;不具有法科本科或以上学历及对应法学学位的其他学科的全日制高等教育院校本.科及以上学历的毕业生原则上不具有报考资格。以上的这些变化，涉及报考法律职业资格考试的最基础的条件，涉及准备参加法律职业资格考试人员的利益，因此，引起了社会上比较多的关注。

我们认为，自考、函授、电大等教育制度的设立，有其历史的原因：在20世纪七八十年代，为了弥补全日制高等教育院校接纳学生力量的不足，满足众多没有机会上全日制高等教育院校的人员希望接受高等教育的要求，自考、函授、电大等非全日制高等教育制度因此而设立起来。这些制度的建立和发展为国家培养了不少人才，包括法律职业人才，但是，就客观结果而言，自考等制度培养人才的质量较全日制高等院校教育培养的质量要相对更低一些，而且，随着近些年全日制普通高等教育院校数量的增加，招生规模的扩大，参加自考等非全日制高等教育的学生人数大幅度下降。因此，《法律职业资格意见》要求报考者应当具有全日制普通高等教育院校法学本科或以上学历及法学类学士或以上学位，是符合社会发展实践的，是相对合理的。

按《法律职业资格意见》的要求，全日制高等教育院校未毕业的在校四年级本科生及有关的在校法律硕士生、法学硕士生、法学博士生不具有報考资格。而在司法考试时代，这些学生是可以报考的。当时之所以允许这些在校学生报考，主要是基于这些学生毕业时就职的需要：如果不允许他们报考，他们在毕业时都没能取得法律职业资格，而法律职业机构对就职者一般都会有取得法律职业资格的要求，从而导致法科毕业生在毕业当年无法到法律职业部门就业。而如果等到这些学生来年取得了法律职业资格，他们又不再是当年的应届生，而基于户口安排等因素的考虑，用人单位往往又要求被录用者是当年的毕业生，从而导致这些学生同样不能被相当一部分的法律职业机构录用。这样的结果，一方面对这些学生十分不公平，另一方面对用人单位而言，也很难招录到优秀人才，对社会、国家而言，也是人才的浪费和法学教育的失败。而现在的规定，就可能导致如上问题的出现。面对这种情形，2018年法律职业资格考试的组织者在制度变革过程中，选择了一个过渡的办法，即“老人老办法，新人新办法”：在法律职业资格考试制度实施之前已经取得大学人学资格的全日制高等教育院校的法学本科生，其大学四年级时可以报考，法学、法律研究生(包括硕士生和博士生)，其在学期间可以报考。这一办法的确定，意味着《法律职业资格意见》中规定的“全日制高等教育院校未毕业的在校四年级本科生及有关的在校法律硕士生、法学硕士生、法学博士生不具有报考资格”的内容，要到四年之后(即2018年在校的四年的本科生毕业之后)才会得到真正的执行。结合法律职业资格考试与学生就业情况的考虑，这样的一种办法也是值得肯定和称赞的。其实，四年之后该如何要求，也是法律职业资格考试组织者现在就应该考虑的问题。笔者认为，现行规定，的办法不大符合社会实践，在最近四年期间，相关部门应当对该规定作出修改或设立相关配套制度。在检法机关招录应届生制度(只有应届生可以落实户口)改变之前，允许应届毕业生参加国家统一法律职业资格考试是相对比较现实的办法。

按《法律职业资格意见》的规定，不具有法科本科或以上学历及对应法学学位的其他学科的全日制高等教育院校本科及以上学历的毕业生原则上不具有报考资格。作为对以上规定的例外，《法律职业资格意见》规定“获得其他相应学位且从事法律工作三年以上”者，具有报考资格。但是，对这一条款中的“法律工作”指的是什么工作，目前还没有相关法律或权威意见作出解释。按体系性解释，基于《法律职业资格意见》中规定的从事何种行业应当具备法律职业资格的要求，这里的“法律工作"应当是与这些行业相关的工作，比如法官、检察官、律师、公证员等职位的工作，但是，没有法律职业资格，本来就不可能从事上述职位的工作。因此，“法律工作”应当是指上述这些工作的协助性工作，比如，法院的书记员、仲裁委员会的秘书、公司的法务助理、律师事务所的律师助理等。从规范性考虑，将来的相关规则中应当对该意见中的“法律工作”作出相对明确的规定。

关于法律职业资格考试报考的消极条件，《国家统一法律职业资格考试实施办法》第10条做出了规定。规定内容十分明确，讨论中也没有什么争议，因此本文不专门讨论。值得关注的是，《2018年国家法律职业资格统一考试公告》中第1条第3项规定“已经通过国家司法考试取得A类法律职业资格证书的，不得报名参加国家统一法律职业资格考试。”这一规定在一定意义上突破了《国家统一法律职业资格考试实施办法》第10条中规定的内容，但这样的规定是有意义的。在以往的司法考试报考条件中曾没有这样的规定，导致少数已经通过国家司法考试取得A类证书的人员再次报名参加考试。这些再次报名参加考试的人员，其动机主要有两种：一是一些已经通过司法考试现在从事司法考试辅导工作的讲师或助教人员希望通过考试了解或体会下当年的考试内容，为来年开展司法考试辅导工作做些准备;二是一些虽然通过了司法考试，拿到了A本，但成绩不大理想的考生，想通过再次考试取得更好的成绩，以便能找到更好的工作单位。这两种动机，显然不符合国家组织法律职业资格统一考试的目的，而且还会在一定程度上造成国家考试资源、人力、物力的浪费。因此，笔者对上述公告的规定十分赞同。此外，基于选拔优秀法律职业人员和节省国家考试资源、人力、财力的需要，笔者还建议在参加法律职业资格考试的次数上可以作出限制，比如规定参加法律职业资格考试的次数上限为3次。

四、如何建立“二阶段”的国家统一法律职业资格考试的考试模式

从宽泛意义上讲，考试模式指的是考试实施的整体安排，包括考试的报名条件、考试时间、考试形式(阶段与方式)、考试内容、试卷设计(题型)、试卷评判、合格成绩的确定和考试成绩的效力等。而在本文中，基于问题讨论的针对性以及与本文其他部分的关系，本部分的考试模式仅指考试安排的阶段，即是一次性考试，还是分阶段考试，以及考试的内容、试卷的设计和考试成绩的效力，不涉及宽泛意义上考试模式的其他内容。

从传承关系上看，国家统一法律职业资格考试是从国家统一司法考试发展过来的，而国家统一司法考试则是国家法官考试、国家检察官考试、国家律师考试“三考合一”的产物，因此，国家统一法律职业资格考试的模式与国家统一司法考试乃至国家法官考试、国家检察官考试、国家律师考试的模式都有一定的关系。国家法官考试、国家检察官考试、国家律师考试在考试模式上，都是一次性考试，即相关考试安排在一个阶段统一完成，考试的题型主要是选择题(单项选择、多项选择、不定项选择)，以及案例题和个别的申论题，考试内容上三者有所差别，但基本上与高等院校法科基础课相对应，考试成绩一次性有效，以总分达到一定分数为合格。2001年，国家决定“三考合一”，确定了国家统一司法考试。由于这个变革过程进行得有点匆忙以及其他的一些原因，司法考试的模式实际上继承了律师考试的模式，推行的是一次性考试的方式，考试的题型、内容与考试的效力与律师考试时大体相当。这种做法在建构统一司法考试制度之初，可以说是一种比较现实的做法，基本满足了当时历史条件下对司法考试制度的要求。而随着司法考试的持续进行以及国家经济建设与法治建设的发展，一次性考试的方式以及考试的题型、内容及考试的效力等均受到了不少学者乃至司.法考试组织者的质疑[2]，他们认为应当在适当的时候改变这种方式：变一次性考试为两阶段考试，题型上应增加一些逻辑性和灵活性更强的题目，内容上应该有所调整，考试的效力上可以考虑分阶段确定。笔者十几年前也在相关文章中提出过如上主张[3]。

变一次性考试为两阶段考试的主要理由有三个，具体如下。一是一次性考试，考试通过的偶然性较大。从实践情况看，任何考试都具有一定的偶然性，但从一般道理上讲，考试的次数越少，考试结果的偶然性就越大。社会上有人诟病司法考试是“一考定终身”，主要指的就是考试的偶然性：一次性考试，既有可能让优秀的考生因发挥失常而名落孙山，也有可能让部分本来不具备相应素质的考生侥幸过关。就发生上述情况而言，这样的考试，公平性会受到一定的影响。二是一次性考试会导致考试资源的浪费。从司法考试题型和内容来看，卷一至卷三是选择题，内容主要是相关科目的基础知识，主要考查考生对相关法律制度的内容、相关法律概念、相关法律原理的识记、理解和初步运用的能力;卷四是案例分析题和申论题，主要考查的是考生运用法学原理、法律规则分析问题、解决问题的能力。从十几年来司法考试考生的考試成绩来看，得分330分以下(这样的分数说明考生的基础知识掌握得相当不够)的考生，大致在65%左右;前三卷考试得分不到210分(这样的分数意味着卷四即使其得满分也不可能取得合格成绩)的考生也有55%左右。综合上述两种情况，意味着有60%左右的考生参加第四卷考试实际上是没有意义的：即使卷四得满分也达不到合格线，他们参加考试，只会徒增司法考试的成本，导致有限国家资源的浪费。三是一次性考试，对考试题目的设计会产生一点不利影响：卷一至卷三这三张卷子的考试内容与卷四的考试内容的关系不是很好处理，包括考试内容的范围、深度，考试题型的变化等，都涉及卷四与前三卷之间的关系。司法考试这些年，考试组织者和命题老师一直都在思考着这些问题：卷四在内容上选择哪些科目的内容，为何这样选择;卷四题目在形式上与前三卷不同，但应该不同到何种程度;卷四的难度与前三卷的难度到底应该有多大的提高才是比较合适的;等等。这些问题，虽然不能认为是大的问题，但就一次性考试的相对统一而言，这确实是值得思考但又不大容易解决的问题。要解决这些问题，考试分阶段进行应当是个不错的选择：两个阶段中各个阶段可以考查一些不同的科目，以及运用不同的题型，以检测考生不同的能力，从中选拔出适合从事法律职业者。以上三点理由，实际上也给我们一点启示：考试功能的实现，在一定意义上要有考试内容、考试形式或考试技术作为保障，改变不利于考试功能实现的考试内容、考试形式或考试技术，是十分有必要的。2018年举行的首次法律职业资格考试就采取了分阶段的考试模式，适应了社会发展对法律职业资格考试的要求，值得称道。

在确定了分阶段考试的基础上，考试内容的变革也是值得考虑的。如上所述，考试内容是为了保障考试功能的实现，法律职业资格考试的功能在于选拔能够从事法律实践业务的优秀法律人才，对这些人才所应具备的法律知识，总体上要求基本功要过硬，能综合运用法律知识解决实践中的法律问题，对法律知识的掌握强调基础性.综合性和运用性。从德国和日本司法考试的情况看，他们司法考试的内容主要包括民事法(含民事实体法和民事程序法)、刑事法(含刑事实体法和刑事程序法)、公法(含宪法和行政法)等科目;在美国，律师考试的内容除了以上科目之外，还有法律职业和伦理4。可以说，这些内容集中反映了对法律职业者法律知识的掌握和运用能力的要求。与德国、日本相比，我们司法考试考查的科目多了不少，除了民事法、刑事法、公法之外，还包括了经济法、知识产权法、国际法(含国际公法、国际私法和国际经济法)、法学理论，甚至还有中国法制史等。这些不同于德国.日本和美国的司法考试科目所涉及的内容，不是不重要，也不是说法律职业者完全没有必要掌握这些内容，而是在司法考试中设立这些科目弊大于利。其一，德国、日本和美国司法考试或律师考试的科目相较我们司法考试中的其他科目，就法律知识而言，其更具有基础性(法律的基本概念、基本问题有更多的体现和反映)、代表性(法学基本原理有更多的运用)、实践性(在社会实践中更经常被运用)，简言之，这些考试内容对法律职业从业者而言更为重要。其二，一旦考试内容过于宽泛，将分散考生复习的精力，影响考生对相关法律知识的深人把握。从以往司法考试内容的难度和考试结果来看，司法考试内容的难度是比较一般的，表现为不少选择题考试内容过于单一或只要求对法条的记忆，缺少综合性和运用性。即使是卷四的案例分析题，也在题干之后都列出了具体的问题，实际上变案例分析题为简答题。这样的题目，是不符合考查考生分析问题和解决问题能力的要求的。此外，案例分析题的综合性和实践性也不足，命题者如此设题，其中就有考虑到考生对多门法律学科的法律知识很难掌握得比较深人的原因。确实，要求考生掌握那么多门法律知识，同时还要求达到深度把握的水平，是有些勉为其难的。

针对以往司法考试存在的上述问题，2018年法律职业资格考试，组织考试者再次强调命题要突出对考生分析问题和解决问题能力的考查，民事法和刑事法的比重有所增加，与此相对应，此次法律职业资格考试的考试内容有了一定的变化，其中最有意义的是，卷四的题目无论是内容上还是形式上都朝法律知识的综合性和应用性迈出了关键的一步：题目的内容注重几个学科的结合，案情的编排更加符合社会实践，考查的问题更具有思考性;形式上，案例分析题要求回答的问题相对更为概括、开放，参考答案具有一定的开放性。如此变革，同样值得称道。当然，随着认识的进一步加深，法律职业资格考试内容的变革还应当继续，其中，减少一些考试科目，并要求考生对保留的考试科目内容的更深层次的把握应当是法律职业资格考试内容变革的发展方向，强调考试内容的基础性综合性、运用性，更符合法律职业的实践要求。

与考试内容密切相关的是试卷的设计，具体而言就是题型与设问。传统上，司法考试卷一到卷三是客观题，题型为选择题，包括单项选择题、多项选择题和不定项选择题，其中不定项选择题又称套餐题，指的是在一道不定项选择题中，含有若干内容上有联系的小问题：题干是一个综合性的案情，题干中涉及的问题被设计成若干小题，各小题是单项选择还是多项选择是不确定的。单项选择题每题1分、多项选择题每题2分.不定项选择题每小题2分，在总分为150分的卷子中，单项选择题.多项选择题和不定项选择题的分值分别是50分、70分和30分。从考试结果的情况看，单选题考生答得最好，不定项选择题答得最差。究其原因，除了不同题型所涉及的内容难度有一点差别(多项选择题和不定项选择题所涉及内容更具有综合性)外，题型是个很重要的原因(多项选择题和不定项选择题答案更具有不确定性)。因此，从实现法律职业资格考试功能出发，建议改变法律职业资格考试第一阶段客观题考试试卷的题型：适当减少单项选择题，比如，减少到30题(30分)，多项选择题题量和分值不变，不定项选择题增加到25道(50分)。

以往的司法考试中，对于卷四的案例分析题，基于题量较大和考生掌握法律知识水平的考虑，如前所述，命题者一般都把案例中所涉及的问题找出来，把要求考生作答的问题罗列得很明确、具体，这实质上就变案例分析题为简答题，降低了考试的难度，考查考生分析问题和解决问题的考试功能就没有得到实现。针对这种情形，2018年的法律职业资格考试做了一定的改变。关于卷四题型的变革，建议继续加强案例案情编排内容的综合性和实践性，所要求回答的问题相对概括(发现案情中存在的法律问题属于考试要求的一部分)，答案更具有开放性，参考答案有一定的多样性。

要保障试题的质量，做好命题的组织工作十分重要，其中，选择考试试题命题者的工作是重中之重。自国家律师资格统一考试开始至目前的国家法律职业资格考试，这些年考试的命题者是合格的，他们的知识水平、职业操守和心力的付出，基本保证了这些年考试试卷的质量，但如何选择合格乃至优秀的命题者进人命题队伍，一直是困扰考试组织者的一个问题。必须承认，这些年，考试的组织者在选择试题命题者方面做了许多工作，采取了不少措施①，取得了一定的成效，但也应该认识到，我们还没有形成一套有效的选择法律职业资格考试命题者的做法或制度，这个问题必须引起重视，因为它关系到试题的质量，也影响到考试的权威性。

选择合格的考试命题者，首先面临的一个问题是，一个合格的试题命题者应当具备什么样的基本条件。就此，笔者认为，该类人选的基本条件是：第一，知识上，熟练掌握与试题内容相关的系统性知识;第二，学术上，在国内本专业或方向领域具有较大的影响力;第三，经历上，有参加过国内其他考试试题命题的经历或者有丰富的其他方面的命题经验(比如，为本科或研究生结业考试出题10年以上);第四，态度上，热心于法律职业资格考试的命题工作;第五，品行上，以往不存在违反各类考试命题纪律的行为;等等。其次，在选择程序上，组织者对以往的做法可以进行总结，提取出在实质上发挥效用，程序上显示公正的做法，在此基础上进一步完善并形成制度。此外，增强法律职业统一考试试题命题者的使命感、荣誉感也是组织者应当予以考虑的。

关于法律职业资格考试合格人数的确定，现行的做法是，法律职业资格考试的通过人数由司法部采取划定合格分数线的方式予以确定，对此，本文在讨论法律职业资格考试的属性时已经发表了相关意见，认为这样的做法不大符合法律职业资格考试的性质。因此，建议以国家法律职业每年需要增加的工作人员的人数需求作为一个基本参考要素，适当考虑当年法律职业资格考试实际参加考试的人数而确定。这样一方面能保证国家法律职业发展的需要，另一方面，对法律职业资格考试选拔优秀的法律职业者这一考试功能的实现也有个基本的保障，此外，对各不同年份取得法律职业资格者而言，衡量其水平的标准基本上也是统一的，对不同年份参加考试的考生是相对公平的。

关于考试成绩的效力，现在规定客观题答卷取得的合格成绩在两年内有效，笔者认为，这个成绩的有效期可以适当延长，比如，可以考虑客观题答卷的合格成绩在三年内有效。因为客观题所涉及的内容绝大多数与法律条文和司法解释条文直接相关，形式上多属于理解、记忆的内容，基于法律和司法解释的相对稳定性，客观题答卷的合格成绩在三年内有效较两年内有效更为合理些，也适当减轻了部分考生以及考试组织者的负担。

除了以上国家法律职业资格统一考试的若干基本问题之外，关于国家法律职业资格统一考试还有其他一些问题，比如，如何确定法律职业资格考试资格合格者的分数线、如何对取得法律职业资格并拟从事法律职业者进行职前培训、如何认识法律职业资格考试与法学教育的关系、如何认识法律职业资格考试与法律职业就业之间的关系、如何进行法律职业资格考试的命题等都是值得研究的问题。总之，法律职业资格考试有太多的问题值得研究。值得我们注意的是，基于法律职业资格考试的特殊性，我国法学界或法律实务界对该领域涉及的诸多问题研究得很不够，而该制度的进一步完善，又特别需要理论研究的支持。在此，笔者也特别希望能有更多的学界或实务界同仁开展对该问题的进一步研究，为完善我国国家统一法律职业资格考试制度做出贡献。

参考文献：

[1]张文显，信春鹰，孙谦，等.司法改革报告：法律职业共同体研究[M].北京：法律出版社，2003：14.[2]韓大元，林鸿潮.对国家司法考试制度的宪法学思考[J].时代法学，2005(03)：9-15.

[3]潘剑锋.论司法考试与大学本科法学教育的关系[J].法学评论，2003(02)：147-153.

[4]孙鹏，潘俊.我国现行司法考试制度存在的问题与对策[J].理论月刊，2015(01)：83-89.

Legal Professional Qualification Examination

Targeting the Specialization of Legal Profession

PAN Jian-feng

( Law School， Peking University， Beijing 100871， China)

本文责任编辑：段文波

收稿日期：2019-06-28

作者简介：潘剑锋(1962)，男，福建建瓯人，北京大学法学院教授，博士生导师。

①《法律职业资格意见》从总体要求、法律职业范围和取得法律职业资格的条件、建立健全全国统一法律职业资格考试制度、建立法律职业人员统一职前培训制度、完善统--职业资格管理制度、做好相关制度的衔接工作、加强组织领导等七个方面，对完善国家统一法律职业资格制度提出了比较全面和明确的意见。

②其他七部法律为《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国律师法》《中华人民共和国公证法》《中华人民共和国仲裁法》《中华人民共和国行政复议法》《中华人民共和国行政处罚法》。

①国家统一法律职业资格考试，在考试内容和范围上，以原本国家司法考试考查内容、范围为基础，增加了新的考查点，包括中国特色社会主义法治理论环境资源法等。在报名资格上，采取了“新人新办法，老人老办法”的策略，即《国家统一法律职业资格考试实施办法》实施前符合规定的三类人仍可以报名参加2018年的法律职业资格考试。在考试形式上，仍然包括客观题和主观题，但改变了以往三张客观卷，一张主观卷且同时考的考查方式，变更为先考查两张客观卷，考生只有客观卷判定合格后，才能参加主观卷的考试。

②参见：潘剑锋.论司法考试与大学本科法学教育的关系[J].法学评论，2003(02)：147-153;潘剑锋，陈杭平.再论法学教育与司法考试之关系[J].法律适用，2008(Z1)：57-62;潘剑锋，刘哲玮.司法考试改革导向初步研究——以法律职业为视角[J].法律适用，2008(04)：59-64.

③例如《中华人民共和国法官法》《中华人民共和国检察官法》《中华人民共和国律师法》，以及司法部印发的《国家统--法律职业资格考试工作规则》《国家统一法律职业资格考试应试规则》和《国家统一法律职业资格考试监考规则》等。论文如：季卫东.法律职业的定位——日本改造权力结构的实践[J].中国社会科学，1994(02)：63-86;王振民.略论法学教育与法律职业[J].中国法学，1996(05)：92-96;霍宪丹.法律职业与法律人才培养[J].法学研究，2003(04)：80-89.

①其他七家单位为国家检察官学院、国家法官学院、中国社会科学院公法研究中心、北京大学司法研究中心、牡丹江市人民检察院、德衡律师事务所和金杜律师事务所。

②参见《法律职业资格意见》(三)明确法律职业人员的范围，其将从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育工作等的职业群体均纳人法律职业，并要求担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员(法律类)及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。

①参见：韩大元，林鸿潮.对国家司法考试制度的宪法学思考[J].时代法学，2005(03)：9-15.本文这部分内容受该文的启发，笔者在他们对司法考试的认识的基础上谈了对法律职业资格考试的看法。

①比如，日本采取的国家法律职业公职人员在不同地区不定期从业或定期从业的轮岗制度，值得借鉴。

①以往的国家统一司法考试，虽然事先没有确定合格分数线，但按惯例，以360分为合格线，这在相当程度上限制了司法考試命题者的手脚，在命题时要充分考虑应试者的水平，以保证该年应试者能有大致相当的比例通过这一分数线。这种做法导致考试题目的具体内容乃至具体的方式都受到限制，不大有利于检测应试者的法律专业能力与水平。

①其中，《国家司法考试实施办法(试行)》第13条规定报考的积极条件为：具有中华人民共和国国籍;拥护《中华人民共和国宪法》，享有选举权和被选举权;具有完全民事行为能力;符合《法官法》《检察官法》和《律师法》规定的学历、专业条件;品行良好。《法官法》《检察官法》和《律师法》中规定的学历和职业条件是“法律专业本科以上或其他专业本科以上学历具有法律专业知识”。适用上述条件有困难的地方(主要是国家扶贫开发重点县与民族区域自治地方)，经审核确定，在一定时期内可以将学历条件放宽为高等院校法律专业专科学历。

②在许多次研讨会上，都有学者发表这样的意见。比较有代表性的学者包括清华大学的张明楷教授，中国政法大学的舒国滢教授等。

③即“符合以下条件的人员，可以报名参加国家统一法律职业资格考试：(一)具有中华人民共和国国籍;(二)拥护中华人民共和国宪法，享有选举权和被选举权;(三)具有良好的政治、业务素质和道德品行;(四)具有完全民事行为能力;(五)具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士以上学位;全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历，并获得法律硕士、法学硕士以上学位;全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作三年以上”。

①该办法公布后，得到了众多准备参加法律职业资格考试者的赞扬。

①即“有下列情形之一的人员，不得报名参加国家统一法律职业资格考试：(一)因故意犯罪受过刑事处罚的;(二)曾被开除公职或者曾被吊销律师执业证书、公证员执业证书的;(三)被吊销法律职业资格证书的;(四)被给予二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试(国家司法考试)处理期限未满或者被给予终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试(国家司法考试)处理的;(五)因严重失信行为被国家有关单位确定为失信联合惩戒对象并纳人国家信用信息共享平台的;(六)因其他情形被给予终身禁止从事法律职业处理的”。

①比如，从征集试题中发现优秀者，请其出题人参加试题的命题;请以往参加命题的前辈命题者推荐其认为适合从事命题工作的相对年轻的学者参加命题。这些方法，都部分地解决了选择命题者的问题，并取得了一定效果。

作者：潘剑锋

第3篇：司法考试——法学教育与法律职业的桥梁

【内容摘要】法学教育，是国家司法考试的前提和基础，法学教育通过司法考试源源不断地向法律职业输送法律人才。而当前我国法学教育与法律职业衔接的还不够，法学教育偏重基础理论和学术精神，而法律职业几乎完全是实践。司法考试起的核心作用，就是要立足于法学教育的现状，尊重高等教育的规律，在考试内容等方面与法学教育相互协调。逐步实现二者的紧密结合与共同发展，最终解决法学教育与法律职业的合理衔接问题。

【关 键 词】法律教育 法律职业 司法考试

一、法学教育与法律职业的关系

法律职业作为一种集深厚的专业知识、丰富的专业经验、崇高的职业道德于一身的高度专业化的职业，与社会其他专业化职业一样，需要在接受一系列专业、系统的职业教育和训练后，才能獲得相应的职业资格。法律职业的专业化主要体现在三个方面：一是法律职业者应当具备丰富的法律知识，必须熟知现有的法律法规和具有深厚的法学理论修养。合格的、高素质的法律职业者不仅是一位法律家，熟悉相关的法律法规，还应当是一位法学家，具有深厚的法学理论修养;二是法律职业者应当具有良好的法律素养，这个法律素养是以法律思维方式为核心的，包括法律思维方式、法律表达能力、探知法律事实的能力，面对法律实务，作为职业的法律人能做到“在事实与规范之间来回穿梭”的思维推理过程;三是法律职业者应当具有法律职业技能，具有驾驭法律实务的能力和技巧。总之，“法律职业共同体不仅应当是法律知识的共同体，而且必须是法律职业素养的共同体和法律职业技能的共同体，简言之，是三者的统一。”①在实际生活中，法律职业与法学教育是密不可分的。从上述法律职业的专业性来看，法律职业不仅要求法律工作者精通法律知识，熟练掌握法律操作技能，而且还应具有法律思维、法律意识、法律信仰以及优质的法律品格。从这个意义上讲，法律职业是指以受过专门的法律训练为前提，以运用法律为职业属性，具有独立形态的社会职业。从社会的层面来看，法律职业具有一定的社会属性，法律职业队伍的专业化、职业化是现代法治国家的重要特征。而法学教育作为法律职业的基础，为培养和训练了法律职业者所提供必须具备的专业知识、技能和职业素养。因此，我们可以把法学教育定位为：既是一般的高等通识教育，又是一种特殊的职业教育。因为法学教育的深刻的职业背景决定了它是不应该仅是一门应用性学科，而且还应具有较强的政治性、社会性和实践性特点。

法学教育的主要任务是培养应用类法律人才，反过来法律职业又不断丰富和完善了法学教育的内容。法律职业决定了法学教育的办学层次、培养规格和培养模式。更重要的是，它决定了法学教育的培养目标。

二、现阶段法学教育与法律职业的问题

法学教育与法律职业最显眼的问题就在于：法学教育与法律职业相脱节。法学教育是进入法学领域的关键环节，是从事法律职业的必经之路，是法律职业化的塑形力量。我们在上面已经介绍了法学教育与法律职业的关系。可以看出法学教育并非只包括理论的教授，而把实践性教育全抛给进入社会后的社会。法学教育和法律职业教育之间并没有鲜明的分界线，法学教育包括法律职业教育，法律职业教育中也存在着法学教育，两者之间相互融合，不可分割。现阶段，法学教育的培养模式始终令人堪忧，与进入法律职业所应具备的素质还存在很大的差距。虽然有个别学校如北京大学、中国人民大学和武汉大学等实力雄厚的大学在国内外都有着一定的影响力，但是普遍的大学由于没有足够的资金做后盾，没有足够的教授做指导，甚至“有极少数学校，一无实验室，二无模拟法庭，三无电化教育设备，有的连资料室都没有，教学质量根本无法保证。”②没有相应的硬件和软件来辅佐，素质教育只是一句空话，没有资源作为保证，培养出来的大部分法科学生不会被社会认可，不被法律职业所接受。

健全的人格是法律职业的首要要件。一个人格健全的人一方面必须具备良好的道德品质和自我控制的能力。具体到法律职业中，良好的道德品质就意味着法律职业者应具备符合职业操守的道德素质。信仰法律、坚守正义、诚实守信、等等都属于这一范畴。健全人格的另一方面便是自我控制的能力。亚当·斯密在《道德情操论》中这样谈及，“人非常容易被自己的激情引入歧途——这些激情有时促使他、有时引诱他去违反他在清醒和冷静时赞成的一切准则。即便最充分地了解了这些准则，如果得不到最完善的自我控制的支持，人们始终无法尽到自己的职责。”③在现今的社会中，到处充斥着对权力、金钱的崇拜，如果没有良好的自我控制意识和能力，法律职业者极易成为权力与金钱的奴隶。对此，我们应该清醒地意识到：法学教育对于良好的道德品质的培养具有举足轻重的作用的。不足的地方在于，由于侧重于知识层次的教育有的教师在讲台照本宣科，有的教师干脆“一言堂”式教学，不顾学生是否真正的接受知识和明白其中的奥妙，到最终既没有真正实现教学目标，连基本的道德素养也没能形成。霍宪丹教授提出法学教育培养人才过程中应承担三个方面的责任，首先是解决做人的问题，其次是解决方法，最后才是解决做事的问题。显然，使学生形成正确的世界观，人生观和价值观是第一位的。但是，我们的法学教育在满足法律职业这两个方面的要求时，却陷入了鞭长莫及的尴尬境地。由于受到传统教育理念的影响，法学教育依旧无法摆脱课本的束缚，往往摆脱不了“从书本到书本”，“从理论到理论”的模式。学生们的书本知识掌握的很扎实，但缺乏独立思考和独立完成任务的能力。受到西方法学职业教育的影响，近年来我们也逐渐开始信奉“thinking like a lawyer”(像法律人一样思考)。但是，因为缺乏相应的思维方式，我们在追捧这样一种法学教育目标的同时，却对这句话本身的理解达不到应有的深度。要真正成为一个lawyer并非仅仅thinking达到了要求就行，更大层面上我们的thinking还需要通过action才能体现出来，“教育所追求的是向学生传授知识并且提高修养，但最急需的是行为能力的发展”。④这也是法律职业者所应当具备的解决问题的能力。我国的法学教育始终还是一种应试教育在整个受教育的过程中，基本不离开书本，更不离开老师，这样如何培养和训练自己的独立思考能力和动手能力呢?没有良好的司考习惯和独立意识，要讲创新谈何容易?

高等学校的法学教育发展至今，虽然逐渐建立了相对有一定实践性的教学方式，如单位实习、模拟法庭和案例教学等，但是由于在这些方式的运用上还依旧存在着“换汤不换药”的现象，虽然个别院校因此有了长足的发展，但就我国法学教育总体上来讲，并没有起到实际的效用，真正的专业性利用率还是不高。那么如此尴尬的法学教育处境谈何与法律职业相适应、相契合呢?这就需要一种制度，成为这二者的连接点、与契合点，笔者认为，司法考试制度可以填补这一空白。

三、司法考试——法学教育与法律职业的契合点

统一司法考试制度的建立与实施，促进法学教育与法律职业的紧密结合，促进法学教育的繁荣发展。纵观世界主要法治国家中，法律人才培养体系主要是由法律教育、司法考试、职业培训所构成的。在这一个体系中，司法考试是中间环节，具有桥梁作用和纽带作用，把法律职业与法学教育有机结合起来。一定程度上解决了长期存在的法律职业与法学教育严重脱节问题，形成相互协调和相互促进的法律人才培养体系。

但是，我国的司法考试制度不完善，这是导致我国法学教育和法律职业脱节的主要原因。建议从以下方面予以完善：

首先，限制报名资格。把高等法学教育作为司法考试的前置程序，即只有持有合格的法学学位的学生才可以报考，对于非法学专业的学生和专科学生，可以规定只有完成1到2年的培训课程并且通过相应的考试才能取得报名资格。我们从国外法学教育的实践和发展可以看到，在美国，申请美国律师资格的先决条件是，在法学院顺利完成学业而且需要取得“法学博士”的学位;在德国，加入法律职业群体的一个前提条件也是必须接受过大学正规的法学教育。近年来，从一些研究中表明日、韩等国家在法学教育方面也相继进行了改革，将司法考试的报考资格仅限于J.D.课程毕业生。所以，我们不难发现，“两大法系的职业资格考试均对参与主体的资格进行了严格的限定，必须经过严格而正规的大学法律专业教育，以接受大学法律教育作为法律职业准入制度的前提。”⑤我国可以适当参照这些法治相较发达国家的这一做法，在司法考试的主体资格尤其是法律职业从业人员的主体资格进行严格的要求和审查。这一转变，不仅尊重了法律职业专业化的发展要求，更是符合了法律职业的特殊性;从更高层次上说，更加有利于实现法学教育与法律职业的统一。

其次，改革司法考试的内容。除了理论知识和专业知识外，增大考查法律实务技能的内容以及法律职业道德的内容。我国《国家司法考试实施办法》第八条的虽然规定：“国家司法考试的内容包括：理论法学、应用法学、现行法律规定、法律实务和法律职业道德。”然而，法律职业道德部分在整个考卷中所占分值却很低，笔者以为，改革后的司法考试应当加大法律职业道德部分的考查力度，只有从考试上重视起来，才会让应试人员在备考和实践中重视起来。在我国，对相关职业道德内容的考查少之又少，基本侧重于对法学基础理论与部门法专业知识的考查。对司法考试的内容进行适当调整，将更加有益于选拔出具有高尚职业道德与职业操守的优异法律人才。另外，我国也可以借鉴国外的司法考试的模式，采取两阶段的考试模式。我国目前的司法考试主要是采用一次书面考试的方式，考试的题型主要是客观题，占到四分之三。而客观题必然会强调题目的客观化，题目较为呆板，加上客观题答案的唯一性，特别是单项选择题，会极大的限制题目的灵活性，很难反映出考生的分析能力、解决问题能力等，而这些能力是从事法律职业最应当具备的。因此，我们可以充分借鉴国外的经验，采取两阶段考试的方法，笔试和面试相结合。第一阶段的笔试主要考查应试人员对法律专业知识和法学理论基础的掌握程度。在笔试中适当划定论述和案例分析的考查比例。第二次考试的内容为法律实务，考查的是学生的法律应用能利和技巧，并且要参加相关部门组织的法律职业培训。

最后，设立通过司法考试之后的法律职业培训制度。在德国，通过第一次国家考试的应试人员如果要想真正成为法官、检察官、高级行政官员或大学教授，还必须经过见习期并通过第二次国家考试。以前的法律规定见习期为2.5年，1992年以后修订了法律，缩短为2年。设置见习期，旨在使通过第一次国家考试的学生熟悉司法、行政等法律职业的实际任务和工作方法，实践、补充和深化所学到的理论知识，培养自己独立工作、独立判断的能力和社会责任意识，为今后担任法官、检察官、高级行政官员等职务创造条件。⑥相比我国，虽然是国家司法考试竞争残酷，但是“一考定乾坤”，只需要通过笔试就可以获得“法律职业资格证”。这种考试方式存在其不合理之处，是“应试主义”潮流下的产物，考查的是应试人员的做题能力，但真正的法律思维并未得到有效地考查。

我们是否可以从德国这个先进法治国家的经验中得到启发，在司法考试中增加法律职业培训这一环节。司法考试笔试的通过者就有资格参加法律职业培训这一环节的培训中来。这一环节的法律职业培训应当主要由各地优秀的法学院来承担，但由于法律职业教育是兼具操作性和技术性的实务教育，并不能单纯的靠法学院来完成，但也不能完全离开法学院。为了保证法律职业培训的高水平，应当做到高校法学院与法律实务部门联合进行。这要求先形成法律案例教学，通过模拟法庭、法律诊所等教育模式来锻炼准法律人的分析能力培养准法律人的法律思维，并聘请法官、检察官、律师等法律实务界实践经验丰富的从业人员走进法律职业培训中。真正实现法律职业实务化，将法学教育与法律实务、法学教育与法律职业培训之间紧密衔接起来。

因此，要真正法考试、法学教育与法律职业三者进行良好的互动，建构“司法考试——法学—法律职业”的新型关系，就必须以法律职业及法律职业共同体为导向对我国目前的法学教育体制和司法考试制度及其相关的制度进行改革。正如司法部副部长刘飏指出：“司法考试作为国家统一组织的从事特定法律職业的资格考试，在法学教育和法律职业之间架起一座桥梁，是实现两者连接的纽带，也是法学教育与司法务实相结合的一种体现。”⑦

四、结语

综上所述，法学教育体制及司法考试制度的改革都必须以法律职业及法律共同体的建构为指向，只有不断的完善我国当前的法学教育体制及司法法度，并更好的适应法律职业共同体建构的要求。将司法考试与法学教育合理的衔接成二者的良性互动，并带动法律职业的发展，最终形成“法学教育—司法考试—法律职业”三方互动的关系。这样才能促进法学教育、司法考试和法律职业的共同繁荣。

注释：

①霍宪丹：《关于构建法律职业共同体的思考》，载入《法律科学(西北政法学院学报)》，.2003年05期

②李龙.我国法学教育急需解决的若干问题[J].中国高等教育，2002(7)(半月刊)

③[英]亚当·斯密.道德情操论，王秀莉等译[M].上海：上海三联书店，2008：256.

④[美]羅伯特·斯蒂文斯.法学院——19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育，周亚林，李欣成，付欣译，贺卫方校[M].北京：中国政法大学出版社，2003年版，第67页

⑤王凌燕，徐和平.法学本科教育中法律职业教育的定位——以法律职业准入制度为视角[J].淮北师范大学学报，2011(2).

⑥邵建东.德国法学教育的改革与律师职业[M].中国政法大学出版社，2003：61.

⑦刘飏.国家司法考试和法学教育研讨会，2011年9月

参考文献：

[1]邵建东.德国法学教育的改革与律师职业[M].中国政法大学出版社，2003年版

[2][美]罗伯特·斯蒂文斯.法学院——19世纪50年代到20世纪80年代的美国法学教育[M].周亚林，李欣成，付欣译，贺卫方校，北京：中国政法大学出版社，2003.

[3][英]亚当·斯密.道德情操论[M].王秀莉等译，上海：上海三联书店，2008.

[4]张文显.法律职业共同体引论[M].张文显：司法改革报告—法律职业共同体研究，法律出版社，2002.

[5]孙笑侠.法律人之治——法律职业的中国思考[M].中国政法大学出版社，2004.

[6]霍宪丹.不解之缘：二十年法学教育之见证[M].法律出版社，2003年版

[7]王凌燕，徐和平.法学本科教育中法律职业教育的定位

——以法律职业准入制度为视角[J].淮北师范大学学报，2011(2).

[8]李龙.我国法学教育急需解决的若干问题[J].中国高等教育，2002(7)(半月刊)

作者：高璨

第4篇：事业单位考试法律知识：立法法

一、“法律”的立法权限

全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。

全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。

全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。

二、“行政法规”的制定权限

国务院根据宪法和法律，制定行政法规。

行政法规可以就下列事项作出规定：

(一)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;

(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。

应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条 件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。

国务院法制机构应当根据国家总体工作部署拟订国务院年度立法计划，报国务院审批。国务院年度立法计划中的法律项目应当与全国人民代表大会常务委员会的立法规划和年度立法计划相衔接。国务院法制机构应当及时跟踪了解国务院各部门落实立法计划的情况，加强组织协调和督促指导。

国务院有关部门认为需要制定行政法规的，应当向国务院报请立项。

行政法规由国务院有关部门或者国务院法制机构具体负责起草，重要行政管理的法律、行政法规草案由国务院法制机构组织起草。行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织、人民代表大会代表和社会公众的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。

三、“地方性法规”的制定权限

省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。

省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。

除省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市以外，其他设区的市开始制定地方性法规的具体步骤和时间，由省、自治区的人民代表大会常务委员会综合考虑本省、自治区所辖的设区的市的人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力等因素确定，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。

自治州的人民代表大会及其常务委员会可以依照本条二款规定行使设区的市制定地方性法规的职权。自治州开始制定地方性法规的具体步骤和时间，依照前款规定确定。

省、自治区的人民政府所在地的市，经济特区所在地的市和国务院已经批准的较大的市已经制定的地方性法规，涉及本条二款规定事项范围以外的，继续有效。

地方性法规可以就下列事项作出规定：(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。

除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

设区的市、自治州根据本条一款、第二款制定地方性法规，限于本法第七十二条二款规定的事项。

制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定。

四、法律、法规冲突的解决

同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决;

(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;

(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：

(一)超越权限的;

(二)下位法违反上位法规定的;

(三)规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;

(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的;

(五)违背法定程序的。

第5篇：党政机关、事业单位工作人员法律知识考试

卷

单位：

姓名：

成绩：

一、填空题(10题，每空1分，共20分)

1.《关于新形势下党内政治生活的若干准则》是对 的具体化，以道德为“高线”，以纪律为“底线”，进一步扎紧了管党治党的“笼子”。

2.法律是 之重器，良法是 之前提。

3.我省《第七个五年规划(2016-2020年)》中明确，法治宣传教育的对象是 ，重点是 。

4.根据刑法修正案(九)规定，犯贪污罪被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得 。

5.十八届五中全会指出，必须坚持依法执政,全面提高党依据 、依据

管党治党的能力和水平。

6.中央全面深化改革领导小组审议通过《关于完善国家工作人员学法用法制度的意见》，提出坚持把 放在首位，自觉 ，维护 。

7.中国梦的基本内涵是实现 、 、 。

8.党要管党必须从 管起，从严治党必须从 严起。

9.全体党员、干部必须增强党的意识，时刻牢记自己第一身份是 。

10.坚持依法治国首先要坚持 ，坚持依法执政首先要坚持 。

二、单项选择题(10题，每题1分，共10分)

1.到目前为止，我国对现行宪法进行了( )次修改。

A.一 B.两 C.三 D.四

2.依法治国的核心和关键是( )

A.完善立法 B.依法行政 C.司法公正 D.正确执法

3.当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，其生效时间始于( )时。

A.合同成立 B.不动产交付 C.物权登记 D.占有不动产

4.根据我国《宪法》的规定，下列表述错误的是( )

A.任何组织和个人不得强迫公民信仰宗教或不信仰宗教

B.国家保护宗教团体和宗教组织与国外宗教组织开展正常的宗教活动

C.宗教和教育实行分离制度，不得在学校开设宗教课程

D.不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民

5.以下说法正确的是( )。

A.张某某通过微信和新浪微博，公开发表坚持资产阶级自由化立场的声明，应当给予其开除党籍处分

B.某报社刊登反对四项基本原则、鼓吹资产阶级自由化的文章，对直接责任者和领导责任者应当给予开除党籍处分

C.妄议中央大政方针，破坏党的集中统一的，应当给予开除党籍处分

D.私自携带、寄递《中国共产党纪律处分条例》第四十五条、第四十六条所列内容之一的书刊、音像制品、电子读物等入出境，应当给予开除党籍处分

6.讲法治要进一步强化宪法观念，其涵义以下选项错误的是( )

A.树立社会主义制度是国家根本制度的观念

B.树立中华人民共和国各民族一律平等的观念

C.树立权利与义务相统一的观念

D.树立以法律为依据、以事实为准绳的观念

7.法治社会建设要求健全依法维权和化解纠纷机制，杜绝“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”现象。下列哪一做法无助于消除此现象? ( )

A.甲市将信访纳入法治轨道，承诺对合理合法的诉求依法及时处理

B.乙区通过举办“群众吐槽会”建立群众利益沟通机制

C.丙县通过地方戏等形式普及“即使有理也要守法”观念

D.丁市律协要求律师不得代理群体性纠纷案件

8.留党察看期间，受处分党员享有下列哪些权利( )。

A.表决权 B.选举权 C.被选举权 D.申诉权

9.党的十八届四中全会提出，法治的生命线是( )。

A.民主 B.自由

C.人权 D. 公正

10.在我国，公民一词的含义是指( )。

A.出生在我国的人 B.具有我国国籍的人

C.享有政治权利的人 D.年满18周岁具有我国国籍的人

三、不定项选择题(20题，每题1分，共20分)

1.中国共产党全体党员和各级党员领导干部要做到的“四个必须”是指：( )

A.必须坚定共产主义理想和中国特色社会主义信念

B.必须坚持全心全意为人民服务根本宗旨

C.必须继承发扬党的优良传统和作风

D.必须坚持四项基本原则

E.必须自觉培养高尚道德情操

2.《中国共产党廉洁自律准则》党员廉洁自律规范部分，围绕党员如何正确对待和处理( )的关系提出“四条规范”。

A.“公与私” B.“廉与腐” C.“俭与奢”

D.“苦与乐” E.“勤与惰”

3.依法行政的基本原则包括以下哪些?( )

A.合法原则B.合理原则C.权力救济D.合情原则

4.长期以来，特别是党的十一届三中全会以来，我们党把依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略，把依法执政确定为党治国理政的基本方式，积极建设社会主义法治，取得历史性成就。具体表现为：( )。

A.中国特色社会主义法制体系已经形成

B.法治政府建设稳步推进 C.司法体制不断完善

D.全社会法治观念明显增强

5.我国于2015年公布了全面实施一对夫妇可生育两个孩子的政策，《人口与计划生育法》随即作出修改。对此，下列哪些说法是正确的?( )

A.在我国，政策与法律具有共同的指导思想和社会目标

B.立法在实践中总是滞后的，只能“亡羊补牢”而无法适度超越和引领社会发展

C.越强调法治，越要提高立法质量，通过立法解决改革发展中的问题

D.修改《人口与计划生育法》有助于缓解人口老龄化对我国社会发展的压力

6.法治政府建设要求行政部门不得任意扩权、与民争利，避免造成“有利争着管、无利都不管”的现象。下列哪些做法有助于避免此现象的发生?( )

A.某省政府统筹全省基本公共服务均等化职能，破除地方保护主义

B.某市要求行政审批部门与中介服务机构脱钩，放宽中介服务机构准入条件

C.某区依法纠正行政不作为、乱作为，坚决惩处失职、渎职人员

D.某县注重提高行政效能，缩短行政审批流程，减少行政审批环节

7.全面推进政务公开，坚持以公开为常态、不公开为例外原则，推进决策公开( )

A.执行公开 B.管理公开 C.服务公开 D.结果公开

8.依法治国作为我国一项基本制度，其形成标志包括( )

A.完备的社会主义法律体系

B.健全的民主制度和监督制度

C.严格的行政执法制度和公正的司法制度

D.高素质的执法队伍和较高的全民法治意识

9.为进一步深化司法体制改革，必须坚持“三个至上”, “三个至上”包括( )

A.党的事业至上 B.人民利益至上

C.宪法法律至上 D.自由民主至上

10.下列选项中，属于宪法规定的社会主义民主制度的是( )

A.人民民主专政制度

B.人民代表大会制度

C.民族区域自治和特别行政区制度

D.中国共产党领导的多党合作和政治协商制度

11.坚持中国共产党的领导，必须做到几个“善于”，具体是( )。

A.善于使党的主张通过法定程序成为国家意志

B.善于使党组织推荐的人选通过法定程序成为国家政权机关的领导人员

C.善于通过一切路径实施党对国家和社会的领导

D.善于运用下级服从上级，少数服从多数的原则维护中央权威、维护全党全国团结统一

12.党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确了全面推进依法治国的重大任务是( )。

A.完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施

B.深入推进依法行政，加快建设法治政府

C.保证公正司法，提高司法公信力;增强全民法治观念，推进法治社会建设

D.加强法治工作队伍建设;加强和改进党对全面推进依法治国的领导

13.《国家安全法》规定，机关、团体和其他组织应当对本单位的人员进行维护国家安全的教育，( )本单位的人员防范、制止危害国家安全的行为。

A.保护 B.动员 C.介绍 D.组织

14.《安全生产法》明确赋予从业人员的权利有( )

A.知情权 B.赔偿请求权 C.检举权 D.安全保障权

15.邪教的本质是( )

A.反人类 B.反科学 C.反社会 D.反政府

16.不能适用假释的罪犯有( )

A.累犯 B.无期徒刑犯 C.有期徒刑犯

D.因杀人、强奸、抢劫等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑的罪犯

17.公民、法人或其他组织对下列哪项事项不服的，可以向行政机关申请复议( )。

A.认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的

B.认为行政机关侵犯法律、法规规定的经营自主权的

C.对限制人身自由或对财产的封查、扣押、冻结等行政强制措施不服的

D.对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的

18.根据我国宪法的规定，公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出( )的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。

A、申诉 B、检举 C、控告

19.贪污罪的主体包括( )。

A.国家机关工作人员

B.国有公司、企事业单位、人民团体中从事公务的人员

C.国有公司、企事业单位委派到非国有公司、企事业单位、社会团体从事公务的人员

D.受国有公司、企事业单位委托经营、治理国有财产的人员

20.( )受到侵犯时，国家应承担赔偿责任。

A.人身自由权 B.生命健康权 C.政治权利 D.财产权

四、判断题(10题，每题1分，共10分。在题后括号内正确的打“√”，错误的打“×”)

1.新修订的《中国共产党廉洁自律准则》和《中国共产党纪律处分条例》一正一反、相互配套。( )

2.居民委员会和村民委员会是我国最低的一级国家政权机构。( )

3.坚持党的领导、人民当家作主和依法治国的统一是社会主义法治理念的本质属性。( )

4.道德和法律是两类不同的社会规范，因此两者互不影响。( )

5.弘扬社会主义法治精神，增强全社会特别是公职人员尊法学法守法用法观念，在全社会形成良好法治氛围和法治习惯。( )

6.要避免国家公职人员在代表国家履行社会管理和公共服务过程中的“乱作为”或“不作为”行为，就要坚持依法、精简、便捷、高效的原则。( )

7.深入开展法治宣传教育，是贯彻落实党的十八大和十八届三中、四中、五中全会精神的重要任务，是实施“十三五”规划、全面建成小康社会的重要保障。( )

8.反腐倡廉教育要面向全党，但不需要面向全社会。( )

9.父母有抚养教育子女的义务，子女有赡养扶助父母的义务。( )

10.法律是治国理政最大最重要的规矩。( )

五、简答题(4题，每题5分，共20分)

1.简述我国宪法的基本特征。

2.新形势下加强和规范党内政治生活的总方针是什么?

3.十八届六中全会对问政于民、问需于民、问计与民划出哪些红线?

4.党在社会主义初级阶段的基本路线是什么?

六、论述题(1题，每题20分，共20分)

1. 谈谈对“全民普法和守法是依法治国的长期基础性工作”的认识。(不少于600字)

第6篇：事业单位公务员考试法律基础知识

第一节 法理学

一、法的概念、特征和本质

1.法的定义

法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利好义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级意志，以确认、保护和发展统治阶级所期望的社会关系和价值目标为目的的行为规范体系。

2.法的特征

(1)调整行为关系的规范。(2)由国家专门机关制定、认可和解释，并具有普遍约束力的社会规范。(3)以权利义务双向规定为调整机制。(4)依靠国家强制力保证实施。

3.法的本质

法是统治阶级意志的表现。法体现的是整个统治阶级的意志，而不是统治阶级中个别人或少数人的意志，同时也不是统治阶级每个成员个人意志简单的相加。

二、法的渊源

法的渊源，也被称为法的形式，是指由一定的有权国家机关制定的各种规范性法律文件的表现形式。当代中国法的渊源主要有：宪法、法律、行政法规、一般地方性法规、自治法规、部门规章、地方政府规章等。

(一)法的渊源

1.宪法

作为法的形式，宪法是国家最高权力机关经由特殊程序制定和修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本问题，具有最高法的效力的一种法。宪法规定国家的根本制度和根本任务，具有最高的法律地位和法律效力，一切法律、法规都不得与宪法相抵触。宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。

2.法律

法律是由全国人大和全国人大常委会制定、修改、补充、废止的。根据《立法法》第7条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”

3.行政法规

行政法规是由国务院制定的规范性法律文件，是国家行政机关体系中最高的规范性文件。

4.地方性法规

地方性法规，是指法定的地方国家权力机关依照法定的权限，在不同宪法、法律和行政法规相抵触的前提下，制定和颁布的在本行政区域范围内实施的规范性文件。

5.自治法规

自治法规是民族区域自治地方，即自治区、自治州、自治县人大制定的与民族区域自治有关的规范性法律文件，包括自治条例和单行条例。自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

6.规章

规章通常称行政规章，是国家行政机关依照行政职权所制定、发布的针对某一类事件或某一类人的一般性规定，是抽象行政行为的一种。规章包括部门规章和地方人民政府规章。

(二)规范性法律文件的效力等级

上述各种法的渊源都具有法的效力，但它们的效力等级又是有差别的。

1.宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

2.法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

3.地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

4.自治条例和单行条例的优先适用效力，经济特区法规的优先适用效力。自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定：经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

5.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

6.特别规定优于一般规定、新的规定优于旧的规定的原则：同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。

三、法的效力

法的效力是指法具体生效的范围，及法在适用对象、时间和空间三方面的效力范围。

1.法的对象效力

第一，中国公民、法人好其他组织在中国领域内一律适用中国法，在国外仍受中国法的保护并履行中国法定义务，同时也遵守所在国的法。第二，我国法律对外国的适用包括两种情况：(1)在中国领域内的外国人，除享有外交特权好豁免权或法有另外规定者外，一律适用我国法律;(2)外国人在中国领域外对中国或中国公民、法人犯罪，按中国刑法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可适用中国刑法规定，但按犯罪地的法不受处罚的除外。

2.法的空间效力

(1)有的法在全国范围有效;(2)有的法在一定区域内有效;(3)有的法具有域外效力。

3.法的时间效力

是指法的效力的起止时限以及对其实施前的行为有无溯及力。法开始生效的时间：一是自公布之日起生效;二是公布后经过一段时间生效。法终止生效的时间：一是以新法取代旧法，使旧法终止生效;二是有些法完成了历史任务而自然失效;三是发布特别决议、命令宣布废止某项法;四是法本身规定了终止生效的日期。

注意：法的溯及力，指新法颁布后对它生效前所发生的事件和行为可加以适用的效力。法原则上不溯及既往，但法律有特别规定的除外。

四、法的作用

法的作用泛指法对人们的行为及社会关系和社会生活发生的影响。

1.法的规范作用

作为国家制定的社会规范，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用。

(1)告示作用：法律代表国家关于人们应当如何行为的意见和态度。

(2)指引作用：法是通过人们在法律上的权利和义务以及违反法律规定应当承担的责任来调整人们的行为的。

(3)评价作用：法律作为一种行为标准好尺度，具有判断、衡量人们的行为的作用。

(4)预测作用：根据法律规定，人们可以预先知晓或估计到人们相互间将如何行为。

(5)教育作用

(6)强制作用：在于制裁违法行为。

2.法的社会作用：

(1)维护统治阶级的阶级统治。

(2)执行社会公共事务。

五、法的运行过程

(一)立法

1.立法的概念

立法是指由特定主体，依据一定职权好程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。

2.中国立法指导思想

当代中国立法总的指导思想是马克思主义，特别是马克思主义立法观。

当代中国立法基本指导思想，是中国化的马克思主义——毛泽东思想和邓小平理论。

我国现阶段立法的指导思想，必须是以建设有中国特色社会主义理论和党的基本路线为指导，为实现社会主义现代化建设服务，而不能以别的思想为指导，不能离开社会主义解放生产力、发展生产力这个根本任务。

3.中国立法的基本原则

立法的基本原则：(1)立法必须以宪法为依据;(2)立法必须从实际出发;(3)总结实践经验与科学预见相结合;(4)吸收、借鉴历史和国外的经验;(5)以最大多数人的最大利益为标准，立足全局，统筹兼顾;(6)原则性和灵活性相结合;(7)保持法律的稳定性和连续性与及时立、改、废相结合。

4.我国立法的基本程序

立法的基本程序包括法律案的提出、法律案的审议、法律草案表决稿的表决和法律的公布等四个阶段。

(1)法律案的提出。法律案的提出是指依法有专门权限的国家机关和个人向立法机关提出创制、修改、补充或废止某项法律的法律案。

(2)法律案的审议。法律案的审议是指立法机关对已列入会议议程的法律案进行审查和讨论。列入全国人大常委会会议议程的法律案，一般经过三次常务委员会会议审议后交付表决。

(3)法律草案表决稿的表决。这是指立法机关对法律案经过审议后提出的表决稿，正式表示同意或不同意的活动。这是整个立法活动中最有决定意义的一步。

根据我国宪法和《立法法》的规定，一般法律要由全国人大全体代表或常务委员会全体组成人员超过半数通过。

(4)法律的公布。这是立法机关将获得通过的法律依法定形式公之于众(社会)的一个法定程序

5.当代中国的法律体系

法律体系，也称为部门法体系，是指一国的现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。它不包括国际法和已失效的国内法。当代中国的法律体系通常包括下列部门法：宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法。

(二)法的实施

1.法的实施中的相关概念

法律实施包括执法、司法和守法。所谓执法，是指国家行政机关依照法定职权和程序贯彻和实现法律的活动。所谓司法，也称法的适用，通常是指国家司法机关根据法定职权好法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。

2.法律适用的要求和原则

法律适用的要求：(1)准确，指适用法律时，事实要调查清楚，证据要准确;(2)合法，指司法机关审理案件时要合乎国家法律的规定，依法办案;(3)及时，指司法机关办案时在正确、合法的前提下，还必须做到遵守时限。

法律适用的原则：公民在法律面前一律平等;以事实为根据，以法律为准绳;司法机关依法独立行使职权;实事求是，有错必纠。

3.法律关系：

(1)法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。

(2)法律关系的基本特征。法律关系是以权利义务为内容的社会关系;法律关系是由国家强制力保证的社会关系;法律关系是以现行法律存在为前提的社会关系。它不属于物质关系，而是一种思想关系。

(3)法律关系的构成

法律关系的主体：公民(自然人);机构和组织(法人);国家。

法律关系的客体：物;行为结果;精神产品;人身。

法律关系的内容：法律关系主体之间的权利义务关系。

4.违法行为、法律责任与法律制裁

(1)违法行为：违反现行法律规定并具有社会危害性的有过错的行为。

构成：违法主体，违法客体，违法的主观要件，违法的客观要件。

违法的分类：刑事违法，民事违法，行政违法，违宪行为。

(2)法律责任

法律责任，是指因违反法律上的义务所产生的由相关主体所应承担的具有法定强制性的不利后果。

与政治责任、道义责任等其他社会责任相比，法律责任有如下特点：第一，法律责任是因违反法律上的义务而产生的责任。法律上的义务包括法定义务、约定义务以及正确行使权力、权利的义务;第二，法律责任具有国家强制性。该责任或由有关国家机关依法定职权和程序，以直接强制手段实施;或由当事人协商主动承担，但以国家强制力作为潜在的保证。

(3)法律制裁

法律制裁是指由专门机关对违法者依其应负的法律责任而采取的强制性惩罚措施。法律制裁主要有以下几种：刑事制裁，民事制裁，行政制裁，违宪制裁。

5.法律实施的监督

(1)法律监督及其构成

法律监督，是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察和督导。法律监督的基本构成要素一般包括三个方面，即法律监督的主体、法律监督的客体和法律监督的内容。法律监督的主体主要可以概括为三类：国家机关、社会组织和人民群众。法律监督的客体是立法、司法和执法机关及其公职人员进行的公务活动。通过法律监督促使被监督的国家机关及其工作人员严格依法办事，正确行使权力。

(2)国家机关的监督

国家机关的监督，是国家机关为保障法律的切实实施所进行的监督。具体包括国家权力机关的监督、国家行政机关的监督和国家司法机关的监督。

国家权力机关的监督，在我国就是指人民代表大会所进行的监督。

行政机关的监督，又称行政监督，是指国家行政系统内部、上下级之间存在的法律监督，以及行政系统内部设立的专门机关的法律监督。

司法机关的监督，是我国监督制度的重要组成部分，它具体包括检察机关的监督和审判机关的监督两种。

(3)社会的监督

指各政党、各社会组织和人民群众对各种法律活动的合法性进行的监督。

六、法与其他社会现象之间的关系

(一)法与经济基础的关系

1、法与经济的联系是最根本的联系。

2、经济基础决定法的性质，经济基础的发展变化决定着法的发展变化;法又反作用于经济基础。

3、生产力发展的水平直接影响法的发展水平。

4、法在市场经济宏观调控中的作用：引导作用;促进作用;保障作用;制约作用。

5、法在规范微观经济行为中的作用：确认经济活动主体的法律地位;调整经济活动中各种关系;解决经济活动中的各种纠纷;维护正常的经济秩序。

(二)法与政治、政策

1、法受政治的制约。体现在：政治关系的发展变化是影响法的发展变化的重要因素;政治体制的改革也制约法的内容及其发展的变化;政治活动的内容更制约法的内容及其变化。法又服务于政治。

2、法与政策的关系：党的政策是法律的依据和指导，法律是政策的规范化、法律化，是实现党的政策的重要工具。

第二节 宪法

一、宪法的概念、特征与基本原则：

1.宪法的概念

宪法是确立国家制度和社会制度的基本原则与政策，调整公民权利与国家权力之间的基本关系的国家根本法。宪法在国家统一的法律体系中处于核心的地位，是依法治国的基础和前提，是国家的根本大法。

2.宪法的特征

第一，内容上，宪法规定的是国家制度和社会制度的最基本的原则，公民的基本权利和义务，国家机构的组织和活动原则等根本问题。

第二，法律地位和法律效力上，宪法具有最高的法律地位或法律效力。

第三，制定和修改的程序上，宪法的制定和修改比其他法律更为严格。

3.宪法的基本原则：

(1)人民主权原则;(2)基本人权原则;(3)民主集中制原则;(4)法治原则。

二、宪法监督：

宪法明确规定，由全国人大和全国人大常委会行使宪法监督权，由全国人大常委会行使宪法解释权，全国人大有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定。

三、新中国宪法的产生和发展

1954年9月20日第一届全国人民代表大会第一次会议制定的《中华人民共和国宪法》是我国第一部宪法，此后于1975年、1978年和1982年做了全面修改。1982年宪法规定：“宪法的修改，由全国人民代表大会常务委员会或者1/5以上全国人民代表大会代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的2/3以上的多数通过。”

四、国家性质、经济制度、国家政体与国家结构形式

1.国家性质

即国体，是指国家的阶级性质，反映社会各阶级在国家中的地位，体现一定阶级的专政。

一般地说，在经济领域中居于主导地位的阶级总是控制或掌握着国家政权，处于统治地位。

我国的国体是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。

中国共产党领导的多党合作制度和政治协商制度是我国的一项基本政治制度，是我国政治制度的特点和优点。中国人民政治协商会议是由广泛代表性的统一战线组织，是中国共产党领导的多党合作和政治协商的重要组织形式。其性质不属于国家机构，但也不同于一般的人民团体。

2.经济制度

我国在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度。我国社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。

在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分。国家允许外国的企业和其他经济组织或个人依照中国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。

国家实行社会主义市场经济。国家加强经济立法，完善宏观调控，依法禁止任何组织或个人扰乱社会经济秩序。

社会主义公有制消灭了人剥削人的制度，实行各尽所能、按劳分配的原则;国家在社会主义初级阶段，坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。

宪法规定，社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

3.国家政体

政体又叫政权组织形式，是指特定社会的统治阶级采取什么样的形式去组织自己的政权机关，实现自己的统治。

国体决定政体，政体是为国体服务的，是国体的表现形式。

我国政权组织形式为人民代表大会制度。(1)国家的一切权利属于人民，这是人民代表大会制度的实质;(2)人民在民主基础上选派代表，组成全国人民代表大会和地方各级代表大会，作为人民行使国家权力的机关;(3)其他国家机关由人民代表大会产生，接受监督，向它负责;(4)人民代表大会常务委员会向本级人民代表大会负责，人民代表大会向人民负责。

4.国家结构形式

国家结构形式是指国家整体和部分之间、中央和地方之间的相互关系。可以分为单一制和复合制两种。单一制是指由若干行政区域构成的具有统一主权的国家结构形式。单一制国家有统一的宪法、统一的国籍、统一的国家立法机关和统一的行政机关。复合制是指由两个或两个以上的成员国联合组成联盟国家或者国家联盟的结构形式。分为联邦和邦联两种形式。

我国是一个统一的、多民族的单一制国家。我国在民族自治地方实行民族区域自治制度;特别行政区是中华人民共和国不可分离的一部分，是我国一级地方行政区，直辖于中央人民政府，享有高度的自治权。

五、公民的基本权利和义务

公民是指具有一国国籍，并根据宪法和法律规定享有权利和承担义务的人。

1.公民的基本权利：

(1)平等权：公民在法律面前一律平等。

(2)政治权利和自由：指公民管理国家事务、参与政治生活的权利和自由。

(3)人身自由权：人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护。

(4)宗教信仰自由：有信仰宗教和不信仰宗教的自由。

(5)社会经济权利：劳动权、休息权、退休人员生活保障权利、获得物质帮助权。

(6)文化教育权利：受教育的权利和进行科学研究、文学艺术创作和其他文化活动的自由。

(7)特定人的权利：国家保护妇女的权利和利益;婚姻、家庭、老人、儿童受国家保护;保护华侨和侨眷的正当的权利和利益。

2.公民的基本义务：

(1)维护国家统一和各民族团结的义务。

(2)遵守宪法和法律，保守国家机密，爱护公共财产，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，遵守社会公德的义务。

(3)维护祖国的安全、荣誉和利益的义务。

(4)保卫祖国、依法服兵役的义务。

(5)依法纳税的义务。

六、国家机构的组成、性质、地位等

国家机构是统治阶级为了保证国家权力的有序运行而建立的相互联系的国家机关的总称。

1.全国人民代表大会及其常委会

全国人民代表大会是我国的最高国家权力机关，又是行使国家立法权的机关。它的性质决定了它在国家机构体系中居于首要的、最高的地位：(1)其他国家机关由它产生，并对它负责，受它监督。(2)它制定的法律、做出的决议和决定，其他国家机关都必须遵守和执行。

全国人大常委会是全国人大的常设机关，是全国人大闭会期间行使国家权力的机关，是经常性的最高国家权力机关，也是行使国家立法权的机关。

2.中华人民共和国主席

国家主席是我国国家机构的重要组成部分，是一个相对独立的国家机关，同全国人大常委会结合行使国家元首职权，对外代表国家。国家主席和副主席由全国人大选举产生，有选举权和被选举权的年满45周岁的中国公民可以被选为国家主席、副主席。主席和副主席的每届任期为五年，联系任职不得超过两届。

3.国务院

中华人民共和国国务院即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是国家最高行政机关。国务院每届任期五年，总理、副总理、国务委员连续任职不得超过两届。

4.中央军事委员会

中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量，是全国武装力量的最高领导机关，即最高国家军事机关。

5.地方各级人民代表大会和地方各级人民政府

地方各级人民代表大会是地方国家权力机关，地方各级人民政府是地方各级国家权力机关的执行机关，是地方各级国家行政机关。

6.民族自治地方的自治机关。

包括自治地方的人民代表大会和人民政府。

7.人民法院和人民检察院

人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权。各级人民法院由同级国家权力机关产生，对它负责并报告工作，受它监督。

人民检察院是国家法律监督机关，依法独立行使检察权。人民检察院实行双重从属制。最高人民检察院对全国人大及其常委会负责并领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作;地方各级人民检察院对产生它的国家权力机关和上级人民检察院负责，并接受上级人民检察院的领导。

8.特别行政区。

目前我国设有香港特别行政区和澳门特别行政区。

9.居民委员会和村民委员会

是基层群众性组织，而不是国家机关。

第三节 刑法

一、刑法概述

1.刑法的概念

刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律规范的总和。刑法有狭义和广义之分。狭义刑法是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，也就是指《中华人民共和国刑法》。广义刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的所有法律规范的总和，它主要包括刑法典、单行刑法和附属刑法规范。

1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国刑法》，自1980年1月1日起施行，这标志着新中国第一部刑法典的正式诞生。1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过了全面修订后的《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)，这是一部统一的、比较完备的刑法典。

2.刑法的基本原则

《刑法》第3条至第5条规定了三项基本原则，即刑罚法定原则、法律面前人人平等原则、罪刑相适应原则。

(1)刑罚法定原则

刑罚法定原则的基本含义是：法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。也就是通常所说的“法无明文规定不为罪，法无明文规定不受处罚”。

(2)法律面前人人平等原则

法律面前人人平等原则的基本含义是：对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。对于一切人的合法权益都要平等地加以保护，不允许有任何歧视。

(3)罪刑相适应原则

罪刑相适应原则的基本含义是：刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

3.刑法的性质：

刑法是统治阶级为了维护其阶级利益和统治秩序，以国家名义制定的有关什么行为是犯罪和对犯罪者适用何种刑罚的法律规范的总称。它鲜明地反映统治阶级的意志，具有强烈的阶级性，是统治阶级实现阶级专政的重要工具。

4.刑法的目的和任务。

(1)目的：惩罚犯罪，保护人民。惩罚犯罪是手段，保护人民是最终目的。

(2)任务：用刑罚同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保护人民民主专政的政权和社会主义制度。具体任务有：保卫国家安全;保卫人民民主专政的政权和社会主义制度;保护社会主义公共财产和公民私人所有的财产;保护公民的人身权利、民主权利和其他权利;维护社会秩序、经济秩序。

5.刑法的效力范围：

又称为刑法的适用范围，指刑法在什么地方、什么时间、对什么人适用以及是否有溯及既往的效力。它包括空间效力和时间效力问题。

(1)空间效力范围分为：我国刑法的属地管辖;我国刑法的属人管辖;我国刑法的保护管辖;我国刑法的普遍管辖。

(2)我国刑法在时间上的效力，始于生效日，中止于废止日;在溯及力问题上，采取从旧兼从轻的原则。

二、犯罪和犯罪构成要件

1.犯罪的定义及特征：

犯罪是严重危害社会、违反刑法并应受刑罚处罚的行为。

犯罪具有三个基本特征：(1)犯罪是严重危害社会的行为，即具有一定的社会危害性;(2)犯罪是违反刑法的行为，即具有刑事违法性;(3)犯罪是应当受到刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚处罚性。

2.犯罪构成

犯罪构成是指我国刑法规定的犯罪行为所应当具备的一切客观和主观要件的总和。

犯罪构成包括犯罪客体、犯罪的客观方面、犯罪主体和犯罪的主观方面等四个要素。

(1)犯罪的主体

犯罪的主体指实施了危害社会的行为，依法应负刑事责任的人。它包括作为犯罪主体的自然人和作为犯罪主体的单位。

自然人成为犯罪主体的条件有：实施了危害社会行为;是达到法定刑事责任年龄的自然人，刑法规定，已满16周岁的人罚罪应当负刑事责任，已满14周岁未满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的要负刑事责任;具有刑事责任能力的人。

年龄与承担刑事责任的关系：①我国刑法规定，公民完全承担刑事责任年龄为16周岁，相对负刑事责任年龄为14周岁，完全不负刑事责任年龄为14周岁以下。②已满14周岁的公民，犯以下各罪应承担刑事责任：故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒。

单位成为犯罪主体的条件有：实施了危害社会的行为;必须是机关、企业、事业单位、公司、团体。

(2)犯罪的客体

指刑法所保护的而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。

(3)犯罪的主观方面

犯罪主观方面是指犯罪主体对自己实施的危害社会行为及其危害社会的后果所持的故意或者过失的心理态度。它包括犯罪的故意、犯罪的过失以及犯罪的目的和动机。

犯罪的故意指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。在这种心理态度支配下实施的犯罪就属于故意犯罪。犯罪的故意有两种：一是直接故意;二是间接故意。

犯罪的过失指行为人应当预见自己的行为可能会发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生了危害社会的结果的主观心理态度。

犯罪目的指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。

犯罪动机指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的内心冲动或起因。

(4)犯罪的客观方面

犯罪的客观方面是指犯罪行为及其危害结果的客观外在表现。它包括三个基本要件：危害行为;危害结果;危害行为和危害结果之间的因果关系。

三、正当防卫和紧急避险

1.正当防卫

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的没有明显超过必要限度并且未造成重大损害的防卫行为。正当防卫是法律赋予公民的一项权利，不仅不构成犯罪，而且受到法律的保护。

正当防卫必须具备以下条件：

(1)必须是对不法侵害行为才能实施正当防卫;

(2)不法侵害行为必须是正在进行的;

(3)防卫行为必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害而实施的;

(4)防卫行为必须针对不法侵害者本人实施，而不能针对第三人;

(5)防卫行为不能明显超过必要限度。

2.紧急避险

紧急避险指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法权益的行为。

紧急避险必须具备以下条件：

(1)必须是为了避免国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利遇到危险而采取的;

(2)必须使正在发生危险的情况下采取的;

(3)必须使在不得已的情况下采取的。如果能采取其他方法避免危险，就不能实施紧急避险行为;

(4)紧急避险行为不能超过必要限度。

四、犯罪的预备、未遂、中止和既遂

1.犯罪的预备：为了犯罪准备工具，制造条件。犯罪预备也是犯罪行为，而犯意表示不构成罚罪。

2.犯罪未遂：已经着手犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而为得逞。《刑法》第23条第2款规定：对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

3.犯罪中止：在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效的防止犯罪结果发生的行为。

4.犯罪既遂：是指行为人故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件。判定犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了《刑法》所规定的某一犯罪的全部构成要件为标准。完全具备的，是既遂;未能完全具备的，则不是既遂。

五、共同犯罪

1.共同犯罪的概念：

共同犯罪指二人以上共同故意犯罪。构成共同犯罪应当具备以下条件：(1)犯罪主体必须是两个或两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人;(2)各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪行为;(3)各个共同犯罪人必须具有共同的犯罪故意。

2.共同犯罪的形式

共同犯罪的形式，是指二人以上共同犯罪的结构，或者是指共同犯罪人之间结合的方式。共同犯罪的形式，可以分为：任意共同犯罪和必要共同犯罪;事前有通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪;简单共同犯罪和复杂共同犯罪;一般共同犯罪和犯罪集团。

3.犯罪集团

犯罪集团是一种特殊的共同犯罪形式，是指三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织。

4.共同犯罪人的种类及其刑事责任

《刑法》根据共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用，把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯四种。

(1)主犯，是指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动或者在共同犯罪中起主要作用的共同犯罪人。应按其所参与的全部犯罪处罚。

(2)从犯，指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的共同犯罪的人。应当从轻、减轻或者免于处罚。

(3)胁从犯，指被胁迫参加犯罪的共同犯罪人。因其在共同犯罪中处于被动地位、罪行也比较轻。

(4)教唆犯，指教唆他人犯罪的共同犯罪人。教唆犯必须有教唆他人实施犯罪的故意。

六、单位犯罪

1.单位犯罪的概念与特征

《刑法》规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”

单位犯罪的特征：

(1)犯罪主体必须是单位，即公司、企业、事业单位、机关和团体;

(2)单位犯罪的主观方面必须有为本单位谋取非法利益的故意，并且作出犯罪决定的是单位集体或其负责人;

(3)必须实施了犯罪行为;

(4)单位犯罪，法律有规定的才处罚。

2.单位犯罪的刑罚

我国刑法在处罚单位犯罪时采用“两罚制“原则。即对单位犯罪既处罚单位，又处罚其机关的自然人或者行为人。

单位犯罪的刑罚具体为：

(1)对单位判处罚金;

(2)对其直接负责的主观人员和其他直接责任人判处刑罚，包括判处可以适用于自然人犯罪的一切刑罚方法;

(3)刑法分则和其他法律另有规定的，依照规定。

七、刑罚概念、种类和具体运用

1.刑罚概念：

刑罚，是指我国刑法规定的，由国家审判机关依法对犯罪分子所适用的一种强制性的法律制裁措施。

刑罚与其他制裁的显著特点有：

(1)严厉程度不同。刑罚是一种最为严厉的制裁方法。

(2)适用对象不同。刑罚只能对犯罪分子适用。

(3)适用的机关和程度不同。刑罚只能由人民法院代表国家适用，并且要依照刑事诉讼法规定的管辖权限和诉讼程序进行。

2.刑罚的种类：

刑罚分为主刑和附加刑。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。属于主刑的刑种只能独立适用。附加刑有罚金、剥夺政治权利和没收财产。附加刑的各个刑种既可以独立适用，也可以作为主刑的附加刑适用。另外，对于犯罪的外国人，可以独立适用或者附加适用驱逐出境。

主刑的刑种：

(1)管制

指由人民法院判决，对犯罪分子不予关押，但限制其一定自由，由公安机关执行管束和群众监督下进行改造的一种刑罚。《刑法》规定，管制的期限，为3个月以上2年以下。数罪并罚时最高不能超过3年。

(2)拘役

指短期剥夺犯罪分子的人身自由，就近执行并实行劳动改造的一种刑罚。主要适用于罪行较轻，需要短期关押的犯罪分子。拘役的期限为1个月以上6个月以下;数罪并罚时，拘役刑期最高不能超过1年。

(3)有期徒刑

指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由，强制其进行劳动并接受教育改造和矫正的一种刑罚。有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。数罪并罚时，有期徒刑的刑期可以超过15年，但最高不能超过20年。

(4)无期徒刑

指剥夺犯罪分子的终身自由，强制其参加劳动并接受教育改造的一种刑罚。适用于罪行严重，但又没有必要判处死刑的犯罪分子。

(5)死刑

指剥夺犯罪分子生命的一种刑罚。它是我国最严厉的一种刑罚。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。

附加刑的刑种：

(1)罚金

强制犯罪分子或者犯罪单位向国家缴纳一定数额金钱的一种刑罚。

(2)剥夺政治权利

剥夺犯罪分子参加国家管理和政治活动权利的一种刑罚。剥夺政治权利是剥夺下列权利：(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

(3)没收财产

将犯罪分子个人所有财产的一部分或全部，强制无偿地收归国有的一种刑罚。

3.刑罚的具体运用

(1)量刑

量刑是刑事审判活动的一个基本环节，指人民法院依法对犯罪分子裁量决定刑罚的活动。具体说来，就是人民法院根据犯罪的事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依法决定对犯罪分子的刑罚。

量刑的一般原则是：以犯罪事实为根据，以刑事法律为准绳。

(2)累犯

累犯指因犯罪受到一定刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在法定期限内又犯一定之罪的犯罪人。我国《刑法》中规定的累犯，分为普通累犯和特殊累犯。普通累犯指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪人。特殊累犯指危害国家安全的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，任何时候再犯危害国家安全罪的犯罪分子。对累犯应当从重处罚。

(3)数罪并罚

数罪并罚指一人犯数罪，人民法院对其所犯之罪分别定罪量刑后，按照法定的原则，决定应当执行的刑罚。所谓数罪，就是行为人出于数个犯罪故意或过失，实施了数个犯罪行为，即具备了数组犯罪构成要件。所谓并罚，就是对一个人的犯的数罪，依照刑法分则的规定，分别确定罪名和刑期，除判处死刑和无期徒刑以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。

(4)缓刑

缓刑指被判处一定刑罚的犯罪分子，在其具备法定条件的情况下，附条件地暂缓执行原判刑罚，当犯罪人满足一定条件后，便不再执行原判刑罚，如果违反了应当遵守的条件，则原判刑仍要执行的一种刑罚制度。缓刑不是刑种，而是刑罚具体运用的一项制度。

(5)减刑

减刑指被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现或者立功表现，将其原判刑罚予以适当减轻的一种制度。

(6)假释

是指对判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子，在执行了一定的刑期以后，如果确有悔改表现，不致再危害社会，附条件地予以提前释放的制度。

(7)自首与立功

自首是指犯罪分子在犯罪以后自动投案，如实交代自己的罪行，并接受国家审查和裁判的行为。立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件的情形。

(8)实效

是指经过一定的期限，对刑事犯罪不得追诉或者对所判刑罚不得执行的一项法律制度。

八、刑事追诉时效期限

犯罪经过下列期限不再追诉：(1)法定最高刑为不满5年有期徒刑的经过5年;(2)法定最高刑为5年以上不满10年有期徒刑的经过10年;(3)法定最高刑为10年以上不满15年有期徒刑的经过15年;(4)法定最高刑为无期徒刑、死刑的经过20年，如果20年以后认为必须追诉的须报请最高人民检察院核准。

在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后逃避侦查或者审判的，不受追诉时效期限的限制，被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。

追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算，在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算

九、犯罪的种类和国家机关工作人员的犯罪

1.犯罪的种类

根据新《刑法》可分为：危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪;贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪。

2.国家机关工作人员的犯罪

(1)贪污贿赂罪

贪污贿赂罪指国家工作人员和其他依法从事公务的人员，利用职务上的便利或违背职责义务，非法占有、使用公私财物的行为。

贪污贿赂罪的种类：贪污罪;挪用公款罪;受贿罪;行贿罪;向单位行贿罪;介绍贿赂罪;巨额财产来源不明罪;隐瞒境外存款罪;集体私分国有资产罪。

(2)渎职罪

渎职罪指国家机关工作人员故意或过失亵渎职责、职务的犯罪行为。具有如下法律特征：渎职罪侵害的客体是国家机关的正常活动;客观方面是实施了亵渎职权、职务的行为;主体是特殊主体，即国家机关工作人员;主观方面既可以是故意，又可以是过失。

渎职罪的种类有：滥用职权罪;玩忽职守罪;徇私舞弊罪;泄露国家机密罪;徇私枉法罪;私放犯罪嫌疑人、被告人、罪犯罪;司法工作人员玩忽职守罪;司法工作人员徇私舞弊罪;行政执法人员徇私舞弊罪。 第四节 民法

一、民法概述

1.民法的概念

调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。民法调整的财产关系的内容主要包括物权、债权和知识产权;民法调整的人身关系的内容主要包括人格权和身份权。

2.民法的基本原则

(1)保护公民、法人合法民事权益的原则

(2)平等、自愿、等价有偿原则

(3)公平、诚实信用原则

(4)遵守法律和国家政策的原则

(5)尊重社会公德和社会公共利益的原则

二、民事法律关系的主体、内容和客体

民事法律关系是指由民法调整的具有民事权利、义务内容的社会关系，即具体的民事权利和义务关系。它由民事法律关系的主体、内容和客体三要素构成。

1.民事法律关系的主体

是指参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人，通常称为民事法律关系的当事人。在我国，自然人、法人以及不具有法人资格的其他组织可以作为民事法律关系的主体，国家在一定范围内也是民事主体。

(1)公民

公民是指具有一国国籍的自然人。自然人是基于自然规律而出生并生存的人。具有中华人民共和国国籍的自然人是我国的公民。我国民法上的自然人，不仅包括中国公民，也包括外国公民和无国籍人，这些人在我国境内参加民事活动，具有民事主体地位，但其活动必须遵守我国的法律

①公民的民事权利能力，是指法律赋予公民享有民事权利和承担民事义务的资格。它是公民取得民事权利，承担民事义务的前提条件，它是公民具有独立法律人格，成为民事主体的必然要求和集中表现。根据《民法通则》规定，我国公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。

②公民的民事行为能力

公民的民事行为能力是指公民能够以自己的行为参与民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。公民的民事行为能力划分为三类：第一，完全民事行为能力人;第二，限制民事行为能力人;第三，无民事行为能力人。

(2)法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

法人的成立应当具备以下条件：①依法成立;②有必要的财产或者经费;③有自己的名称、组织机构和场所;④能够独立承担民事责任。

依据法人的宗旨不同，法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。

与自然人相比，法人的权利能力和行为能力具有自己的特点，即法人的权利能力和行为能力同时产生，同时消灭。一般来说，始于法人的成立，终于法人的撤销或解散。

2.民事法律关系的客体

是指民事法律关系主体权利与义务所指向的客观事务，主要包括四类：物、行为、智力成果和人身利益。

3.民事法律关系的内容

是指民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。不同的民事法律关系有不同的内容。

三、民事法律事实

民事法律事实是根据民法的规定，能够引起民事法律关系的产生、变更或消灭的客观现象。

根据导致民事法律关系产生、变更或消灭的客观情况的不同性质，民事法律事实可以分为事件和行为。

事件是指不以当事人主观意志为转移的客观现象。能够成为民事法律事实的事件主要有：(1)不可抗力;(2)时间的经过;(3)人的出生和死亡。

行为是指民事主体有意识的活动。行为包括积极的活动(称为“作为”)，也包括消极的不活动(称为“不作为”)。成为民事法律事实的行为必须能够依法引起民事法律后果的产生，其主要包括：(1)事实行为;(2)民事行为;(3)违法行为等。

四、民事法律行为

1.民事法律行为概念

民事法律行为简称法律行为，是指民事主体设立、变更或者终止民事权利义务的合法行为。是以意思表示为要素，而依意思表示的内容发生法律效果的民事合法行为。

2.民事法律行为的成立条件

民事法律行为的成立条件，是指决定民事法律行为成立的必要条件，如不具备，便是无效的民事行为，不发生行为人预期的法律后果。它可分为实质要件和形式要件：

(1)实质要件。《民法通则》第条规定，民事法律行为应当具备下列条件：①行为人具有相应的民事行为能力;②意思表示真实;③不违反法律或社会公共利益。

(2)形式要件：《民法通则》第条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。”主要有：①口头形式;②书面形式;③默认形式。

3.民事法律行为的分类

可分为单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为;双务法律行为与单务法律行为;有偿法律行为与无偿法律行为;诺成性法律行为与实践性法律行为;要式法律行为与不要式法律行为。等等。

五、代理

1.代理的概念

代理是指代理人依据代理权，以被代理人的名义与第三人实施民事法律行为，而被代理人承受代理人代理行为的法律后果。

代理的基本法律特征是：(1)代理行为是代理人的行为，而该行为所产生的法律后果却直接归属于被代理人;(2)代理人在代理权限内实施代理行为;(3)代理人以被代理人的名义进行民事活动;(4)被代理人对代理行为承担民事责任。

2.代理的种类

(1)法定代理。是指代理权直接根据法律的规定而产生的代理，主要适用于无行为能力人或限制行为能力人。

(2)指定代理。是指代理权根据人民法院和有关单位的指定而产生的代理。

(3)委托代理。是生活中最常见的代理种类，指基于被代理人授权行为所产生的代理。

3.代理权的行使

(1)代理人应在代理权限范围内行使代理权;(2)代理人行使代理权应当维护被代理人的利益;(3)代理人应亲自行使代理权，不得任意转委托他人代理;(4)不得滥用代理权。

六、物权与所有权

(一)物权

1.物权的概念

物权是权利主体在法律规定的范围内，直接支配其物，并排除他人干涉的民事权利。

2、物权的特征

(1)物权是一种“对世权”。(2)物权的客体是特定的独立的物，而不是行为或精神财富。(3)物权的内容是对物的直接管理和支配。(4)物权具有独立性和排他性。(5)物权具有追及权和优先权。

3.物权的分类 物权按不同的特点可分为四类：

(1)所有权与他物权;(2)主物权与从物权;(3)动产物权与不动产物权;(4)准物权。

(二)财产所有权的概念、特征与内容

1.财产所有权的概念

财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。

2.财产所有权的特征

(1)财产所有权是一种最完全的物权权利;(2)它是一种绝对权;(3)它具有强烈的独占性、排他性;(4)其客体总是特定的物体和财产，而不是智力成果和行为。

3.财产所有权的内容

财产所有权的内容包括占有、使用、收益和处分：(1)占有，就是单位或个人对于财产的实际管领和控制;(2)使用，是指发挥财产的使用价值而对财产的运用;(3)收益，是指通过对财产的占有、使用而取得经济效益;(4)处分，是对某项财产在事实上或法律上的最终处置，是所有权中带有根本性的一项权能。

七、债权

(一)债的概念和产生的根据

1、债的概念

按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，其享有的权利称债权;负有义务的一方为债务人，其负担的义务是债务。

2、债产生的根据

也称债的发生原因，是指引起债的关系产生的法律事实。依照民法通则第84条的规定，我国民法上债的发生原因可分为两类：一是基于合同;一是基于法律规定。在各国民法上，可引起债的产生的法律事实主要有：合同、不当得利、无因管理、侵权行为、缔约过失、单方允诺、其他原因。

(二)债的分类

债的分类主要有：(1)单一之债与多数人之债;(2)按份之债与连带之债;(3)特定物之债与种类物之债;(4)简单之债与选择之债;(5)主债与从债;(6)意定之债与法定之债。

(三)债的履行

1.债的履行的含义

债的履行是指债务人按照合同约定或依照法律的规定，全面地、适当地履行债所规定的义务，使债权人的权利得到完全的实现。

2.债的履行原则

(1)实际履行原则;(2)适当履行;(3)协作履行;(4)经济合理原则;(5)情势变更原则。情势变更原则是指合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情势变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，因而允许当事人变更或解除合同的原则。

3.债的担保

是指促使债务人履行其债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

债的担保的种类有：(1)人的担保，其形式主要有保证人担保;(2)物的担保，其方式主要有抵押权、质权、留置权和优先权等;(3)金钱担保，主要方式有定金、押金;(4)反担保，是指在经济往来中，有时为了换取担保人提供担保、抵押或质押等担保方式而由债务人或第三人向该担保人新设担保，该新设担保相对于原担保而言被称为反担保。

4.债的消灭

是指债的关系在客观上不复存在。

债的消灭原因大致有三类：(1)基于当事人的意思，如免除、解除;(2)基于债的目的，如不能履行、清偿;(3)基于法律的直接规定。

债消灭的方式主要有：(1)清偿，是指当事人实现债权目的的行为。与履行的意义相同。(2)抵销，是指两人互负债务时，各以其债权充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在同等额内相互消灭。(3)提存，是指由于债权人的原因而无法向其交付合同标的物时，债权人将该标的物交给提存部门从而消灭债的制度。(4)免除，是指债权人抛弃债权，从而全部或部分终止合同关系的单方行为。(5)混同，是指债权和债务同归一人，致使债的关系消灭的事实。

八、合同

(一)合同的概念和特征

1.合同的概念

《合同法》所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不适用《合同法》而是适用其他法律规定。

2.合同的法律特征

(1)它是当事人之间在自愿基础上达成的协议，是双方或多方的民事法律行为;(2)合同当事人的法律地位平等;(3)它是当事人之间以设立、变更、终止特定民事权利义务关系为目的的法律行为;(4)它所确立的是债权债务关系;(5)其所确定的内容是符合法律的。

(二)合同法的基本原则

1.平等原则;2.自愿原则;3.公平原则;4.诚实信用原则。

(三)合同的分类

1.双务合同与单务合同。以双方当事人是否互负义务为标准。

2.有偿合同与无偿合同。以合同当事人之间的权利义务是否存在对价关系为标准。

3.诺成合同与实践合同。以合同成立是否必须以交付标的物或完成其他给付为标准。诺成合同自当事人意思表示一致时即宣告成立，而实践合同则除当事人达成合意外，尚需交付标的物或完成其他给付才能成立和生效。

4.要式合同和不要式合同。以合同的成立是否必须采用法律要求的形式为标准。

5.有名合同和无名合同。以法律是否赋予特定名称并设有规范为标准。

(四)合同的订立

合同订立的一般程序，从法律上分为要约和承诺两个步骤。

1.要约

是希望和他人订立合同的意思表示。

要约的要件，除了必须具备意思表示的一般要件外，和有其特定的构成要件：(1)要约是由特定人作出的意思表示。要约人必须是订立合同一方的当事人。(2)要约必须具有订立合同的意图。(3)要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。(4)要约的内容必须具体、确定。

2.承诺

指受要约人同意要约的意思表示。承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

承诺的要件：(1)由受要约人向要约人作出;(2)承诺之意思表示须与要约一致;(3)在承诺期间作出。

承诺的效力，我国合同法采到达主义，即承诺通知到达要约人时生效。

(五)合同的内容

合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款

1.合同当事人的名称或姓名和住所;2.标的;3.数量;4.质量;5.价款或酬金;6.履行期限、地点和方式;7.违约责任;8.解决争议的方法。

(六)合同的形式

合同的形式具有广泛性，包括口头形式、书面形式以及当事人约定或法定的其他形式。

(七)合同的效力

合同的效力，是指法律赋予依法成立的合同具有约束当事人各方乃至第三人的强制力。

1.合同无效的几种情形：(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(2)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、法规的强制性规定。

2.合同可变更或可撤销的情形：(1)应重大误解订立的;(2)在订立合同时显失公平的;(3)一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的。

3.效力未定合同：(1)限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同;(2)无权代理人以他人名义订立的合同;(3)无权处分人订立处分他人财产的合同。效力未定的合同经追认权人追认后，自始有效，否则，自始无效。

(八)合同的责任

主要包括缔约过失责任和违约责任。

缔约过失责任是指在订立合同过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务而致另一方信赖利益的损失，依法应承担的民事责任。

违约责任是违反合同的民事责任的简称，是指合同当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合合同约定所应承担的民事责任。违约责任的承担方式主要有继续履行、采取补救措施(如修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等)或者赔偿损失(如支付违约金、支付赔偿金、支付价金及预期利息)等。

九、知识产权

(一)知识产权的概念、法律特征及范围

1.知识产权的概念

知识产权是法律赋予人们对创造性智力成果享有的专有的权利，亦称智力成果权。

2.知识产权的法律特征

(1)知识产权的客体是不具有物质形态的智力成果。(2)专有性，及知识产权的权利主体依法享有独占使用智力成果的权利，他人不得侵犯。(3)地域性，即知识产权只在产生的特定国家或地区的地域范围内有效，不具有域外效力。(4)时间性，即依法产生的知识产权一般只在法律规定的期限内有效。

3.知识产权的分类

一类为文学产权，是关于保护智力作品创造和传播的权利，包括著作权(即版权)和邻接权;另一类为工业产权，是工业、农业、林业、商业和其他产业具有实用经济意义的无形产权，包括专利权和商标权。

4.知识产权的范围

主要包括著作权和邻接权、专利权、商标权、商业秘密权、植物新品种权、集成电路布图设计权、商号权等。

(二)著作权

1.著作权的概念

是指作者对其创作的文学、艺术和科学作品依法享有的人身权和财产权等民事权利。

我国《著作权法》中，它同版权系同义语，它包括著作人身权和著作财产权。前者指作者对自己的作品依法享有的以人身利益为内容的权利，具体包括：(1)发表权;(2)署名权;(3)修改权;(4)保护作品完整权。著作财产权可分为两大类：一是再现作品获得报酬权，二是演绎权。

2.著作权的主要内容

《著作权法》中规定的保护的作品包括：(1)文字作品;(2)口述作品;(3)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(4)美术，建筑作品;(5)摄影作品;(6)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(7)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(8)计算机软件;(9)法律、行政法规规定的其他作品。

3.著作权的保护期限

(1)著作人身权中的署名权、修改权和保护作品完整权的保护期不受限制，但发表权的保护有时间限制。

(2)公民的作品，其发表权和使用权的保护期分别为作者终生及其死后50年，截至于作者死之后第50年的12月31日。

(三)专利权

所谓专利权，是指专利权人对其发明、实用新型和外观设计依法享有的专有的权利。

在我国，发明专利权的期限为20年，实用新型和外观设计的专利权期限为10年。

(四)商标权

商标，俗称商品的牌子，是生产经营者在其商品或者服务上使用的，由文字、图形或其组合构成的，具有显著特征，便于识别商品或服务来源的专用标记。根据商标的构成不同，商标分为文字商标、图形商标和组合商标。根据商标的识别对象不同，商标分为制造商标、销售商标和服务商标。根据商标的法律保护不同，商标分为注册商标和非注册商标。

商标权的内容有以下几个方面：专用权、许可权、转让权、续展权、标示权、禁止权。

在我国，商标权的取得需遵循自愿注册原则和先申请原则。

注册商标的有效期有10年，自核准注册之日起计算。期限届满，可以续展注册。

十、人身权

1.人身权的概念

人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离的、没有直接财产内容的民事权利。

2.人身权的分类

人身权分为人格权和身份权两大类。

人格权是指民事主体具有法律尚的独立资格必须具有的民事权利，公民、法人都有人格权。具体包括：(1)生命权;(2)身体权;(3)健康权;(4)姓名权和名称权;(5)名誉权;(6)肖像权;(7)隐私权。

身份权是指民事主体因具有某种特定身份而依法享有的民事权利，主要包括：(1)亲权;(2)配偶权;(3)亲属权;(4)荣誉权等。

3. 人身权的保护

保护人身权的责任方式主要有：(1)停止侵害;(2)消除影响、恢复名誉;(3)赔礼道歉;(4)赔偿损失。

十一、财产继承权

1.财产继承权的概念

财产继承权是指公民依法承受死者个人所遗留的合法财产的权利。

2.继承制度中的基本原则

保护公民合法财产继承权原则;继承权男女平等原则;养老育幼、互济互助原则;互谅互让、团结和睦原则;权利义务相一致的原则。

法定继承人第一顺序：配偶、子女、父母、丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母，尽了主要赡养义务的作为第一顺序继承人;法定继承人

第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

3.我国遗产继承的方式

继承的方式有四种：法定继承;遗嘱继承;遗赠和遗赠扶养协议。

4.法定继承的顺序

第一顺序：配偶、子女、父母。

第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

继承法所说的子女，包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

5.代位继承和转继承

代位继承是指被继承人的子女先于被继承人死亡，被继承人的子女的晚辈直系血亲可以代替被继承人的子女继承其应继承的遗产。

转继承实质上是继承遗产权利的转移，是指继承人在继承开始后，遗产分割之前死亡的，其应继承的遗产份额由其合法继承人继承的制度。

6.遗产的分配原则

遗产的分配原则有以下几点：

(1)一般平均原则。经继承人协商一致同意的，也可以不均等。

(2)照顾原则。对生活特殊困难的和缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应予以照顾。

(3)权利义务一致原则。

(4)协商原则。法定继承人在分配遗产时，要互谅互让，和睦团结，协商处理继承问题。

十

二、民事责任

1.民事责任的概念

由民法规定的对民事违法行为人所采取的一种以恢复被损害人的权利为目的并与一定的民事制裁措施相联系的国家强制形式，它是民事违法人依法所必须承担的法律后果。

2.一般民事责任的构成要件

行为人承担一般民事责任所必须具备：

(1)行为的违法性。除法律另有规定外，只有实施了违法行为才承担民事责任。

(2)损害事实的存在，具体地说，民事违法行为只有造成损害事实，行为人才承担责任。

(3)因果关系。是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。

(4)行为人主观上有过错。过错根据其类型分为故意与过失。除法律有特别规定外，只有在实施违法行为当时主观上存在过错的违法行为人才对损害后果承担民事责任。

3.民事责任的归责原则

(1)过错责任原则 (2)无过错责任原则 (3)公平责任原则

十

三、诉讼时效

1.诉讼时效的概念

我国法律规定的诉讼时效，也称消灭时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即失去请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的制度。

诉讼时效的完成只消灭胜诉权——实体意义上的诉权，但它不消灭程序意义上的诉权，也不消灭实体权利。如果当事人自愿履行的，不受诉讼时效的限制。

2.诉讼时效期间;

(1)一般诉讼时效期间为2年，即向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。

(2)下列诉讼时效期间为1年：①身体受到伤害要求赔偿的;②出售质量不合格的商品未声明的;③延付或者拒付租金;④寄存物被丢失或损毁的。

(3)最长诉讼时效期间为20年。从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。

(4)特殊诉讼时效期间，指由特别法规定的诉讼时效。

3.诉讼时效的开始、中止、中断和延长

(1)诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算

(2)《民法通则》第139条规定：“在诉讼期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效继续计算。”

(3)第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断，自中断时起，诉讼时效重新计算。”

(4)诉讼时效期间延长是指因特殊情况，法院对已经完成的诉讼时效期间给予的延展。

第五节 行政法

一、行政法概述

1.行政法的概念

行政是指国家行政主体依法对国家和社会事务进行组织和管理的活动。行政具有国家意志性、执行性、法律性和强制性的特征。

行政法是调整国家行政管理的行政法律规范的总和。行政法以行政关系为调整对象，其目的是保障国家行政权运行的合法性和合理性。

2.行政法的基本原则

(1)合法性原则。合法性原则是指行政权的存在、行使必须依据法律、符合法律，不得与法律相抵触，它在行政法中具有不可替代的地位。

(2)合理性原则。合理性原则是行政法治原则的另一个重要组成部分，指行政行为的内容要客观、适度、合乎理性，其产生的主要原因是行政自由裁量权的存在。

(3)应急性原则。应急性原则是现代法治原则的重要内容，指在特殊的紧急情况下，出于国家安全、社会秩序或公共利益的需要，行政机关可以采取没有明确法律依据的或与通常状态下法律规定相抵触的措施。

3.行政法的渊源：

行政法的渊源指行政法规范和原则表现形式，分为一般渊源和特殊渊源。

行政法的一般渊源：宪法;法律;行政法规;地方性法规;自治条例、单行条例;部门规章与地方政府规章。

行政法的特殊渊源：法律解释(有权解释包括立法解释、司法解释、行政解释、地方解释);其他规范性文件;国际条约、惯例。

二、行政法律关系主体

行政法律关系主体是指行政法律关系中权利的享有者和义务的承担者，也称为行政法律关系当事人，包括行政主体和行政相对人。

1.行政主体的概念、范围、职权和职责

(1)行政主体的概念：行政主体是指能以自己名义行使国家行政职权，做出影响公民、法人和其他组织权利、义务的行政行为，并能由其本身对外承担行政法律责任，在行政诉讼中通常能作为被告应诉的行政机关和法律、法规授权的组织。

(2)行政主体的范围

我国的行政主体具体包括;国务院、国务院的组成部门、国务院直属机构、经法律法规授权的国务院办事机构、国务院部委管理的国家局、地方各级人民政府、县级以上地方各级人民政府的职能部门、县级以上地方人民政府的派出机关、经法律法规授权的派出机构、经法律法规授权的行政机关内部机构和议事协调机构、经法律法规授权的其他组织。

(3)行政主体的职权与职责

行政职权是国家行政权的转化形式，是行政主体实施国家行政管理活动的资格及权能。主要包括以下内容：①行政立法权;②行政命令权;③行政处理权;④行政监督权;⑤行政裁决权;⑥行政强制权;⑦行政处罚权。

行政职责是指行政主体在行使国家赋予的行政职权，实施国家行政管理活动的过程中，所必须承担的法定义务。行政职责是行政主体必须履行的义务，因此不能放弃和违反，否则会引起相应违法责任的追究。主要包括：依法履行职务，遵守权限规定，符合法定目的，遵守法定程序。

2.行政相对人

行政相对人是指行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体行政行为影响其权益的个人、组织。

三、行政行为概述

1.行政行为的概念和特征

行政行为是行政主体为实现国家行政管理目标而行使行政权力，产生行政法律效果的行为。

行政行为具有以下特征：(1)服务性;(2)从属法律性;(3)裁量性;(4)单方性;(5)强制性。

2.行政行为的分类：

从不同的方面可以划分出不同的类型，包括：(1)抽象行政行为与具体行政行为;(2)内部行政行为与外部行政行为;(3)羁束行政行为与自由裁量行政行为;(4)依职权的行政行为与依申请的行政行为;(5)单方行政行为与双方行政行为;(6)要式行政行为与非要式行政行为;(7)作为行政行为与不作为行政行为;(8)行政立法行为、行政执法行为与行政司法行为;(9)自为的行为、授权的行为和委托的行为。

3.行政行为合法的要件

行政行为合法的条件包括：行政行为的主体合法;行政行为应当符合行政主体的权限范围;行政行为的内容应当合法、适当;行政行为程序合法。

4.行政行为的生效规则

生效规则是指行政行为何时开始生效的规则。行政行为的生效规则主要有：即时生效;受领生效;告知生效;附条件生效。

5.行政行为的效力

行政行为的效力包括：公定力、确定力、拘束力、执行力。

6.行政行为的无效、撤销与废止

(1)行政行为无效的条件：①行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形;②行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为;③行政主体受胁迫作出的行政行为;④行政行为的实施将导致犯罪;⑤没有可能实施的行政行为。

行政行为无效的法律后果：①行为相对方可在任何时候请示有权国家机关宣布该行为无效;②有权机关可在任何时候宣布相应行政行为无效;③行政行为被宣布无效后，行政主体通过该行为从行政相对方获得的一切均应返回相对方;所加予的一切义务均应取消;对相对方所造成的实际损失，均应赔偿。

(2)行政行为撤销的条件：行政行为合法要件缺损;行政行为不适当。

行政行为撤销的法律后果：①相应行政行为通常自撤销之日起方失去法律效力，但行政行为撤销的效力可一直追溯到行政行为作出之日;②行政行为如果被撤销，因此造成相对方的实际损失应由行政主体予以赔偿;③如果行政行为的撤销是因为行政相对方的过错引起的，则行政相对方必须视具体情况承担相当的责任。

(3)行政行为废止的条件：①行政行为所依据的相应法律法规、规章、政策被依法修改、废止或撤销;②形势发生重大变化，原行政行为的继续存在将有碍社会政治、经济、文化的发展，甚至给国籍和社会公共利益造成重大损失;③行政行为已完成原定目标、任务，实现了其历史使命。

行政行为废止的法律后果：行政行为废止后，其效力自废止之日起失效。

四、抽象行政行为

(一)抽象行政行为的概念和特征：

1.抽象行政行为

是指行政主体针对不特定的行政管理对象实施的具有普遍约束力的行政行为。其行为形式体现为行政规范性文件，包括行政立法(行政法规和规章)和一般行政规范文件(具有普遍约束力并能多次适用的行政措施、决定、命令)。

2.抽象行政的特征 包括是对象的普遍性;不可诉性;多次适用性。

(二)行政立法行为

1.行政立法的概念与特征

行政立法是指国家行政机关依照法律规定的权限和程序制定行政法规、行政规章的活动。它既有立法的性质，是一种从属性立法行为(准立法行为)，又具有行政的性质，是一种抽象行政行为。

行政立法具有如下两方面的特征：

(1) 行政立法的立法性。表现在：①代表国家，以国家名义制定人们遵守的行为规则;②行政立法所制定的行为规则属于法的范畴，具有法的基本特征，即普遍性、规范性和强制性;③它必须遵循相应的准立法程序。

(2) 行政立法的行政性。主要表现在：①其主体是国家行政机关;②其客体是有关行政管理事务;③其目的是实施和执行权力机关制定的法律，实现行政管理职能。

2.行政立法的主体与分类

(1)行政立法的主体是指依法取得立法权，可以制定行政法规或行政规章的国家行政机关。根据我国有关法律的规定，行政立法主体包括：①国务院;②国务院各部、各委员会;③国务院直属机构;④省、自治区、直辖市人民政府;⑤省、自治区人民政府所在地的市人民政府;⑥国务院批准的较大的市人民政府;⑦作为经济特区的市人民政府。

(2)行政立法，依据不同的标准，可作不同的分类。①依其立法权的来源不同，可分为职权立法与授权立法;②依立法主体不同，可分为中央行政立法和地方行政立法;③依行政立法的内容不同，可以分为执行性立法、创制性立法。

3.行政立法的原则

(1)依法立法原则。行政立法必须依法进行，“依法”中的法指宪法和法律，也包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例。

(2)立法民主原则。指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应通过各种方式听取各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。

(3)加强管理与增进权益相协调原则。

4.行政立法的程序与原则

行政立法的程序主要包括：①立项;②起草;③听取公众意见;④审查;⑤决定与公布。

五、具体行政行为

具体行政行为是指行政主体针对特定行政管理对象实施的行政行为。其行为形式主要体现为具体行政决定，如行政处罚决定、行政强制执行决定等。

(一)行政许可

1. 行政许可的概念

行政主体应行政相对方的申请，通过颁发许可证、执照等形式，依法赋予行政相对方从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的行政行为。

2. 行政许可的特征

(1)行政许可是一种依申请的具体行政行为，不同于行政主体依职权主动赋予相对方权利或免除义务的行为;(2)行政许可是一种采用颁发许可证、执照等形式的要式行政行为;(3)行政许可是行政主体赋予相对方某种法律资格或法律权利的行为。

3.行政许可的分类

①以许可的范围为标准，分为一般许可和特殊许可;②以许可的程度为标准，分为排他性许可和非排他性许可;③以其能否单独使用为标准，分为独立的许可和附条件的许可;④以是否附加履行义务为标准，分为权利性许可和附义务许可;⑤以其存续时间为标准，分为长期许可和附期限许可;⑥以许可的内容为标准分，为行为许可和资格许可。

4.行政许可的作用

(1)有利于国家对社会经济和其他义务的宏观控制。

(2)有利于维护社会主义公共利益和保障社会公共安全。

(3)有利于保护相对方的合法权益。

(二)行政征收

1. 行政征收的概念

行政征收是指国家行政主体凭借国家行政权，依法向行政相对方强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。行政相对方的财产一经国家征收，其所有权就转为国家所有，成为国家财产的一部分，由国家分配和使用，以保证国家财政开支的需要。

2. 行政征收的特征

(1)强制性;(2)无偿性;(3)法定性;(4)先定性和固定性。

3. 行政征收的分类

目前我国行政征收主要由税和费组成。因此，行政征收主要分为两大类，即行政征税和行政征费。行政征收的主要内容有：①税收征收;②建设资金征收;③资源费征收;④排污费征收;⑤管理费征收;⑥滞纳金征收;

4.行政征收与行政征用的区别

行政征用是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。两者区别主要在于：

(1)从法律后果看，行政征收的后果是财产所有权从相对方转归国家;而行政征用的后果则是行政主体暂时取得了被征用方财产的使用权，不发生财产所有权转移。

(2)从行为的标的看，征收的标的一般仅限于财产;而征用的标的除财产外还可能包括劳务。

(3)从能否取得补偿来看，征收是无偿的;而征用一般是有偿的，行政主体应当给予被征用方以相应的经济补偿。

(三)行政处罚

1. 行政处罚的概念

是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，以有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行为，给予法律制裁的行政行为。

2.行政处罚的特征

行政处罚的特征主要有：(1)其主体是行政机关或法律、法规授权的其他行政主体;(2)行政处罚是针对有违反行政法律规范行为的行政相对人的制裁;(3)行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。

3.行政处罚的种类和形式

(1)人身自由罚：包括行政拘留和劳动教养。

(2)行为罚：主要形式有责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照等。

(3)财产罚：主要形式有罚款、没收财物(没收非法财物和违法所得)。

(4)声誉罚：主要形式有警告、通报批评等。

4.行政处罚的基本原则：

(1)处罚法定原则;(2)处罚公开、公正的原则;(3)处罚与教育相结合的原则;(4)保障相对人权利的原则;(5)职能分离原则;(6)一事不再罚原则

5.行政处罚的程序

(1)简易程序，也称当场处罚程序，是指行政机关或经授权的组织依法当场作出处罚决定。

适用简易程序的条件：违法事实确凿;有法定依据;较小数额罚款(对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款)或者警告的行政处罚。

简易程序的步骤：表明身份;确认违法事实，说明处罚理由和依据;制作行政处罚决定书;行政处罚决定书的交付;备案。

(2)一般程序，又称普通程序，是行政处罚通常所应适用的程序。

步骤：立案;调查取证;决定;拟制处罚决定书;说明理由并告知权利;当事人陈述和申辩;正式裁决;行政处罚决定书的送达。

(3)执行程序：是指有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行的程序。

行政处罚执行程序的原则：①申诉不停止执行原则;②作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离的原则。

(四)行政命令

行政命令，是指行政主体依法要求行政相对人为或不为一定行为(作为或不作为)的意思表示，是行政行为的一种形式。其中要求行政相对人为一定行为的命令，称为“令”，如命令纳税，命令出境(外国人);另一种是要求行政相对人不为一定的行为的命令，称为“禁(止)令”，如因修建马路禁止通行、禁止携带危险品的旅客上车。

行政命令一经作出，相对方便有了相关的义务，必须按行政命令要求进行一定的作为或不作为，否则须承受行政主体给予的处罚。

(五)行政强制

是指行政主体依法采取强制手段迫使不履行行政法义务的行政相对人履行义务或达到履行义务相同的状态;或者对行政相对人的人身或财产采取紧急性、即时性强制措施的具体行政行为的总称。

(六)行政裁决

1. 行政裁决的概念

行政裁决，是指行政机关依照法律、法规的授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的，与合同无关的民事纠纷进行审查，并依法作出裁决的行政行为。

2.行政裁决的特征

(1)当事人之间发生的争议是民事性质的，且与行政管理活动密切相关，这是行政裁决的前提。(2) 行政裁决的主体是法律、法规授权的行政机关。(3)行政裁决程序通常是依当事人的申请开始，以协商或调解为前置。(4)行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动，具有法律效力。(5)行政裁决具有不可变更力。

(七)行政奖励

1. 行政奖励的概念

行政奖励是指行政主体为了表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会做出贡献或模范地遵纪守法的个人和组织，给予物质的或精神的奖励的具体行政行为。

2.行政奖励的特征

(1)实施行政奖励的主体是国家行政机关或法律法规授权的组织。(2)目的是表彰先进、激励和推动后进，调动广大人民群众的积极性和创造性。(3)对象是对国家、人民和社会做出突出贡献或模范地遵纪守法的个人和组织。(4)内容包括物质奖励和精神奖励。(5)是一种具体行政行为。(6)是一种单方行政行为，但不具有强制执行力。(7)是一种法定的行为。

3.行政奖励的原则

行政奖励一般应遵循下列原则：(1)物质奖励与精神奖励相结合的原则;(2)公正、合理、民主、平等原则;(3)奖励与受奖行为相适应的原则;(4)及时性、时效性和稳定性原则;(6)依法奖励、实事求是原则。

(八)行政给付

1. 行政给付的概念

广义上的行政给付包括供给行政、社会保障行政、财政资助行政。狭义上的行政给付仅指社会保障行政，即指行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况下，依照有关法律、法规、规章或政策的规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。

2. 行政给付的类型

行政给付包括：抚恤金;特定人员离退休金;社会救济、福利金、最低生活保障费;自然灾害救济金及救济物资。

(九)行政确认

1. 行政确认的概念

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。

2. 行政确认特征

(1)行政确认的主体是行政主体。(2)内容或目的是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或否定。(3)是要式行政行为。(4)是羁束性行政行为。

3. 行政确认的形式

行政确认的形式包括：(1)确定;(2)认定(认证);(3)证明;(4)登记;(5)鉴证等。

(十)行政监督

行政主体依法定职权，对相对方遵守法律、法规、规章，执行行政命令、决定的情况进行检查、了解、监督的行政行为。

六、行政合同与行政指导

(一)行政合同

1. 行政合同的概念

行政合同是指行政主体为了行使行政职能，实现特定的行政管理目标，相互之间或与公民、法人或其他组织经过协商一致以明确各方当事人之间的权利、义务所达成的协议。

2. 行政合同的特征

(1)行政合同的双方当事人中，至少有一方是行政主体。(2)行政合同的目的是实现特定的行政管理目标或者为了维护社会公共利益。(3)行政合同属于一种双方行政行为。(4)行政主体对于行政合同的履行、变更或解除享有优益权。(5)行政合同双方当事人因履行行政合同发生的争议，受行政法调整，根据行政法的有关规则，通过行政法上的救济途径(如行政复议、行政诉讼等)予以解决。

(二)行政指导

1. 行政指导的概念

行政指导是指行政主体在其职责、任务或其管辖的事务范围内，为适应现实社会与经济生活的需要，基于国家的法律原则和政策，在相对方的同意或协助下，适时灵活地采取非强制手段，以有效地实现一定行政管理目标为目的，不直接产生法律效果的行为。

2. 行政指导的特征

(1)行政性。行政指导的实施主体是行政主体，承受人是行政相对人;行政指导是行政主体基于行政职权实施的，行政主体不得超越权限;行政指导的目的，是为了实现一定的行政目的，方式较为温和。

(2)非强制性。行政指导对行政相对人没有法律拘束力。

(3)依据的特殊性。行政指导既可能依据法律，也可能依据法律的原则、精神，有时还可能依据国家的政策。

(4)表现方式的灵活性。在实施方式上，主要由行政机关自由裁量。行政机关视具体情况可以采取倡导、希望、说服、教育、示范、劝告、建议、提供信息以及制定导向性政策等方式。

七、行政程序

1.行政程序的概念与特征

行政程序是指国家行政机关在行使行政权力和实施行政活动过程中所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。

其特征主要为：(1)行政程序是行政活动的方式、步骤、顺序及时限的总和;(2)行政程序是行政主体实行行政管理，行使行政权力的方式与步骤;(3)行政程序具有法定性;(4)行政程序具有多样性;(5)行政程序具有基本程序统一和特殊程序分散的特征。

2.行政程序的基本原则

行政程序的基本原则：(1)程序法定原则;(2)相对方参与原则;(3)效率原则;(4)程序公正原则。

3.行政程序的主要制度

表明身份制度;告知制度;调查制度;听证制度;说明理由制度;辩论制度;回避制度;职能分离制度;信息公开制度;不单方接触制度;时效制度;行政救济制度等。

八、行政违法与行政责任

(一)行政违法

1. 行政违法的概念

行政违法是指行政法律关系主体违反行政法律规范，侵犯受法律保护的行政法律关系，对社会造成一定程度的危害，但尚未构成犯罪的行为。行政违法要承担一定的行政责任。

2.行政违法的构成要件

(1)行为主体必须是行政法律关系主体;(2)行政法律关系主体具有相关的法定义务;(3)行政法律关系主体具有不履行法定义务的行为;(4)有的行政违法要具备主观要件。

3、行政违法的分类

根据行政法律关系的主体不同，行政违法可分为行政主体的违法和行政相对人的违法;根据行为的方式和状态不同，可分为作为行政违法和不作为行政违法;根据行为的内容和形式的不同，可分为实质性行政违法和形式性行政违法。

(二)行政责任

1. 行政责任的概念

行政责任是指行政法律关系主体由于违反行政法律规范或不履行行政法律义务而依法应承担的行政法律后果。

2.行政责任的构成要件

(1)行政法律关系主体主观上有过错;(2)存在违反行政法律义务的行为;(3)存在承担行政责任的法律依据。

3.行政责任的种类与方式

(1)行政主体承担行政责任的具体方式有：通报批评;赔礼道歉，承认错误;恢复名誉，消除影响;返还权益;恢复原状;停止违法行为;履行职务;撤销违法的行政行为;纠正不适当的行政行为;行政赔偿等。

(2)公务员承担行政责任的具体方式有：通报批评;行政赔偿等。

(3)行政相对人承担行责任的具体方式有：承认错误，赔礼道歉;接受行政处罚;履行法定义务;恢复原状，返还财产;赔偿损失等。

九、行政赔偿

1. 行政赔偿的概念

行政赔偿是指国家行政机关和行政工作人员或法律、法规授权行使行政权力的组织在行使职权时，违法侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，国家负责向受害人赔偿的制度。

2. 行政赔偿的特征

(1)赔偿义务机关是行政机关或法律、法规授权的组织;(2)赔偿范围是特定的(一是具体行政行为造成的损害，二是事实行为);(3)赔偿的途径是多渠道的(受害人可以通过向行政赔偿义务机关提出，以及行政复议、行政诉讼、行政赔偿诉讼等渠道实现)。

3.行政赔偿的归责原则

主要是指违法归责原则，国家只对违法行使职权的行为才承担赔偿责任，如果行使职权的行为是合法行为，国家不承担赔偿责任。

4.行政赔偿的范围

《国家赔偿法》规定，国家对具体行政行为和违法行使职权的事实行为造成的损害予以赔偿，对与行使职权无关的个人行为造成的损害，因受害人自己的行为致使损害发生以及法律规定国家不负赔偿责任的其他情形不予赔偿。

具体包括对侵犯人身权的行政赔偿和对侵犯财产权的行政赔偿。

国家不予赔偿的情形：《国家赔偿法》第5条规定，国家不承担赔偿责任的情形有：(1)国家行政机关工作人员与行使行政职权无关的个人行为。(2)因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的。

5.行政赔偿请求人和赔偿义务机关

(1)行政赔偿请求人

行政赔偿请求人是指因行政机关及其工作人员违法执行职务而遭受损害，有权请求国家予以赔偿的人。赔偿请求人既可以是公民也可以是法人或其他组织。

行政赔偿中，有权提出赔偿请求的人有以下几种：受到行政侵权的公民、法人或者其他组织;受害人死亡的，其继承人和其他有扶养关系的亲属也可以成为赔偿请求人;受害的法人或其他组织终止，承受其权利的法人或其他组织有权要求赔偿。

(2)行政赔偿义务机关

行政赔偿义务机关，是指依法履行赔偿义务、接受赔偿请求、支付赔偿费用、参加赔偿诉讼程序的行政机关。

行政赔偿义务机关可以分为以下几种情形：

①作为行政主体的行政机关为赔偿义务机关;②共同行政赔偿义务机关;③法律、法规授权的组织为赔偿义务机关;④委托机关为赔偿义务机关;⑤行政赔偿义务机关被撤销的，一般由继续行使职权的行政机关为赔偿义务机关。如果没有继续行使其职权的行政机关，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关;⑥经行政复议后的案件，由最初作出具体行政行为的行政机关为赔偿义务机关。但是，复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

6.行政赔偿程序

(1)我国行政赔偿的途径有两种：

一是单独就赔偿问题向行政机关申请赔偿;二是在行政复议、行政诉讼中一并提起赔偿请求。

(2)行政赔偿义务机关的受案与处理

行政赔偿义务机关应当自收到受害人的赔偿申请书后，经审查认为赔偿申请符合条件的，应当通知请求人，并在两个月内做出处理决定。逾期不予赔偿或赔偿请求人对赔偿数额有异议的，赔偿请求人可自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。

(3)行政赔偿诉讼

行政赔偿诉讼是特殊的诉讼形式。它是法院根据赔偿请求人的诉讼请求，依照行政诉讼程序和国家赔偿的基本原则裁判赔偿争议的活动。

与其他行政案件的区别：第一，赔偿诉讼不能直接单独向法院提起;第二，赔偿诉讼当事人按“谁主张，谁举证”的原则分担举证责任;第三，赔偿诉讼可适用调解;第四，赔偿诉讼中法院的司法权不受特别限制;第五，在赔偿诉讼中，法院不得向赔偿请求人收到任何费用。

7.行政赔偿方式和赔偿请求时效

国家赔偿方式是指国家承担行政赔偿责任的具体形式。《国家赔偿法》第25条规定了三种赔偿方式：(1)金钱赔偿。它是以货币形式支付赔偿金额的一种赔偿方式，支付赔偿金是国家赔偿的主要方式;(2)返还财产。是行政机关将违法占有或控制的受害人的财产还给受害人的赔偿方式;(3)恢复原状。是公民、法人或其他组织的财产因遭到违法分割或毁损以致破坏，若有恢复的可能，应由赔偿义务机关负责修复，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。

赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权的行为被依法确认为违法之日起计算，但被羁押期间不计算在内。

十、行政复议

(一)行政复议的概念和特点

1. 行政复议的概念

所谓行政复议，系指行政相对方人(公民、法人和其他组织)认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求上一级行政机关或法定复议机关依照行政复议程序重新审查原具体行政行为是否合法、适当，并作出复议决定的活动。

2.行政复议的特点

(1)行政复议由法定的行政主体进行;(2)行政复议是依申请的行为;(3)行政复议是一种行政裁判行为;(4)行政复议同时对行政行为的合法性和合理性进行审查;(5)行政复议按照特定行政程序进行。

(二)行政复议的基本原则

(1)合法原则;(2)公正原则;(3)公开原则;(4)及时裁决原则;(5)便民原则;(6)一级复议原则;(行政复议机关对当事人申请的某一具体行政行为作出复议决定后，当事人不服的，不得再行提出复议申请。)(7)书面复议原则。

(三)行政复议的范围

1.可以提起复议申请的具体行政行为

包括：(1)对行政机关作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、行政拘留等行政处罚决定不服的;(2)对行政机关作出的限制人身自由或者查封、扣押、冻结财产等行政强制措施决定不服的;(3)对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的;(4)对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的;(5)认为行政机关侵犯合法的经营自主权的;(6)认为行政机关变更或者废止农业承包合同，侵犯其合法权益的;(7)认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的;(8)认为符合法定条件，申请行政机关颁发许可证、执照、资质证、资格证等证书，或者申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的;(9)申请行政机关履行保护人身权利、财产权利、受教育权利的法定职责，行政机关没有依法履行的;(10)申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的;(11)认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的。

2.可提起行政复议的抽象行政行为

公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请。包括：

(1)国务院部门的规定;

(2)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;

(3)乡、镇人民政府的规定。以上所列规定不含国务院部、委会规章和地方人民政府规章。

3.不能申请行政复议的事项

根据《行政复议法》第8条规定，不服行政机关作出的行政处分或其他人事处理决定或者不服行政机关对民事纠纷作出的调解或者其他处理的，不能通过行政复议途径解决。

(四)行政复议管辖

1.对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。

2.对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。对省、自治区人民政府依法设立的派出机关所属的县级地方人民政府的具体行政行为不服的，向该派出机关申请行政复议。

3.对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼;也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。

4.对上述三项规定以外的其他行政机关、组织的具体行政行为不服的，按照下列规定申请行政复议：(1)对县级以上地方人民政府依法设立的派出机关的具体行政行为不服的，向设立该派出机关的人民政府申请行政复议;(2)对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议;(3)对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请行政复议;(4)对两个或者两个以上行政机关以共同的名义作出的具体行政行为不服的，向其共同上一级行政机关申请行政复议;(5)对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。

有前款所列情形之一的，申请人也可以向具体行政行为发生地的县级地方人民政府提出行政复议申请，由接受申请的县级地方人民政府将申请转送有关行政复议机关，并告知申请人。

公民、法人或者其他组织申请行政复议，行政复议机关已经依法受理的，或者法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的，在法定行政复议期限内不得向人民法院提起行政诉讼。

公民、法人或者其他组织向人民法院提起行政诉讼，人民法院已经依法受理的，不得申请行政复议。

(五)行政复议程序

1.复议申请

复议申请期限为自知道该具体行为之日起六十日内，但是法律规定的申请期超过六十日的除外，因不可抗力或其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

2.行政复议的受理

行政复议机关应在收到申请后五日内进行审查，决定不予受理时应书面告知申请人，对不属于本机关受理的行政复议申请，应告知申请人向有关行政复议机关提出，受理日期自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起计算。

复议申请人可自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

3.复议案件的审理

政复议机关负责法制工作的机构应当自受理日起七日内，将复议申请书复印件发送被申请人，被申请人应在十日内做出书面答复，并提交相关材料。

在行政复议过程中，被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据。

行政复议决定做出前，申请人经说明理由，可以撤回行政复议申请。

除法律规定的例外情况，行政复议期间具体行政行为不停止执行。

4.做出复议决定

行政复议机关应当自受理之日起六十日内做出复议决定，但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外，情况复杂，不能在规定期限内做出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人，但是延长期最多不超过三十日。

复议决定的种类主要包括维持决定、履行决定、撤销决定、变更决定和确认具体行政行为违法的决定等。

十

一、行政诉讼

(一)行政诉讼的概念

行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织，即行政相对人，认为行政主体的具体行政行为违法，依法诉诸人民法院，人民法院据此在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，对行政案件进行受理、审理、裁判以及执行裁判等司法活动的总和，是司法机关解决行政争议的一种法律制度。

(二)行政诉讼特有基本原则：

1.人民法院特定主管原则;2.行政诉讼期间具体行政行为不停止执行原则;3.被告负举证责任原则;4.不适用调解原则;5.对具体行政行为的合法性进行审查的原则;6.司法变更权有限原则。

(三)行政诉讼的受案范围

受案范围：人民法院受理行政诉讼案件的范围。

我国现行行政诉讼法有关行政诉讼受案范围的规定由三个部分组成：

一是对受案范围的总体划定，《行政诉讼法》第2条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”

二是对受案范围的正面列举，《行政诉讼法》第11条规定：人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(5)申请行政机关保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的;(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(7)认为行政机关违法要求履行义务的;(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的，除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定外可以提起诉讼的其他行政案件。

三是对不可诉行为的排除。《行政诉讼法》第12条规定：人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：(1)国防、外交等国家行为;(2)行政法规、规章或者行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令;(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定;(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。

(四)行政诉讼的管辖

1. 行政诉讼管辖的概念：

行政诉讼管辖是指上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审行政案件的分工和权限。它所解决的是公民、法人或其他组织认为属于人民法院受案范围的具体行政行为侵犯了自己的合法权益，应当向哪一级哪一个人民法院起诉的问题。

2.行政诉讼管辖的种类

我国《行政诉讼法》所规定的管辖主要有级别管辖、地域管辖和裁定管辖。

(1)级别管辖的确定规则

基层人民法院管辖第一审行政案件。

中级人民法院管辖下列第一审行政案件：a.确认发明专利权的案件、海关处理的案件;

b.对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件;c.本辖区内重大、复杂的案件。

高级人民法院管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。

最高人民法院管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。

(2)地域管辖的规则

行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

(五)行政诉讼参加人

行政诉讼参加人是指行政诉讼当事人以及诉讼代理人的总称。诉讼当事人包括原告、被告、共同诉讼人和第三人;诉讼代理人包括法定代理人和委托代理人。行政诉讼中的翻译人、鉴定人、证人和法律规定的其他人，与诉讼没有法律上的利害关系，一般称为诉讼参与人，不具有诉讼参加人的法律地位。

1.原告

原告是认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，向人民法院提起行政诉讼的公民、法人和其他组织。

2.被告

在行政诉讼中，被告是指由原告指控做出了侵犯其合法权益的具体行政行为并由人民法院通知其应诉的行政机关或法律、法规授权的组织。

3.共同诉讼中的共同诉讼人

包括共同原告和共同被告。

4.行政诉讼中的第三人

是指同提起诉讼的具体行政行为有利害关系，在行政诉讼过程中申请参加或由人民法院通知参加诉讼的公民、法人或其他组织。

5.代理人

行政诉讼中的代理是代理人以被代理人的名义参加诉讼，其行为后果直接由被代理人承担的法律行为。代理人有三种情况：(1)法定代理人。法定代理人是为没有诉讼行为能力的公民设定的为其进行诉讼的人。(2)指定代理人。指定代理人是经人民法院指定，代无诉讼行为能力的公民进行诉讼的人。(3)委托代理人。委托代理人是接受当事人、法定代理人的委托，代为进行

(六)行政诉讼程序

1.第一审程序

第一审程序是人民法院受理对行政案件进行初次审理的程序。第一审程序是人民法院审理行政案件的必经程序，是实现人民法院行政审判职能的中心环节。

步骤：开庭前的准备、法庭调查、法庭辩论、合议庭评议和宣告判决等步骤。

行政诉讼第一审程序中无论哪一级人民法院，都应当依法组成合议庭，一律实行公开审理，不能书面审理，除法律规定不公开审理的案件外，应一律公开审理，并于立案之日起三个月内做出一审判决，如延长判决，需上级法院批准。

2.第二审程序

行政诉讼第二审程序，是人民法院审理当事人不服下级人民法院的一审裁判，依法提起的上诉案件的程序。

第二审可以实行书面审理。

第二审合议庭全部由审判员组成，不实行陪审制。

第二审审理不受上诉范围的限制。对被诉具体行政行为是否合法进行全面审查。

第二审审理期限是第二审人民法院自收到上诉状之日起两个月内作出终审判决。

3.审判监督程序

行政诉讼审判监督程序，是指人民法院对已经发生法律效力的判决、裁定，发现违反法律、法规规定，依照法律规定进行再次审理的程序。

4.行政诉讼的判决、裁定、决定

(1)行政诉讼判决是指人民法院代表国家对被诉的行政行为是否合法作出的具有法律约束力的判定以及对被诉行政行为的效力作出的权威性处理。

行政诉讼判决可分为：维持判决;撤销判决;履行判决;变更判决;行政赔偿判决;确认判决。

撤销判决适用的五种情形指具体行政行为证据不足，适用法律、法规错误，违反法定程序，超越职权，滥用职权。

(2)行政诉讼裁定是人民法院在行政诉讼过程中，针对行政诉讼的程序性问题所作出的裁判。

(3)行政诉讼决定是人民法院对行政诉讼过程中就判决、裁定以外所涉及诉讼的事项作出的司法处理。

第7篇：法律知识考试：2018年事业单位国家赔偿考点总结

一、国家赔偿的概念

国家赔偿是指国家机关和国家机关工作人员行使职权，有《国家赔偿法》规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人依法向国家请求的赔偿。

二、国家赔偿的分类

国家赔偿的分类主要依据是赔偿义务机关不同可以分为以下两类： (一)行政赔偿

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权时违法行为造成公民人身权以及财产权受到侵害所应承担的责任。 (二)司法赔偿

司法赔偿是指行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时有《国家赔偿法》中所规定的行为，造成公民人身权利财产权利受到侵害所承担的责任。

三、国家赔偿的承担

国家赔偿以支付赔偿金为主，除此以外还包括返还财产、恢复原状、消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等。

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(一)侵权人身权的赔偿方式

侵害公民的人身权致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉;造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。精神损害抚慰金的数额原则上不超过人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的百分之三十五，最低不少于一千元。

1.人身自由赔偿金

侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。 2.生命健康赔偿金

(1)造成身体伤害的，应当支付医疗费、护理费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍; (2)造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费、护理费、残疾生活辅助具费、康复费等因残疾而增加的必要支出和继续治疗所必需的费用，以及残疾赔偿金。残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度，按照国家规定的伤残等级确定，最高不超过国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费; (3)造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

其中，被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止;其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

中公教育

(二)侵权财产权的赔偿方式

对于财产权造成损害的，一般仅赔偿直接损失。

1.罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产。 2.对于应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状。 3.应当返还的财产不能恢复原状或者灭失的，给付相应的赔偿金。

4.财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款;变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金。 5.吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支。

6. 返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息。

四、赔偿程序

赔偿请求人要求赔偿，应当先向赔偿义务机关提出，也可以在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出。

赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算，但被羁押等限制人身自由期间不计算在内。在申请行政复议或者提起行政诉讼时一并提出赔偿请求的，适用行政复议法、行政诉讼法有关时效的规定。

五、行政赔偿

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(一)赔偿范围 1.予以赔偿情形 (1)侵害人身权

a 违法拘留或者违法采取限制公民人身自由的行政强制措施的; b 非法拘禁或者以其他方法非法剥夺公民人身自由的; c 以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的; d 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的; e 造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为。 (2)侵害财产权

a 违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的; b 违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的; c 违法征收、征用财产的; d 造成财产损害的其他违法行为。

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2.不予赔偿情形

(1)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为; (2)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的; (3)法律规定的其他情形。 (二)赔偿当事人 1.赔偿请求人

行政赔偿请求人为受害的公民、法人或者其他组织。受害的公民死亡，其继承人和其他有扶养关系的亲属有权要求赔偿。受害的法人或者其他组织终止的，其权利承受人有权要求赔偿。

2.赔偿义务机关

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特殊情况：

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(1)两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，共同行使行政职权的行政机关为共同赔偿义务机关。赔偿请求人可以向共同赔偿义务机关中的任何一个赔偿义务机关要求赔偿，该赔偿义务机关应当先予赔偿。

(2)经过复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。

(3)赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关;没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。

六、刑事赔偿 (一)赔偿范围 1.予以赔偿情形 (1)侵犯人身权

a 违反刑事诉讼法的规定对公民采取拘留措施的，或者依照刑事诉讼法规定的条件和程序对公民采取拘留措施，但是拘留时间超过刑事诉讼法规定的时限，其后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的; b 对公民采取逮捕措施后，决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的; c 依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的;

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d 刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的; e 违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。 (2)侵犯财产权

a 违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的; b 依照审判监督程序再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的。 2.不予赔偿的情形

(1)因公民自己故意作虚伪供述，或者伪造其他有罪证据被羁押或者被判处刑罚的; (2)依照刑法第十七条、第十八条规定，即由于刑事责任年龄和刑事责任能力而不负刑事责任的人被羁押的; (3)依照刑事诉讼法第十五条、第一百七十三条第二款、第二百七十三条第二款、第二百七十九条规定不追究刑事责任的人被羁押的; a 《刑事诉讼法》第十五条，有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：(一) 情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的;(二) 犯罪已过追诉时效期限的;(三) 经特赦令免除刑罚的;(四) 依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的;(五) 犯罪嫌疑人、被告人死亡的;(六) 其他法律规定免予追究刑事责任的。

b 《刑事诉讼法》第一百七十三条第二款，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

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c 《刑事诉讼法》第二百七十三条第二款，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。

d《刑事诉讼法》第二百七十九条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议;对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。

(4)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员与行使职权无关的个人行为; (5)因公民自伤、自残等故意行为致使损害发生的; (6)法律规定的其他情形。 (二)赔偿义务机关

行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该机关为赔偿义务机关。

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第8篇：海南事业单位考试公共基础知识：事业单位考试法律部分三大诉讼法考点总结

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三大诉讼法考点总结

【考点一】中级人民法院管辖的案件

刑事诉讼：“危恐无死”(危害国家安全;恐怖组织犯罪;可能判处无期、死刑的刑事案件;)。

民事诉讼：在本辖区有重大影响。

行政诉讼：海关处理案(涉及纳税和行政处罚案);对国务院各部门或者县级以上政府的具体行政行为提起的诉讼。

【考点二】地域管辖

刑事诉讼：犯罪地(即犯罪行为发生地)法院管辖为主，被告人居住地(包括户籍所在地、居所地)为辅; 民事诉讼：1.被告所在地法院管辖为一般原则，原告所在地法院管辖为例外;2.专属管辖：不动产，港口，被继承人死亡住所地或主要遗产所在地。

行政诉讼：一般原告就被告。

特殊的：1.最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。经复议改变的，也可以由复议机关所在地法院管辖;2.对限制人身自由的行政强制措施提起的诉讼，由被告或原告所在地法院管辖;3.因不动产提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖。

【考点三】回避制度

回避适用的对象，包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，其中审判人员既包括审判员，也包括陪审员。

上述人员遇有下列情形时，应予回避：

1.是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属，即一人不能身兼二职，不能一会儿担任审判长，一会儿又是案件的原告等。

2.与本案有利害关系。

3.与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。这里的其他关系是指近亲属关系之外的较为亲密的关系，如为同事、同学、战友、邻居等关系，如果有关人员不是与当事人有其他关系，而是与诉讼代理人有其他关系，则无须回避。

4.不需要回避的人员：当事人、证人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人(刑事诉讼中才有辩护人)。

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海南事业单位招聘网http:///hainan/ 【考点四】证据种类

1.证人的资格：凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。不能正确表达意志的人，不能作证。(注意：证人不需要回避，有利害关系是可以作证人的) 2.重点区分物证、书证(前者物品和痕迹，后者思想内容)。

3.区分视听资料和电子数据(电子数据是2013年新增加的，区别在于是否以电子介质存储)。

4.鉴定意见(鉴定机构和鉴定人员，专业机构作的)。 5.现场笔录是行政诉讼中特有的证据种类。 习题

1.党政机关的行文关系有( )。 A.逐级行文、多级行文、直贯到底的行文 B.上行文、下行文、平行文 C.逐级行文、多级行文、越级行文 D.越级行文、下行文、平行文 2.工作总结重点写的是( )。

A.工作经验 B.感想体会 C.存在不足 D.努力方向 3.基因芯片是( )。

A.利用DNA分子的特殊功能制备计算机芯片 B.利用基因的特殊功能制备计算机芯片 C.利用集成方式一次性检测大量基因信息 D.利用计算机芯片技术处理基因问题 4.八月一日建军节是为了纪念( )。

A.中共一大 B.南昌起义 C.秋收起义 D.井冈山会师

5.天道有常，不为尧存，不为桀亡是诸子百家中( )的观点。 A.孟子 B.韩非子 C.荀子 D.老子

6.18世纪早期，英国作家笛福的小说( )反映了资产阶级上升时期敢于进取追求财富的冒险精神。

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海南事业单位招聘网http:///hainan/ A.鲁滨逊漂流记 B.巴黎圣母院 C.人间喜剧 D.匹克威克外传

参考答案与解析

1.【答案】B。中公教育解析：这是由《公文处理条例》规定的：党政机关公文处理工作条例(中办发〔2012〕14号，2012年4月16日)第十四条，行文关系根据隶属关系和职权范围确定。一般不得越级行文，特殊情况需要越级行文的，应当同时抄送被越过的机关。本题答案A、C、D主要错在“多级行文或越级行文”上。故本题答案选B。

2.【答案】A。中公教育解析：工作总结是对一定时期内的工作加以总结，分析和研究，肯定成绩，找出问题、得出经验教训，摸索事物的发展规律，用于指导下一阶段工作的一种书面文体。它所要解决和回答的中心问题，不是某一时期要做什么，如何去做，做到什么程度的问题，而是对某种工作实施结果的总鉴定和总结论，是对以往工作实践的一种理性认识。故本题答案选A。

3.【答案】C。中公教育解析：基因芯片也叫DNA芯片、DNA微阵列、寡核苷酸阵列，是指采用原位合成(或显微打印手段)，将数以万计的DNA探针固化于支持物表面上，产生二维DNA探针阵列，然后与标记的样品进行杂交，通过检测杂交信号来实现对生物样品快速、并行、高效地检测或医学诊断，由于常用硅芯片作为固相支持物，且在制备过程运用了计算机芯片的制备技术，所以称之为基因芯片技术。故本题答案选C。

4.【答案】B。中公教育解析：1927年的8月1日，由中共参与领导的南昌起义打响了，后来证明这次起义对于共产党和新中国意义重大，人民武装从此诞生了，为作纪念把8月1日作为“建军节”。故本题答案选B。

5.【答案】C。中公教育解析：出自《荀子•天论》。故本题答案选C。

6.【答案】A。中公教育解析：英国小说家笛福的《鲁滨孙漂流记》描述了主人公漂流海岛，战胜困难，艰苦创业的传奇故事，小说写得真实自然，富有传奇色彩，主人公在孤岛上种庄稼，搭木屋，千辛万苦地生存下来。故本题答案选A。

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第9篇：2018延安事业单位考试法律知识：法理学--法的概念

【导读】

中公事业单位为大家带来事业单位法律知识《法理学--法的概念》，希望可以帮助各位考生顺利备考事业单位考试。

曾经和很多学员交流过，在大家的印象里，法理学一直是比较枯燥难懂的学科。很多同学抓不住知识点，如法的概念这个知识点，大多数同学将概念读过甚至背过后，并不能真正理解概念中所包含的知识点，也就导致学习效率比较低。其实对于法理学的学习，过程虽然会比较枯燥，但掌握知识点还是有一定的规律可循的。如对于法的概念这一知识点，可以从以下几个方面加以学习。

从概念上说法是由特定的物质生活条件决定的统治阶级意志的体现，是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的行为规范的总和。而这一概念可以拆分出一下五个知识点。

第一：法由特定的物质生活条件所决定。马克思理论认为经济基础决定上层建筑，法是上层建筑，所以由经济基础决定，具有物质制约性。从生活实例来说中国古代有一种刑罚叫做流放，罪犯一般会被流放到云南、贵州、新疆等偏远山区，由于古代这些偏远地区没有得到开发，所以一旦被流放就是有去无回，在古人看来这是一种非常严厉的刑罚。但是在现代，由于经济条件的发展，流放这种刑罚在现代是不可能存在的，所以可以看出物质生活条件决定了法。

第二：法体现了统治阶级的意志。例如商纣王的炮烙刑罚，是商纣王为了镇压反对者制定的一种刑罚，体现了纣王的意志。现在我国的法体现了人民的意志，都比较民主。所以不管是在古代、现代、国内、国外，法都会体现统治阶级的意志，只要社会上存在阶级，那么法就会体现统治阶级的意志，这是不会变的道理，说明法体现统治阶级的意志是法的本质。而社会主义国家的统治阶级是人民，所以社会主义国家的法体现的是人民整体的意志，这里强调的是整体意志，而不是个人意志。

第三：法是由国家制定或认可的。国家创制法的两种形式是制定或认可，制定是从无到有的创制。认可是将习惯认可为法律。法由国家制定或认可表明法体现国家的意志。

第四：法由国家强制力保证实施。如当有人违法时，由军队、警察、监狱、法院等暴力机关对违法犯罪分子进行惩罚和制裁，体现了法由国家强制力保证实施。但国家强制力是最后的保证力量，而不是唯一力量，如生活当中我们遵守法律，更多的是因为我们的良知在告诉我们应该守法，如我们不会去故意伤害别人，是我们认为这样做是对的、是好的，所以道德、习惯等也会保证法的实施。

例题：下列有关社会主义法律与社会主义道德的表述，不正确的是( ) A、二者都是社会主义经济基础的产物 B、二者都是由国家强制力保证实施的 C、二者都是调整人们相互关系的行为规范 D、二者都是广大人民群众意志和利益的体现 答案：B 例题：社会主义法的本质是由( )决定的 A、社会生产力水平 B、社会经济水平 C、党的政策

D、全体社会成员的意志 答案：B 以上就是法的概念中需要掌握的知识点，在学习时要注意结合生活实际去理解这一概念，并结合试题去加深理解和记忆。