合同诈骗民事起诉状

第1篇：合同诈骗民事起诉状

试析民事合同欺诈与合同诈骗罪的区别

摘要：从一起林权转让纠纷的定性为切入点，深入探讨民事合同欺诈与合同诈骗罪的含义、特征，分析二者的区别，即民事合同欺诈与合同诈骗罪在主观目的、客观表现、数额要求、法律责任等方面不同，指出执法实践中特别应注意审查欺诈行为人主体资格是否属实，弄清欺诈行为人客观上有无实际履约能力，查清欺诈行为人有无实际履约行为，核实行为人不履行合同的原因，查明行为人资金和财务流向等问题。

关键词：民事合同欺诈;合同诈骗罪;定性

Difference between Civil Contract Fraud and Crime of Fraud of the Contract

——Take a Case of the Forest Rights Transfer Disputes as an Example

WU Ya-li

(Henan Forestry Vocational College, Luoyang Henan 471002, China)

2013年4月,豫西山区发生一起林权转让纠纷。农民张某承包了1.33 hm2的荒山，在办理林权证时，由于工作人员的失误，在标清四至的情况下，将该林地的面积误登为13.33 hm2，张某将错就错，并未指出。后张某以200万元的价格将该荒山的承包权转让给李某，后李某在办理林权变更手续的过程中，县林业局林政工作人员发现该林权证面积有误，与实际不符，予以更正。李某则认为自己上当受骗，遂到当地公安机关报案，要求依法追究张某的法律责任。

接到报案后，对于张某的违法行为应如何处理，公安机关内部有两种不同的意见，一种意见认为张某故意隐瞒事实真相，诱使李某陷于错误认识与其签订林权转让合同，是一种民事合同欺诈行为，仅需承担返还财产、赔偿损失等民事责任，不归公安机关管辖，应当不予立案。另一种意见则认为张某采取虚构事实和隐瞒真相的方法，通过订立合同，骗取数额较大的公私财物，属于典型的合同诈骗犯罪行为，应当由公安机关立案侦查，依法追究其刑事责任。张某的行为应如何定性?笔者在此对民事合同欺诈与合同诈骗罪的含义、特征及差异进行分析，希望能对解决此类问题提供参考。

1民事合同欺诈的含义与特征

民事合同欺诈，是指民事合同的一方当事人对他方当事人故意做虚假陈述，或者故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误而与其签订合同的欺诈行为[1]。民事合同欺诈有如下特征：

①合同民事欺诈人的主观方面是为了牟利。合同欺诈人以欺诈手段诱使对方签订合同，并实施欺诈行为的主观目的是希望欺诈性的合同发生法律上的约束力，并通过实际履行，实现其获得非法利益的目的。因此，民事合同欺诈不是以签订欺诈合同为目的，而是具有想通过签订并履行这个表面合法的合同来达到牟取不正当的、甚至是非法利益的目的。

②合同民事欺诈的客观表现是实施了欺诈行为。主要表现为欺诈方对他方当事人对所要订立的合同中的主要条款或关键性内容故意做虚假陈述，或者故意隐瞒事实真相，既可以表现为该行为可以是故意告知虚假情况的作为行为，也可以是有义务告知不予告知的不作为行为。通过这类的手段，诱使对方陷入了错误的认识，并由于错误的认识而做出了违反其真实意思表示的行为，即与欺诈方签订欺诈性的合同。

③合同民事欺诈的欺诈方侵犯了相对人的债权，要依法承担民事责任。根据我国《民法通则》第 五十八条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”我国《合同法》第五十二条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效。”第五十四条也规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”并且根据《合同法》的规定：如合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

2合同诈骗罪的含义与构成要件

根据《刑法》第二百二十四条的规定,合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。合同诈骗罪不仅侵犯了公私财产所有权，也破坏了社会经济秩序的正常运行。合同诈骗罪有以下构成要件：

①合同诈骗罪发生在合同的签订、履行过程中，其犯罪主体要求行为人必须是合同当事人，为一般主体，既可以是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人，也可以是单位。

②合同诈骗罪犯罪嫌疑人在主观上必须有诈骗的故意，并且具有非法占有他人财物的犯罪目的。犯罪嫌疑人对自己的行为造成扰乱市场秩序和侵害对方当事人财产的结果，持希望或者放任发生的态度。行为人主观上具有非法占有目的，即具有不法所有对方当事人财物的目的。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。

③合同诈骗罪犯罪嫌疑人在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人数额较大的财物的行为。欺诈手段是指下列情形：1)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;5)以其他方法骗取对方当事人财物的。实施上述行为之一，骗取对方当事人数额较大财物的，即可成立本罪。

④合同诈骗罪的犯罪客体。合同诈骗罪侵犯的则是双重客体，不仅包括国家、集体、他人的公私财物所有权，而且包括对我国社会主义市场经济秩序的破坏。

通过对合同诈骗罪与民事欺诈行为的概念及特征、构成要件的分析，我们发现这两种行为有很多相似之处：如两者产生的前提相同，他们都发生于合同的订立或履行等合同运行过程中;行为人主观上都存在欺骗的故意，客观上都实施了欺骗的手段，并使对方陷入错误的认识，而使己方获益;二者都具有社会危害性等等。但二者的区别也是显而易见的。

3合同民事欺诈与合同诈骗罪的区别

3.1主观目的不同

这是二者最主要、最本质的区别。张明楷教授认为：“区分二者的关键在于是否具有非法占有对方当事人财物的目的。合同诈骗罪的行为人意欲利用合同非法占有对方当事人的财物，而经济合同纠纷的当事人，只是通过合同进行正常经济活动从而取得经济利益。”[2]因此，民事合同欺诈行为的欺诈人只是采用欺诈手段使相对人产生错误认识，与其订立合同、然后通过双方履行该合同谋取一定非法利益，其主观目的是“牟利”，欺诈人虽有欺诈的故意，但却具有真实的交易意图，并积极地履行合同，只是希望在显失公正的交易中获取不法利益。而合同诈骗罪则不然，合同诈骗罪的犯罪嫌疑人虽然客观上实施了签订合同的民事行为，但不是为了合同本身的履行，而在于对合同标的物或定金的不法占有。即使在订立合同的初始阶段支付预付款或定金，也不过是为了体现“诚意”的而放的烟雾，是为了获取对方信任的诈术，犯罪嫌疑人根本没有履行约定民事合同义务的能力或诚意，所做的一切只是想使对方陷入欺诈，做出错误的判断，实施错误的行为，以达到非法占有其财物的目的。

3.2客观表现不同

①有无基本履约行为不同。对于民事合同欺诈行为来说，由于欺诈方非法利益的获得正是通过合同的订立、履行而得以实现的，因此欺诈方客观上会实施合同履行的行为。而合同诈骗犯罪，犯罪行为人行为的主观目的是为了非法占有对方当事人的财物，因而在客观上一般没有基本的履约行为，犯罪嫌疑人或者是签订虚假的合同，或者是在履行合同的过程中千方百计地找借口逃避履行合同义务，虽然在有些情况下，犯罪嫌疑人人也有少量地履行合同的行为，但这仅仅只是一种表面现象，其实质在于骗取对方的信任以达到非法占有其财物的目的。

②欺诈的手段和方式不同。合同民事欺诈的手段和方式相对比较简单而且传统，一般是针对合同中的主要条款进行虚假陈述或隐瞒真相，如对合同标的质量等作虚假的说明和介绍，或对影响合同是否签订的现实情况进行隐瞒或夸大等等，行为人之所以这样,主要是怕对方不和自己签定合同或者为了在合同中获取更大的经济利益，并不是依靠欺骗行为骗取对方当事人的款物。而合同诈骗罪的犯罪嫌疑人隐瞒的内容主要是当事人在主体、履行能力、合同的担保等方面的事实。其往往精心设计骗局，手段也是多种多样，五花八门，比传统的欺诈手法更难识别，如有些犯罪嫌疑人伪造身份证明、冒用他人名义，在签订合同骗取钱财后就溜之大吉;有的则虚构购销产品、发包工程、投资协作等名目骗签合同，待收受对方给付的货物、货款、预付款后迅速逃逸;还有的以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明，虚假的土地使用证、房屋所有权证等作担保，诱使对方当事人信任，再利用合同诈骗钱财;更有一些犯罪嫌疑人本没有实际履行能力，为达到其犯罪目的，先履行小额合同或者部分履行合同，使对方当事人相信其履约能力和诚意，进而与之签订标的额更大的合同，待诈骗到大量钱财后立即销声匿迹[3]。

3.3财产数额的要求不同

民事合同欺诈纠纷案件中，欺诈行为的构成不以受欺诈方有财产损失为必要条件，合同标的数额的大小，不影响民事合同欺诈行为的成立，也就是说即使是口头达成的一元或者几角的合同，依然可能出现合同欺诈行为。而合同诈骗犯罪是一种财产型犯罪，刑法上将数额较大做为区分罪与非罪的标准之一，只有犯罪嫌疑人诈骗的合同金额达到刑法关于合同诈骗罪“数额较大”的要求，才能构成犯罪。

3.4法律后果不同

行为人实施民事合同欺诈行为仅仅违反了《民法通则》及《合同法》中诚实信用、平等互利原则，只是一种违法行为，其法律后果是所签订的合同无效或者被撤销、变更，欺诈行为人一般只需承担相应的返还原物、赔偿损失等民事责任;而合同诈骗罪的犯罪嫌疑人因其的行为本身既符合民事欺诈的特征及构成要件，又符合合同诈骗罪的构成要件，触犯了刑律，因此犯罪嫌疑人人要负双重法律责任，即犯罪嫌疑人除承担民事责任外，还要被依法追究刑事责任。

4区分合同民事欺诈与合同诈骗罪应注意的问题

4.1审查欺诈行为人主体资格是否真实

欺诈行为人在签订合同时如果以虚构的单位或者假冒他人的名义进行，就说明其主观上很有可能具有非法占有他人财物的目的，就可能是合同诈骗罪。因为民事合同欺诈行为人的目的是通过订立和履行合同来谋取不当或非法利益，因而在主体资格上一般不会弄虚作假，多是在合同的条款和履行过程中实施欺诈行为。

4.2弄明欺诈行为人客观上有无实际履约能力

行为人的履约能力分为两种情形：①有完全或部分履约能力。行为人有完全或部分履约能力，自始至终无任何履约行为或部分履行意在诱使相对人继续履行从而占有对方财物，应认定为合同诈骗罪;如果行为人有完全或部分履约能力，同时也有积极的履约行为，即使最后合同未能完全履行的，仍应以合同欺诈论。②无履约能力。鉴定合同同时无履约能力，之后仍无此种能力，而依然欺骗对方，占有对方财物的，应以合同诈骗罪论;签订合同时无履约能力，但事后经过各种努力，具备了履约能力，并且有积极的履约行为，则无论合同是否得以完全履行，均以合同欺诈论[4]。

4.3查清欺诈行为人有无实际履约行为

行为人客观上是否具有实际履约能力，是判断是否为合同诈骗犯罪的一个前提。一般说来，凡是有履行合同诚意的，在签订合同后，总会积极创造条件去履行合同。而以非法占有为目的，利用合同进行诈骗的犯罪嫌疑人，在合同签订以后，根本没有去履行合同或者是虚假地履行合同，应以合同诈骗罪论处。

4.4核实行为人不履行合同的原因

行为人在履行合同过程中享受了权利，而不愿意承担义务，表明了合同不履行是行为人的主观意志，从而说明行为人具有“非法占有”的目的，应以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利，自己尽了最大努力去承担义务，只是由于客观上发生了使行为人无法预料的情况，例如情势变更或不可抗力，导致合同无法得到全面履行，这种情况下，应以合同纠纷处理。

4.5参考欺诈行为人是否承担违约责任

一般情况下，具有履行合同诚意的行为人，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发，会提出辩解以减轻自己责任，但却不会逃避承担责任。而利用合同进行诈骗的人在纠纷发生后，大多采用携财潜逃等方法逃避，使对方无法挽回自己的损失。但是，必须注意的是，对那些不得已外出躲债，或者在双方谈判时百般辩解否认违约的，不能一概认定为合同诈骗。

4.6查明欺诈行为人资金和财物的流向

“若当事人没有履行义务或者只履行一部分合同，则当事人对其占有的他人财物的处置情况，很大程度上反映了其当时的主观心理态度，不同的心理态度，对合同标的处置也必然有所不同”[5]。所以可以从行为人对他人财物的处置情况认定其主观上是否有“非法占有”的目的。如行为人将取得的财物全部或大部分用以挥霍，或者从事非法活动、偿还他人债务、携款逃匿、隐匿财物且拒不返还等，应认定为行为人有“非法占有”之故意，其行为构成合同诈骗罪;若行为人将取得的财物没有用于履行合同，而是用于其他合法的经营活动，只要在合同有效期限内将对方财物予以返还，应视为合同纠纷。

总之，要区分合同中的欺诈行为属于刑事诈骗还是民事欺诈，首先要考察行为人是否具有非法占有他人财物的目的，这是最重要的依据，但由于目的属于人的意识领域和主观心理活动，在认定上存在一定的难度，因此，需要综合考虑根据行为人客观表现，如欺诈的手段、情节、金额、后果、最后的处理的方式等，来对其行为进行正确的认定。在本案中，张某明知该林权证记载内容错误，但还与李某签订合同，骗取其200万元，因此主观上有非法占有李某财产的故意。客观方面隐瞒了林地面积错误的真实情况，采用欺诈手段诱使李某签订了合同，最终侵犯了李某的财产权并破坏了社会经济秩序的正常运行，依法构成合同诈骗罪。根据最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规

定 (公发[2001]11号)，张某诈骗数额已达200万元，数额特别巨大，应依法被追究刑事责任。受害人李某届时还可依法向法院提出刑事附带民事诉讼，请求法院依法撤销或变更该林权转让合同，判决张某赔偿其损失。

参考文献：

[1]陈正云.合同欺诈及其防治[M].北京:法律出版社.1998.

[2]王德湘.合同漏洞、欺诈补救与防范[M].长春:吉林人民出版社.2002.

[3]杜宏光.合同民事欺诈与合同诈骗罪的界限[J].法制与社会2007(5):107-108.

[4]陶信平,郭宝平.合同诈骗罪之合同的再思考[J].长安大学学报: 社会科学版.2010(1):70-74.

[5]肖中华.论合同诈骗罪认定中的若干问题[J].政法论丛.2002(2):7-14.

[责任编辑：路实]

作者：武亚莉

第2篇：合同诈骗罪与合同民事欺诈的异同辨析

[摘 要] 文章通过文献资料法拟从刑民关系角度出发，探讨刑民实体法中合同诈骗罪与合同民事欺诈的异同，以理清两者的界限，这对于推进我国法治进程，提升经济效率，进一步深入服务国家经济发展大局具有重大的作用。

[关键词] 合同 诈骗罪 民事 欺诈

一、合同诈骗罪与合同民事欺诈的相似性

合同诈骗罪与合同民事欺诈之所以在司法实践中难以区分，是因为两者本身的天然属性具有诸多相似之处，其相同点也是两种不同事物之间发生相互转化的必要条件之一，合同民事欺诈之所以能够通过量变的积累可转化为合同诈骗罪，与二者的共性是密不可分的。为正确把握两者的联系，合同民事欺诈与合同诈骗罪有以下几点相似之处：首先，在客观上两者都以具有权利义务关系的经济合同为媒介，采取编造虚假事实或隐瞒真实情况等手段在签订履行过程中，意图使他人陷入错误认识或进一步加深对方的错误。其次，行为人都具有积极追求结果的故意心态。两者表面看起来签订或履行合同是合法有效，真实自愿的，实际上行为人的欺诈已使对方陷入错误认识并违背相对方的真实意愿，以达到行为人非法占有财物或牟取非正当利益的目的。最后，从法律规定上两者存在法条竞合，当欺诈行为构成合同诈骗罪时，也符合合同民事欺诈的构成要素，行为人不仅要承担刑事制裁，也要对其负民事法律责任。

二、合同诈骗罪与合同民事欺诈行为及后果的不同

(一)欺诈行为的程度不同

两者在行为上都表现为编造虚假事实或隐瞒真实情况，欺骗程度逐步体现在“一般欺骗行为—合同民事欺诈行为—诈骗犯罪行为”的过程中，是程度衡量的递进，这种结构使得欺诈行为的程度从民法调整到刑法调整。何种程度的合同民事欺诈才能构成合同詐骗罪，应以刑法条文对合同诈骗罪的具体规定为界限。有人认为：犯罪的实质是法益侵害，当欺骗行为具有法益侵害的紧迫危险，合同诈骗罪行为人的虚构事实或隐瞒真相就达到了值得处刑罚程度，当欺诈行为使合同相对方陷入错误认识并交付财产，最终非法占有财物，其欺诈行为程度所带来的社会危害性就决定需要由刑法来调整。刑法第224条列举了合同诈骗罪行为的五种主要形式。第一，冒用身份或虚假单位，与他人签订合同。在签订履行合同过程中，未经他人同意或委托授权虚构主体身份以他人名义签订合同。签订合同后却没有履约的诚意，而是利用合同骗取他人财物，此种情况应构成合同诈骗罪。如果假冒身份签订合同但行为人仍然履行合同，则不构成本罪。第二，行为人以伪造、变造或作废票据等虚假证明作担保。行为人为保证签订履行合同的顺利进行以虚假担保骗取他人财物，其担保的目的是为减少履行合同的风险，此行为仍构成合同诈骗罪。如果签订合同的担保虽然存在虚假，但行为人仍然履行合同，则不构成犯罪。第三，无履行合同的实际能力，先以部分履约的方法，诱使相对人继续签订合同并履约。这种合同诈骗行为的方式有较大的迷惑性，行为人为取得对方信任先履行部分合同，同时夸大或虚构合同履约的能力和诚意，进而骗取他人财物占为已有。第四，骗取定金、预付款或货款等财物后逃匿的。利用合同骗取公私财物只是一种手段，而收受相对方给付的财物非法占有才是目的。第五，以“其他方法”骗取他人财物是对诈骗方法的概括性规定。因为法律并不能涵盖社会生活中的所有现象，对于“其他方法”可以理解为与上述列举的行为具有等同性质，即利用合同以诈骗手段骗取他人财物占为己有，只要符合该本质特征，均可构成合同诈骗罪。在合同民事欺诈中，行为人利用合同以欺诈手段使相对人做出有利于自己的行为，通过双方履约谋取不正当利益，其本质为谋利。合同民事欺诈的表现方式包含作为和不作为，在合同关系中，作为的欺诈通常是夸大自身能力或编造虚假事实，对合同标的物之数量、价款或质量等内容上有欺诈;不作为的欺诈多表现为隐瞒真实情况不告知自己缺乏履约的能力，不声明该标的物存在某种瑕疵等，采取的欺诈手段与不告知义务牟取正当民事权利义务之外的非法利益。

(二)欺诈内容不同

签订合同时有无履约能力，是区别两者的重要手段。而合同欺诈中，行为人以实现履约为前提，进而获取“非法利益”，行为人订立合同通常是可以履约的，只是后来因客观因素或其他原因未履行合同或未完全履行合同，给对方造成经济损失。在合同诈骗中，行为人不具有履行合同的能力或远远超出其履行能力，既无违约的物质条件，也不能提供有效的担保，可认定行为人没有履约的意思。那么如何判断行为人能够履约，实践中结合办理相关的案件从具有完全履行合同的能力、部分履行合同的能力和无履行合同的能力三个方面予以考虑。第一，有完全履行合同的能力，行为人使用的欺骗手段仅仅是让相对人单方履约并将所得财物占为己有，而自己却未有任何履约的行为，应认定为合同诈骗罪;行为人在有完全履约能力的情况下却仅履行部分合同，其目的在于诱骗相对人继续履约进而非法占有对方财物，此种情形也应认定为合同诈骗罪;如果行为人为避免自身损失或因不可抗力等客观因素未能完全履行合同，应以合同民事欺诈论处。第二，有部分履约能力，行为人以欺骗手段诱使相对人单方履行合同，或行为人履行部分的目的在于诱骗对方继续履约并最终占有他人财物，也应认定为合同诈骗罪;与此相反，行为人虽有部分履约能力，但积极为履约创造条件，即使最终未能完全履行合同，也应认定为合同民事欺诈。第三，签订合同时不具有履行合同的能力，之后却仍然隐瞒真实情况骗取财物非法占为已有，则以合同诈骗罪论处;签订合同时不具有履约能力，但经行为人事后努力，达到了履行合同的条件并尽履约义务，则完成与否均只构成合同民事欺诈[1]。

(三)未履约的原因及违约后承担的责任不同

两者在客观行为上都未尽到如约履行合同所应承担的义务，但合同未履约原因的不同导致结果有所不同，一种是行为人没有履约的主观意愿，在此过程中仅享受权利而不愿意承担责任，对所得财物非法占有，此种情况成立合同诈骗罪。另一种是如果行为人享受了合同的权利，但在履约过程中因过失或其他不可预见的意外事件导致丧失履行能力而未能履约，虽积极创造履约能力，仍导致合同未能完全履行，此时欺诈人不具有非法占有的犯罪目的，则构成合同欺诈。对于行为人未履约因承担责任所表现的态度也是区分两者是否具有诈骗的标准之一。合同诈骗罪中行为人未履约，既不采取相应的补救措施，也不愿主动承担违约责任，反而采用逃匿等方式阻止违约责任的实现，造成对方无法挽回的损失，可认定其没有履约诚意。相反，行为人在履行合同的过程中发现自己违约，虽然基于自我利益作出不同程度的辩解以减少承担的责任，但在确认违约之后，会积极补偿给对方所造成的损失，通常有承担责任的行为，则为合同民事欺诈。

(四)财产的处分不同

行为人并非财物的所有权人，也可暂时占有或使用他人财物的权利，但未经他人同意或授权不得行使处分财产的权利，对于所骗取的财物行为人要予以处分。而当行为人未能履行合同或仅履行合同的一部分，则其对该财物的处置，能较为准确的反映行为人的心理状态，所以，区别两者另一个方面的客观外在表现是行为人对非法所得财产的处分情况。合同诈骗罪的行为人具有将他人财物非法占为己有的目的，行为人将所骗财物未用于履约，而是消费挥霍、偿还自己所欠债务或携款逃跑等方式占有他人财物，或以履行小额合同为诱饵，使相对人继续履约并骗取财物，该种情形构成犯罪。而合同民事欺诈则在行为人签订合同后会积极创造条件来履约，其将所得的预付款或定金等财物用于履行合同或投入生产经营，即便行为人最终未能履约，但若能及时返还所占有的财物，则仍为合同民事欺诈[2]。

(五)危害后果不同

一般而言，合同诈骗罪所造成的危害通常表现为涉案金额“数额较大”，甚至巨大或特別巨大，其不仅破坏了市场经济秩序，而且侵犯了他人财产权。最高检、公安部对于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准(二)，关于经侦部门管辖案件的立案追诉标准第77条，合同诈骗罪中骗取他人财物涉案金额达到2万元以上的应予追究其刑事责任。合同民事欺诈并未对相对人所遭受损失的数额大小做出具体要求，行为人侵害对方的数额较小情节较为轻微，违反了意思自治与诚实信用，社会危害性较小。实践中在判断非法占有他人财物的基础上，还要以社会危害性来衡量两者，这也是认定罪与非罪的关键。行为人的欺诈导致被欺诈人具有财产上的损失，该损失数额与社会危害程度又密不可分，因此，被欺诈人财产上的损失数额就成为判断两者的直观标准。

三、结语

国家在民法、刑法上有相应的条款对合同民事欺诈和合同诈骗罪做出了相关规定，但却没有规范性文件对其给予详实的阐述和细致的辨别，那么在司法实践依法解决合同诈骗罪和合同民事欺诈案件的过程中，如何区分两者就成为司法实务工作者的难题，希望能够得到更为深入的探究。

参考文献：

[1]王建东，陈旭琴.合同法[M].杭州：浙江大学出版社， 2008：160.

[2]高明暄，马克昌.刑法学[M].第3版.北京：北京大学出版社，2007：88.

作者：王晨康

第3篇：民事欺诈与合同诈骗的界分

摘 要：民事欺诈行为与合同诈骗行为是不同性质的违法行为，二者在行为模式、主观责任上存在重大的差异。司法实践中，将民事欺诈行为错误地认定为合同诈骗行为的现象依然存在，并严重侵犯在案当事人的合法权益。区分民事欺诈与合同诈骗行为，应以欺诈的内容、被害人支付财产的情况、资金流转过程等客观情况，以及行为人实施欺诈行为的主观目的作为裁判的主要依据，符合合同诈骗罪法定构成要件的行为，方能依法追究刑事责任。

关键词：诈骗 民事欺诈 非法占有

[基本案情]2008年，被告人王某某从中间人潘某某处得知，吉林省某房地产有限公司位于长春市光复路面积约1.3万平方米的一大厦(以下简称“涉案大厦”)的商用产权房欲出售，王某某與该公司负责人孔某某签订以1600万元购买该大厦360份商业房产的买卖合同，并约定支付中间人潘某某中介费300万元。因缺乏资金，王某某找到福建商人李某某，将购房合同拿给李某某，并提出以1600元每平米的价格购买涉案大厦360份商业房产，李某某同意以此价格购买，后李某某在买卖合同上签字。为了催促李某某付款，王某某伪造了某房地产有限公司收取300万元定金和两笔分别为300万元、200万元的电汇凭证，并出示给李某某，后李某某陆续打款1779万元，此款全部用于购买产权商用房及交付相关费用，李某某与王某某各占涉案大厦房产50%的所有权。2009年5月8日，王某某与李某某签订风险投资补充协议，二人在协议中确认，购买涉案大厦投资总额为2743万元。其中，李某某实际出资1779万元，占投资总额的64.856%，王某某实际出资964万元，占投资总额的35.144%。王某某、李某某获取涉案大厦产权后，王某某伪造了一份物业承包合同，谎称已将涉案大厦的物业经营承包给吉林某物业管理有限公司。每月承包费4.5万元。实际上系王某某利用某物业公司的名义进行经营。李某某对此表示认可，并定期按承包价格收取承包费用。

本案经一审法院审理，认定被告人王某某犯合同诈骗罪，处无期徒刑，剥夺政治权利终身;二审法院审理裁定驳回上诉，维持原判。2018年5月22日，本案经最高人民法院再审认定，原审裁判认定合同诈骗部分事实不清，适用法律错误，指令再审。

本案中，对于王某某的行为性质有两种不同的认识：一种观点认为，王某某的行为构成诈骗罪;另一种观点认为，王某某的行为仅属于民事欺诈，不构成诈骗罪。笔者同意第二种观点，即王某某不构成合同诈骗罪，对其行为，应当适用民事法规进行调节。

一、合同诈骗罪构成要件解析

我国刑法第224条规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。”

(一)合同诈骗客观构成要件要素认定

诈骗罪的行为模式具体可表现为：首先，行为人实施虚构事实、隐瞒真相的行为;其次，被害人因虚构的事实产生认识错误;再次，被害人基于错误认识支付财物;最后，行为人非法获取被害人的财物。笔者认为，对合同诈骗行为认定，应当着重探讨以下几个问题：

1.如何界定“对方当事人”的内涵与外延。按照现行刑法的规定，合同诈骗是在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物的行为。如何确定“对方当事人”的内涵与外延即成为认定合同诈骗行为的关键问题。原则上，对方当事人是指合同的相对方。理由在于，合同诈骗是以非法占有他人财物为目的，行为人获取他人财物的关键就是通过虚构事实、隐瞒真相的方法，以签订合同方式为合同相对方确立合同义务。当相对方基于错误认识，履行了相应的合同义务，行为人达到非法占有之目的后，即采取逃匿、转移财产等方式拒绝履行本方应当承担的对应义务。合同相对方履行了合同义务却无法行使相应的权利，最终，导致其财产权利的损失。然而，随着犯罪手段的不断更新，司法实践中出现一些新型犯罪手段，这些现象的出现增加了对“对方当事人”的认定难度。第一种情形，行为人与被害人共同作为合同的一方，并采取虚构对方当事人的形式，对被害人实施诈骗行为。这种情形下，行为人与被害人形式上属于合同的一方，但实质上，由于合同相对方系行为人伪造的，行为人与被害人仍属于合同的相对方。第二种情形，行为人与被害人属于合同一方当事人，客观上也存在真实交易的合同相对方。行为人采取隐瞒事实的方式，虚增本方合同义务并将虚增的、由合作方支付的财产非法占为己有。这种情况下，行为人与被害人属于真实合同的一方，行为人虚增合同义务的部分，不存在真实的对方，被害人额外支付的财物被行为人非法占为己有。因此，就虚增合同部分，行为人与被害人依然处于合同的相对方。因此，构成要件中“对方当事人”应当解释为合同的相对方。

2.合同诈骗行为中“欺诈内容”的认定。欺诈行为的内容直接影响行为的性质，合同诈骗罪是“占有型”的犯罪类型，其欺诈的内容必须以非法占有他人财物为主要内容。笔者认为，虽然现行刑法将合同诈骗罪列入扰乱社会主义市场经济秩序罪一章中，但该罪所保护的主要法益仍然是社会公众的财产权利。“所谓利用合同，即通过合同的签订、履行使得相对方陷入认识错误，从而交付财物，实现其非法占有目的。”[1]合同条款可分为主要条款与次要条款，所谓主要条款主要指合同约定的主要权利义务关系。例如，买卖合同中，买受人支付货款取得标的物所有权，出卖人交付标的物并取得相应货款，这些内容是买卖合同的主要条款。出卖人是否具有出售特定货物的资质、买受人支付货款的方式等约定属于合同的次要条款。合同诈骗行为中“欺诈”的内容必须针对合同主要的条款，行为人虚构事实、隐瞒真相的方式使对方陷入错误认识，被害人基于错误认识，履行合同的主要义务，行为人非法占有被害人财物后，便采取逃匿、转移财产等方式拒绝履行合同义务。以虚构单位或者冒用他人名义签订合同行为为例，行为人冒用他人名义签订合同，其根本没打算履行合同义务，其目的在于无偿获取他人财物，此时，欺诈行为是针对合同的主要条款，该行为属于典型的合同诈骗行为。另一种情况，行为人因不具有提供特定服务的资质，利用有资质的企业名义与他人签订合同。合同签订后，行为人积极履行合同，并为合同相对方提供合同约定的特定服务。此类行为亦属于合同欺诈行为，但行为人冒用具有资质企业的名义签订合同，其目的在于获取经营的机会，而不是无偿地占有他人财产。因此，并非所有冒用他人名义签订合同的行为都是诈骗行为。

3.合同诈骗罪因果关系的认定。欺诈行为与非法占有之间具有盖然性的因果关系是成立合同诈骗罪的必要要件。一般情况下，行为人获取对方财物，不履行约定的主要义务，造成他人损失，应认定为合同诈骗罪。存在真实交易的情况下，行为人实施欺诈行为也会造成合同相对方经济损失。例如，行为人为对方提供存在瑕疵的产品或者提供不符合行业标准的服务行为。这也是欺诈行为的一种表现形式，但行为人并未因欺诈行为无偿占有相对方的财物。合同诈骗罪中的“非法”占有，应当界定为无对价支付的非法占有，行为人因欺诈行为不劳而获，非法占有他人财物，才应以合同诈骗罪追究刑事责任。

(二)“非法占有为目的”的认定

“只有詐骗罪才具有非法占有目的，而民事欺诈包括刑事化的民事欺诈都没有非法占有的目的。”[2]取证过程中，行为人的主观意图是无法得到充分证实的，即使行为人供述具有非法占有的意图，在没有其他客观证据证实的情况下，也不能当然地认定行为人具有罪责。

合同诈骗罪认定过程中，对“非法占有目的”的判断应当结合在案相关的客观证据。“非法占有目的是一种主观的心理活动，判断是否具有非法占有目的也必然从整个案件事实来把握行为人主观的认知过程。”[3]行为人主观意图的判断，应当结合以下几个方面：(1)行为人是否具有履行合同的能力。一般情况下，行为人不具有履行合同的能力与相对方签订合同，收取他人财物后，便不再履行合同义务，这种情况下，可认为行为人具有非法占有的目的。但需要注意的是，行为人在签订合同时，具有履行合同的能力，合同签订后，行为人也在积极履行合同约定的义务，但因为客观的原因导致行为人丧失继续履行合同的能力或者新情况的出现大大增加了继续履行合同的成本。这种情况下不能认定行为人在签订合同时具有非法占有他人财物的目的。是否具有履行合同的能力，是判断非法占有目的的重要因素。司法实践中，办案机关应当充分考虑该因素，并结合在案其他证据综合判断。(2)行为人是否非法占有他人财物。行为人通过虚构事实的方法获取他人财物但不能证明其有非法占有的目的，行为人基于合同的约定，持有他人财物的行为，并非是非法占有。但如果行为人控制他人财产后，并不打算履行合同义务，或者其通过转移财产的方式将财物予以隐匿，则可以认定其具有非法占有的目的。(3)财物的流转情况。行为人获取他人财物后，应当根据财物的流转情况来判断行为人是否具有非法占有之目的。行为人取得财物后，将财产予以挥霍、隐匿、携款潜逃，可以认定行为人具有非法占有的目的。行为人取得财产后，按照合同约定履行相应的义务，合理规划资金的用途，则可证明行为人具有履行合同的主观意愿，其不具有非法占有的目的。

二、合同诈骗与民事欺诈的区分标准

民事欺诈是指行为人在签订合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相等方法，致使合同相对方陷入错误认识，并在违背真实意愿的情况下签订合同的行为。合同诈骗行为是民事欺诈的一种表现形式，其与民事欺诈行为具有天然的关联性，这也是司法实践中混淆民事欺诈与合同诈骗最主要的原因。

(一)二者所保护法益的区别

“在我国刑法中，诈骗罪要求直接造成被害人经济损失。这种经济损失是指被害人丧失对财物的占有或者处分，而被告人获得对财物的占有或者处分。如果没有这种直接的经济损失，在我国刑法中就不能构成诈骗罪。”[4]经济犯罪中，被害人财产的损失以及行为人的获益情况是判断行为是否具有实质危害性的主要依据，也是民事欺诈与诈骗行为的主要区分标准。只有严重侵犯社会法益并造成社会公众实质性权利损害结果时，才应当追究行为人的刑事责任。民事欺诈行为则会误导合同相对方真实意思表示，从而使合同相对方在违背真实意愿的情况下作出民事法律行为。民事欺诈行为侵犯的是公平交易原则、意思自治原则。民事欺诈行为也可能造成合同相对方财产损失，但这种损失是在双方履行合同过程中产生的，其是因民事欺诈行为导致合同履行过程中存在瑕疵而产生的经济损失。综上，合同诈骗罪所保护的法益是社会主义市场经济秩序以及社会公众的重大财产权利，规制民事欺诈行为则是保护公民意思自治原则、平等交易原则。

(二)二者在欺诈行为上的区别

如前所述，合同诈骗行为的欺诈内容针对的是主要的合同条款，即行为人利用签订合同为手段，但其根本就不存在履行义务的意图，或者行为人先履行一部分合同义务，诱骗合同相对方履行完义务后，行为人即不再履行合同义务，并将已获取的财物非法占为己有。合同诈骗的基本模式为行为人实施虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人陷入错误认识并支付财物。民事欺诈行为则是针对合同约定的次要条款，民事欺诈行为并不以非法占有他人财物为内容，其以履行合同主要义务为前提。

从行为人履行合同的能力上讲，行为人是否具有履行合同的能力是判断欺诈性质的重要依据。如果行为人不具有履行合同的能力，通过虚构事实方式与他人签订合同，并非法占有对方当事人财物的，则应当按照合同诈骗罪定性;若行为人实施欺诈行为，但其目的是为了获取经营或者投资机会，行为人具有履行合同主要义务的能力，则其行为应认定为民事欺诈行为。在签订履行、合同过程中，行为人履行合同能力或者履行合同成本等客观情况是不断变化的，行为人签订合同时，其具有履行合同的能力，但由于客观原因导致其履行合同能力下降或者丧失履行合同的能力。这种情况下，应当全面审查行为人为履行合同所做的前期准备、收取资金的流转情况、行为人明知履行合同能力下降的情况对财产的处分行为等情况，作出合理的判断。如果行为人履行能力削弱系因客观经营状况影响，或者行为在人明知履约能力下降情况下，采取积极措施减少对方经济利益损失，则以民事手段即可抑制该类行为的社会危害，无需动用刑事手段。例如，张文中案中，物美集团申报的物流项目系因客观情况变化，导致项目无法如期履行。最高人民法院审理过程中充分考虑本案存在的客观情况，其认为“物美集团所申报的物流项目没能按计划在原址实施，未能申请到贷款系因‘非典’疫情及通州区物流产业园土地由租改卖等客观原因造成。”[5]本案中，物美集团申请项目时，已经为完成申报项目作出充足的准备，但因客观原因削弱了物美集团履行申报项目能力，物美集团无法继续履行该项目不能证明其申报行为的虚假性。

综上，民事欺诈行为与合同诈骗行为确实存在相似的特征，其均是在签订、履行合同的过程中，以虚构事实或者隐瞒真相的方式，使合同相对方陷入错误认识。合同诈骗行为则以不劳而获为主要表现形式，而民事欺诈则是欺诈的方式与他人签订合同或者瑕疵履行合同。

(三)主观目的的区别

民事欺诈行为与合同诈骗行为之间在主观方面亦存在较大差别，按照一般刑法理论，犯罪行为是主、客观相一致的行为。构成合同诈骗罪的，行为人主观上必须具有非法占有之目的，行为人实施所有的欺诈行为，其最终目的都是为了非法占有他人财物。大多数情况下，民事欺诈行为是履行合同约定的主要义务的，其并不以非法占有他人财物为目的。民事欺诈行为虽也会造成合同相对方损失，但其产生的经济损失系因合同的瑕疵履行或者预期利益的损失，民事欺诈不具有非法占有他人财物的目的。

三、文首案例分析

王某某合同诈骗案是欺诈行为刑民交叉的典型案例，笔者认为，以本案在案证据，不能认定王某某构成合同诈骗罪。

(一)王某某实施的欺诈行为并未侵犯刑法所保护之法益

王某某合同诈骗案中，王某某确实在签订、履行合同过程中提供过虚假的材料，但从履行合同的结果上看，共同购买人李某某并未因履行合同而遭受财产上的损失。按照目前市场价值评估，李某某出资购买的涉案大厦的市值已远远超过其购买时付出的代价。即使按照机会成本的理论，李某某出资金额的回报率也已经远远超过正常的市场收益率，王某某利用掌握的信息优势与李某某的资金优势共同购买涉案大厦的经济行为符合理性投资人的基本原则。王某某获益来源于正确的投资决策，在投资的过程中，王某某提供的是信息资源，李某某提供的是资金资源。信息优势和资金资源是投资成功不可或缺的重要因素，二者缺一不可，王某某提供信息资源理应获取相应的经济报酬，其并未侵犯共同投资人李某某的经济利益。

(二)王某某并未实施合同诈骗行为

行为人王某某伪造了某房地产有限公司收取300万元定金和两笔分别为300万元、200万元的电汇凭证，另根据在案证据显示，李某某支付的1779万元全部用于支付涉案大厦及相关费用。中间人潘某某300万元的中介费，全部由王某某支付，王某某本人为了实现交易的目的，其向李某某借款450万元，用于购买涉案大厦360份房产。后因王某某无法归还450万元借款，李某某与王某某约定改变对涉案大厦投资份额比例，由之前各占50%，改变为李某某占64.856%，王某某占35.144%。显然，王某某伪造电汇凭证、支付购房款、支付中介费等行为，均是为了实现买卖合同之目的。这个过程中，王某某并未因欺诈行为非法占有、控制李某某财物。李某某支付的款项全部用于购买涉案大厦360份房产。以合同诈骗罪追究王某某的刑事责任，明显违背现行法律的规定。另外，王某某冒用吉林某物业管理有限公司名义，承包涉案大厦的物业管理工作，其告知李某某每月可收取物业管理费4.5万元，后王某某按月支付李某某2.25万元的承包收入。首先，李某某对每月收取4.5万元物业收入的约定是认可的。至于王某某虚构事实的行为，按照合同法第54条规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”显然，王某某实施的欺诈行为系民事欺诈行为，李某某可以请求人民法院变更或者撤销合同。其次，王某某虽冒用吉林某物业管理有限公司的名义签订物业管理合同，但其确实按照合同约定提供相应的服务，其收取服务对价的行为系合法行为，不存在非法占有他人财产的情况。综上所述，对王某某冒用他人名义签订合同的行为，不应以合同诈骗罪论处。

(三)王某某不具有非法占有他人财物之目的

王某某案中，王某某从李某某处收取的款项只是暂时地处于王某某的控制之中，后全部用于购买涉案大厦的商業房产，其并不存在隐匿、转移财产的行为，也没有将财产予以挥霍。这些客观证据只能证明王某某意图利用李某某的资金优势和本人具有的信息优势达到投资的目的，并获取涉案大厦增值后的经济利益，不能认定王某某具有非法占有的目的。至于王某某冒用吉林某物业管理有限公司名义签订的物业承包合同行为，此行为确实存在虚假的成分，但该行为的目的是为了获取承包物业服务的商业机会，且客观上，王某某亦按照合同约定提供了物业管理服务，对承包费用的约定也得到了李某某的认可。因此，不能认定王某某具有非法占有的目的。

综上所述，王某某的行为不符合合同诈骗罪的法定构成要件，不应以合同诈骗罪追究其刑事责任。

注释：

[1] 舒洪水：《合同诈骗疑难问题研究》，《政治与法律》2012年第1期。

[2] 陈兴良：《民事欺诈和刑事欺诈的界分》，《法治现代研究》2019年第5期。

[3] 李振杰：《合同诈骗罪中非法占有目的的认定》，《人民司法》2019年第10期。

[4] 同前注[2]。

[5] 赵秉志、左坚卫：《张文中案：事实澄清与法律展开——诈骗罪部分》，《法律适用》2018年第12期。

作者：张祥宇

第4篇：民事起诉状(买卖合同纠纷)

民事起诉状

原告： 住址： 组织机构代码： (以下简称“ ” )

被告： 住址： 组织机构代码：

(以下简称“

” )

诉讼请求

1、 年 被告支付所欠原告货款共计人民币 月 元，并自

日起至生效判决确定的付款日按照银行同期贷款利率 元。 )

支付利息(至起诉日，该利息为

2、 案件诉讼费用由被告承担。

事实与理由 原告 公司与被告 公司有业务往来， 约定的付

款方式为月结 30 天。被告 原告 合计仍有

公司于 2011 年 7 月，8 月，9 月份向 元， 但目前

公司购买材料发生的货款合计有 元的货款未支付。

为维护自己的合法权益，原告 讼，请求依法公正处理。具体诉请如前述。 此致 人民法院

公司决定向贵院提起诉

起诉人(公章) ： 日 期：

第5篇：旅游合同纠纷民事起诉状

民事起诉状

原告：XX，女，X族，XX年X月X日出生，身份证号：XXX，电话：XX，住址：XX。

被告：XX，注册号：XXX

电话：XX

注册地址：XX，

办公地址：XX。

法定代表人：XXX。

诉讼请求：

1、判令被告向原告返还旅游保证金X万元;

2、判令被告向原告赔偿因延期返还保证金的利息损失XX元;

3、判令被告向原告赔偿因延期返还保证金的其他损失XX元;

4、本案诉讼费用由被告方承担。

事实理由：

XX年X月XX日，原被告签订旅游合同的附属合同即《保证金合同》。双方约定，签证有效期为XX年X月X日—X年X月X日，保证金数额为X万元，原告在签证有效期内回国，被告无条件向原告退还实际交付的保证金。XX年X月X日，原告按约定回国后，到被告处领取保证金时，被告确已保证金已交至XX总公司为由拒绝退还。经多次协商，被告仍不按约定返还。无奈，原告只能诉至贵院，请求贵院在查清事实的基础上，支持原告的全部诉讼请求。

此致

天津市XX区人民法院

具状人：XXX

2013年 X 月日

第6篇：房屋买卖合同纠纷：民事起诉状

民 事 起 诉 状

原告：XX

被告：XX

诉讼请求

1.判令被告继续履行双方共同签订的《房屋买卖合同》，并于判决生效的5个工作日内，配合办理房贷手续(因原告自身原因导致无法放贷或贷款不足部分，原告会以现金方式补齐)、并在20个工作日以内配合办理过户手续。原告会在办理过户手续当日(含)之前，将剩余首付款支付给被告。 2.本案诉讼费以及其他相关费用由被告承担。

3.如被告在事实上无法履行合同，需承担以下违约责任：在判决生效5日以内，支付原告所付定金的二倍共计10万元给原告、同时退换首付款5万元，承担中介费1万元;并针对赔偿违约金低于造成损失部分，请求法院予以增加：包括履行合同后可以获得的房租受益共计2300元、以及因房价上涨对原告造成的机会损失共计30万元。

事实和理由

原告、被告以及第三方中介XXXX年X月X日签订一式三份的《市房屋买卖合同》;被告XX房屋出售给原告;成交总价100万元整，

但是，因市房价暴涨，被告便产生违约意向，通过电话、以及委托中介转达等方式，表示拒绝出售此套房屋，企图恶意违约，但又不承认其违约行为。

原告认为，由于目前房价同X月份签订合同时相比，房价暴涨，相同区域内的新房售价、二手房挂牌价均涨幅超过30%;现在原告如购买相同房产，需比签订合同时多付出的钱已超过XX万;从而导致作为守约方的原告，已经从事实上无法再以签合同时的价格购买相似的房屋。

如被告违背诚信、恶意违约而不履行合同，会导致作为守约方的原告蒙受重大的机会损失，导致原告用永远丧失在昆山购房的机会。

综上所述，请法官维护我守约方的利益，支持我的诉讼请求

此致

人民法院

原告：

年

月

日

第7篇：民事上诉状--保险合同纠纷

民事上诉状

上诉人(一审被告)：天安保险股份有限公司南阳中心支公司;住所地：南阳市工业路228号;负责人：杨秀国，任公司总经理。

被上诉人(一审原告)：李国朝，男，1970年5月17日生;汉族，住邓州市刘集镇齐集村李楼4号。

上诉人不服邓州市法院(2011)邓发民初字第744号民事判决，现依法提起上诉。

上诉请求：请求二审法院依法撤销邓州市法院(2011)邓发民初字第744号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求。

上诉理由：

一、一审法院歪曲主车和挂车为两个车辆的基本事实，为错误判决做铺垫。 主车和挂车为两个车辆，不仅为车辆制造、车辆管理机构所认定，而且也为被上诉人本人所明知。一审法院无视该基本事实，以两个车连为一体使用即作为一个车辆对待，显然缺乏对车辆数量上如何认定的基本常识，当然更不可能做出正确的判决。

二、上诉人并未承保被上诉人挂车风险，一审判决上诉人赔偿缺乏基本前提。

上诉人仅仅承保了被上诉人主车风险，并未承保被上诉人挂车任何风险。此为一审法院已经查明的基本事实。本案被上诉人相关损失均因挂车着火而形成，与主车无关。即便上诉人承保了被上诉人主车的相关风险，一审法院判决上诉人承担的大额损失赔偿均缺乏基本的事实根据。

三、被上诉人根本未投车上货物险，一审判决上诉人赔偿货物损失更是于法无据。

一审判决支持被上诉人的诉讼请求中大部分为车上货物的损失赔偿。而被上诉人并未在上诉人处投保车上货物险。这是一个基本事实。而一审判决竟然以车辆损失险支持被上诉人车上货物险。这当然是于法无据的。如果不是一审法院歪曲事实故意制造错误判决的话，那一定是一审法院相关人对保险法和保险实践的无知!

四、一审程序上也存在不小问题。

本案车辆登记在南阳骏通汽车运输服务有限公司(以下简称骏通公司)名下，本案判决结果与该公司直接相关。根据相关法律规定，一审法院应当通知骏通公司参加本案诉讼，而一审法院并未通知其参加诉讼。

综上所述，一审判决缺乏基本的事实根据和法律依据，判决结果明显不公，程序上也存在明显问题，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或将本案发回重申。

此致

南阳市中级人民法院

具状人：天安保险股份有限公司南阳中心支公司

二零一二年五月二十六日

第8篇：合同诈骗与民事责任的承担

金博大律师事务所刘德宇

一、据以研究的案例

原告：贾某、余某、李某、黄某

被告：某商贸城开发有限公司

案由：房屋买卖合同纠纷

原告贾某、余某、李某、黄某四人经朋友介绍到某商贸城开发公司购买商铺。该商贸城开发公司在郑州设有销售处。原告在郑州销售处通过负责人张某分别认购了该公司的商铺四套。其中贾某、余某通过银行将部分款项汇到被告某商贸城开发公司账户内，李某和黄某将现金直接交给张某或者通过银行汇到销售部负责人张某账户内。张某给四人分别开具了发票，由于贾某和余某没有支付完剩余的款项，按照规定没有给两人签订买卖合同;张某给李某和黄某签订了买卖合同。

后某商贸城开发公司宣布由于公司经营不善，原来计划建设商铺的目标无法实现，对于购买的商铺的业主可以退款并支付利息或者调换其他房屋。四原告听说该消息后，到公司要求退款。公司经查询告知，贾某和余某的款项虽然打到公司，但是已经被负责人张某已退还客户的名义取走;李某的部分款项虽然交到公司但是也被张某取走，黄某的款项没有交给公司。同时告知，原告手中的发票及合同的章是伪造的。

某商贸城开发公司联系不到销售部负责人张某，随到公安局报案。由于公司不愿意退还购房款，四原告也向公安局进行了报案。某市公安局以合同诈骗罪对张某立了案。经委托鉴定，四原告手中的发票及合同的章均是张某伪造的。因为张某迟迟未能归案，公司也不愿意承担还款责任，四原告委托律师将某商贸城开发公司起诉到法院，要求 1

公司承担还款责任，同时赔偿原告相关违约损失。

被告公司辩解，由于本案中销售部负责人张某涉嫌合同诈骗，根据“先刑后民”的原则，应该等刑事案件审结后在审理该案，同时认为由于张某涉嫌合同诈骗，应该由张某承担赔偿责任。

该案件起诉到法院，原告律师提供了某商贸城开发公司与张某的委托代理合同，合同约定某商贸城委托张某代理销售房屋，根据销售房屋的价款及数量给张某一定比例的提成，约定销售部不能代收房款。同时还有某商贸城开发公司的网站上公示的张某作为郑州销售部门负责人的信息。案件审理过程中，张某被公安机关抓获。

最后，在法院的主持下，某商贸城开发公司与四原告达成调解协议，双方解除购房合同，某商贸城开发公司支付四原告的本金，同时赔偿部分损失。

二、问题的提出

1、本案是否适用“先刑后民”的原则审理?

2、张某即使构成合同诈骗罪，某商贸城开发公司是否承担赔偿责任?

三、“先刑后民”原则的适用

所谓“先刑后民”，是指法院受理的民商事纠纷案件涉及刑事犯罪嫌疑时，由法院视该民商事纠纷案件与刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事实产生，而决定将民商事纠纷案件全案移送或者部分移送侦查机关。部分移送的，民商事纠纷案件一般中止审理，等待刑事判决结果作出后再恢复审理。如果刑事案件已经受理，则民商事案件不予受理，已受理的裁定驳回起诉。“先刑后民”并非法律概念，法律并没有明确规定“先刑后民”的原则，而是实践中司法机关自己总结的一条原则，“先刑后民”在理论界、实务界都饱受诟病，许多学者、法官对之都持反对态度。笔者同意应根据具体情况“分别审理”和“区

别处理”的两种观点。“分别审理”观点认为，民商事案件和刑事案件的性质、归责原则、责任构成要件等均不同，应分别审理，同时进行。“区别处理”观点认为，对“先刑后民”问题的探讨，实质涉及如何平衡保护当事人的权益与国家利益问题。应该明确，对二者的保护应是平等的，只不过是各自适用的实体法和程序法不同而已，不存在权利保护的优劣和先后，只要依据相应的证据规则和归责原则，可以认定因不同法律事实而引发的两类案件的责任人应承担刑事责任和民事责任，两类案件就应该分别进行审理，当事人提起刑事附带民事诉讼并因权利得到充分救济不再另行提起民事诉讼的除外。当然，在司法实务中，存在着一案的审理必须依据另案审理结果的情形，但其既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事判决结果的情形，因此，不能绝对地说“先刑后民”，在某些情况下，还存在“先民后刑”的情况。

对此最高人民法院多次在公报案例中重申了上述观点，如武汉赛迪尔经济发展有限责任公司(以下简称赛迪尔公司)与武汉市东西湖区国债服务部(以下简称东西湖国债部)、武汉市国债服务部侵权纠纷案，上海国有资产经营有限公司(以下简称资产公司)与长春信托投资公司清算组(以下简称长春信托)国债回购纠纷案等，最高法院针对原法院的驳回起诉做法予以纠正。

针对本案，由于张某涉嫌合同诈骗正在被通缉，被告某商贸城开发公司以刑事案件正在审理为由，要求法院中止审理，法院也提出驳回起诉或者中止审理的意思。对此原告也提出自己的观点：

第一.根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”在刑事犯罪和民

事纠纷并非基于同一法律关系，而是由不同的基础事实而引起，并不必然要按照“先刑事后民事”的方式来处理，也可以分开审理。

第二，在本案中，存在两种不同的法律关系，一种是原告与被告公司之间的合同法律关系，另一种是张某与被告公司之间的侵害公司财产的刑事法律关系，两种法律关系又是基于两个不同的法律事实，前者是被告公司的的签约事实，后者是被告公司内部管理制度混乱致使单位员工利用公司的管理漏洞侵犯公司财物的事实。

第三，对于被告某商贸城开发公司来说，和原告的法律关系属于公司的外部横向的法律关系，而与张某的关系属于内部管理与被管理纵向的法律关系。

第四，对于原告来说，法律关系的相对方是被告河南中原商贸城开发有限公司，而非张某，之所以原告与张某发生直接的接触是由于张某代表的是某商贸城开发有限公司，而非张某本人，原告意图发生法律关系的是被告公司，而非某，张某的行为是职务行为，其行为的后果将由被告公司来承担，被告不能以是张某个人所为来推卸公司应当承担的责任。张某以公司的名义开展对外宣传，销售房屋，签订商品房买卖合同等行为应当视为公司的行为，行为的后果应当由公司来承担。

因此，该案件不应该驳回起诉或者中止审理。

四、某商贸城开发公司应该承担赔偿责任

本案中，虽然原告手中的购房发票是假的，合同章也系张某伪造的。但是根据原告的证据，被告某商贸城开发公司与张某有委托代理销售合同，同时公司网站明确公示了张某的销售地点及张某的联系方式。根据《民法通则》第六十三条 “公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”《合同法》第

四十九条 “行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”同时结合《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条 “单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第五条二款规定： “行为人私刻单位公章或擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错的，且该过错行为与被害人的经济损失之间有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任。”

结合该案件，首先，张某与被告公司存在委托代理协议，张某系代理公司以公司负责人的名义对外从事销售工作，因此，张某在代理行为中的民事侵权责任应该有单位承担;其次，被告某商贸城开发公司存在明显过错，贾某和余某的购房款打进公司账户竟然被张某私自取走，公司显然有着不可推卸的责任;李某的部分购房款张某接收后交给单位，但是对于此种私自接收客户款项的行为不但没有制止，而且张某可以以李某退款的名义将该款项取走。最后，黄某由于相信张某的销售代理行为，将款项交给张某，公司也应该承担赔偿责任。

综上，被告某商贸城开发公司在管理中存在明显过错，应对张某的违法行为应该承担法律责任。

字数3330

第9篇：正确区分民事欺诈行为与合同诈骗犯罪

正确区分民事欺诈行为合同诈骗犯罪

作者:最高人民法院刑事审判第二庭

在司法实践中,对于具有一定履约能力,为签订合同而使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订,履行合同获利,且具有积极履约的行为,即使客观上造成对方当事人财产损失,也应通过民事救济方式解决,不宜追究当事人

的刑事责任.

公诉机关:浙江省温州市人民检察院

被告人:吴联大 案由:合同诈骗

一审案号:(2000)温刑初字第194号 二审案号:(2001)浙刑二终字第140号

一,基本案情

被告人吴联大,男,31岁,浙江省苍南县人,温州市正大法律事务所法律工作者,因涉嫌合同诈骗罪,于1999年11月22日被刑事拘留,同年12月15日被逮捕,2001年5

月15日被无罪释放. 1998年7月,被告人吴联大在担任温州市锐力健身运动用品公司的法律顾问期间,与该公司董事长吴尚忠在业务来往中,从上海樱花电器设备有限公司(以下简称樱花公司)总经理陈健鸿处得知西门子(中国)有限公司上海分公司以下简称西门子分公司 有8BK80技术转让信息,便与乐清天正集团洽谈8BK80技术合作事宜,因故未成.乐清中国长城电器集团公司以下简称长城公司 副总经理王亚群得知此事,要求吴联大与长城公司合作,并将此情告知长城公司董事长叶祥尧.为引进国外先进技术,借助国际名牌树立形象,长城公司决定由王亚群利用同吴联大的朋友关系,给予比天正集团更优惠的条件,不惜代价,力争该项目签约.为此,双方就保证金数额,技术使用费,年产量等事宜,多次联系洽谈.同年12月28日,曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司正式聘请吴尚忠为该公司温州地区商务经理,吴联大为副经理.并书面协议约定,由樱花公司与西门子分公司签署协议,费用由二吴支付;由二吴与长城公司签署合作生产协议;每台收费6800元,樱花公司得800元,二吴得6000元;长城公司以后向西门子分公司订购断路器等部件,由吴联大向樱花公司办理具体商务手续.吴联大根据樱花公司提供的西门子分公司生产8BK80开关柜技术咨询协议文本,拟定了技术合作协议,在封面上写明长城公司甲方 ,西门子公司乙方 为协议的双方,在每一页页眉处添加SIEMENS西门子 ,以示系西门子产品.1999年1月8日,叶祥尧,王亚群飞抵上海,参观了吴尚忠的和泰公司和樱花公司,看见了西门子分公司贝克先生和陈健鸿的合影照片,并从名片上得知陈是西门子分公司的业务代理. 1月9日,叶祥尧为甲方,吴尚忠,吴联大为乙方,在和泰公司办公室签署了8BK80开关柜技术合作协议.协议规定了西门子通过乙方自行决定向甲方移交技术图纸;协议第4条规定:甲方每生产一台开关柜付乙方技术使用费6800元,第一年最少按100台计算,第二年起最少按180台计算给付乙方,超过按实际数给付;协议第5条规定:协议签署后一周内,甲方须付乙方保证金80万元,履行完毕时,全部退还甲方,不计息,甲方违反任何条款,保证金全部没收;协议第22条规定:如发生争议,提交温州仲裁委员会仲裁,适用该委员会规则等有关生产该产品应有的权利和承担义务及违约责任条款.乙方由吴尚忠,吴联大签名盖章,没有其他公章.1月13日,长城公司派其职员杨毅,将80万元的汇票送交吴联大,并取回收条和吴联大有关协议的修正函.该函主要内容是:1.技术合作协议属樱花公司代表吴尚忠,吴联大签署,封面上西门子公司字样 属笔误;2.协议内容应以西门子公司同樱花公司签约的协议内容为准;3.原协议的第4条,第5条,第22条必须执行,其他条款终止执行;4.长城公司有关8BK80,低压成套项目事务,须经过我们书面确认后再与樱花公司达成协议,否则视为长城公司 违约;5.有关低压业务合作,我们尽量提请樱花公司尽快促成长城公司 与西门子分公司直接签约.若有异议,三天内回复,否则视为认可,我们将通知樱花公司与西门子分公司签约.双方不另行补充或修改协议.1月14日,15日,吴联大提取解入华夏银行温州支行神力法律事务所账户的80万元保证金中的现金24万元,于1月19日以汇票的方式支付樱花公司西门子8BK80技术图纸转让费16万元,断路器货款4万元,付现金2万元,33万元交吴尚忠保管,剩余25万元自己保管.1月27日,樱花公司与西门子分公司签订了8BK80开关柜技术咨询,框架,采购协议.其中规定了该合作项目的生产地点限于上海,不得泄露信息,资料的保密,技术转让等条款.樱花公司于2月初支付西门子分公司技术咨询费16万元.2月10日,西门子分公司将8BK80图纸及相关文件移交樱花公司.2月13日吴联大收到图纸等文件,于2月20日送给长城公司,长城公司拒收.4月8日,西门子分公司函告樱花公司为最终签约,能成为西门子分公司产品合作伙伴,按计划进行洽谈,西门子分公司要求樱花公司安排技术,销售及商务人员组成.陈健鸿在该函上注明,请长城公司也准备上述资料,电传吴联大.为了长城公司能生产8BK80开关柜,而又不使樱花公司违约,5月长城公司发文同意吸收樱花公司为长城公司成员企业,并将时间提前到1997年11月13日.1999年6月4日,樱花公司同意将西门子分公司低压成套电气设备合作项目移交给长城公司洽谈,并达成协议.据该协议规定,长城公司与西门子分公司签订协议后,长城公司应付樱花公司业务中介费20万,如合作不成,则如数返还.该协议成文后,长城公司签字盖章后将该协议交吴联大,吴作为该协议樱花公司的代表盖章后送樱花公司签字盖章.吴联大在该协议上增加了有关8BK80项目的条款,内容与修正函基本相同,加了一条"长城公司不得以任何理由要求退还保证金.以此为准,原件无效".樱花公司陈健鸿也在修改后的协议上签名盖章.但吴联大没有将该协议送长城公司收执.6月30日,长城公司书面通知吴联大,因吴联大,吴尚忠没履行协议,限吴联大于7月3日前退还保证金,未果.同年7月9日,长城公司派职员黄正才将原协议送至上海签字盖章,陈健鸿在该协议上注明,关于此项目的合作,以此协议书为准,其他协议作废,时间仍是6月4日.正在此时,宁波耐吉公司因无法在同年6月底之前售出50台以上西门子断路器,西门子分公司与其所签协议中在浙江不再发展另外厂家的条款自动失效.长城公司与西门子分公司于2000年1月14日签订了10KV真空断路器和开关柜框架,采购协议.1月17日,支付西门子分公司技术咨询费10万元.同时,双方还签订了生产8BK80开关柜的技术咨询协议,长城公司没有支付该技术咨询费.5月11日,双方又签订了合作生产8BK80开关柜协议的补充协议. 案发后,吴尚忠已退人民币33万元返还长城公司.

二,控辩意见

温州市人民检察院以被告人吴联大犯合同诈骗罪向温州市中级人民法院提起公诉,指控被告人吴联大以非法占有为目的,冒用他人名义签订合同,骗取他人财物,其行

为已构成合同诈骗罪,依法应予惩处. 被告人吴联大辩解称,自己与吴尚忠是根据樱花公司的授权,与长城公司订立及履行协议属合法的经营活动;其没有擅自冒用西门子公司与长城公司订立协议.8BK80协议是樱花公司与长城公司之间成立的并已进入实际履行的合同关系;协议的变更是依据樱花公司的指示,履行职责,其形式符合法律规定;长城公司在履行合同过程中,提出要求返还保证金没有事实和法律依据.不构成合同诈骗罪.其辩护人认为,聘书,协议书及陈健鸿均证明二吴是樱花公司的代表与长城公司签订协议.吴联大不存在冒用西门子公司的名义签订协议的行为,更没有非法占有80万元保证金的主观目的,

其行为不构成犯罪.

三,裁判

温州市中级人民法院经审理认为:被告人吴联大受樱花公司的聘请,作为该公司在温州的商务代理,与长城公司洽谈有关8BK80技术转让协议,长城公司派员亲赴上海考察后,在上海和泰公司签署了协议.事后,又发函修正,明确告知协议上乙方为西门子公司系笔误,二吴的身份系樱花公司的商务代理,长城公司没有异议,亦没有当即要求退回保证金.该协议签订后,樱花公司便与西门子分公司签订了该技术的有关协议.樱花公司还将低压成套项目亦转让给长城公司直接与西门子分公司洽谈,最终该两项技术均达成协议.同时,吴联大收取80万元后为履行合同,支付樱花公司22万元,33万元由吴尚忠保管.据此,吴联大在主观上没有非法占有80万元的犯意,其真正目的是为了获取长城公司每生产一台开关柜而应支付吴联大的6800元技术使用费.在客观上,吴联大没有虚构单位或冒用他人的名义或者虚构,伪造8BK80技术及转让的事实.在收取保证金后,并无将其挥霍或携款逃匿.反之,在得知8BK80开关柜只限于上海生产后,吴联大还建议采取变通的方法,达到生产该产品的目的,具有积极履行合同的诚意和行动.其行为不符合刑法规定的犯罪构成要件,不构成合同诈骗罪.公诉机关指控的罪名不能成立.吴联大及其辩护人辩称吴联大的行为不构成犯罪的意见成立,应予采纳.据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第二 之规定,判决如下:被告人吴联大无罪. 宣判后,温州市人民检察院提出抗诉,其抗诉理由是:吴联大与长城公司签订的协议不真实,因其自身不具备转让8BK80的条件,没有履约的实际可能性.其冒用西门子公司名义与长城公司签约,后又发修正函修改协议主体,并变造协议规定"合作有效,长城公司不得退回保证金",事后,拒绝退还剩余25万元保证金,说明其主观上有非法占有25万元保证金的故意.客观上实施了冒用西门子公司与长城公司签约来骗取财物的行为,其行为已构成合同诈骗罪,原审判决认定事实错误,适用法律不当.请求

二审法院予以改判. 浙江省高级人民法院经审理认为,被告人吴联大为介绍项目成功以获取高利,在中介过程中,违背诚实信用原则,抬高己方身价,在某些环节及拟定合作协议的某些方面,有擅自打西门子公司牌子的一般欺诈行为.但综观全案,不论合同是否规范有效,吴联大毕竟希望通过项目转让成功,从中获利,其有积极履行合同的诚意和行动,主观上不具有非法占有的目的.长城公司虽在与吴联大接洽初期,受其某些不当行为的误导,但终究是在经过考察了解,确证有上述技术项目等情况下支付合同规定款项,亦不属被骗;且通过樱花公司及吴联大等人的中介,最终获取西门子公司的有关技术项目及达成与西门子公司的合作,成为受益者.有鉴于此,吴联大的行为不构成合同诈骗罪,检察机关要求按合同诈骗罪对其定罪处罚的抗诉理由不足,不予采纳.浙江省高级人民法院于2002年2月12日裁定如下:驳回抗诉,维持原判.

四,裁判要旨

现实经济生活中,当事人在签订,履行合同中采取一些诸如夸大己方实力或虚构,隐瞒某些情况等手段的现象经常发生.其中,有的属于一般的民事欺诈行为,有的则属于合同诈骗犯罪.民事欺诈行为与合同诈骗犯罪,尽管主观方面都有以欺骗方式从对方获取不当利益的故意,客观方面都有虚构事实,隐瞒真相,利用对方错误认识获益的行为,但是两者具有本质的区别.民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法是为了使对方当事人产生错误认识,做出有利于自己的民事法律行为,然后通过双方履行该法律行为谋取一定的"不当利益",其实质是牟利;而合同诈骗罪的行为人是"以非法占有为目的",在签订,履行合同中,通过实施诈骗手段非法占有对方当事人的财物.在处理具体案件的时候,应当综合案件的全部情况,将行为人在签订,履行合同过程中采取欺诈手段的动机,是否具有履约能力,有无履约行为,未履约的原因,合同标的物的去向以及事后的态度等方面情况结合起来进行分析,判定是民事欺诈行为还是合同诈骗犯罪.不能将行为人采取的欺诈手段与案件的其他事实割裂开来,单独进行评价.在司法实践中,对于具有一定履约能力,为签订合同而使用了一些欺诈手段,但主观上不具有非法占有目的,只是为了通过签订,履行合同获利,且具有积极履约的行为,即使客观上造成对方当事人财产损失,也应通过民事救济方式解决,不宜追究当事人

的刑事责任. 在本案中,虽然吴联大在长城公司主动与其联系,签订技术转让中介合同的某些环节及拟定合作协议的某些方面,冒用西门子公司的招牌,目的是为了让长城公司相信自己,尽快与其签订协议,从而获取长城公司每生产一台开关柜的技术使用费,且其作为曾与西门子公司多次成功合作的樱花公司商务代理,具备一定履约能力,在签约后积极履行,在因客观情况变化造成履约合同无法履行时,设法促成变通方式履行合同;其拒还保证金亦属事出有因,并非以非法占有为目的,骗取当事人保证金的行为,不属于最高人民法院1996年12月16日颁布的《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的"明知自己没有履行合同的能力而采取欺骗手段骗取他人财物","隐匿合同保证金等担保合同履行的财产,拒不返还"的情形.因此,从全案看,其行为不符合合同诈骗罪的构成要件,一,二审法院认定吴联大的行为不构成合同诈骗罪

是正确的. 集资诈骗罪案例

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作者:中国学习在线

「案情」 原告:张兴善. 被告:中国建设银行成都市分行第三支行(以下简称市建三支行). 1998年初,张兴善持四张分别加盖有市建三支行现金收讫章和工作人员私章的总金额为61万元的集资款现金收款单,要求市建三支行兑付本息.这四张现金收款单分别是:1996年10月15日现金交款单,金额8万元,年息20%,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员罗子二私章;1996年12月13日3万元,年息20%,加盖有市建三支行现金收讫(3)号章和工作人员罗子二私章;1997年1月7日49万元,年息18%,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员刘智勇私章;1997年3月8日1万元,未载明利率,加盖有市建三支行现金收讫(2)号章和工作人员罗子二签名.张兴善称上述款项是其亲自或通过熟人交给罗子二的,由于罗子二系市建三支行出纳,现金收款单上又加盖了市建三支行现金收讫章,他有理由认为此系市建三支行从事的集资活动,故要求市建三支行承担还本付息的责任.市建三支行则以该款系其工作人员罗子二集资诈骗为由拒绝兑付,由此引起纠纷. 罗子二系市建三支行出纳科工作人员.本案所涉及的集资款均被罗子二占有,使用.罗子二已经成都市青羊区人民法院的生效判决认定犯集资诈骗罪,被判处有期徒刑

八年. 张兴善向成都市青羊区人民法院起诉称:1996年末,其经人介绍得知市建三支行在搞内部集资,年利率20%左右,其遂于1996年10月15日至1997年3月8日分四次向市建三支行交集资款共61万元.1998年初,其到市建三支行要求领取本息时,该行以从未搞集资,其所交款系该单位工作人员罗子二集资诈骗为由,拒不退还集资款.请求法院判令市建三支行支付61万元及利息,并承担本案诉讼费用. 市建三支行答辩称:1996年至今,我行对内对外均未进行过任何集资活动,也未收到张兴善的任何款项,我行与张兴善之间不存在集资事实,也无债权债务关系.张兴善的集资活动,系罗子二进行的集资诈骗行为,与我行无关.罗子二已被司法机关追究刑事责任,张兴善所受损失,应向罗子二追索.请求判决驳回张兴善的诉讼请求.

「审判」

成都市青羊区人民法院审理认为:罗子二作为市建三支行的职员,擅自使用盖有市建三支行印鉴的现金交款单,以市建三支行的名义进行活动,给人以假象,使张兴善完全有理由相信其有代理权.这种实际没有得到真正授权的行为,在民法上称为表见代理,表见代理产生的法律后果,首先应由罗子二承担.但罗子二现已被依法追究刑事责任,无法承担民事法律后果,应由市建三支行承担管理不严的过错责任,即支付给张兴善款项61万元.嗣后,市建三支行有权向罗子二追偿.对市建三支行认为其不应承担本案责任的主张,不予支持.本案市建三支行的集资事实并不存在,系罗子二诈骗行为,故对张兴善要求市建三支行支付利息的诉讼请求不予支持.依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款之规定,该院于1998年12月1日判决: 一,市建三支行在判决发生法律效力之日起10日内支付张兴善61万元.

二,驳回张兴善的其余诉讼请求. 市建三支行不服此判决,向成都市中级人民法院提出上诉称:1.罗子二的行为于市建三支行不构成表见代理.表见代理的构成要件,首先是相对人为善意且无过失;其次,无权代理人所为的行为应符合法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征.本案中,上述两个要件均不具备.因为,张兴善为追求20%的高额利息,明知银行无权从事集资活动而参与非法集资,有重大过错且非善意;集资行为是受我国法律法规的严格规范和限制的,金融机构只能通过发行金融债券进行集资活动,是不能进行"内部集资"的,"内部集资"本身就不具有合法性,因而是无效的,且既是"内部集资",罗子二就无权代理市建三支行在社会上进行集资,故张兴善没有理由相信罗子二具有代理权;罗子二已被人民法院的生效判决认定犯集资诈骗罪,个人的犯罪行为显然是无效的.因此,罗子二的行为不构成表见代理.2.对罗子二擅自使用市建三支行现金收讫章的行为,市建三支行无明显过错,不应承担民事责任.

张兴善未予书面答辩. 成都市中级人民法院审理认为:罗子二以市建三支行的名义从事非法集资活动,已被青羊区人民法院生效的刑事判决书认定为个人集资诈骗,构成集资诈骗罪,市建三支行对罗子二擅自使用单位内部印章从事诈骗活动并无明显过错.由于国务院1993年4月11日发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》,1993年9月3日发布的《关于清理有偿集资活动坚决制止乱集资问题的通知》以及1995年7月1日生效的《中华人民共和国商业银行法》,早就明文禁止未经中国人民银行批准并由企业依照法定程序从事的债券发行活动,禁止国家机关,事业单位,社会团体向内部职工或向社会公众进行有偿集资活动,禁止商业银行未经中国人民银行批准发行金融债券.根据这些政策和法律的规定,张兴善明知或应当知道市建三支行不可能从事非法集资活动,却为追求高额红利,轻信他人谣传,参与集资,导致罗子二诈骗得逞.因此,张兴善具有重大过错.张兴善认为罗子二代表市建三支行进行集资活动,是其轻信的结果,而不是根据政策法律规定和各种表象得出的合理结论.因此,罗子二的行为不符合表见代理的法律特征,该行为的民事法律后果不应由市建三支行承担.市建三支行所述罗子二的行为不构成表见代理,该行无明显过错,不应承担民事责任的上诉理由成立.依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项的规定,该院于1999年3月5日判决如下: 一,撤销成都市青羊区人民法院一审民事判决.

二,驳回张兴善的诉讼请求.

「评析」

本案一,二审结果之所以大相径庭,主要有两个原因:一是在对表见代理法律特征的认识上发生分歧,二是在对本案是否应当适用最高人民法院法释(1998)7号司法解释中有关单位对其工作人员涉及经济犯罪应承担责任的规定的理解上发生分歧.因此,正确认识这两个问题,是正确审理本案的前提.

一,对表见代理法律特征的认识

表见代理,是在特定情形下使代理行为有效的无权代理.1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》第四十九条(以下简称第四十九条),正式确立了表见代理制度及其法律后果,这主要是基于利益平衡原则,保护善意,无过失的相对人的利益.因此,审理此类案件,应全面考虑表见代理的法律特征和构成要件,当仅存在符合表见代理某一因素的情况下,断不能适用第四十九条的规定,判一方当事人承担代理关系中本人的责任,否则,有悖该条的立法本意.笔者认为,对表见代理特定情形的界定,至少应当具备三个条件:第一,有使相对人相信无权代理人具有代理权的事由,既代理人与被代理人之间存在某种关系,这种关系足以造成使相对人认为代理人具有代理权的表象,这是构成表见代理的客观要件.第二,相对人应是善意的,无过失的,这是构成表见代理的主观要件.第三,无权代理人与相对人所从事的民事行为应符合合同成立和有效的法律规定.第四十九条虽未明确规定该代理行为所涉及的民事法律关系必须以有效为前提,但近年来法学界关于表见代理构成要件的讨论,认为合同有效应为构成表见代理要件之一的观点,已基本成为学者共识,并用于审判实践.诚然,代理行为的有效与合同有效是两个不同的法律关系,一般而言,即使合同无效,只要代理行为有效,仍会产生由本人承担代理后果的结果.但表见代理毕竟不能等同于有效代理,其法律后果是使无权代理人的代理行为有效,因此,在适用该制度上,应当严格掌握,若不以合同有效为构成要件,势必使表见代理的适用过于宽泛而致滥用,使我们在考虑充分保护相对人利益的时候,容易忽视对代理关系中本人利益的保护.上述三个要件须同时具备,才会产生代理行为有效,后果由被代理人承担的结果.结合上述

构成要件,本案的结果如何呢

1.本案在客观方面,存在使相对人张兴善相信罗子二具有代理权的情形.首先,罗子二是市建三支行的工作人员,具有使张兴善相信其行为代表市建三支行的职务条件.其次,在罗子二向张兴善出具的收款收据上,均加盖了市建三支行现金收讫章和该行工作人员私章.至于现金收讫章是否能够代表市建三支行在对外经济活动中使用,作为一般公民的张兴善是不应当必须知道的.上述两点,在客观上造成了罗子二具有代理权的表象,张兴善作此推论亦有一定的道理.原判认定本案为表见代理,也主要是基于这种认识.但是,这种认识在本案具体情况下是难能成立的.一方面,如果本案纠纷是在银行的通常业务即储蓄业务中发生的,则无论罗子二的个人行为如何,其身份和出具的手续,就可产生表见代理的效果.而在非正常业务活动中,罗子二的行为要构成表见代理,是应当有其所在单位的从事该活动的外部表征的,即市建三支行确实在从事内部集资活动,罗子二利用其身份和工作便利收受张兴善的集资款,然后据为己有,罗子二的个人犯罪行为就不影响表见代理的认定.但市建三支行未从事内部集资活动,而罗子二却以内部集资引诱张兴善,难能说是相对职务行为,另一方面,这种认识仅符合表见代理的要件之一,尚不能必然得出系表见代理的结论.本案是否为表见代理,还应当结合后面两个因素综合分析认定. 2.本案在主观方面,张兴善不是善意,无过失的相对人.国务院1993年4月11日发布的《关于坚决制止乱集资和加强债券发行管理的通知》中明文规定,任何地区,部门,企事业单位和个人,一律不得在国务院规定之外,以各种名义乱集资.此后,国务院还发布过相同内容的文件,一再重申违反规定的乱集资行为的非法性.国务院的上述通知,通过新闻媒界已向社会公告,因此,从法律上看,这属每个公民都应当了解,知道的内容.无论其是否真的知道,均应推定为知道或应当知道.就本案而言,张兴善知道或应当知道作为金融机构的市建三支行是无权向社会公众进行有偿集资活动的,且任何公民也是不能参与此类违法集资的,但其在未见到任何有效批准文件批准市建三支行可以集资及该行事实上并未从事内部集资活动的情况下,却轻信罗子二的个人宣传,仅以几纸收据完成了所谓集资行为,由此反映出张兴善在该过程中是有过错

的,且过错是明显的. 3.罗子二与张兴善所从事的集资行为本身是无效的.可从以下两个方面论证:第一,如上点所述,作为金融机构的市建三支行,是无权从事向社会公众进行有偿集资活动的,否则,其行为显然违反国务院对此问题的一系列禁止性规定,也超越了《中华人民共和国商业银行法》所规定的商业银行可以经营的十三种业务范围,因此,这种集资行为理当无效.第二,罗子二的行为已经人民法院的生效判决认定为集资诈骗罪,该行为既已构成犯罪,其无效性是显而易见的,因此,无论认定该行为是市建三支行的行为还是罗子二的个人行为,都是无效的.该行为本身的无效性,与表见代理中"无权代理"的情况不同,不会因具备某种代表本人的表象而改变,如同一个人的性别,不会

因外表装扮的假象而改变一样. 综上,本案不符合表见代理的构成要件,不能适用表见代理制度予以认定. 二,对最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规

定》的理解

关于行为人使用单位公章进行犯罪活动,单位对行为人的行为如何承担民事责任的问题,最高人民法院根据民法通则,刑法,民事诉讼法,刑事诉讼法等有关规定作出了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释(以下简称《规定》).就本案而言,对《规定》第三条,第五条第二款的正确理解,是正确认定市建三支行对罗子二的犯罪行为是否应当承担责任的前提. 《规定》第三条规定:"单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财产部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订,履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任."该条规定虽未明确单位直接负责的主管人员和其他责任人员使用单位公章是否属合法使用,但对非法使用,借用,盗用,擅自使用等情况,在其后的第四条,第五条第二款中作了单独规定,因此,从该《规定》的立法逻辑看,第三条不应包括盗用,借用,擅自使用等非法使用单位公章的情况.因此,适用该条的要件应当是:(1)犯罪主体是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,即该犯罪行为与行为人的工作职责有关.(2)犯罪方法是行为人在其职务范围内合法使用单位名义,而非盗用,借用,擅自使用.(3)犯罪客体是单位的财产所有权,而非相对人的财产所有权.因为,行为人以单位名义对外签订经济合同,是从事单位的经营活动,该活动本身并不构成犯罪,只是行为人将本应属单位的财物占为己有而构成犯罪.本案中,罗子二从事的集资活动并非在其职责范围内,该行为亦未经单位同意,而是罗擅自使用本单位专用于银行金融业务的现金收讫章,从事个人集资诈骗犯罪,该行为不符合《规定》第三条的构成要件,故本案不应当适用《规定》的第三条判由市建三支行承

担民事责任. 第五条第二款规定:"行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章以签订合同的方法进行的犯罪行为,单位有明显过错,且该过错与被害人的经济损失之间有因果关系的,单位对该犯罪行为所造成的经济损失,依法应当承担赔偿责任."该款的构成要件应当是:(1)行为人擅自使用单位公章;(2)单位对行为人擅自使用公章进行犯罪有过错,且该过错属明显过错;(3)该过错与危害结果之间有因果关系.该款将擅自使用单位公章与单位有明显过错作并列规定,说明行为人擅自使用单位公章并不必然构成单位有过错.本案中,罗子二系市建三支行出纳科工作人员,使用该行现金收讫章系其职务需要,市建三支行也有义务向其提供.但现金收讫章毕竟不同于银行公章,财务专用章和经济合同专用章,它只是银行业务活动某个阶段即收款阶段表明收到款项的证明章,而不是作为银行主体身份和专用于成立法律关系所用的证明章.对罗子二使用该类章从事非法集资活动,市建三支行无须也无法尽必要注意,故对罗子二擅自使用单位印章进行个人集资诈骗犯罪活动,市建三支行并无过错,更无明显过错,张兴善亦不能举证证明其有过错.因此,本案亦不适用《规定》的第五条第二款判由市

建三支行承担赔偿责任. 综上所述,本案无论从表见代理的角度,还是单位对行为人使用单位公章进行经济犯罪活动应承担责任的角度,市建三支行均不应对其工作人员罗子二的集资诈骗行为承担责任.第二审人民法院的判决是正确的.

信用卡诈骗罪案例

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作者:中国学习在线

「案情」

原告:中国农业银行汝南县支行.

被告:汝南县百货公司. 1997年5月13日,被告委派其出纳员持公司企业法人营业执照,法定代表人身份证明及本单位财务室出具的担保书,在原告处办理了持卡人为该公司经理的中国农业银行金穗信用卡(单位卡)一份.1997年5月14日,被告将其所有的瓠城大厦在县房地产交易部门办理抵押监证仲裁登记手续,评估价值为204.48万元,仲裁意见为最高限额担保贷款143万元.1997年9月9日,被告以该房产设定抵押,向原告担保贷款75万元.1998年1月17日,被告以外出购货为由,向原告申请金穗卡超限额透支20万元,透支期限三个月,并以其上述房产作抵押担保.原告经审查后,逐与被告签订金穗信用卡超限额透支合同,并于同年1月23日将该合同约定款额20万元划入被告持卡人的存款帐户,供被告支取.此后因被告未履行还款义务,酿成诉讼.原告向汝南县人民法院起诉,要求被告偿还该20万元透支款本息. 被告汝南县百货公司答辩称:原告所诉属实.但因经济困难,请求延期还款.

「审判」

汝南县人民法院经审理认为;原,被告之间的法律关系基于金穗卡超限额透支合同而产生.原,被告签订此合同时,意思表示真实,合同内容不违背国家相关法律,法规及《中国农业银行金穗卡使用章程》之规定,其从合同中的抵押物已办理了抵押物登记手续,故原,被告所签订的金穗卡超限额透支合同及其从合同均为有效合同,应依法予以保护.被告没有按照合同约定的期限清偿透支款,且经原告多次追要仍不履行还款义务,是引起本案纠纷的主要原因,对此,被告应承担相应的违约责任.原告要求被告偿还透支款本息的诉讼请求,理由正当,应予支持.透支款利息的计算,应依《中国农业银行金穗信用卡章程》的规定计算.根据《中华人民共和国经济合同法》第六条,第四十条第二款第(一)项,《借款合同条例》第六条,第十六条,《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款,第五十九条,第六十条之规定,该院于1998年10月13日

判决如下: 被告于判决生效后十日内偿还原告信用卡透支款20万元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日万分之五计算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一计算,自2月22日起至还清款之日止按每日千分之二计算).逾期不能清偿,变卖被告抵押物,原告对变价款享有优先受偿权.

「评析」

信用卡是我国银行系统经批准发行的,为资信可靠的单位和个人消费,购物及存取款提供服务的信用凭证.其功能在于持卡人外出旅行,购物时便于携带,在急需时允许善意透支,但透支的款额不能超过一定的数量,且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户,并按规定支付利息.每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定,且要求持卡人支付的利息都相当高,有时甚至高于银行利息的几倍,十几倍.其目的一是防止恶意透支,损害发卡银行利益;二是持卡人在急需时持卡透支后,督促使其及时归还透支款本息.如本案涉及的中国农业银行金穗信用卡之章程规定,单位卡透支限额3000元,个人卡透支限额1000元;透支利息自透支当日起按日息万分之五(相当于年息千分之一百八十二点五)计算,从第16日起按日息千分之一(相当于年息千分之三百六十五)计算,超过一个月或透支超过规定限额的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的资格,追回所欠本息.需要说明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的资格的问题,如果有这个问题,应由原告根据章程决定,不属于法院处理范围.但实际上原告不能以被告超限额透支为由取消其使用信用卡的资格,因为被告这种透支行为是根据与原告签订的透支合同进行的,性质上已不是急需时的善意透支或违反章程的恶意透支,而是一种信用卡关系中的借贷行为.如果仍以信用卡透支行为看待,则被告因透支合同取得了信用卡超限额透支权,逾期不还,只能构成合同违约行为,不能认定为未签订透支合同的透支侵权行为,原告作为发卡银行即不享有其章程中所规定的那种透支侵权行为发生后的取消权. 此案在审理中,有一种意见主张将持卡人列为当事人参加诉讼,那么,应否将持卡人

列为诉讼主体呢

从上述分析不难看出,信用卡是一种信用凭证,信用卡中的单位卡是申办信用卡单位的信用凭证,而单位卡持卡人是使用这种凭证的代表,从某种意义上来讲,这种行为是持卡人的职务行为.根据《民法通则》的规定,单位工作人员的职务行为视同法人单位的行为.另外,从本案透支合同的签订来看,被告单位是签约当事人,持卡人不是签约当事人,从合同相对性的要求上,持卡人也不应列为本案的诉讼主体. 应该引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告没有签订信用卡透支合同,而透支20万元,且经原告追要长期不还,则属于《刑法》第一百九十六条第一款第(四)项所规定的恶意透支的信用卡诈骗犯罪行为,构成刑事犯罪,应由公安机关侦查后按照刑

事诉讼程序办理. 是信用卡诈骗还是侵占--关键看行为内容有否欺诈成分

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作者:林海山

案例:2003年4月24日20时许,栾某到ATM(自动取款机)取款后,忘了将卡退出便离开.陈某欲插自己的卡取款,插不进去才发现有卡未退出.于是陈某按"继续服务"键,然后按"取款"键,从ATM机里取出该信用卡里的5750元人民币,拒不退还.

分歧意见:陈某行为的定性. 第一种意见:构成信用卡诈骗罪.利用信用卡实施诈骗的行为包括冒用他人信用卡,即行为人非法以持卡人的名义使用信用卡诈骗财物或服务.陈某冒用栾某的名义,骗取ATM机的信任,取出5750元,是信用卡诈骗. 第二种意见:构成盗窃罪.盗窃他人信用卡并使用而骗得财物的,构成盗窃罪.ATM机是银行的一部分,栾某把卡遗忘在ATM机里,这时卡是在银行的控制下,陈某在银行的控制下取得该卡并使用是盗窃信用卡并使用. 第三种意见:不构成犯罪.我国《刑法》只规定侵占遗忘物,而侵占遗失物是由我国《民法通则》规范:"拾得遗失物,漂流物或者失散的饲养动物,应当归还失主."遗忘物与遗失物是不同的两个概念.所谓遗忘物,通常是指财物的所有人或持有人有意识地将自己持有的财物放置在某处,因一时疏忽忘记拿走,而暂时失去控制的财物.而遗失物是指所有人或持有人因为疏忽,偶然地将其持有的财物失落在某处,以致脱离了自己的控制.遗失物与遗忘物不同,主要区别在于:遗忘物物主一经回忆,较容易找回,而遗失物物主则很难回忆起具体遗失在什么地方,也难以找回.案例中栾某虽然经过回忆可能想起是忘在ATM机里,但ATM机是日夜面对大众开放,任何人都可能捡走该卡,即使失主栾某回忆起来也难以找回,因此是遗失物.陈某占有该卡并取出现金5750元,拒不退还,只能追究其相应的民事责任.

本人具体分析意见如下: 1,遗忘物和遗失物的区别只是表述字眼不同而已. 前述第三种意见认为遗忘物和遗失物是不同的概念,那只是部分学者的观点.至于两者之间是否有区别或者说是否有必要区别,目前还没有定论.况且学者之间的观点没

有法律效力,不能作为定案依据. 《民法通则》第79条第2款规定"拾得遗失物应当归还失主",没有提到只能负民事责任.《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》第94条规定"拒不退还而引起诉讼的,按侵权之诉处理."侵权之诉既可能是民事诉讼,也可能是刑事诉讼,到底是民事诉讼或刑事诉讼,要看行为社会危害性的程度.刑法在整个法律体系中,与其他部门法的关系是:其他部门法是"第一道防线",刑法是"第二道防线".刑法是保障其他部门法贯彻实施的保障法.因此其他部门法已经规范的行为,如果这些行为达到一定社会危害性,刑法也可以规范.遗忘物与遗失物只是表述时所用的字眼不同而已,没有实质的区别,只要侵占的遗失物数额较大,拒不退还,严重侵犯公民的财产权利,即符合侵占罪构成. 2,陈某使用栾某留在ATM机里的卡取款的行为是侵占行为. 侵占行为的突出特点是:"变合法持有为非法持有",即行为人业已合法持有他人财物,这是构成侵占罪的前提条件."合法持有"则是指以合法的方式,取得对他人财物暂时的占有权,但无处分劝.案例中,栾某是取完款后,没有取回信用卡即离开,陈某"拾得"该卡是合法地占有该卡,符合侵占的前提. 案例中,陈某面对的ATM机显示屏上显示的对话框是"继续服务","取回磁卡",而不必输入密码.陈某按"继续",然后按"取款". 陈某虽然使用了他人信用卡,但是他是捡到他人遗忘在ATM机里的卡,而且遗忘物物主已经输入密码(即经过ATM机的验证).刑法中信用卡诈骗罪条款中的"冒用他人信用卡",冒用的意思就是欺骗,表现为使用虚构的事实或者隐瞒真相的方法,蒙蔽他人,致他人产生错觉,从而使陷入错误认识.但ATM机对信用卡的复核验证,只限于对卡的真伪,卡密码的正确与否.只要行为人持银行正式核发的信用卡以及正确的密码,ATM机不需对持卡人身份进行鉴别,依据真实的信息付款,这是正常履行业务职责的行为,不存在被骗的问题.当然,如果从银行柜台取款,必须经过银行的工作人员对持卡人身份的鉴别,持卡人如果想取到款,至少必须逃过银行工作人员鉴别这一关,也就是说肯定有欺骗的行为内容.案例中,陈某的所有行为内容里没有欺诈的成分.因此,该案不适用"冒用他人信用卡". 3,栾某遗留在ATM机里的信用卡不在银行控制中,而是相对无人控制. 虽然ATM机是银行的一部分,但它是向社会大众开放,任何人都可以不受限制地靠近ATM机.也就是说,栾某遗留在ATM机里的卡,是相对暴露在公共场所,任何人对该卡的占有都是"合法"的占有.陈某对该卡的占有是合法的,而不是非法地从银行的控制下盗得.不适用"盗窃他人信用卡并使用",不构成盗窃罪. 综上所述,犯罪嫌疑人陈某利用栾某遗留在ATM机里的信用卡,没有任何欺诈行为地取出人民币5750元,数额较大,拒不退还,构成侵占罪.

如何认识集资诈骗罪的客观要件

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作者:最高人民法院刑事审判第二庭

未经有权机关批准,以非法占有为目的,以诈骗方法向社会上不特定的多数人公开,广泛地募集资金的行为,属于"非法向社会公众募集资金",是集资诈骗罪区别于诈骗罪的重要特征之一,数额较大的,构成集资诈骗罪.

公诉机关:北京市人民检察院第一分院

被 告 人:尹生华 案 由:诈骗

一审案号:2002 一中刑初字第3067号 二审案号:(2003)高刑终字第 114号 复核案号:(2003)刑复字第170号

一,基本案情

被告人尹生华,女,1959年6月21日出生,汉族,北京市人,高中文化,原系北京市胜利升华商贸有限公司经理.因涉嫌犯诈骗罪于2002年5月16日被逮捕. 1999年2月至2002年2月,被告人尹生华虚构其做生意,归还欠款和为贷款请客送礼需要资金等事由,以借款为名,采取与被害人单线联系的方式,并告诉被害人"我这人特别要面子,我只是跟你借了,别跟别人说",先后骗取王爱玲,王淑琴,徐维玲,李彩芝等41人现金和财物共计人民币1090.125万元,拒不归还.其中,尹生华欺骗李彩芝向其实际控制的北京市胜利升华商贸有限公司以下简称升华公司 投资40.5万元,并签有投资协议;其他受害人均证实尹生华是以种种理由借款,他们也是将钱款借给尹生华.41名被害人均与尹生华认识,其中包括尹生华的亲戚,同学,尹生华升华公司或升华酒店的职工以及相识多年的熟人. 2001年3月至2002年1月,被告人尹生华以签发空头支票换取现金的方式,先后骗取王爱玲,张立君等5人现金共计人民币52.5万元,拒不归还.

二,控辩意见

北京市人民检察院第一分院认为,被告人尹生华使用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,并给被害人造成特别重大损失;故意签发空头支票,骗取他人财物,数额特别巨大,并给被害人造成特别重大损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第一百九十四条,第一百九十九条之规定,构成集资诈骗罪,票据诈骗罪,提

请法院依法惩处. 被告人尹生华在庭审中辩解称:其目的是为了借款经营,由于没有选好人才,经营不善,导致钱款流失,被害人是自愿把钱借给她;因许诺的利息太高了,所借款项无法偿还,但不是用于自己挥霍;公诉机关起诉的部分数额不准确,有的借据里面含有利息,

不应计算在犯罪数额以内. 被告人尹生华的指定辩护人对公诉机关起诉指控被告人尹生华的罪名不持异议,但提出尹生华借款的目的是为办公司,具有经营的目的,由于经营不力,发生亏损,无法支付高额利息,所以隐瞒亏损以及借款还债的事实,在长达3年的时间里没有被人发现,没有受到查处,导致数额特别巨大的集资款无法返还;有关人员不顾国家金融政策的规定,盲目参与被告人尹生华的非法集资,也有一定的过错;对投资者的利息部分不应保护;请求法院进一步核实指控的数额.

三,裁判

北京市第一中级人民法院经审理认为,被告人尹生华以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,使用诈骗的方法非法集资,侵犯了国家正常的金融管理秩序和公民财产的所有权;其行为已构成集资诈骗罪,数额特别巨大并且给人民的利益造成特别重大损失,罪行极其严重,社会危害性极大,依法应予严惩;被告人尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据进行诈骗活动,其行为又已构成票据诈骗罪,数额特别巨大,依法亦应惩处.北京市人民检察院第一分院指控被告人尹生华犯集资诈骗罪,票据诈骗罪的事实清楚,证据确实,充分,指控罪名成立,惟指控的票据诈骗数额人民币1293.9万元中,有人民币77.4万元,没有相关票据在案,但有尹生华书写的借据证实借款的情况,故应当将上述人民币77.4万元认定为集资诈骗的数额.另指控的尹生华集资诈骗数额中,尹生华向江殿仑借款人民币20万元,在借据中尹生华用其在北京市宣武区香炉营头条26号及房山区西潞园二里3号楼的房产作为抵押并由穆金作为该笔借款的担保人,现因尹生华无法偿还该借款,担保人穆金按照约定履行了担保义务,并因此取得了主张上述两套房产的权利,故对此20万元,不宜认定为尹生华的集资诈骗数额;对指控尹生华诈骗胡金龙人民币26万元中有人民币18万元证据不充分,予以纠正.被告人尹生华及其指定辩护人请求法庭核实数额的辩解和辩护意见,酌予采纳.对于尹生华在庭审中的辩解及其指定辩护人的有关辩护意见,经查,被告人尹生华在预审期间多次供述自己虚构经营大笔生意的事实,许诺高息,诱骗被害人钱款,与被害人陈述的事实基本一致,由于尹生华拒不供述所骗款项的去向,造成所募集的资金不能退还,致使赃款至今无法追缴退还被害人,与其经营不善无关.被告人尹生华在庭审中的上述辩解及其辩护人的上述辩护意见,与公诉机关当庭宣读和出示的证据相悖,不能成立,均不予采纳.根据被告人尹生华犯罪的事实,犯罪的性质,情节及对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条,第一百九十四条第一款第(四)项,第一百九十九条,第五十七条第一款,第五十六条第一款,第六十九条,第六十四条的规定,判决如下: 一,被告人尹生华犯集资诈骗罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;犯票据诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利三年,并处没收个人全部财产,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产. 二,继续追缴被告人尹生华犯罪所得人民币1142.625万元,分别发还被害人. 宣判后,被告人尹生华不服,提出上诉,称一审判决认定的诈骗数额不准,量刑过重;其辩护人提出,被告人尹生华借款后没有携款逃跑或进行挥霍,由于经营不力导致亏损,造成数额特别巨大的借款无法返还. 北京市高级人民法院经审理认为,一审判决认定的事实清楚,证据确实,充分.对于尹生华所提一审判决认定数额不准的上诉理由,经查,认定尹生华集资诈骗,票据诈骗犯罪的数额,有被害人陈述,证人证言,尹生华书写的借据,中国银行转账支票,中国工商银行特种转账借方凭证,中国银行退票理由书等证据在案证实,尹生华亦曾供述.现尹生华否认一审判决认定其诈骗的数额,没有事实依据,尹生华的该上诉理由不能成立.对于辩护人的辩护意见,经查,有数十名被害人的陈述及尹生华书写的借据在案证实,且尹生华在预审期间多次供述其虚构经营大笔粮油,油品,房地产等生意,许诺高额回报,诱骗被害人.尹生华以非法占有为目的,虚构集资用途,以高额回报为诱饵,骗取集资款拒不返还,其主观故意明确,犯罪事实清楚.尹生华拒不供述所骗款项的去向,致使赃款无法追缴退还被害人.故对于辩护人的辩护意见,不予采信.上诉人尹生华以非法占有为目的,虚构事实,以高额回报为诱饵,使用诈骗方法非法集资,骗取集资款拒不返还,侵犯了国家金融管理秩序和公民财产的所有权,其行为已构成集资诈骗罪,犯罪数额特别巨大,并给人民的利益造成特别重大损失,罪行极其严重,社会危害性极大,依法应予严惩;尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据进行诈骗活动,其行为已构成票据诈骗罪,数额特别巨大,亦应依法惩处.一审法院根据尹生华犯罪的事实,性质,情节及对于社会的危害程度所作的判决,事实清楚,证据确实,充分,定罪及适用法律正确,量刑适当,审判程序合法,应予维持.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定,裁定如下:

驳回上诉,维持原判. 最高人民法院经复核认为,被告人尹生华以非法占有为目的,采用虚构事实的方法骗取他人财物,其行为已构成诈骗罪,诈骗数额特别巨大,犯罪情节特别严重,并拒不交代赃款去向.尹生华以非法占有为目的,签发空头支票,利用金融票据骗取他人钱款,其行为已构成票据诈骗罪,诈骗数额特别巨大.一审判决,二审裁定认定的事实清楚,证据确实,充分,审判程序合法;认定尹生华犯票据诈骗罪定罪准确,量刑适当;认定尹生华犯集资诈骗罪不当.尹生华在诈骗相关财物时,不是以非法向社会公众募集资金为手段,其行为不符合集资诈骗罪的特征.依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百八十五条第(三)项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条,第一百九十四条第一款第(四)项,第五十七条第一款,第五十五条,第六十九条,第六十四条

的规定,判决如下: 一,撤销北京市高级人民法院(2003)高刑终字第114号刑事裁定和北京市第一中级人民法院(2002)一中刑初字第3067号刑事判决中集资诈骗罪的定罪量刑部分;维持

票据诈骗罪的定罪量刑部分. 二,被告人尹生华犯诈骗罪,判处无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产;与所犯票据诈骗罪的刑罚并罚,决定执行无期徒刑,剥夺政治权利终身,并处没收

个人全部财产. 三,继续追缴被告人尹生华犯罪所得人民币1142.625万元.

四,裁判要旨

集资诈骗罪是从诈骗罪中分离出来的一种新型金融诈骗犯罪,从犯罪构成上来看,两罪属于特殊与一般的关系,存在不少共性特征,例如,主观上都以非法占有为目的,客观上都采取欺骗的手段并要求达到数额较大等等,因此司法实践中易于混淆.具体认定时,应当注意集资诈骗罪有别于诈骗罪的以下特征: 第一,诈骗手段具有特殊性.最高人民法院在1996年12月16日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》 曾规定,集资诈骗罪的诈骗方法是指"行为人采取虚构集资用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段"."虚构集资用途"一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划,而且是对投资者具有诱惑力的投资少,见效快,收益高的所谓项目."以虚假的证明文件"一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件,资信证明等欺骗投资者,"以高回报率为诱饵",往往表现为行为人许诺的利益往往远远高于国家限

定的利息标准. 第二,行为方式具有特殊性.集资诈骗罪在行为方式上必须以"非法集资"的形式出现.根据《解释》的规定,非法集资是指"法人,其他组织或个人,未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为",一般表现为以吸引公众投资入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项,具有明显的融资性. 第三,被骗对象的公众性和广泛性.集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金,一般事前不会设定具体的,不变的欺骗对象,而是采用大张旗鼓,较大规模,甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式,将其虚构的事实向社会广为传播,以便让更多的公众或者单位受骗.因此,集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征.如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的,一般不构成本罪.以集资为名诈骗特定范围的人员,例如熟人的,一般也不宜以集资诈骗罪论处,构成犯罪的,可以合同诈骗罪或者诈骗

罪定罪. 集资诈骗犯罪行为是以集资的面目挤入合法资金市场的,侵犯的是国家正常的金融管理秩序和公私财物的所有权.因而,集资诈骗罪的对象具有一定的广泛性.被骗人数的广泛性,也是集资诈骗罪的重要特点之一.而普通诈骗罪的行为人也可能一次行为诈骗多个被害人.如果行为人以借款为名多次诈骗了众多受害人,但每次诈骗的却是特定个人或单位的钱款,即使受骗人数众多,也不能认定为集资诈骗罪.因此,要认定行为人的行为属于集资诈骗,必须能够证实行为人实施了向社会公众非法募集资金的行为;对未实施此行为的诈骗行为,应认定为普通诈骗行为. 本案中,尹生华以借款等为名进行诈骗时,一般都只跟受害人单线联系,在借钱时都会要求受害人"别跟别人说".虽然尹生华欺骗李彩芝向其实际控制的升华公司投资40.5万元,属于集资性质,但仅凭此笔款项并不能认定尹生华实施了向社会公众募集资金的行为,也不能认定全案属于集资诈骗性质.被害人尽管人数众多,但均与尹生华认识,包括亲戚,同学,尹生华升华公司或升华酒店的职工以及相识多年的熟人,41名受害人也无一人证明尹生华是在社会上公开募集资金的.因此,本案现有证据仅能够证明尹生华采取的是诈骗熟人的作案方式,即直接找到受害人本人后,以种种理由骗取钱款予以非法占有,但不能证明尹生华的行为具有"非法向社会公众募集资金"的特征,因而,最高人民法院复核认定被告人尹生华犯诈骗罪并改判其无期徒

刑.

郭建升贷款诈骗宣告无罪案

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根据刑法第一百九十三条的规定,构成贷款诈骗罪必须以非法占有为目的.在司法实践中,对于虽然采取欺骗手段和使用欺诈方法取得贷款,但行为人将贷款主要用于生产,经营活动,确因生产经营不善导致贷款不能归还的,不能认定具有非法占有的目

的. [案情] 被告人郭建升于1993年9月,向北京市宣武区大栅栏联社(现更名为北京市大栅栏工商实业总公司)借款人民币300万元及个人投资部分资金,在工商部门申请注册成立了北京市糊涂楼饭庄,性质为集体所有制,挂靠于北京市朝阳区离退休人才开发服务中心,后变更隶属于北京市大栅栏工商实业总公司.郭建升与该公司签订承包经营协议,任饭庄法定代表人兼总经理,每年上缴管理费,并按月报送财务报表.因饭庄经营较好,郭等人先后在北京市和澳大利亚,美国设立分店,分公司十余家进行经营.1995年10月,郭建升为管理北京市糊涂楼饭庄及所属分店,分公司的经营及火锅研制开发项目,与他人共同出资人民币300万元(大部分为饭庄固定资产折价,少部分为投入资金)注册成立了北京市升宏餐饮有限责任公司(以下简称升宏公司),郭为公司法定代表人,董事长,性质为私营公司.1996年7月20日,升宏公司经董事会研究决定,向原招商银行北京分行中关村营业部(现更名为招商银行北京分行中关村支行,以下简称中关村营业部)提出贷款人民币300万元,用于购进生产多用途火锅原材料的借款申请.该借款申请书中所列企业经营业绩,企业发展自我陈述和企业财务状况等项目,均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩,发展情况和财务状况.升宏公司提交银行的资产负债表,损益表中的数字,部分为饭庄及分店的汇总数额,另如所有者权益合计等部分数额,为会计推算和虚构.该贷款申请由北京市大栅栏工商实业总公司经中关村营业部对该公司的担保能力等核保后,出具了不可撤销担保书.因北京市糊涂楼饭庄和升宏公司曾先后从中关村营业部贷款人民币100万元,200万元(本息均已归还),其贷款申请书和担保书与升宏公司此次贷款人民币300万元的申请书内容基本相同,信贷员何凡在多次到该公司和饭庄查验营业执照,财务账目及现场营业情况,并听取郭建升所讲两企业为一体经营和报送的财务报表系饭庄及分店的汇总表等情况的介绍后,便填写了贷前调查报告,并按照审批程序批准同意贷款人民币300万元.同年8月2日,中关村营业部将贷款人民币300万元转入升宏公司在该营业部设立的账户内,贷款期限10个月.后升宏公司将贷款人民币195万余元用于北京市糊涂楼饭庄及本公司的经营,并经全体股东同意,郭建升将余款人民币104万余元以个人名义购买了房产两套,作为公司的固定资产.1997年底,郭建升将该房产以人民币80余万元的价格转卖给他人,又以个人名义购买了河北省三河市燕郊怡福园别墅两幢.同年12月16日,郭建升将该房产抵押给中国金谷国际信托投资有限责任公司,以升宏公司的名义贷款人民币200万元用于公司经营.升宏公司贷款人民币300万元后,先后支付银行利息及罚息7次,共计人民币50余万元,至1998年1月停止付息.1997年6月1日贷款期满,中关村营业部分别给升宏公司和担保单位北京市大栅栏工商实业总公司发出贷款到期催收函,两公司均复函表示同意履行还款及担保还款义务.因升宏公司和北京市糊涂楼饭庄在贷款逾期前经营不善,资金周转发生困难,该营业部曾多次与郭建升联系还款,郭表示因经营资金困难暂无还款能力,待经营好转收回资金后再还款.至案发时升宏公司未能偿还该贷款.

[控审] 北京市人民检察院第一分院起诉书指控:被告人郭建升于1996年7月至8月间,以升宏公司的名义,采取编造虚假事实,将升宏公司与北京市糊涂楼饭庄两个分别注册的独立企业谎称为一体经营,并提供伪造的公司资产负债表,损益表等手段,从招商银行北京分行中关村支行骗取贷款人民币300万元,用于个人购房和投入北京市糊涂楼饭庄进行经营活动,非法占有;并于贷款到期后经银行多次催还贷款而拒不归还,致使国家财产遭受重大损失.被告人郭建升的行为已构成贷款诈骗罪. 被告人郭建升辩称:其在向招商银行北京分行中关村营业部申请贷款时,对升宏公司是糊涂楼饭庄的管理公司等情况,如实向信贷员何凡作了介绍,对申报的财务报表是饭庄及所属分店的汇总表也作了说明,何凡表示同意;取得贷款后,经升宏公司全体股东同意,以个人名义购买房产是作为公司的资产用于抵押贷款,以使企业取得更大经营资金,余款全部用于饭庄的经营;其没有非法占有的目的,亦没有将贷款据为己

有,不应以犯罪处罚. 被告人郭建升的辩护人提出:升宏公司是北京市糊涂楼饭庄及十余家分店的管理公司,向银行提交的贷款申请书中有关企业经营业绩,企业发展自我陈述等项目,都已明确告知银行两企业的关系,不存在欺骗行为;资产负债表,损益表的数字系升宏公司和饭庄及分店的汇总数字,并非臆造,为使报表达到银行发放贷款标准,该公司财务人员对报表数字有推算,虚构部分,但郭建升只是签字确认,未实际参与造假,属民事行为,不应负刑事责任;升宏公司申办贷款系企业行为,不是郭建升的个人行为,且贷款全部用于企业经营活动,郭个人未占为己有;贷款逾期未能归还,是因企业经营战线过长,投资过宽,资金难以收回及经营失误造成的,并非郭建升主观上拒不归还,故郭建升的行为不构成犯罪. 北京市第一中级人民法院认为:起诉书指控被告人郭建升编造虚假事实,骗取贷款人民币300万元非法占有,构成贷款诈骗罪的证据不足,指控的犯罪不能成立.依照刑事诉讼法第一百六十二条第(三)项的规定,于1999年

11月2日判决被告人郭建升无罪. 一审宣判后,被告人郭建升服判.北京市人民检察院第一分院提出抗诉,主要理由是:郭建升在贷款人民币300万元的过程中,欺骗银行信贷员并将北京市糊涂楼饭庄经营业绩冒充为升宏公司的业绩,伪造虚假的申报材料,在骗得银行贷款人民币300万元后又将贷款用于个人经营及挥霍.郭建升主观上有非法占有国有财产的犯罪故意,客观上实施了虚构事实隐瞒真相的诈骗银行贷款,并拒不归还的犯罪行为,且数额特别巨大.原审判决认为郭建升不具有非法占有贷款的目的和诈骗犯罪行为,宣告其无罪,确有错误.北京市高级人民法院经审理裁定,驳回抗诉,维持原判. [评析] 贷款诈骗罪,是指借款人以非法占有为目的,用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取银行或者其他金融机构的贷款,数额较大的行为.该罪先后规定于1995年全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十条和刑法第一百九十三条.上述法条在罪状的表述中,明确规定了以非法占有为目的这一主观要件,因而本罪属于目的犯.在该罪的构成要件中,行为人主观上必须有非法占有的目的,客观上必须有采取欺骗手段骗取银行或其他金融机构数额较大贷款的行为,二者应同时具备,缺一不可.如果行为人主观上有非法占有贷款的目的,在获取贷款时又采取了欺骗的手段,则构成贷款诈骗罪;如果行为人主观上没有非法占有贷款的目的,即使在申请贷款时使用了欺骗的手段,也不构成本罪.因此,"以非法占有为目的"是构成贷款诈骗罪的前提,是区分罪与非罪的关键. 行为人的非法占有目的,较之于诈骗手段本身,因没有明确,具体的判定标准,而成为此类案件审理认定中的难点.对以欺骗手段取得贷款已经归还的,因归还贷款行为本身已能说明行为人不具有非法占有贷款的目的,因而不能认定行为人构成贷款诈骗罪;对以欺骗手段取得贷款后有能力归还而拒不归还的,因拒不归还行为本身足以证明行为人具有非法占有贷款的目的,应认定行为人构成贷款诈骗罪.上述两种情况在司法实践中比较容易判断,但对于以欺骗手段取得贷款后无法归还的,因客观情况比较复杂,对行为人非法占有贷款目的的认定则有一定的难度.对此,应具体情况具体分析,坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,认定行为人主观上具有非法占有贷款的目的;也不能仅凭被告人自己的供述,认定其主观上不具有非法占有贷款的目的.而应在对行为人取得贷款的手段,贷款时的资信情况,贷款的使用去向,贷款无法归还的原因等方面及相关客观事实进行综合分析的基础上,判断行为人是否具有非法占有贷款的目的.对此,最高人民法院印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中,在总结司法实践经验的基础上,对金融诈骗犯罪中非法占有目的的认定,提出了明确的意见:"对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金,造成数额较大不能归还,并具有下列情形之一的,可以认定为具有非法占有的目的:(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃,转移资金,隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿,销毁账目,或者搞假破产,假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金,拒不返还的行为."同时强调,"在处理具体案件时,对于有证据证明行为人不具有非法占有的目的,不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚".上述意见,对我们实践中处理贷款诈骗以及其他金融诈骗案件具有重要的指导意义. 具体到本案,升宏公司及其法定代表人郭建升在申报300万元贷款时,所填报的企业资产负债表,损益表中的部分数字确有夸大和不实之处,对贷款也有违规使用的情况,且贷款逾期不能归还,但根据一二审法院审理查明的案件事实,尚不能认定郭建升及升宏公司具有非法占有贷款的目的,

理由如下: 其一,行为人使用欺骗手段取得贷款行为本身,并不直接意味着行为人具有非法占有贷款的目的.行为人贷款时采取欺骗手段,固然是认定行为人非法占有目的的一个重要方面,有的甚至可以作为认定行为人具有非法占有贷款目的的重要依据,比如,冒用他人名义贷款等.但是刑法第一百九十三条在列举了诈骗银行或者其他金融机构贷款的五种方法之外,特别强调规定"以非法占有为目的",就是因为有些行为人虽然采取欺骗手段和使用欺诈方法取得贷款,但由于不具有非法占有的目的,而是出于解决资金急需和经营困难等动机,就不能以贷款诈骗罪定罪处罚,可以通过民事或者行政方式给予制裁.本案中,升宏公司在贷款申请书中,将企业经营业绩,企业自我发展陈述和企业财物状况等项目均填写为北京市糊涂楼饭庄及分店的业绩,发展状况和财务状况.对此,尚不能认定为编造虚假事实,提供伪造的申请贷款资料骗取银行贷款的行为.因为升宏公司是在工商行政管理机关正式登记注册的有限责任公司,该公司成立时80%的股份均来自于北京市糊涂楼饭庄固定资产折价;升宏公司与北京市糊涂楼饭庄虽在名义上是两个独立的法人,但两个公司(企业)之间又确实存在密不可分的联系,而且升宏公司成立的初衷及国家工商行政管理机关核发的营业执照中,该公司也确实有"管理公司咨询"及火锅的研制开发与生产(此项目系糊涂楼饭庄的主营项目);郭建升既是升宏公司的法定代表人,同时也是北京市糊涂楼饭庄及第一分店的法定代表人,升宏公司也确实起到了管理公司的作用;郭建升作为升宏公司的法定代表人,在其以本公司的名义向招商银行申请贷款的过程中,并未隐瞒本公司与北京市糊涂楼饭庄及分店的关系,且银行对此事实是明知的,并在其核贷审查报告中加以阐明,予以认可.至于升宏公司在贷款申请中,所填报的企业资产负债表,损益表中的部分数字有夸大和虚构的成分,应认定为贷款中的欺诈行为,但这一欺诈行为本身不能说明行为人有非法占有贷款的目的. 其二,升宏公司贷款逾期未还,不是主观上拒不归还,而是客观上不能归还.郭建升在以升宏公司名义向招商银行的多次申请贷款过程中,均按照规定向银行申报了担保单位,而银行亦多次对该担保单位进行了核保,并与该单位签订了具有法律效力的"不可撤销担保书".招商银行经审查及核保后向升宏公司先后发放了600万元贷款,其中300万元升宏公司已如期偿付利息及本金.对本次逾期未还的300万元贷款,银行开始曾几次向升宏公司及担保单位催告,升宏公司向银行支付了加罚利息达半年之久,并一再表示将承担还贷责任及违约责任;担保单位也表示一定履行担保责任,并帮助郭建升搞好公司及饭庄的经营,以便尽快偿还贷款.银行后来按照正式程序向升宏公司及担保单位发出贷款催收函后,升宏公司在回复函上表示一定归还贷款;担保单位仍承诺其不可撤销担保责任,只是因公司一时无力代为偿还贷款而未能及时实际履行担保责任.因没有任何证据证实存在郭建升与担保单位恶意串通,共同诈骗银行贷款的情况,故上述事实说明升宏公司没有非法占有贷款拒不归还的故意. 其三,造成升宏公司贷款无法归还的原因,不是因为郭建升将贷款用于个人经营和挥霍,而是公司经营不善导致资金困难造成的.郭建升作为公司的法定代表人,其为公司申请银行贷款是行使其法定代表人的职务行为.郭建升将申请到的300万元贷款中的195万元用于了升宏公司及糊涂楼饭庄及分店的经营活动.300万元贷款中的另104万余元郭建升虽违规用于购置房产,并以其个人名义登记产权,但有证据证明郭建升是根据本公司股东会关于"购置房产以待升值后用作固定资产抵押再行贷款"的决议而行使的单位行为,其以个人名义登记产权,也是公司股东认可的;而且最终郭建升也是用所购房产作抵押,从其他金融机构贷款人民币200万元用于了公司及糊涂楼饭庄及分店的经营.检察机关在抗诉词中也确认"郭建升将贷款的大部分用于糊涂楼饭庄,并以购买的住房作为抵押为企业申请贷款,从而导致到期没有返还贷款的可能和能力".上述事实证明,贷款300万元未能归还并非郭建升个人用于个人经营及挥霍所致.有证据表明,因经营决策的失误,公司投资规模过大,范围过宽及违规使用了部分贷款,使公司资金周转困难,是导致300万元贷款逾期不能归还的重要原因.

是集资诈骗还是非法吸存

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一,主要案情

犯罪嫌疑人牛宽朝,男,38岁,山西省永济市人,系北京纪元创智贸易有限公司经理.2000年1月至4月间,牛宽朝借"北京纪元创智贸易有限公司的名义" 未经有关单位的批准,以高额回报为诱饵,进行 "三维营销"活动.他声称所谓的"三维营销"活动就是在投资者,经销商,消费者三者之间形成互补关系,在市场的三维空间中不断强化,形成稳定的网络,具体操作办法就是"400元项目"和"600元项目".股民一次投资5份共2000元加200元手续费,20天后返还2480元;股民一次投资3000元加300元手续费,20天后返还3820元.股民还可以凭收据领一份价值100元左右的日用品.通过这种玄妙的理论和具有可观利润回报诱惑的方法,牛宽朝大量非法募集资金,非法集资款高达人民币1253.18万元,受骗群众500多人.公安机关经过大力追查,冻结了牛宽朝用其本人及家人名义存储的邮政储蓄存单,追回了牛宽朝个人借出的款项,但至今仍有近100万元人民币无法返还.

二,分歧意见

本案如何定性存在两种观点: 一种观点认为牛宽朝的行为构成集资诈骗罪.主要理由是:首先,牛宽朝大肆虚构集资用途,称要将集资款项用于进行西部开发,承包医院等等,但没有任何投资行动或计划,显然是对股民的欺骗.其次,牛宽朝在集资过程中,使用了虚假的证明文件,包括经过虚报注册资本而得到的公司营业执照以及虚假的纳税申报,有隐瞒经营性质的行为.再次,牛宽朝将数十万集资款由其以本人及家人的名义存入私人户头,且未经股民同意,将20余万集资款借给他人或作为酬金送给他人,说明其主观上非法占

有的故意. 另一种观点认为牛宽朝的行为构成非法吸收公众存款罪.主要理由:一是牛宽朝没有虚构资金用途,西部开发等只是远景规划.二是牛宽朝在募集资金的活动中没有采取诈骗的手段,在资金的收集,返还等运作方式和"红利"的产生问题上,牛宽朝没有虚构事实和隐瞒真相.三是不能证明牛宽朝有非法占有的主观故意.

三,评析意见

本案的争议是牛宽朝的行为应定为集资诈骗,还是非法吸收公众存款.笔者同意第一

种观点. 集资诈骗是以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的行为;非法吸收公众存款,是指违反国家有关规定,非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.从形式上看,都是被害人主动将钱款交到行为人手中,都是以高额回报为诱饵,两者的差别主要表现在:1,犯罪目的不同.前者以非法占有为目的,后者不具有非法占有的目的.2,犯罪客观方面不同.前者表现为以虚构事实或隐瞒真相的方法非法集资的行为,后者表现为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的行为.在具体行为上,前者通常是以集资为名,行诈骗之实,后者通常是不应或不能吸收存款而吸收.也就是说,集资诈骗的行为人必须使用虚构事实或隐瞒真相等方法才能构成犯罪,而非法吸收公众存款则不以行为人是否使用了诈骗方法作为犯罪的条件.3,犯罪客体不同.前者侵犯的是国家金融管理秩序和公民财产的所有权,后

者仅侵犯了金融管理秩序. 本案的焦点归结于以下两点: 是否采取了虚构事实或隐瞒真相的方法,是对本案加以定性的关键之一.《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第三条规定,"诈骗方法"是指行为人采取虚构资金用途,以虚假的证明文件和高回报率为诱饵,骗取集资款的手段,并且,具有其他欺诈行为,致使集资款无法返还的,属于"以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资".本案中,牛宽朝在身无分文的情况下,采用非法手段注册公司,又以该公司为名非法募集资金,同时进行所谓"销售产品"的虚假纳税申报,隐瞒其经营性质,欺骗国家工商管理部门.牛宽朝在给股民"上课"时号称其"三维营销"理论已获国家专利,其集资行为是经有关部门批准的,这明显是对股民的欺骗.牛宽朝虚构客观上并不存在的企业发展计划,向股民描绘了天方夜谈式的美好前景,实际上,他所辩解的所谓投资行动,经查证纯属编造,也没有任何其他具体投资计划,而且在其资金运作过程中,短短的4个月时间,所吸纳的集资款便亏损近百万元,即便是有投资计划,也是永远不可能实现的.因此 牛宽朝的行为应属于采取虚构事实或隐瞒真相的方法实施的诈骗行为.是否以非法占有为目的,是本案如何定性的另一关键.实践中,有些集资诈骗者不但并未携款逃跑,而且以后诈骗的集资款返还先诈骗的集资款,或者支付所许高额回报,以此诱惑股民继续上当受骗,同时大肆挥霍集资款,直到有朝一日连"本钱"也无法归还时就以"投资有风险"为借口赖帐.这种情况实际上是犯罪分子的狡猾伎俩,并不能说明行为人主观上不具有非法占有集资款的犯罪目的.牛宽朝在未向股民公开的情况下,把大量集资款存入其私人帐户,用于其个人消费挥霍以及个人还债或其他私人用途,严重侵犯了公民的财产所有权.公安机关为了挽回群众损失,在追缴赃款的过程中向牛宽朝讯问存单去向,但其一直拒绝提供,最后公安机关通过银行系统多次查询才将牛宽朝的个人存款扣押冻结.可见,牛宽朝非法占有集资款的主观故意是非常明显的,而且这也是对股民实行欺骗的表现. 综上所述,笔者认为,牛宽朝以非法占有为目的,采用诈骗的方法非法集资,数额特别巨大,侵犯了国家的金融管理秩序和公民的财产所有权,构成集资诈骗罪.

苏成德冒用他人信用卡诈骗案

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「案情」

被告人:苏成德,男,32岁,福建省德化县人,系德化县电力公司职工.1996年10月14

日被逮捕. 1995年9月上旬的一天,罗少华(另案处理)拾得德化县乡镇企业管理局副局长陈金忠遗失的工商银行发行的牡丹卡一张,余额30余元.事后罗少华携卡到被告人苏成德家,将情况告诉苏成德并询问能否使用,苏说若有身份证就可以用.经过商议,两人决定利用此卡到广东进行诈骗.1995年9月中旬末,被告人苏成德与罗少华一同前往广东,在东莞市,用苏成德的相片,雇人伪造陈金忠的身份证一张.同月21日至28日,两人先后在东莞市,广州市的"华都酒店","中国酒店","假日大酒店","友谊商场","佐丹奴商场"等处,以陈金忠的牡丹卡及伪造的身份证,由被告人苏成德仿照持卡人陈金忠的签字刷卡,支付住宿费和购置首饰,衣物等共计46643.52元,造成陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元的严重后果.被告人苏成德与罗少华在作案后,将牡丹卡和伪造的身份证烧毁.案发后,被告人苏成德的亲属退出赃款2万元.

「审判」

福建省德化县人民检察院以被告人苏成德犯信用卡诈骗罪,数额巨大,向德化县人民法院提起公诉.被告人苏成德对起诉书认定的事实没有提出异议.其辩护人提出:信用卡诈骗罪是新设立的罪名,对数额较大,巨大的界定以及对共同诈骗的数额是以总额承担或分别承担未见规定或解释.鉴于被告人系初犯,认罪态度好,积极退赃,建议

从宽判处. 德化县人民法院经公开审理后认为,被告人苏成德以非法占有为目的,伙同他人利用拾到的信用卡,伪造持卡人的身份证,仿照持卡人签字的手段,非法冒用他人的信用卡进行诈骗活动,数额巨大,其行为构成信用卡诈骗罪.案发后,被告人认罪态度较好,积极退赃,可以减轻处罚.该院依照全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第十四条第一款和《中华人民共和国刑法》第五十九条,第二十二条第一款,第六十条的规定,经该院审判委员会讨论并作出决定,于1996年11月

13日作出刑事判决如下: 一,被告人苏成德犯信用卡诈骗罪,判处有期徒刑三年,并处罚金三万元. 二,继续追缴被告人苏成德与罗少华非法得款二万六千六百四十三元五角二分(被告人已退出赃款二万元),发还给被害人陈金忠. 判决宣告后,被告人苏成德服判,没有提出上诉,检察机关也没有提出抗诉,判决已经

发生法律效力. 「评析」

信用卡是银行发给单位或者个人以便利其购买商品,取得服务的信用凭证.由于它具有转帐,结帐,储蓄,支取,消费信贷等功能,给人们带来方便,从而成为一种新型的支付手段.但是,利用信用卡进行诈骗犯罪的活动也随之产生. 为了及时惩治利用信用卡进行诈骗的犯罪活动,全国人大常委会于1995年6月30日公布并实施了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(下称《决定》).根据《决定》第十四条第一款的规定,有下列情形之一,进行信用卡诈骗活动,数额较大的,构成信用卡诈骗罪:(1)使用伪造的信用卡的;(2)使用作废的信用卡的;(3)冒用他人信用卡的;(4)恶意透支的.在此《决定》公布施行之前,最高人民法院,最高人民检察院的有关司法解释,是将利用信用卡进行诈骗的犯罪作为刑法中的诈骗罪追究刑事责任的.本案被告人的行为是在《决定》公布施行之后实施的,符合《决定》第十四条第一款(三)项规定"冒用他人信用卡"进行诈骗活动的特征,法院依照《决定》的规定,认定

被告人犯信用卡诈骗罪是正确的. 该《决定》第十四条第一款对信用卡诈骗罪规定了三个量刑档次,即数额较大的;数额巨大或者有其他严重情节的;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的.本案审理时,最高人民法院对这类犯罪的数额标准尚未作出解释,因而出现辩护人对公诉机关认定数额巨大提出不同看法,法院在讨论中也遇到这个问题.在此情况下,该院参照《决定》公布前最高人民法院,最高人民检察院将此类案件归为诈骗罪追究刑事责任的解释,并参照当时对诈骗罪执行数额的标准以及考虑到这种诈骗与一般诈骗来得容易,故数额标准应高于一般诈骗,因而认定本案的诈骗数额为巨大.这样认定与1996年12月16日最高人民法院作出的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中对信用卡诈骗数额在5万元以上的属于数额巨大的规定尚有一些差距,但在司法实践中对这种情况是允许的.该院还根据本案被告人的犯罪事实,认罪悔罪等情节以及上述诸情况,经过审判委员会讨论给予减轻处罚,我们认为也是妥当的. 应当指出,本案在法律文书制作中有两处失误:一是笼统地引用刑法第五十九条,没有择款适用.因为该条第一款适用于法定减轻处罚情节,第二款则适用于酌定减轻处罚情节;前者合议庭可以依法减轻处罚,后者则必须经过审委会讨论决定方可减轻处罚.本案被告人并不具有法定减轻处罚情节,只具有酌定减轻处罚情节,应适用第二款.笼统适用该条,容易使人误解为被告人既有法定减轻处罚情节,又有酌定减轻处罚情节,这是不符合实际的.二是判决主文第二项对被告人苏成德与罗少华尚未退清的违法所得,不宜表述为"继续追缴",而应使用"责令退赔".因为继续追缴是指犯罪分子违法所得的财物尚在,应当予以追回.而责令退赔,则指违法所得财物已被犯罪分子挥霍,责令犯罪分子退赔.《决定》第二十二条第一款明确规定:"犯本决定规定之罪的违法所得应当予以追缴或者责令退赔被害人;供犯罪使用的财物一律没收". 责任编辑按:从本案的判决来看,尚有以下两个问题值得探讨. 一,关于诈骗数额的认定.本案被告人苏成德和另案处理的罗少华一起,共同冒用他人的信用卡进行诈骗,支付住宿费和购置物品共计人民币46643.52元,造成被害人陈金忠向银行偿付透支本息47814.90元,前一数字不包括透支款的利息,后一数字包括透支款的利息.根据这种情况,对苏,罗二人的诈骗数额是应认定为46643.52元,还是应认定为47814.90元,值得研究.我们认为,苏,罗二人既有冒用他人信用卡的行为,又有恶意透支的行为,应当对透支款及其利息承担责任.1995年4月20日,最高人民检察院,最高人民法院《关于办理利用信用卡诈骗犯罪案件具体适用法律若干问题的解释》第三条规定:"行为人恶意透支构成犯罪的,案发后至人民检察院起诉前已归还全部透支款息的,可以从轻,减轻或者免予追究刑事责任."参考这一解释,信用卡诈骗罪的数额应当包括透支款的利息在内.从本案判决的第二项内容来看,判决认定苏,罗二人的诈骗款数额为46643.52元,未包括透支款的利息在内,似有未妥. 二,关于对被告人的量刑.根据《决定》第十四条第一款的规定,利用信用卡进行诈骗活动,"数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下的罚金;……."本案被告人冒用他人信用卡进行诈骗的数额为四万多元,不足五万元,按照案件处理后的司法解释,尚不属于"数额巨大",只属于"数额较大".被告人在案发后认罪态度较好,又能积极退赃,从这些情况看,法院判处其有期徒刑三年,并处罚金三万元,是适当的.但是,从另一方面看,判决当时认定被告人诈骗的数额为巨大,又无法定的减轻处罚情节,仅仅因为被告人的认罪态度较好,能积极退赃(实际上只退出部分赃款),就依照刑法第五十九条第二款的规定,经审判委员会决定,对被告人在法定刑以下判刑,这在量刑的掌握上似嫌过宽.按照罪刑法定原则的要求,犯罪分子如果没有法定的减轻处罚情节,一般来说就不能在法定刑以下判处刑罚,只有在特殊情况之下才可以在法定刑以下判处刑罚.刑法第五十九条第二款规定:"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,如果根据案件的具体情况,判处法定刑的最低刑还是过重的,经人民法院审判委员会决定,也可以在法定刑以下判处刑罚."我们认为这一款的规定指的是特殊情况,即犯罪分子虽无法定的减轻情节,但有比较突出的酌定减轻情节,"判处法定刑的最低刑还是过重的",才能在法定刑以下处刑.对这一款的适用必须严格掌握,不能滥用.就本案而言,被告人虽然认罪态度较好,退赃也比较积极,但这些情节只能算做酌定的从轻情节,尚不够酌定的减轻情节,不宜在法定刑以下判刑.鉴于在实际工作中,对"判处法定最低刑还是过重"的情况不明确,各地法院掌握界限不统一,随意性较大,存在不少问题,因此修订后的刑法第六十三条第二款对此作了修改,并且规定了严格的程序.该款规定:"犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节,但是根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚."这项规定为人民法院处理这类问题提供了比较

明确的法律依据. 信用卡诈骗罪案例(1) ------------------

「案情」

原告:中国农业银行汝南县支行.

被告:汝南县百货公司. 1997年5月13日,被告委派其出纳员持公司企业法人营业执照,法定代表人身份证明及本单位财务室出具的担保书,在原告处办理了持卡人为该公司经理的中国农业银行金穗信用卡(单位卡)一份.1997年5月14日,被告将其所有的瓠城大厦在县房地产交易部门办理抵押监证仲裁登记手续,评估价值为204.48万元,仲裁意见为最高限额担保贷款143万元.1997年9月9日,被告以该房产设定抵押,向原告担保贷款75万元.1998年1月17日,被告以外出购货为由,向原告申请金穗卡超限额透支20万元,透支期限三个月,并以其上述房产作抵押担保.原告经审查后,逐与被告签订金穗信用卡超限额透支合同,并于同年1月23日将该合同约定款额20万元划入被告持卡人的存款帐户,供被告支取.此后因被告未履行还款义务,酿成诉讼.原告向汝南县人民法院起诉,要求被告偿还该20万元透支款本息. 被告汝南县百货公司答辩称:原告所诉属实.但因经济困难,请求延期还款.

「审判」

汝南县人民法院经审理认为;原,被告之间的法律关系基于金穗卡超限额透支合同而产生.原,被告签订此合同时,意思表示真实,合同内容不违背国家相关法律,法规及《中国农业银行金穗卡使用章程》之规定,其从合同中的抵押物已办理了抵押物登记手续,故原,被告所签订的金穗卡超限额透支合同及其从合同均为有效合同,应依法予以保护.被告没有按照合同约定的期限清偿透支款,且经原告多次追要仍不履行还款义务,是引起本案纠纷的主要原因,对此,被告应承担相应的违约责任.原告要求被告偿还透支款本息的诉讼请求,理由正当,应予支持.透支款利息的计算,应依《中国农业银行金穗信用卡章程》的规定计算.根据《中华人民共和国经济合同法》第六条,第四十条第二款第(一)项,《借款合同条例》第六条,第十六条,《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款,第五十九条,第六十条之规定,该院于1998年10月13日

判决如下: 被告于判决生效后十日内偿还原告信用卡透支款20万元及利息(利息自1998年1月23日起至2月6日止按每日万分之五计算,自2月7日起至2月21日止按每日千分之一计算,自2月22日起至还清款之日止按每日千分之二计算).逾期不能清偿,变卖被告抵押物,原告对变价款享有优先受偿权.

「评析」

信用卡是我国银行系统经批准发行的,为资信可靠的单位和个人消费,购物及存取款提供服务的信用凭证.其功能在于持卡人外出旅行,购物时便于携带,在急需时允许善意透支,但透支的款额不能超过一定的数量,且要求持卡人必须在透支后及时将透支款存入其存款帐户,并按规定支付利息.每种信用卡对允许透支的数额都作了必要的限制性规定,且要求持卡人支付的利息都相当高,有时甚至高于银行利息的几倍,十几倍.其目的一是防止恶意透支,损害发卡银行利益;二是持卡人在急需时持卡透支后,督促使其及时归还透支款本息.如本案涉及的中国农业银行金穗信用卡之章程规定,单位卡透支限额3000元,个人卡透支限额1000元;透支利息自透支当日起按日息万分之五(相当于年息千分之一百八十二点五)计算,从第16日起按日息千分之一(相当于年息千分之三百六十五)计算,超过一个月或透支超过规定限额的,除加倍付息外,并取消其使用信用卡的资格,追回所欠本息.需要说明的是,本案中似乎存在是否取消被告使用信用卡的资格的问题,如果有这个问题,应由原告根据章程决定,不属于法院处理范围.但实际上原告不能以被告超限额透支为由取消其使用信用卡的资格,因为被告这种透支行为是根据与原告签订的透支合同进行的,性质上已不是急需时的善意透支或违反章程的恶意透支,而是一种信用卡关系中的借贷行为.如果仍以信用卡透支行为看待,则被告因透支合同取得了信用卡超限额透支权,逾期不还,只能构成合同违约行为,不能认定为未签订透支合同的透支侵权行为,原告作为发卡银行即不享有其章程中所规定的那种透支侵权行为发生后的取消权. 此案在审理中,有一种意见主张将持卡人列为当事人参加诉讼,那么,应否将持卡人

列为诉讼主体呢

从上述分析不难看出,信用卡是一种信用凭证,信用卡中的单位卡是申办信用卡单位的信用凭证,而单位卡持卡人是使用这种凭证的代表,从某种意义上来讲,这种行为是持卡人的职务行为.根据《民法通则》的规定,单位工作人员的职务行为视同法人单位的行为.另外,从本案透支合同的签订来看,被告单位是签约当事人,持卡人不是签约当事人,从合同相对性的要求上,持卡人也不应列为本案的诉讼主体. 应该引起司法界和金融界注意的是,如果本案被告没有签订信用卡透支合同,而透支20万元,且经原告追要长期不还,则属于《刑法》第一百九十六条第一款第(四)项所规定的恶意透支的信用卡诈骗犯罪行为,构成刑事犯罪,应由公安机关侦查后按照刑

事诉讼程序办理. 耿昌连贷款诈骗案

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作者:来源:刑事档案

一,案情 被告人:耿昌连,男,43岁,江苏省杨中市人,原系贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部经理,暂住贵州省贵阳市市东路41号附1号.1997年8月12日被逮捕. 1996年9月中旬,被告人耿昌连以贵州申汇房地产发展有限公司第二开发部(以下简称第二开发部)委托代理人的身份与黎帮明代表的贵阳市第一建筑工程公司签订东山住宅楼《建设工程施工合同》,由贵阳市第一建筑工程公司承建第二开发部开发的东山住宅楼.同时,黎帮明应耿昌连的要求,在贵阳金筑城市信用社以黎帮明之名开户,帐号为"5665",将自己承包的贵阳市第一建筑工程公司第七分公司的钱款501000元存入,并将此款的活期存折交给耿昌连,作为工程保证金.耿昌连收到存折后亲自写下收条并加盖了第二开发部的公章及财务章,讲明待一个月内进场施工后

退还. 同月16日,耿昌连将黎帮明的存折拿到贵阳金筑城市信用社作抵押贷款,用私刻的黎帮明的私章(私章刻为"黎帮明"),并以"黎帮明"之名与信用社签订了借款合同,共贷款36万元,期限自1996年9月16日至12月16日.耿昌连用100元另立贷款帐户,帐号为"5673",该信用社并于当日将贷款利息11128.32元扣下备付. 此后至12月10日,耿昌连陆续从"5673"帐户将贷款全部取出.贷款期满后,贵阳金筑城市信用社从抵押的黎帮明的存折上扣划了贷款及超期利息.黎帮明因一个月期满未能进场施工,向耿昌连追索存折未果,后到信用社查询,得知存折已被他人冒用自己之名抵押贷款,遂向贵阳市中级人民法院提起民事诉讼.贵阳市中级人民法院经审理认为,信用社对贷款审查不力,应负将存折恢复原状的民事责任.该院判决:"贵阳金筑城市信用社将黎帮明在该社5665号活期储蓄存款帐恢复到1996年9月16日原状(存款501000元)……",该判决业已生效.案发后,除追回被告人耿昌连用赃款购买的两部手机(价值11000元)外,其余赃款已被耿昌连挥霍殆尽. 贵州省贵阳市人民检察院以被告人耿昌连犯诈骗罪向贵阳市中级人民法院提起公诉.被告人耿昌连对公诉机关指控的主要事实无异议,但辩称其所骗的钱款是黎帮明的个人财产而不是国家财产,请求对他从宽处罚.

二,判决

贵阳市中级人民法院经公开审理后认为,被告人耿昌连以非法占有为目的,私自将他人财产作虚假担保并假冒他人名义骗得信用社贷款36万元,其行为已构成贷款诈骗罪,且数额特别巨大,应依法惩处.公诉机关指控被告人耿昌连犯诈骗罪不确切,应予纠正.被告人的辩解理由不实,不予采纳.该院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治破坏金融秩序的犯罪的决定》第十条,第二十二条第一款和1979年《中华人民共和国刑法》第五十二条,第五十一条第一款,第五十条的规定,于1997年12月1日作出刑事判决如下: 一,被告人耿昌连犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收

财产人民币5万元. 二,继续追缴被告人耿昌连尚欠的赃款人民币349000元. 宣判后,被告人耿昌连不服,以"诈骗的是私款,不是故意诈骗,量刑过重"为理由,提

出上诉. 贵州省高级人民法院经过二审审理认为,上诉人耿昌连以非法占有为目的,假冒他人之名诈骗信用社贷款36万元,其行为已构成贷款诈骗罪,数额特别巨大,应予惩处.耿昌连上诉所称"诈骗的是私款,不是故意诈骗",经查,耿昌连在一审当庭供述其将黎帮明的存折用作抵押贷款并私刻黎帮明印章与信用社签借款合同,骗得信用社贷款36万元,并先后将该款全部取出,与其在公安机关的历次供述一致,故其上诉理由不能成立.原审判决认定事实清楚,证据充分,但适用法律不当,应予纠正,耿昌连上诉无理,不予采纳.该院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项,《中华人民共和国刑法》第十二条第一款,第一百九十三条,第五十五条,第五十六条,第六十四条的规定,于1998年3月6日作出刑事判决如下: 维持贵阳市中级人民法院对本案刑事判决的第一,第二项,即上诉人(原审被告人)耿昌连犯贷款诈骗罪,判处有期徒刑十五年,剥夺政治权利五年,并处没收财产人民币5万元;继续追缴耿昌连尚欠的赃款人民币349000元. 国有保险公司职工采用假保单骗取投保人保费如何定性

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[案情] 2002年2月至2003年9月期间,被告人周桂华在担任中国人寿保险股份有限公司洪江支公司(以下简称洪江人寿保险支公司)业务员期间,利用自己为公司推销保险业务,经手收取保险费,办理保险手续的职务之便,先后10次采取用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人保险费的手段,将本公司的保险费收入168000元据为己有.两次假借他人之名用假保单和过期作废的收据,虚构理赔事实骗取本公司退赔保险费15000元用于个人花费.此外,2002年7月,被告人周桂华将自己收取的投保人杨美英保险费20000元未交公司入帐,用于个人开支.案发后,被告人周桂华已退赔赃

款10万元. [审判] 湖南省洪江市人民检察院以被告人周桂华犯贪污罪,挪用公款罪向洪江市人民法院提起公诉,同时对被告人周桂华致使被害单位洪江人寿保险支公司遭受经济损失一

案,提出刑事附带民事诉讼. 被告人周桂华对洪江市人民检察院起诉指控其犯贪污罪,挪用公款罪的事实,情节及

证据均供认属实. 洪江市人民法院经审理认为,被告人周桂华身为国有公司工作人员,利用职务上的便利,侵吞,骗取本公司保险费收入183000元,挪用本公司保险费收入20000元归个人使用,其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款,构成贪污罪,挪用公款罪.被告人周桂华一人犯数罪应予数罪并罚,且系严重经济犯罪分子,依法可剥夺政治权利.被告人周桂华犯罪后认罪态度较好,且积极退赔部分赃款,可依法酌情从轻处罚.由于被告人周桂华的犯罪行为致使被害单位洪江人寿保险支公司遭受经济损失103000元应由被告人承担退赔责任.故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条,第三百八十三条第(一)项,第三百八十四条第一款,第六十九条,第五十六条,第五十五条,第三十六条和《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款规定.判决1,被告人周桂华犯贪污罪,判处有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处没收财产10000元;犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月.决定执行有期徒刑十年,剥夺政治权利二年,并处没收财产10000元.2,被告人周桂华赔偿被害单位中国人寿保险股份有限公司洪江支公司经

济损失人民币103000元. 宣判后,被告人周桂华在法定期间未提出上诉,现本判决已生效.

[评析] 在本案的审理过程中,对如下问题存在以下几种分歧: 1,本案的犯罪主体如何界定 《刑法》第九十三条规定,国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员和国家机关,国有公司,企业,事业单位,社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论.那么,在国有保险公司从事保险业务的本案被告人周桂华是否属国家工作人员

一种意见认为:被告人周桂华既不是国家公务员,也不是在保险公司中从事管理职责的管理者,因此不能以国家工作人员论. 另一种意见认为:根据《刑法》第一百八十三条第二款规定,国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利,故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔,骗取保险金归自己所有的,应以贪污论处. 在这里,对国有保险公司的工作人员,并没有限制在从事公务的人员内,也就是说,国有保险公司的工作人员,无论是否从事公务都应归属于国家工作人员的范畴.那么,在国有保险公司从事保险业务的本案被告人周桂华应以国家工作人员论.退一步讲,根据刑法第九十三条的规定,被告人周桂华虽然不是国家公务员,但其在国有保险公司担任经营管理职责,具有从事公务的主体特性.因此,被告人周桂华在胃保险公司侵吞,骗取及挪用国有资金的行为符合贪污挪用公款罪主体,应以贪污罪,挪用公款

罪定罪处罚. 2,本案被告人周桂华10次采取用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人的168000元保险费是国有公司财产,还是投保人的私人财产

一种意见认为:被告人周桂华用假保单,假保费发票,过期收据骗取投保人的168000元保费,因使用的保单,保费发票及收据均系假的,那么,投保人并未与洪江市人寿保险支公司形成法律意义上的保险合同关系,严格意义上讲是投保人私有财产. 第二种意见认为:被告人周桂华作为洪江人寿保险支公司的工作人员,从事保险业务,其行为代表公司,符合《民法通则》规定的表见代理,其用加盖洪江人寿保险支公司印章的假保单和电脑打印的假保费发票,假收据,与投保人签订保险合同,投保人与洪江市人寿保险支公司之间的保险合同关系已经成立,双方应承担由此产生的民事责任.收取保费,投保人有理由相信其行为代表保险公司.则该保费应视为交给保险公司,属国有洪江人寿保险支公司的财产.事实上被告人周桂华正是利用其职务之便,在办理保险业务过程中,侵吞挪用公款据为己有或挪作他用,其侵犯的财产权属国有

财产. 3,该案如何定性

第一种意见认为:被告人周桂华不是国家工作人员,不符合贪污罪,挪用公款罪的犯罪主体.因此,被告人周桂华的行为构成职务侵占罪和挪用资金罪,并数罪并罚. 第二种意见认为:被告人周桂华采用假保单,假保费发票,过期收据收取投保人168000元的保险费,因投保人没有与洪江人寿保险支公司形成真正的保险合同关系,被告人周桂华所骗取的财产系私人财产,故其行为构成诈骗罪.被告人周桂华利用职务上的便利,以假借他人之名用假保单,假保费发票骗取公司15000元的理赔款,其行为符合贪污罪的构成要件,且系国家工作人员,故构成贪污罪.另被告人周桂华将收据的20000元保险费挪用,超过3个月未还的行为构成挪用公款罪.因而,被告人周桂华的行为构成诈骗罪,贪污罪,挪用公款罪,应数罪并罚. 第三种意见认为:一是国有保险公司的工作人员从事保险业务活动,实质上就是对投保人的财产进行合法管理,同时也行使维护国家保险秩序的正常,稳定的职责,依《刑法》九十三条的规定,应属国家工作人员.且依《刑法》第一百八十三条第二款规定,国有保险公司的工作人员,无论是否从事公务都归属于国家工作人员的范畴.故被告人周桂华作为国有洪江人寿保险支公司的职工,应以国家工作人员论,符合贪污罪,挪用公款罪的犯罪主体.当然,将国有保险公司的所有工作人员都归于国家工作人员范畴,而排除其职务侵占的性质还值得进一步探讨. 二是本案被告人周桂华系洪江人寿保险支公司的正式工作人员,从事保险业务,其行为完全符合《民法通则》的表见代理,其用加盖洪江人寿保险支公司印章的假保单和电脑打印的假保费发票,过期的收据,与投保人签订保险合同,收取保费,使投保人有理由相信被告人周桂华的行为代表公司,周桂华从事保险业务所产生的一切法律后果应由洪江人寿保险支公司承担.则投保人所交的保费应视为周桂华代洪江人寿保险支公司收取,自然洪江人寿保险支公司应对投保人负有保险业务范围内应尽的义务.故被告人周桂华所骗取挪用的保费应属国有洪江人寿保险支公司的国有财产,其犯罪客体符合贪污罪,挪用公款罪的犯罪构成要件,构成贪污罪和挪用公款罪. 故本案应定贪污罪和挪用公款罪,并实行数罪并罚. 综上所述,被告人周桂华应属国家工作人员,其用假保单,假保费发票及过期收据骗取投保人168000元保费和虚构事实骗取本公司理赔保费15000元,共计183000元,用于个人花费的行为已构成贪污罪.另被告人周桂华将自己收取的20000元保费未交公司入帐,用于个人开支的行为构成挪用公款罪.一审法院的处理是正确的.