律师介入刑事诉讼论文

摘要：我国立法机关为积极响应国家监察体制改革、深入推进反腐败工作，于2018年公布了《中华人民共和国监察法》，目的在于加强对所有行使公权力的公职人员的监督。至此，我国形成了集中统一、权威高效的、独具中国特色的国家监察体制，该制度的设立在一定程度上起到了反腐倡廉、打击职务犯罪的作用。下面小编整理了一些《律师介入刑事诉讼论文 (精选3篇)》相关资料，欢迎阅读！

律师介入刑事诉讼论文 篇1：

侦查阶段律师参与刑事诉讼的理性思考

摘要：律师参与刑事诉讼，在侦查阶段的法律地位就是辩护人。基于控辩平衡、维护犯罪嫌疑人人权的考虑，参照国际通行的做法，应赋予律师在侦查阶段的单独会见权和通信权。在现阶段，赋予律师侦查环节上的讯问在场权、调查取证权，与侦查权相冲突，不符合我国刑事司法环境，是不可取的。

关键词：刑事诉讼;律师辩护;侦查阶段;控辩平衡

依我国刑事诉讼法规定，律师可以在侦查阶段介入刑事诉讼。这是诉讼构造科学化，对等化的体现，符合现代刑事诉讼注重程序价值、保障人权的价值取向。在我国，刑事诉讼分为侦查、起诉、审判三个阶段，相对于起诉、审判阶段，侦查阶段既是收集有罪证据的关键阶段，也是犯罪嫌疑人最孤立无助、合法权益最易受到侵犯的阶段。正因为如此，理论界、司法实务界对律师在侦查阶段参与刑事诉讼，协助犯罪嫌疑人行使辩护权的问题才格外关注。律师参与侦查阶段刑事诉讼涉及的是一个庞杂的理论、实践课题，本文不可能一一论及，仅就侦查阶段律师的法律地位、律师会见通信权、讯问在场权、调查取证权等问题，结合现行制度和相关理论观点，略做阐述。

一、侦查阶段律师的法律地位问题

刑事诉讼法在1996年修改之时，正式将律师介入诉讼的时间提前到侦查阶段。刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询，代理申诉、控告……可以为其申请取保候审”。在这里，法律条文使用的是“律师”而不是“辩护人”。相较而言，刑诉法第33条则明确规定：公诉案件自案件移送审查起诉之日起犯罪嫌疑人有权委托“辩护人”。法律规定用词上的区别，加之侦查阶段律师诉讼权利本已有限，从而极易导致以下结论：侦查阶段律师虽已参与刑事诉讼，但他不是辩护人，无辩护人法律地位。律师不是辩护人，能否归入其他“诉讼参与人”之列呢?刑诉法第82条第(四)项“诉讼参与人”中，具体包括“当事人，法定代理人，诉讼代理人，辩护人，证人，鉴定人和翻译人员”，并没有刑诉法第96条所列之称谓。这样看来，侦查阶段的律师也不是“诉讼参与人”。于是有学者称之为“法律帮助人”，“受犯罪嫌疑人委托的律师”等等，认为“侦查阶段的律师并不具有普遍意义上的辩护人资格，其诉讼地位当属法律辅佐人”。

侦查阶段律师法律地位的模糊性，势必影响其辩护权利和辩护职能的发挥。对其角色科学明确的定位，对律师权利的行使、嫌疑人合法权益的维护，对进一步合理建构律师的职能、作用，必然具有基础性意义。笔者认为，侦查阶段律师参与刑事诉讼，行使的是辩护权，发挥辩护的职能，应明确其为“辩护人”。

辩护权是犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利，是一项贯穿刑事诉讼始终的诉讼权利。律师的辩护权，来自于犯罪嫌疑人、被告人自己拥有的辩护权。辩护既表现为实体上反驳指控，提出证明其无罪、罪轻、减轻处罚或免除刑事责任的材料和意见，也表现为程序上对各种合法权利的主张并防止侵权。侦查一旦开始，嫌疑人就当然地开始在实体上、程序上行使自己的辩护权，而且贯穿于整个侦查、起诉、审判全过程。这就是犯罪嫌疑人辩护权的一体化。律师辩护是犯罪嫌疑人自行辩护的专业性帮助，其目的和作用在于帮助犯罪嫌疑人行使辩护权。自行辩护开始，辅助的辩护也应开始;而且嫌疑人自行辩护的一体化、贯穿性，也决定了律师辩护的一体化、一贯性。嫌疑人的辩护权(包括侦查阶段的辩护权)委托律师代为行使，那么律师在刑事诉讼中包括在侦查阶段实质上就是辩护人，自始至终就是辩护人，不应该在此阶段为辩护人，在彼阶段就不是辩护人。

在刑事诉讼中，人们通常将辩护的内涵仅限于实体性辩护，忽视其中的程序性辩护;往往将辩护理解为“论辩、反驳”。依此理解，侦查阶段律师提供法律咨询，代理申诉、控告等就不具有典型的“辩护”特征。这是对辩护的狭义理解。现代意义上的辩护，首先是作为一种诉讼活动，一种行为而存在，作为一种权利加以保障。为实体辩护权实现而行使程序性权利(如会见权、通信权，申请调取证据权等)仍然属于辩护的范畴。侦查阶段律师提供法律咨询，代理申诉、控告，虽不具有典型的“辩驳”特征，但这种活动仍属帮助或代为嫌疑人行使辩护权。故此，律师的上述权利应当界定为辩护权。

刑事诉讼中有三种基本职能，即控诉，辩护和审判。从广义上讲，侦查可视为行使控诉职能，那么在侦查阶段，嫌疑人及其委托的律师相应地在行使辩护职能。从诉讼职能区分的角度看，律师侦查阶段所进行的咨询，了解案件情况，代理申诉、控告等，其实质就是履行辩护职能。

从最实际的立场出发，律师作为一种重要辅助力量介入刑事诉讼，担当重要角色，无论如何应该是诉讼参与人之一，就现行刑诉法对诉讼参与人种类的规定来看，将律师界定为“辩护人”最为妥当。

另外，国外立法和国际司法文件中，规定嫌疑人在刑事诉讼各个阶段都有委托律师辩护的权利。德国1965年刑诉法规定：“被告人在诉讼的任阶段都可以聘请辩护人”，日本1946年宪法规定，刑事被告人在任何场合都可以委托有资格的辩护人。联合国《关于律师作用的基本原则》第1条规定：“所有的人都有权请求其选择的一名律师协助保护和确立其权利，并在刑事诉讼的各个阶段为其辩护”。

二、律师的会见通讯权问题

关于律师在侦查阶段的会见、通信权，我国刑诉法第96条第2款规定：“受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况，律师会见在押的犯罪嫌疑人的，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”。两院三部一委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》进一步明确：“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，……重大复杂的两人以上共同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见”。公安部、最高人民检察院的“解释”亦有同样的规定。另外，刑诉讼还规定：涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人应当经侦查机关批准。对于侦查阶段律师和嫌疑人的通信权问题，刑诉法未作规定。

对刑诉法及相关解释的规定，部分学者对相关内容持批评态度，认为律师会见嫌疑人困难重重，须“闯三关”：批准关——由于对涉及“国家秘密”的案件界定不一，以致律师对部分非国家秘密案件的嫌疑人会见，依然经侦查机关批准;安排关——律师会见嫌疑人需承办单位予以安排，往往一拖再拖;会见关——“侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的规定，被理解为以“在场”为原则，“不在场”为例外。

在实际执行中，在部分地方和部门还存在更多不规范的限制。一些地方侦查机关要求律师会见嫌疑人要提供会见提纲，不允许超出提纲范围询问;有的不允许律师制做会见笔录;有的将律师提供法律咨询仅限于宣读法律条文或对法律条文本身进行解释;有的对律师会见的次数和时间做出限制等。

有鉴于此，有学者主张取消会见审批制度，赋予律师在侦查人员不在场情况下的单独会见权。

涉及国家秘密的案件，基于案件性质的特殊性，侦查此类案件的高度保密性及泄密的严重后果，律师会见犯罪嫌疑人经侦查机关批准是合理的。对涉密案件的范围，两院三部一委的《规定》已做出明确而有较强操作性的界定，涉及“国家秘密”案件范围是确定的。实践中以“国家秘密”为由设置障碍的做法，不是制度的原因，是执法问题，可通过严格执法的途径予以解决。

在会见问题上，笔者认为应赋予律师在侦查人员不在场下的单独会见权。

现代刑事诉讼，强调人权保障和诉讼构造科学化、对等化，通过制度的架构达到控辩的基本平衡。侦查机关有追诉犯罪的权力，而嫌疑人应有充分了解法律知识，知晓自身权利义务，弄清各种利害关系，从而做出有利于自己之选择的权利，最大限度地维护自己的合法权益。嫌疑人要行使上述权利，律师的帮助是非常重要的，而会见是律师进行专业性协助的有效途径，甚至是关键。可见，有效保障嫌疑人和律师的会见权是控辩平衡最直接的需要。

律师会见时，侦查人员在场监督，使嫌疑人不敢讲出自己内心的真实想法，会一定程度上导致律师不能从犯罪嫌疑人那里了解到案件的许多真实情况，律师辩护的能力会受到极大削弱，会见的“有效性”会大打折扣。相反，侦查人员不在谈话现场的情况下由律师单独会见，犯罪嫌疑人更容易坦露心声，在对法律和自身权利的了解上，在对各种现实利害关系的考量上，和律师的交流要有效得多。这种交流，从总体上来说，对保证犯罪嫌疑人积极参与诉讼，及时维护其合法权益，对侦查机关及早查明事实真相是有益的。

诚然，律师单独会见犯罪嫌疑人，给案件查处带来干扰的可能性是存在的，但不能以此否定律师的单独会见权。因为增强辩护力量，维护控辩平衡是现代刑事诉讼的大势所趋，侦查机关不应期待拥有压倒性、绝对优势的权力。侦查机关不应期待在真空中办案，在不受任何干扰的情况下办案。在侦查阶段，对嫌疑人个人而言，处于一个封闭环境中，面对强大的国家机器，是最需要帮助，最孤立无助，合法权益最易受到侵犯的时候，出于对嫌疑人人权保障的考虑，赋予其较充分地与律师自由交流的权利是必要的。

从制度设计的有效性出发，任何制度的设计，应使其发挥较好的效能，不能流于形式，而现行设置诸多限制的会见制度有流于形式之虞。依笔者对律师会见问题的了解和判断，侦查阶段律师会见嫌疑人，对嫌疑人合法权益维护和律师辩护权行使，收效甚微。或许有人认为，个别律师职业道德低下，会唆使嫌疑人翻供，做假证，严重干扰案件的查处，尤其是贿赂型案件，嫌疑人翻供会给案件认定带来麻烦。其实，有利于自己的翻供，做假证，每个嫌疑人都有这个内心倾向，律师的介入不是决定性因素，案件成败关键要看证据和侦查水平。

律师会见犯罪嫌疑人时，侦查人员在谈话现场监督，同许多国家通行做法和国际文件的规定是不符合的。联合国《关于律师作用的基本原则》第8条规定：“遭逮捕，拘留或监禁的所有人应有充分的机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密的情况下接受律师来访和与律师联系协商。这种协商可在执法人员能看得见但听不见的范围内进行”。

我国应借鉴国际上通行做法，赋予律师单独会见权。在保证律师单独会见权的前提下，为防止意外，根据案件的情况和需要，可派员到场，但不应到谈话现场，在看得见但听不见的范围内监视即可。

我国刑法没有规定侦查阶段律师与嫌疑人的通信权，据此，律师无权与嫌疑人通信。但从诉讼理论上讲，会见和通信是一体化的权利，法律赋予会见权就应该同步地赋予通信权。

三、律师的调查取证权问题

我国现行刑诉法没有赋予律师在侦查阶段的调查取证权，而有学者主张法律应赋予律师此项权利。理由是：调查取证权是辩护权的核心，律师在侦查阶段辩护人的地位决定必须赋予其调查取证权;是实现控辩平衡的要求;是国外许多国家通常的做法。笔者认为，赋予律师在侦查阶段的调查取证权是不可取的。

侦查阶段律师享有辩护人诉讼地位，调查取证权是辩护权组成部分，这当然是应当确立的，但这不意味着辩护人在侦查、起诉和审判阶段应享有无差等的辩护权，也不意味着在侦查阶段对辩护的某项权能进行限制甚至取消就是不合理的。在侦查阶段，侦查权具有专属性、封闭性，应由专门机关专属行使，在较秘密、封闭的状态下运行。相反，侦查在开始阶段即采取多头并进，各自为政的模式，这对提高追诉犯罪的效率，维持社会秩序稳定是非常不利的。实现控辩平衡，绝不是简单地赋权、限权所能解决的，一味地赋予被追诉方过大权利而不作整体上权衡，将会导致诉讼的难度加大，效率下降，诉讼价值目标难以实现。控方代表国家追诉犯罪，担负着维护社会秩序的使命，所以应允许在制度设计上适当向控方便斜。

律师虽有追求案件事实真实性的义务，但是基于律师因商业雇佣关系而产生的维护犯罪嫌疑人权益的特定职责，他在真实性的追求上和侦查机关是有很大区别的。其一，是全面性的区别，侦查机关既要关注对嫌疑人不利的证据，也要注意对其有利的证据;而律师则主要关心对嫌疑人有利的方面，换句话说，律师一般在维护嫌疑人权益的限度内发现真实。其二，是程度的区别，律师在某些情况下，当真实义务与维护嫌疑人利益发生冲突时，往往以后者为重。基于律师发现案件真实的非全面性、区限性，对其调查取证在时间上、程度上、方式上做出一定限制便是合理的。

国际司法准则未明确规定律师调查取证权，辩护律师也不享有收集证据的强制性权利，这是国外普遍的情形。在国际上，律师在侦查阶段调查取证有两种做法：一种是单轨制侦查，即由侦查人员单独开展收集证据活动，这是主要大陆法系国家通常的做法;另一种是双轨制侦查，即由官方与民间侦查人员分别进行侦查活动，如美国，日本都允许辩护律师享有侦查阶段调查取证权。所以双轨制侦查并不是国际上通行的做法，尤其不是大陆法系国家通行的做法。我国诉讼制度主要采自大陆法系，从制度背景和制度内部协调性上考量，采取单轨制侦查制度是最适合我国实际状况的。

在我国，赋予律师侦查阶段的调查取证权，也有现实的困难。调查取证权涉及到重大的诉讼构造，需其他制度作为基础和配套。要赋予律师侦查阶段取证权，那么侦查阶段讯问嫌疑人时律师在场权、律师阅卷权等就是必不可少的。如果律师没有在场权、阅卷权，律师便不能深入了解案件真实情况，律师的取证工作也就没有明晰的方向和切入点，那么，这种取证就变得无序而低效。

当然，不赋予律师在侦查阶段的调查取证权，并不意味着律师在起诉、审判阶段的取证权不需改进和加强。作为弥补，应通过立法的完善，改善律师在起诉审判环节上调取证据的方式、范围和具体措施。

四、律师的询问在场权问题

现行刑诉法没有规定律师的讯问在场权，学界则有不同观点，而且呼声还较高。赋予侦查人员讯问犯罪嫌疑人时律师在场监督的权利，其主要理由有二：其一，赋予律师讯问在场权，对于保障嫌疑人的诉讼权利，杜绝侦查程序中刑讯逼供、骗供、诱供等违法取证行为具有极为重要的作用;其二，国外许多国家均不同程度地赋予律师讯问在场权。

对于侦查机关讯问嫌疑人时，律师能否在场，在国外有两种截然不同的立场，并不是大多数国家通行的做法，例如，美、英、意等国家持肯定态度，德、加、日则采取否定立场。

考察国外讯问在场权制度，它的设立是围绕保护嫌疑人的沉默权，与证据排除规则联系在一起。美国通过1966年米兰达诉亚利桑那州一案的判例，明确要求侦查官员在讯问时，应当有律师在场时方为合法;不经律师在场，嫌疑人口供不能作为证据使用。在场权不是单独适用便会发生预想作用的制度，需其他重大诉讼制度予以配套。它的设立，既要有充分的理论依据，更要考虑我国整体刑事诉讼构造的配套性、承受度及其实际效果。现阶段赋予律师讯问在场权，与我国法制的成熟度不符，与律师队伍的现状不符，与律师介入百姓生活的程度不符。

试想，如果在法律上规定侦查人员讯问时必须有律师在场，那么没有律师在场情况下，讯问就不能进行。在我国，犯罪案件数量如此庞大，律师队伍很难满足需要。而律师是要聘请的，聘请律师的迟延，就会耽误稍纵即逝的讯问机会。个人在我国一般是没有私人律师的，律师也不是一个通知马上就可以到场的，这就是我国的实际，要正视这个实际。法律如果规定侦查人员讯问时，只是可以通知律师到场，可以设想，在实际运行中在场权制度就会形同虚设，这个“可以通知”就会变成“不通知”。

另外，这一制度还涉及到证据排除问题。如果硬性规定，没有律师在场形成的口供不能作为证据使用而予以排除，显然与我国国情相距甚远。如果规定仍然可以作为证据使用，侦查机关在没有证据被排除的风险情况下，一般不会通知律师在场，那么律师在场制度同样也被虚置。

设立律师讯问在场权，如同赋予律师调查取证权一样，还涉及到与侦查权的冲突问题。依侦查权属性，侦查是秘密而不公开进行的，设立在场权，与侦查的封闭性相矛盾，与侦查侧重效率的目标相冲突。

当然，设立律师的讯问在场权与排除侦查机关滥用权力违法取证的意图是相应的，对于防止刑讯逼供，增强证据真实可靠性、可采纳性，无疑是有益处的。但是任何重大的诉讼制度之构筑，均应考虑国情，立足本土司法环境，循序渐进，超越国情和现实的后果，必然是此制度的虚设和实际中的歪曲和滥用，解决刑讯逼供，可以通过其他制度和措施的完善来防止、杜绝，是一个制度与实践的系统工程，并不是移植了律师的讯问在场权就能解决，不移植该在场权就不能解决的问题。

参考文献：

1、马进保.诉讼法论丛(第1卷)[M].法律出版社,1997.

2、王崇槐.艰难的历程——评律师对犯罪嫌疑人的会见权[J].律师世界,2001(1).

3、韩红兴.我国刑事侦查程序中律师辩护权权能的构建[J].中国律师,2005(5).

4、王戬.差异与反思——从国际标准角度看我国律师辩护制度现状及其改进[J].华东政法学院学报,2002(4).

5、李心鉴.刑事诉讼构造论[M].中国政法大学出版社,1998.

(作者单位：江苏合济律师事务所)

作者：高海洋

律师介入刑事诉讼论文 篇2：

论监察中的律师介入

摘 要：我国立法机关为积极响应国家监察体制改革、深入推进反腐败工作，于2018年公布了《中华人民共和国监察法》，目的在于加强对所有行使公权力的公职人员的监督。至此，我国形成了集中统一、权威高效的、独具中国特色的国家监察体制，该制度的设立在一定程度上起到了反腐倡廉、打击职务犯罪的作用。监察制度中职务犯罪的调查事实上系《刑事诉讼法》关于职务犯罪侦查的变形，其所包含的内容与作用均与侦查权极为相近。留置措施与刑事强制措施的合理转化系《监察法》与《刑事诉讼法》的有效衔接的题中应有之义，正确认识律师介入在职务犯罪调查阶段的作用，注重被调查人的权利保障，实现调查、移送起诉、审判的程序正义和实体正义。

关键词：监察制度;律师介入;人权保障;程序正义

1 问题的提出

《监察法》中关于职务犯罪的调查，学者通常认为系替代《刑事诉讼法》中检察机关对职务犯罪的侦查程序而成。《刑事诉讼法》第三十三条第一款、第三十六条，分别规定犯罪嫌疑人委托辩护人的时间及辩护律师在侦查期间的职责和权限。纵观《监察法》所有条文，其对职务犯罪案件中的被调查人可否聘请律师帮助未予规定，即笔者可认为职务犯罪案件中被调查人在调查阶段无权聘请律师。《监察法》和《刑事诉讼法》属同一位阶的法律，彼此之间不存在上下位法之分，《监察法》对调查的另行规定，使监察机关及其工作人员的调查行为不能受到《刑事诉讼法》的直接规制。同时，律师也无法援引《刑事诉讼法》对其职权所作的具体规定，如“代理申诉和控告、申请变更强制措施、会见、通信、向犯罪嫌疑人了解案件情况”等。监察机关调查阶段律师介入制度的缺失使学界对调查程序的正当性产生了合理质疑。本研究就监察机关调查职务犯罪过程中，律师介入的必要性和可行性进行研究，并就设立律师介入制度的相关问题提出初步设想。

2 职务犯罪调查中律师介入的必要性

2.1 保障人权之需

2004年《宪法》增加规定“国家尊重和保障人权”。法律面前人人平等，不能区别对待公职人员和普通公民系国家尊重和保障人权的本质内容。具体到监察制度中，被留置的被调查人失去人身自由，相较监察机关，其处于绝对的弱势地位。陈光学教授等学者指出：“被调查人一般缺乏相应的法律知识，被留置后处于无援的状态，因而允许被调查人在被留置后聘请律师，以确保他具备必要的防御能力，这是程序公正和人权保障的基本要求。”陈卫东教授指出：“虽然涉嫌职务犯罪的人群可能比普通公民受教育水平會高一些，但这不能证成对该群体赋予较低权利保障的合法性。”在监察制度的调查程序中，保障被调查人员合法权利最为有效的举措就在于引入律师介入制度，该举亦是保障人权的必然要求。立法机关应认识到保障人权与打击犯罪不可厚此薄彼，两者在法治国家的建设道路上占据同等重要的地位。

2.2 程序正义之求

监察委员会作为国家监察机关，其在履行监察职责时，需坚守法定程序，程序公正是保障人权的关键一环。留置措施作为类似刑事立案的“准刑事程序”，应当设置适当的社会危险性标准，律师介入可成为留置措施强制性、严厉性、绝对隔离性的正当性补充。实践中出现的“刑讯逼供”和“冤假错案”等现象，大多都是在刑事侦查或调查过程中的违法行为所致。职务犯罪的证据收集多数在移送审查起诉前已完成，审查起诉和审判阶段的重点在于证据的审查和认定。留置期间系监察机关收集证据的最佳时期，其间被留置人员处于绝对弱势地位，此情形下被调查人所述口供可否采信必受合理怀疑。期间介入律师为被调查人“发声”，保障调查阶段的程序公正，使案件顺利步入公正、法治的轨道。

2.3 国际反腐合作之趋

水平和语境的同一性是顺利开展合作的基础，国际反腐亦不例外。《公民权利和政治权利国际公约》第14条规定人人享有相当时间和便利准备辩护，并与他自己选择的律师联络的最低限度的保证，此条即是关于刑事指控审前程序性权利的保障。2005年10月，我国批准加入的《联合国反腐败公约》，为推进我国反腐败国际合作提供了制度上的便利，为打击外逃贪官和追缴外流资产提供了制度上的保障。该公约为打击腐败制定的一系列措施都建立在正当法律程序原则的基础上，要求外国协助取得腐败案件的证据与赃物和遣返外逃的腐败犯罪嫌疑人等合作是该公约的重要内容之一。若外国反腐国际合作机关认为我国调查人员获取的证据有违反正当程序或侵犯当事人合法权利之嫌而不予及时采纳，对疑似非法取证问题进行反复听证，极有可能为犯罪嫌疑人的逃跑提供“便利”，并延长追回犯罪嫌疑人违法所得时间，同时，抓捕犯罪嫌疑人和追回相应资产的难度亦被加大。为减少反腐败案件国际司法协助中的困难，我国有必要对正当法律程序进行一定的研究和规定，留置期间律师介入系监察制度下正当法律程序的不可忽略的部分。

2.4 监察制度监督制度之补充

《监察法》第六章系对监察机关和监察人员的监督规定，监督方式主要包括：一是各级人大及其常委会的监督，系通过听取和审议专项工作报告、组织执法检查、就有关问题提出询问或者质询。由此，权力机关的监督不可能涉足具体案件，更不可能深入具体案件的具体环节、程序。二是监察机关内部专门的监督机构，监察机关既是自身行为的实施者，又是裁判者，其监督效果不言自明。三是被调查人及其近亲属的监督，主要通过向监察机关就其侵害被调查人合法权益的行为提出申诉，被调查人及其近亲属本就处于弱势地位，申诉监督的实际效果无从可知。四是民主监督、社会监督、舆论监督，此类监督方式虽涉及面广，但实践操作中上均不可能及时有效触及具体案件。

上文可知，在调查程序缺乏外部监督的情况下，为避免调查权的滥用，最直接有效的方法就是在调查阶段吸收侦查机关以外人员的参与，律师介入系不二选择，允许律师在监察机关第一次“讯问”或对被调查人员采取留置措施时在场，既保障了被调查人的权利，又能防止调查人员对被调查人进行威胁、恐吓、刑讯逼供、暴力取证等不法行为的发生。若调查人员认为律师在场对调查程序有所干扰，调查人员可请律师短暂“回避”。对此，可取律师介入之长，增强调查取证程序的透明度，减少后期排除非法证据的可能，节约司法资源，补监察制度外部监督主体缺乏之短。

3 律师介入的可行性研究

3.1 与《刑事诉讼法》的相关规定有效衔接

根据《监察法》第三条的规定，各级监察委员会所行使的国家监察职能包括调查所有行使公权力的公职人员的职务违法和职务犯罪行为。职务犯罪，必不能脱离《刑法》和《刑事诉讼法》的相关规定。部分学者称留置措施中不能介入律师调查的原因在于：一是影响监察委对被留置人员的调查工作，增加风险;二是《监察法》和《刑事诉讼法》存在明显界分，不能强加《刑事诉讼法》中关于律师调查的相关规定。笔者认为，加入律师介入制度正是有效衔接《监察法》和《刑事诉讼法》的关键之举。一方面，职务犯罪案件的审前阶段，监察调查与刑事侦查的作用实际上相同，留置措施取代了原各种刑事强制措施，其成为监察机关可限制被调查人人身自由的专门的强制性措施。另一方面，在《刑事诉讼法》的视角下，律师介入调查被留置人员职务违法犯罪行为是宪法关于保障人权的应有之意，且通俗上称监察委对职务违法和职务犯罪行为的调查权系原检察院对职务犯罪侦查权在监察体制下的变形，但原《刑事诉讼法》对职务犯罪侦查规定的程序性设置并不应中。

3.2 可与比较法经验相契合

监察制度中的调查权实际上包涵了党纪、政纪调查权和职务犯罪调查权，拥有强大的公权力。与香港廉政公署相比，两机构均是在反腐高压态势下产生的反腐败专门机构，香港廉政公署的成立理念及其职权范围与我国的监察委员会极为相似，其相关制度和权力运行模式可为我国创立监察体制提供宝贵借鉴与经验。1974年香港廉政公署设立之初面临严重的贪腐现象，其设立的主要目标在于打击犯罪，其肩负的强大调查权系基于公众的信任。后面临廉署权力过于强大的情况下，香港通过法律明确规定权力边界和赋予当事人权利两种方式来控制廉署的调查权，逐渐实现了廉署权力打击犯罪与保障人权的平衡。香港《廉政公署(被扣留者的处理)令》第四条规定的被扣留者应有合理机会与法律顾问通讯，并与其法律顾问商议，除非该通讯或商议对有关调查或执法会构成不合理的阻碍或延迟这一权利。为使初始建成的监察体制早日沿着正确的轨道持续发展，就调查阶段的律师介入制度而言，可适当借鉴香港廉署《廉政公署(被扣留者的处理)令》关于被扣留者可与律师商议和通讯的相关制度，早日构建打击腐败和保障人权相平衡的法治监察体系。

3.3 可维护司法权威、提升司法公信力

监察机关留置期间律师的介入，可以尽可能减少审判阶段翻供、无罪辯护等扰乱司法审判进程的事情发生，从而提升司法公信力。

4 监察体制下律师介入的路径探索

4.1 律师介入时间

根据《监察法》第二十二条的规定，监察机关在“已掌握被调查人的部分违法犯罪事实及证据”的前提下，才能对被调查人实行留置措施，该前提条件在刑法上已经构成刑事犯罪。1996年的《刑事诉讼法》总体上还处于刑事诉讼制度的探索阶段，该法第九十六条已有“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。”之规定，2012年修订的《刑事诉讼法》，在前述基础上对犯罪嫌疑人委托辩护人的时间及辩护律师在侦查阶段的职权予以进一步明确，学界普遍认为该条的设立有利于“进一步明确律师在侦查阶段的法律地位，更好地发挥其作用”。类推到本文研究的问题，留置措施相较于刑事强制措施，具的更强的强制性和严厉性，笔者认为，《监察法》及以后的相关规定将律师介入制度纳入调查阶段的同时，将被调查人委托律师的时间规定为“自被留置之日起”为宜。

4.2 律师介入的具体权利

类推《刑事诉讼法》第三十九条、第四十条、第四十一条关于辩护人的会见权与通信权、查阅案卷权、调查取证权的规定，将其灵活引入检察制度中律师介入律师权利的规定，但对这几类权利所涉的具体主体和机关，需待进一步研究确定。但对于被留置人员有犯“特别重大”职务犯罪之嫌的，律师的会见权与通信权可作适当限制，即可依照《刑事诉讼法》第三十九条第三款的规定，此情形下律师的会见与通信需经监察机关许可，查阅案卷权、调查取证权亦可作类似限制。

5 结论

综上，基于监察制度设立之初的现实条件及其他相关配套制度的完善程度的考量，直接规定留置人员自留置之日起可聘请律师提供援助存在一定困难，笔者认为，可参考《刑事诉讼法》第三十六条关于值班律师的规定，为被留置人员提供必要的法律咨询、程序选择建议、对案件处理提出意见等法律帮助。待值班律师制度在监察制度中适用到一定程度后，立法机关将律师介入制度纳入监察机制配套制度后，可径行规定“被留置人员自被留置之日起享有聘请律师，或者有向律师咨询的权利”，对律师介入可能干扰调查的，可对其会见或通信作适当限制，或对于涉及国家机密的案件，可设置律师介入审查机制，对当事人申请律师帮助的要求进行审查，根据案件本身情况、涉密程度和律师情况而定。《监察法》的调查程序有条件地准许律师介入，不仅是保障人权、保证程序公正的需要，也是国际联合反腐工作共同价值的追求。

参考文献

[1]陈光中，邵俊.我国监察体制改革若干问题思考[J].中国法学，2017，(04)：23-36.

[2]陈卫东.职务犯罪监察调查程序若干问题研究[J].政治与法律，2018，(01)：19-27.

[3]阳平.论我国香港地区廉政公署调查权的法律控制[J].政治与法律，2018，(1)：28-43.

[4]张惠芳，旷珊.律师介入监察调查程序研究[J].湖南警察学院学报，2019，31(01)：43-49.

作者简介：陈瑶(1998—)，女，汉族，研究生，湖南工商大学，研究方向：宪法与行政法学。

作者：陈瑶

律师介入刑事诉讼论文 篇3：

中美律师在刑事诉讼中的权利比较及启示

摘要:由于英美法系与大陆法系在追求程序正义与实体正义中侧重的方面不同,律师在刑事诉讼中的权利有着很大的不同研究。比较中美律师在刑事诉讼中的权利,对于提高中国现阶段律师地位,充分保障人权有着重要的意义。

关键词:刑事诉讼权利;正当程序;保障人权;中美律师

辩护律师的诉讼权利一直都是学界关注的焦点。对于中国辩护律师诉讼权利的行使现状,律师界将之形象地称之为“三难”:取证难、阅卷难、会见难。更有的学者详细论证为“十难”:会见难、阅卷难、调查取证难、律师在起诉阶段进行辩护难、举证质证难、辩论发言难、律师的正确意见被采纳难、维护被告人合法权益难、律师得到出庭通知和法律文书难、维护律师自身的合法权益难。由此可见,“法虽好,实行难”是《律师法》面临的显著问题。在美国,强调限制侦查机关的权利,律师以正当程序为基础行使职权,借鉴美国的辩护律师制度,对于完善中国的辩护律师制度,保障其应有的权利,实现刑事诉讼法保障人权的基本价值有着重要的意义。

一、刑事诉讼权利之比较

(一)律师调查取证权的区别

在美国,律师调查取证权是被告人诉讼权利的重要组成部分。辩护律师拥有相当数量的的调查取证时的权利保障,以便能够调查案件事实,寻找可能对委托人有利的证据和法律薄弱点。首先,辩护律师的侦查技巧不受严格限制。辩护律师与检察官可以运用基本相似的侦查技巧,包括最重要的侦查方法——会见证人,也可以要求进行科学试验或对犯罪现场或物证进行勘验检查,并且法律规定检察官必须与辩护律师一起享用任何警察侦查获得的为被告人开脱罪责的信息材料。其次,辩护律师可以适用强制程序。由于客观上辩护律师的调查取证能力不可与控方同日而语,因此给予被告方以强制程序的权利,即在证人不愿意提供对刑事被告人有利证明的时侯,被告方可以要求法院以传票传唤证人。强制程序成了被告方保证所有知道案件有关情况的证人出席法庭并宣誓作证的工具,保证了证人必须出庭并针对起诉方和被告人的提问做出回答,以检验其证言的真实性。第三,辩护律师可以配备独立的调查员。在公设辩护人事务所一般配有少量的调查者,私人聘用的律师可以雇佣私人侦探。这些调查员的工作是发现和证实与案件有关的事实,与任何调查员从事的工作一样,以被告人的利益为目的找出证人并会见他们。例如,在美国辛普森一案中,辩护律师就雇佣调查员(包括未参加此案侦破的警方人员)收集证据,其中甚至出现控、辩双方对现场遗留血样的化验分析而发生激烈冲突之事。

在中国,辩护律师虽然被赋予了调查取证权,但却受到诸多羁束。虽然新《律师法》在第35条(“受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。”)的规定中删除了《刑事诉讼法》中对于律师调查取证中的一些限制性规定,给辩护律师仅凭“两证”(律师执业证书和律师事务所证明)就可以实施调查取证的权利。但在实践中,由于中国一般老百姓对国家机关工作人员持一种信任态度,辩护律师很多情况下是得不到有关单位或个人的协助。当律师调查时,由于这些单位或个人对辩护律师的调查没有强制性义务,所以申请调查取证往往成为律师的唯一方式。

中国现行的法律中没有规定辩护律师在侦查阶段享有调查取证权,因此律师仅能到审查起诉阶段才能调查取证,而取证的有利时期是案发初期,故律师必然丧失调查取证的最佳时机。即使到了审查起诉阶段,律师个人调查能力还是很有限,私家侦探在中国还游走于合法与违法的边缘地带,且法律严格禁止其介入刑事案件侦查。此外,中国的刑事诉讼在整体上属于一种能动型的政府和一套科层式的权力组织机制,强调证据调查是国家公权力机关的事情,自然排斥律师参与调查取证,甚至视律师调查取证是对国家公权力机关实施侦查行为的一种妨碍,使得律师有可能受到法律的追究。在律师调查取证还存在风险的情况下,有些律师视证据调查为畏途,何来调查的动力? 因此,所有这些就决定了在未来一段时间内中国辩护律师调查取证所遇到的困难还是比较大的,需要我们认真思考对策。

(二)律师会见权的区别

在美国,当被告人在被逮捕时就要被告知有权委托律师给予帮助,如果无力委托,政府将为其指定一名律师提供法律援助,在讯问之前还要重复告知这些权利。这样的程序要求给辩护律师有权在警察讯问被告人时始终在场提供了条件。美国司法制度还设置了具体的会见程序来保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见权的实现,比如,一般不明确规定会见的次数、时间长短,允许在押嫌疑人可以随时与律师会见往来;会见商谈的内容,只要与刑事诉讼相关,法律也通常不予限制。不仅如此,犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师之间会见时的谈话是秘密的,应保证不被监听或偷听。诉讼程序要求如果嫌疑人要求律师帮助,则不论何种案件,在实际听取律师咨询意见或会见到律师之前,不得进行讯问,除非嫌疑人主动陈述。这一要求表明只要嫌疑人要求会见律师,则司法机关便具有了给予律师会见权强制的义务。

自2008年6月1日颁布施行,修订后的《中华人民共和国律师法》已正式实施一年多了。新律师法关于律师会见权和阅卷权的规定,初步解决了刑事辩护律师执业过程中面临的三大难题——会见难、阅卷难、辩护难。首先,新律师法的修改保障了律师会见权的行使。律师持“三证”(律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函)即可会见犯罪嫌疑人、被告人。相对于之前律师在侦查和审查起诉阶段每次会见当事人都需要有关部门审批,律师会见权无疑有了更加明确具体的法律依据;其次,新律师法扩大了律师阅卷权的范围,对律师阅卷的介入时间,也进行了重大调整,律师在审判阶段,可以查阅、复制、摘抄与案件有关的所有材料。相比于之前律师只能对公诉机关向法院有选择递交的“主要材料”进行查阅、复制、摘抄,新律师法为律师全面了解案情,更好履行律师职责、行使辩护权提供了现实的可能。虽然在实践过程中,律师的会见权和阅卷权仍然受到一些限制,但新律师法毕竟从立法层面,明确了这两个权利的行使和范围。

但是随着时间推移,也逐渐暴露出一些问题。比如,中国在现行刑诉法第96条规定,“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。犯罪嫌疑人被逮捕的,聘请的律师可以为其申请取保候审。涉及国家秘密的案件,犯罪嫌疑人聘请律师应当经侦查机关批准。受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名,可以会见在押的犯罪嫌疑人,侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。涉及国家秘密的案件,律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关批准。”这是关于犯罪嫌疑人聘请律师的时间和律师在侦查阶段享有的诉讼权利的相关规定。与美国相比,第一,中国律师会见嫌疑人的时间较美国要晚一些;第二,没有在法律中规定侦查人员的告知义务。在实践中,许多犯罪嫌疑人对法律并不熟悉,不了解自己享有哪些诉讼权利,为了弥补这一不足,在公安部的《规定》和最高人民检察院的《规则》中,都规定了侦查人员的告知义务,但是在法律上没有任何程序性制裁措施,使得侦查人员不履行告知义务的情况仍然突出;第三,没有具体规定在犯罪嫌疑人被第一次讯问和采取强制措施后多长时间之内可以聘请律师。在人民检察院的《规则》和公安部的《规定》中,对不涉及国家秘密的案件,都规定“及时”通知犯罪嫌疑人聘请律师、律师事务所或律师协会,但“及时”究竟是多长时间则没有明确规定,侦查部门为了更顺利的侦破案件,常常故意拖延,并无须承受任何不利的程序性法律后果。第四,在律师会见权受到无理剥夺时和代犯罪嫌疑人申请取保候审而被无理拒绝时,律师没有寻求司法救济的机构和渠道,也不会引发程序性制裁的法律后果。这些制度的缺失,使得会见权的实施十分困难。关于会见时侦查机关派员在场的情况,在新《律师法》中规定是:律师会见当事人时,不得监听。

(三)律师的职业豁免权

《美国律师协会刑事司法规范》第4-3.1条规定,“辩护律师应当致力于营造与被告人之间的信赖和保密的关系……为了进行有效地辩护,辩护律师应当向被告人解释坦诚披露相关事实的必要性,而且,辩护律师应当进一步解释律师的保密义务,使被告人的披露获得特免权的保护。”美国所有的司法区都有“律师—当事人”特免权的规定,这是普通法的特免权,尽管在某些司法区已通过制定法的形式加以明确。虽各司法区域对特定交流这种保护以及对保护的范围不一,但所有的司法区都对律师与客户之间的交流予以保护,任何法官都无权命令客户和律师公开他们之间的交流。这些规定给予了辩护律师以充分保留所知悉的秘密的豁免权,并且赋予律师可以就职业过程中知悉的秘密事项享有特殊的拒绝作证的权利。美国律师不得泄露客户秘密这一原则不仅有判例,而且有成文法加以规定。美国社会普遍认为,要求律师就像警察和检察官一样揭露犯罪是不合律师职业特点的,是不可取的。律师是维护被代理人的合法利益的,即使他掌握了被告人未被有关机关发觉的罪行,也不得向第三人泄露、揭露犯罪,这不是律师的责任范围,而是警察和检察官的工作。这种看法应被认为是合法的,因为被告之所以求救于律师,是为了求得帮助的,因而律师与其被代理人是处于同一立场,应以其所能采取的合法手段来维护被告的权益,而不应加重其惩罚。

但是中国法律却没对律师尤其是辩护律师的执业豁免权作出规定,仅仅是在《律师法》中作了原则性规定。如该法第30条规定,律师担任诉讼代理人或者辩护人的,其辩论或者辩护的权利应当依法保障;第32条规定律师在执业活动中的人身权利不受侵犯。这些规定过于原则,缺乏可操作性,也没有权利受侵犯时的救济措施。更为严重的是,刑事诉讼法第38条规专门针对包括辩护律师在内的辩护人作了规定,辩护律师和其他辩护人,不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供,不得威胁、引诱证人改变证言或者作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反前款规定的,应当依法追究法律责任。《刑法》第306条第1款则规定,在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、仿造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。这就是被律师界广为诟病的“律师伪证罪”。上述中国律师职业豁免权制度的缺位和针对律师模糊性甚至歧视性规定,使中国的辩护律师在执业活动中如履薄冰,对辩护律师的职业活动造成极大损害,导致辩护律师的自身权利得不到保护。自1995—2000年,全国律师因办理刑事案件而被公安司法机关拘留、逮捕、判刑的案件已逾百件,而其中律师被指控“毁灭证据罪”、“伪造证据罪”、“妨害作证罪”的案件占了全部案件的80%,该条已成为悬在律师头上的达摩克里斯剑。

二、两者在刑事诉讼中权利比较带来的几点启示

第一 ,从立法上明确侦查阶段律师帮助权的法律性质。由于《刑事诉讼法》第96条只规定了犯罪嫌疑人聘请律师的活动内容,未明确律师在侦查阶段的诉讼角色与法律地位,导致此阶段律师身份的尴尬,使辩护律师的诉讼权利在这个阶段缺乏强有力的法律保障。因此,首先,应从立法上界定此阶段律师的身份为辩护人,只有将律师在侦查阶段的法律地位明确为辩护人并设定相应的权利与义务,才能充分保障律师独立地参与诉讼活动,增强庭审中控辩双方的对抗性。其次,应明确侦查人员负有告知犯罪嫌疑人聘请律师的法定义务,并制定相关的未告知义务时的行政责任制度。再次,还应赋予律师在侦讯人员询问时的在场帮助权,抑制非法侦查,维护程序的正当。对此,北京市海淀区公安分局进行了“首次讯问,律师在场”的尝试,尽管此尝试还在实验之中,但它已经凸显了法律对犯罪嫌疑人权利的尊重与保护。

第二,从立法上废除《刑法》中第306条的不合理规定。首先,由于该条使刑事辩护律师顾虑重重,难以履行职责,在社会上易造成负面影响,使民众对律师作用产生怀疑,使法院审判方式改革难以达到预期,给公正审判造成困难,不利于依法治国的和谐践行。其次,从世界立法看,极少数国家在刑事法律中单独规定律师伪证罪,从中国司法实践看,该条对“威胁、引诱证人违背事实改变证言”的行为方式缺乏操作的客观标准,违背罪状描述的明确性和可预测性,极易造成司法人员利用“法律工具主义”对律师辩护权进行干扰,严重影响了辩护律师的刑事诉讼权利的实施。

第三,充分保障和完善律师调查取证权与调查证据请求权。首先立法应明确规定,律师在依法承办案件和法律事务时,有关单位和个人应予以支持,有关单位和个人不予支持的,辩护律师可以申请人民法院收集调取证据。如果致使主要证据丧失的,辩护律师可以请求人民法院追究有关责任人妨碍诉讼的责任,也可以申请人民法院通知证人强制出庭。与此同时,还应从制度上规范人民法院对律师申请调查取证的审查,这一制度可以设计为:人民法院认为有必要调查证据时,应以书面方式决定,决定一旦作出,即具有法律效力。在进入审判阶段后,法官应及时展开调查,不受辩护律师撤回申请的影响;法院认为没有必要调查证据时,也应以书面决定的方式驳回申请并说明理由,同时还应明确法院调查的期限,提高调查效率与质量。目前,北京各级法院都在探索、试行委托调查制度,根据规定,由人民法院授权申请执行人的代理律师签发调查令,代理律师持该令可向银行、工商、税务等单位或个人进行调查被执行人的财产证据和线索,有关单位和个人必须接受调查并如实反映情况,这项制度的试点及推广对律师调查取证的立法动议将会起到积极的意义。

第四,赋予辩护律师刑事辩护豁免权。在刑事诉讼中,辩护律师所发表的言论,无论哪个司法机关,无论庭审内外,无论书面或口头,只要该言论系辩护律师针对案件而发表,都不应受到法律的追究。因此,设立辩护律师刑事辩护豁免权,实为辩护律师抵御执业风险,履行辩护职责所必需。赋予律师刑事辩护豁免权是为保证其独立行使诉讼权利、正确行使诉讼职责。尽管法律规定有限制情形,如果不对滥用刑事辩护豁免权的行为给予制裁也将无法最大限度地制止其危害诉讼程序、妨害司法秩序。因此,给予律师豁免权的同时也应当赋予法官作为法庭秩序的维护者对律师滥用刑事辩护豁免权负有制止的义务。对于轻微违法不够刑事处罚的,由法官向律师协会和司法行政机关提出给予纪律处分的建议,情节严重的可以建议撤销其资格证书和执业证书。对于律师利用刑事辩护豁免权从事违法犯罪行为的可由法官或检察官向公安机关提出追究其刑事责任的意见,由公安机关立案侦查并经审判给予其刑事制裁。

参考文献:

[1]刘亚琴.王维新.结合律师法修改谈律师调查取证权[Z].陕西省宝鸡市渭滨区检察院,2008.

[2]季卫东.法治秩序的建构[M].北京:中国政法大学出版社,1999.

[3][日]村冈启一.辩护人的作用及律师的伦理[J].外国法译评,1998.

[4][美]艾伦·德肖薇茨.最好的辩护[M].北京:北京法律出版社,1994.

[5][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1982.

[6]龚祥瑞.西方国家司法制度[M].北京:北京大学出版社,1993.

[7]大律师点评美国法律[N].北京青年报,2001-03-27.

作者：程 喆