合同法债权合同论文

合同法债权合同论文

合同法债权合同论文 篇1

中国政法大学教授 隋彭生

抵押合同是负担行为、债权行为。负担行为是法律行为之一种，是以意思表示负担债务的行为。负担行为与债权行为是对同一事物不同角度的表述，因此负担行为也称为债权行为。这里先撇开抵押合同，以买卖合同为例来看：从出卖人负担交付并转移标的物所有权债务的角度讲，买卖合同是负担行为；从出卖人享有获得价金债权的角度讲，买卖合同是债权行为。当然，也可以从买受人的角度分析买卖合同的负担行为和债权行为的性质。债权和债务是一体两面。既然肯定了买卖合同的负担行为和债权行为的性质，顺理成章的是：买卖合同是债权合同，买受人是依债权获得了物权。

与买卖合同一样，我国物权法规定的抵押合同是负担行为、是债权行为。债权合同（双方法律行为）是债权行为之一种。也就是说，抵押合同是债权合同。抵押合同是设立债权、债务关系的合同。抵押合同作为债权合同，本身并没有引起物权的变动。而物权合同（物权契约）则是直接引起物权变动的合同。债权合同虽不直接引起物权变动，但经常是物权变动的原因行为。物权法将债权合同与使物权直接变动的行为分成相互独立的两种行为，其意义之一在于明确被担保人的债权请求权。

抵押合同是诺成合同，因为它在达成债的合意时就生效。尽管有动产所有权交付时转移的例外（所有权保留等），我国物权法并未采纳“物权变动的意思主义”，而采取了“物权变动的形式主义”。抵押合同成立之时即为生效之时，生效后仅发生债的效力，并无物权的产生。抵押合同是相对财产法律关系，客体（标的）是（财产）给付。抵押合同成立后，抵押权人（必为债权人）的权利是请求给付的权利，即只是债权请求权，相对人是抵押人，抵押权是相对权。

我国物权法规定的抵押分为不动产抵押和动产抵押，两类抵押合同的债的效力，并不完全相同。物权法对不动产抵押采登记生效主义。不动产抵押不登记不生效，是指不动产抵押权（物权）不生效，而不是不动产抵押合同（债权合同）不生效。物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”上述条文中的合同包括不动产买卖合同，显然也包括不动产抵押合同。该条中使用了“有关”二字，其内在含义是：欲变动物权的合同，并不能直接产生物权变动的后果。不动产抵押合同作为债权合同，其本身无法使抵押权人获得不动产抵押权，而只是使其获得债权请求权，即请求抵押人“给我一个抵押担保物权”。如何给呢？去办理抵押登记。抵押合同与抵押登记（物权变动）在两个时间点上，比较容易区分。抵押登记后，在债权法律关系的基础上，又产生了物权。不动产抵押权因登记设立后，抵押权人因抵押合同产生的债权并不消灭。不动产抵押权的持续存在，恰恰是抵押合同债权保持力的体现。若解除不动产抵押合同，当事人应当去办理抵押的注销登记，就像解除地役权合同，应当办理注销登记一样。

物权法对动产抵押采登记对抗主义，即动产抵押，不登记也生效，但不能对抗善意第三人。在动产的流转过程中，善意第三人可因此免受不测之损害。假如未经登记，即取得动产抵押物权，就与我国目前整个物权变动体系发生了冲突。更重要的是，未经登记的动产抵押权，在缺少公示性（欠缺对世性）的前提下，若认定为具有绝对性的物权，则毫无疑问地损害了交易安全。

登记的动产抵押权与未登记的动产抵押权，是两个不一样的担保权，前者为物权性质的担保权，后者为债权性质的担保权。物权是绝对权，绝对权是对抗任何人的权利；债权是相对权，相对权是对抗特定相对人的权利。未经登记的动产抵押权，对抗的范围在债权之上，物权之下，但其基础是债权，因此是债权的物权化，而不是物权的债权化。

在动产抵押合同中约定抵押登记的，抵押权人的债权，是“请求给我一个动产担保物权”。这一点是与不动产抵押在原理上是一样的。经登记动产抵押权的效力的持续存在，是动产抵押合同债权保持力的体现。抵押合同成立与抵押登记也在两个时间点上。不同之处，在于在登记之前，抵押权人直接依据债权合同已经有了一个不能对抗善意第三人的债权性质的抵押权。

经登记的抵押权，抵押人为物上有限责任，即以一部分财产担保清偿。未登记的动产抵押权，抵押人亦 1

为物上有限责任。债务人为抵押人时，是在对主债务承担无限责任的基础上，再在抵押物上负担有限责任。当第三人为抵押人时，无论登记与否，都是物上有限责任。抵押登记的，抵押权可以对抗一切人；动产抵押未登记的，只能对抗恶意的第三人。

物权法第一百七十九条规定抵押权是优先受偿权。这等于囊括了不动产抵押权（都是经过登记的）、经过登记的动产抵押权和未经登记的动产抵押权。其实，未登记的动产抵押权并非是绝对的优先受偿权。也就是说，两种优先受偿权的对抗范围有所不同。例如，物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”上述条文，第一句话是以“订立抵押合同”为界点的；第二句话是以“抵押权设立”为界点的。“抵押权设立”，有债权性抵押权的设立（仅限于动产），还有物权性抵押权的设立（经登记的动产和不动产）。“订立抵押合同”之前的租赁，可以对抗经登记的（不动产和动产）抵押权和未经登记的动产抵押权。“抵押权设立”之后的租赁，仅不能对抗物权性的抵押权。另外，经登记的抵押权是从物权，这是从合同（从债权合同）的“结晶”，未经登记的抵押权是从债权，也是从合同（从债权合同）的法效果，当它们担保的主债权让与时，都随同让与。这就是所谓的“从随主”。

明确抵押合同是债权合同，其意义不仅在于理论上的辨析，还在于明确法律的适用。抵押合同作为债权合同适用债法的规定，适用合同法的规定。如当事人可以在抵押合同中约定违约责任，可以行使合同法规定的履行抗辩权，可以对抵押合同予以变更和解除；等等。明确抵押合同是债权合同，还有一个更深层的意义：揭示物权法与私法自治的关系。学者多认为，债法主要是任意法，贯彻私法自治的原则，物权法是强行法，并非是私法自治原则的体现。笔者认为，这是一种“切面观察”、“孤立的观察”，物权的变动，多以债权的设立作为原因行为，也就是说，物权的变动往往是以意思自治为前提的。抵押权合同如此，质押合同、设定用益物权的合同、买卖合同莫不如此！

夫妻共同之债的执行

魏 锋

在执行过程中，如果生效法律文书仅将夫妻一方确定为债务人，而未明确该债务是夫妻一方的个人债务抑或双方的共同债务，在该种情形下，是否能将夫妻另一方变更追加为被执行人，是目前学界和实务界争论十分激烈的一个问题。

笔者认为，夫妻双方应当作为共同被告参加诉讼，如果执行名义中遗漏了应当参加诉讼的当事人的，应通过审判监督程序予以解决。

首先，关于夫妻共同债务,我国现行婚姻法第四十一条规定：离婚时,原为夫妻共同生活所负的债务,应当共同偿还。最高人民法院有关婚姻法的司法解释(二)第二十四条进一步明确规定：债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务,或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外。而婚姻法第十九条

第三款规定：夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的,夫或妻一方对外所负的债务,第三人知道该约定的,以夫或妻一方所有的财产清偿。因此,债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的,若夫妻一方不能证明债权人与债务人明确约定该债务为个人债务,或者债权人明知夫妻之间实行约定财产制的,则一律按照夫妻共同债务处理。据此，夫妻双方基于对婚后财产的共同共有关系，产生了共同承担婚后共同债务的关系，是实体法中明确规定的义务，与所谓的权利义务承受无关，所以夫妻之间并不存在所谓继受关系问题，不属于执行力扩张的情形。

其次，强制执行程序从性质讲属于非讼程序，即债权人基于一定的执行名义，请求国家以强制执行力，令债务人履行给付义务，以实现其债权的程序，并没有确定民事主体实体权利存否的功能。有关民事执行权的构成，一般认为包括执行裁判权和执行实施权；也有人认为还应包括执行命令权。不论怎样，其中的执行裁判权均是指执行机关对有关事项依法作出裁断或决定的权力。主要包括三个方面的权力：一是审查

权，即审查确认执行名义合法性和有效性、执行行为合法性和正当性等方面的权力；二是命令权，即指示启动执行程序、责令债务人履行义务，或者指示对实施妨害执行的行为实施制裁的权力；三是裁断权，即对于在执行程序中发生争议的事项及其他重大事项作出裁断的权力。上述这些执行权内容主要涉及程序方面的事项。即便各国强制执行程序中存在若干提出异议之诉的规定，比如，我国修订后的民事诉讼法第二百零四条所规定的案外人异议之诉。但该类诉讼提起之后，仍应当依据民事诉讼法所规定的审判程序进行审理，也即如果在强制执行程序中涉及实体争议，仍须回归民事诉讼程序。夫妻共同债务的认定非常复杂，包含诸多事项，比如，夫妻双方婚姻关系的合法性认定，婚前婚后财产及个人债务的认定，双方对债务承担的约定效力的判断及其他一些较为复杂之内容，除此之外还包括法律规范的适用问题，其中不仅涉及当事人的实体权利而且还与当事人程序性权利密切相关，所以对待夫妻共同债务的判断应属于审判程序处理的事项。

再次，从民事诉讼法理论上，夫妻双方面临共同的债务承担问题，对于原告提出的给付之诉，存在共同的给付义务，即夫妻间存在利害关系的共同性和不可分割性，使得原告向夫妻双方提起的诉讼具有不可分割性。按照我国民事诉讼法的规定，应属必要共同诉讼，对于必要共同诉讼，法院必须合并审理、合一判决。即法院必须适用同一诉讼程序审理基于夫妻间共同债务产生的诉讼，并对夫妻间的权利义务作出内容相同的判决。从程序正义的角度讲，民事审判程序通过审级制度的设立，充分体现了公正、正当、对话及效率等价值。当事人只有在审判程序中才有充分的机会声明自己的主张，获得充分的程序保障权。如果以追求效率为借口，无限制地剥夺当事人的程序权利，就根本性地违背公平正义的原则。所以面对没有法律明确规定的追加情形时，并不能随意为之。对于已生效判决中遗漏了必须参加诉讼的夫妻一方，则可通过审判监督程序进行救济。

信用证和独立保函的独立性原则及其限制

惠 波

信用证作为一种贸易支付方式，独立性是其主要的原则之一；同样，独立保函作为一种信用担保方式，独立性更是其固有之义。下面，笔者将信用证和独立保函结合起来，一并探讨其独立性原则在实践中的应用。

信用证和独立保函的独立性原则

所谓信用证的独立性原则，简言之就是基础交易和信用证交易之间的相互独立；开证行的付款义务不能援引基础合同或基础交易项下的理由作出抗辩，除非受益人被最终证实为进行了信用证欺诈。

信用证的独立性原则和严格相符原则是信用证制度的两大基石，两者是一个问题的两个方面，缺一不可，否则信用证制度将不复存在。其中，严格相符原则是独立性原则的实现方式和基本保障，前者是为后者服务的；而独立性原则则是严格相符原则乃至信用证制度存在的前提和基础，没有前者，则后者失去意义。因此，历来国际商会制定的《跟单信用证统一惯例》（UCP）及其修订版对此都作出了明确的规定。但由于对国际惯例的含义理解不同，以及缺乏国内法的相应规定，使得长期以来我国理论和实务界对其掌握并不统一。虽然最高法院制定的《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“司法解释”)第五条规定，“开证行在作出付款、承兑或者履行信用证项下其他义务的承诺后，只要单据与信用证条款、单据与单据之间在表面上相符，开证行应当履行在信用证规定的期限内付款的义务。当事人以开证申请人与受益人之间的基础交易提出抗辩的，人民法院不予支持”，但是并未对信用证的独立性原则作出明确、完整的定义。

独立保函有各种名称，在大陆法系一般称银行保函、见索即付保函等，而在英美国家则称为备用信用证。实际上，除了形式上有些差异外，独立保函与备用信用证实质上是一样的，都是银行间独立于基础合同的独立的单据交易。备用信用证属于信用证的一种，因此国际商会的《跟单信用证统一惯例》（UCP）均明确

地把备用信用证包括在内。备用信用证在法律关系方面与商业信用证是完全一样的，也是三方当事人之间的三个独立交易（即申请人、开证行和受益人之间的两两关系）。两者不一样的是商业功能：商业信用证是用来保证货款的支付，而备用信用证则是用来防止一方不履行承诺；在商业信用证中，一般都希望按照约定把信用证项下的款付出去，这样才说明基础合同的履行顺利；而备用信用证则不然，一般都想让信用证stand-by，放在那儿备而不用。一旦发生备用信用证付款，就说明基础合同的履行不顺利。

既然独立保函与备用信用证实质上是一样的，而备用信用证在法律关系方面与商业信用证又是完全一样的，那么，有关信用证的独立性原则就应完全适用于独立保函。

独立性原则的应用

信用证的独立性和单证严格相符原则，是大多数信用证纠纷案件中都会遇到的问题。它贯穿于从开证申请人申请开立信用证到开证行最终完成付款，包括开立、承兑、修改、撤销、保兑、议付、偿付等等诸多环节。

在信用证承兑和偿付环节，独立性原则表现为开证行有独立审查单据的权利和义务，有权自行作出单据与信用证条款、单据与单据之间是否在表面上相符的决定，并自行决定接受或者拒绝接受单据与信用证条款、单据与单据之间的不符点，以及作出是否承兑和偿付的决定。

在信用证的议付和保兑环节，独立性原则表现为议付和保兑是开证行与中间行之间的银行内部关系，与申请人无关。信用证的议付是一种类似于票据贴现的融资行为，同时也是一种类似于票据流转的信用证单据流转行为，它不受基础交易的任何影响。因此，申请人不能干预。虽然议付行议付后一般都能保留对受益人的追索权，但是不同于票据贴现的是，议付分为指定议付和任意议付两种，其中指定议付因为是开证行的指定行所为，一般都可以得到开证行偿付；而任意议付因为不是开证行的指定行所为，可能因为某些原因而得不到开证行偿付；即便是开证行同意偿付，也可能被申请人要求止付。

除此之外，独立性原则还表现为信用证诉讼中的管辖权和准据法的选择与基础交易相互独立。具体而言，信用证纠纷不同于基础交易纠纷，既没有统一的管辖权和准据法的规定，又不受基础交易中当事人的管辖权和准据法的选择制约，一般是由银行所在地法院管辖，并大多适用国际惯例处理。

不过，上述独立性原则在独立保函的适用中可能不尽一致。比如，由URDG458调整的见索即付保函并没有议付和保兑环节，而且还有统一的管辖权和准据法的规定，这实际上也是保函与信用证之间略为不同的地方。

信用证和独立保函独立性原则的限制

任何权利都不是绝对的。如果过分强调信用证和独立保函的独立性原则，不顾基础交易的真实性基础，就必然会产生权利的滥用和欺诈。而如果不给染上欺诈的信用证和独立保函予以止付救济，则会对善意的开证行和申请人造成不公，从而最终也会损害信用证制度及其独立性原则。因此，在坚持信用证和独立保函独立性原则的同时，还需对其有条件地限制。

关于应限制的条件，最高法院上述司法解释在第八条中规定了四种信用证欺诈情形，包括受益人伪造单据或者提交记载内容虚假的单据、恶意不交付货物或者交付的货物无价值、受益人和开证申请人或者其他第三方串通提交假单据而没有真实的基础交易等。显然，这些欺诈情形集中地表现为信用证单据完全背离基础交易的真实状况，从而也就使得信用证这一单据交易的支付方式完全脱离了基础交易的需要，其独立性原则也就失去了存在的价值。

在出现上述信用证欺诈的情况下，当事人如果认为将会给其造成难以弥补的损害时，可以向有管辖权的法院寻求司法救济。由于我国法律中没有“禁令”或“止付令”的规定，所以司法解释规定当事人可以采取财产保全方式申请中止支付信用证项下的款项，或者直接提出诉请要求判决终止支付信用证项下的款项。这些措施实际上就是对信用证独立性原则的限制，也就是在一定条件下否定了开证行独立的付款义务。由于独立保函下的提示付款一般仅要求提交索付声明、违约证明等本身并无经济价值的非商业单据，并不要求提交跟单信用证下的提单、发票等商业单据；而这种非商业单据极有可能只是受益人的一份有关申请人未能履约的声明，本身缺乏应有的证据进行佐证，所以，独立保函的单据一般较跟单信用证下的单据

更容易获得，因而单据的欺诈也更容易实施。因此，对于这类独立保函下的单据更应该审慎对待，以便在维护其独立性的同时防止其欺诈。

独立性原则的限制应用

独立性原则的限制应用集中反映在如何从程序和实体两个方面对信用证和独立保函欺诈行为进行认定和处理。

程序上，信用证欺诈纠纷构成一类单独的案由。一般来说，与信用证有关的纠纷包括信用证欺诈纠纷也应单独成案，而与基础交易纠纷无关。但是，在信用证欺诈纠纷中，必须将信用证关系与基础交易关系适当地结合起来予以审查。因此，司法解释第十四条规定，人民法院在审理信用证欺诈案件过程中，必要时可以将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理。然而，这种将信用证纠纷与基础交易纠纷一并审理的方式并非如处理法律关系竞合那样简单。实际处理中，既可能涉及到当事人的不尽一致，还可能涉及到管辖权的不同问题。比如，基础交易合同约定管辖的可能是仲裁，或者是不同于信用证管辖的另一家法院。遇到这些情况时，应以信用证关系为主要的确立标准。

实体上，信用证欺诈纠纷的难点集中于对欺诈行为和欺诈例外的例外行为的认定。关于欺诈行为的认定，关键是要根据举证责任原则，由受害方证明行为人是否具有行为的故意，以及是否实施了对于受害方利益的实质性损害。如果行为人并无故意，或者即便是故意，但是对于受害方的利益并无实质性损害，就不应轻易认定为是欺诈。

关于独立保函欺诈行为的认定和处理，由于目前最高法院对于国内独立保函的法律效力未持肯定态度，尤其是迄今为止尚缺乏有关审理独立保函和备用信用证纠纷的司法解释，从而造成各地法院处理此类纠纷时无所适从。笔者认为，由于独立保函和备用信用证在法律关系性质上与信用证基本一致，法院在审理独立保函和备用信用证欺诈纠纷时遇到的程序和实体法律问题也与审理信用证欺诈案件时的问题基本相同，因此，为了规范独立保函和备用信用证欺诈纠纷的审理，统一办案思路，在审理此类案件时，可以考虑参照适用上述司法解释。

（作者单位：上海市高级人民法院）

“小产权”房买卖的法律分析

南开大学法学院教授陈耀东近日撰文指出，“小产权”房买卖正游走于法律制度的边缘，处于合法与非法的博弈之中。现行法律和政策对“小产权”房基本持否定态度。“小产权”房买卖过程中，涉及城镇居民、村民、集体组织、国家等利益主体，通过利益分析可知“小产权”房买卖对于利益主体各方是利大于弊的，故对“小产权”房买卖合同不宜一概认定无效，而是应当将“小产权”房进行分类，并结合当前我国实际情况和国家关于“小产权”房的最新政策来讨论买卖合同的效力。

在一定期限前没有获得相关补正手续，或者不能满足可以认定合同有效情形的，“小产权”房买卖合同无效。通过建立法定租赁权制度，可解决“小产权”房买卖不能办理物权登记的障碍。从根本上解决“小产权”房买卖问题，需要建立完备的农村土地流转机制。

合同法债权合同论文 篇2

1.案件分析

不久前,我单位在办理房屋抵押登记业务中,当事人持《特定资产收益权转让及回购合同》作为担保主债权合同材料,申请办理房屋抵押权设立登记。此前,我市房屋登记管理机构尚未办理过此类主债权合同担保的房屋抵押权设立登记业务,登记管理机构工作人员对于《特定资产收益权转让及回购合同》是否具备主债权合同资格申请房屋抵押权设立登记争议很大,众说纷纭,归纳起来有两种观点。

第一种观点认为不能登记。理由是特定资产收益权性质缺乏明确的法律规定,存在各种法律风险,登记机关难以操作。《物权法》《城市房地产抵押管理办法》《房屋登记办法》及《桂林市房屋登记工作指南》(2015 年修订版)等均没有明确此类合同可以作为主债权合同办理抵押登记。

第二种观点认为可以登记。我国金融创新实践中,特定资产收益权转让日益增多,现行法律、法规并未明确禁止该类转让。《特定资产收益权转让及回购合同》虽然在整体上看不属于典型借贷合同、买卖合同,但其中涉及到债权的实现、债务的履行问题,为保障债权的实现,申请人根据“法无禁止皆可为”原则,可以依法设定抵押担保。

2.法律依据

《物权法》第一百七十九条规定,为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。从法律上说,债就是特定的当事人之间依照合同的约定或法律的规定而产生的民事权利义务关系。特定当事人之间的权利和义务关系,包括债权和债务两个方面。民事权利义务关系具有平等的特点。《担保法》第二条规定,在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中,债权人需要以担保方式保障其债权实现的,可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条就将被提保的对象规定为“由民事关系而产生的债权”。根据《民法通则》对债的定义可知,债是按照合同约定或依法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。债依其发生根据的不同可以分为合同之债、侵权之债、不得利之债和无因管理之债。根据《担保法》及其司法解释可知,担保方式适用于民商行为,国家经管理行为中产生的债权债务关系不适用于担保。《物权法》第一百七十一条规定,债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。第一百七十二条规定,设立担保物权,应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效,担保合同无效,但法律另有规定的除外。《城市房地产抵押管理办法》第三条规定,本办法所称房地产抵押,是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时,债权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。特定资产收益权定义是在特定资产有效期内,优先取得特定财产经营、管理、处置所产生的收益。“特定资产收益权”是指交易主体以基础权利或资产为基础,通过合同约定创设的一项财产性权利,包括股权收益权、应收账款收益权、基础设施收益权、经营性物业收益权等。常见操作模式是,金融机构或私募基金管理机构募集资金后,以该资金向特定企业购买特定资产收益权,持有期间由企业向金融机构或私募基金管理机构定期支付约定的收益,到期时由该企业或第三方按约定的价格回购该特定资产收益权。

从上述规定可知,《特定资产收益权转让及回购合同》虽然在整体上看不属于典型借贷合同、买卖合同,但在民事活动中,如涉及到债权的实现、债务的履行问题时,为保障债权的实现,都可以依法设定抵押担保。

二、办理抵押登记应注意的事项

第一,《特定资产收益权转让及回购合同》作为主债权合同,要符合《合同法》第十二条规定,一般包括:当事人的名称或者姓名和住所,标的,数量,质量,价款或报酬,履行期限、地点和方式,违约责任,争议解决办法等,同时也要满足一般主债权合同要求。作为从合同的抵押合同要符合《物权法》第一百八十五条规定,抵押合同条款一般包括:被担保债权的种类和数额,债务人履行的期限,抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属或者使用权归属,担保范围等,主合同与从合同内容要具有关联性。

企业经营性合同债权管理研究 篇3

【关键词】企业经营；债权管理；合同；争议解决；合同履行

企业是市场经济的最重要的参与主体，企业参与市场活动，每天都会产生大量的债权债务关系。该等债权的种类多样，按发生原因不同，大致可划分为合同之债、不当得利之债、无因管理之债、侵权行为之债。其中，合同债权的发生与实现，是企业参与市场经济活动取得收益的主要方式，对合同债权的管理是每个企业经营活动中，最为重要的工作内容之一。

所谓“债”指特定当事人间得请求一定给付的法律关系。 企业经营性债权的内容，不外乎金钱给付、物的给付以及行为给付三类。尽管这些内容表面上具有很大的差异性，但如将置于企业的经营活动中，从企业管理的角度观察，它们均具有共性，即以财产性给付为目的，须经过一定时间跨度的发展，最终内化为企业财务报表上的金钱化的会计科目，如应收账款、应收票据、预付账款、应收利息、应收股利、其他应收帐款等。因此，从管理学的角度，企业经营性合同债权是可以作为类型化的对象进行管理。

合同管理，是一个多环节在内的复杂的动态管理过程，它包括相对人资信调查、合同谈判、制作合同文本、审核审批、合同签署、依约履行、维护监督、合同归档和纠纷处理等环节。

在实践中最重要的方式就是充分运用法律手段，从债权的产生即合同的订立开始，到合同履行，对债权进行全程、全方位的法律保护和管理，时时注意防范各种法律风险，并且充分利用各种法律救济手段，确保企业债权的实现。

一、合同的准备和审核阶段的债权管理

合同管理风险，隐含在整个合同管理流程中，尤其以合同准备阶段为甚。

首先，在合同的准备阶段，首先要对新客户有进行一定程度的了解，有条件的企业要对新客户进行一定的资信评估。在进行资信评估时，需要考量以下信息：客户的基本信息（如工商资料）、行业信誉、行业地位、客户财务状况，如偿债能力、盈利能力、资本运营能力、银行资信等级等。

笔者曾接触一家油墨生产企业，新签一客户，第一笔订单500万元，付款期要求一个月，第一次该客户完全履约；第二笔订单1000万元，要求两个月信用期，此次也完全履约；第三次订单3000万元，客户申请了五个月信用期，还款期到，该客户再无踪影。这是一种典型的商业诈骗形式。虽然有些损失可以挽回，但代价是巨大的。当然，我们并不能说新客户就一定存在着诈骗的可能，但是客户的信誉和运营能力将会直接影响着债权能否顺利实现，因此，签约前对客户进行一定程度的调研是必要的。

合同从起草到正式签订生效，需要进行全面的法律审核。这个审核不是单一的，而是需要从合同的背景、合同的内容、谈判过程等进行全方位的审核。不了解合同产生的背景，法务人员就不可能对合同做出恰当的法律评价，继而会影响到具体的合同条文的理解、审核和修改，所以，法务人员对合同的参与应该是全程参与的。了解了合同签订的全过程，这对随后的合同履行，以及处理有可能发生的合同争议，都是最基础的保障。

其次，合同内容是法律审核的重点。对具体的合同条款进行审核和修改，是充分利用法律并争取企业债权权益最大化的过程。在实践中我们应注意避免出现两个极端的误区：一是非法务人员签约心切，认为法务人员的审核是在挑毛病、阻碍合同签订进程；二是法务人员认为具体条款必须服从法务的修改，不切实际。我们需要达成共识的是，对合同进行法律审核是为了规范和促进合同的达成，二者是不矛盾的。因此既要尊重法律，又要尊重现实，对于在法律审核中发现的问题，各方共同努力找到合适的解决办法才是重要的。实践中我们一定要避免法律审核走过场。有些企业存在这种现象，合同已经由双方谈好，签约前才把合同交给法务人员审核，以项目进度的紧迫性倒逼法务人员的审核通过。这种行为，显然没有从根本上理解法律的真正作用是什么，是对企业利益的极度不负责任。

二、合同内容的管理和控制

对于合同的具体内容，我们也应重点关注以下几个问题：

第一，合同用语的准确性。合同是法律文件，法律文件就要注意用词的准确性、专业性和严密性，关键内容尽可能使用法言法语。法的要素包括概念、规则和制度 ，法律概念是法律文件的基础，语言的极易引起合同解释上的歧义，毕竟文义解释是合同解释的首要方法 ，因此合同必须避免使用含糊不清容易致人岐义的语言。

第二，重点实体义务条款的约定。除了货物名称、数量、价款、期限等基本核心条款以外，在合同中需要特别关注的是质量标准、验收、合同争议处理这三项内容，这在买卖合同、加工承揽合同中表现的尤为明显。笔者曾经历这样一个案例：甲、乙两公司订立合同，约定由甲公司向乙公司提供一种公路桥梁用橡胶支座，合同约定该支座的成分为“橡胶”。后来双方因付款问题发生争议，已方以甲方提供的橡胶支座非100%橡胶制作为由，拒付货款。由于没有明确的国家和行业标准，在行业实践中，这种橡胶支座没有100%使用橡胶的，因为无论从牢固度、耐久性、延展性等各项指标来看，使用100%橡胶是不可能达到桥梁使用要求的，必须在橡胶中添加其他化学成分。但是由于合同中的简单规定，使乙方找到了质量瑕疵的借口，以致产生争议。

从笔者的法律实践来看，在多数情况下，债务人是以质量瑕疵为由拒付货款。因此，对质量条款的约定，越细致越好。有国家标准的，按国家标准，有行业标准的，按行业标准，有企业标准的，按企业标准。没有明确的明示的标准的，就需要在合同中具体列明，包括产品组成、技术指标、使用条件（温度湿度等）、样品选择及保存、使用期限、验收程序等。验收是一个重要的法律环节，合同中要细化验收的具体程序，明确责任并严格执行。这是堵住质量争议的第一个关口。

第三，争议解决条款的约定。由于我国部分地区目前仍然存在一定的地方保护主义，所以我们要在合同中谨慎选择争议的管辖地。在法院和仲裁的选择上，笔者倾向于选择法院，因为毕竟法院是二审终审，而仲裁是一裁终裁，尤其是对于跨地域争议，选择法院处理可以给双方当事人更大的法律救济空间。至于具体选择哪一个法院解决纠纷，也是颇费脑筋的。公平起见，可以选择第三方法院，或选择“原告所在地法院”。当然，如果双方协商一致，仲裁也是可以选择的，但所选择的仲裁机构必须明确具体

三、合同履行过程的管理和控制

首先，企业合同执行部门在合同履行过程中要高度关注对方企业经营信息。这些信息包括：对方企业负责人及主要业务人员的变动情况、对方付款进度执行情况、对方有否新的大型投资或增加、减少注册资本、对方是否有重大诉讼发生、对方是否发生其他方向违约、对方行业变化等等。上述信息中的异常部分，企业合同执行部门应及时反馈给法务人员，进行法律风险评估。

其次，合同履行中，企业应该充分保管好与合同有关的所有文件，如合同文本及附件、运输单、交货单、仓单、验收文件、会计对帐单、双方来往函电、电子文件。这些文件资料，是对合同履行起到证明作用的证据。因此，有序、专责、系统地管理好这些法律文件，对解决可能发生的纠纷，将起到直接有效的证明作用。

在合同履行过程中，对前述提及的债务人异常信息，债权人要做好风险防范措施。一方面，要加强与对方的沟通，或取得对方履约保证，以进一步辨析各种风险；另一方面，企业要启动风险预警机制，防患于未然，并充分使用我国《合同法》规定的各项合同抗辩制度。以不安抗辩权为例，它是指在履行合同中，有先后履行次序的，先履行的一方有确切证据表明另一方丧失履行能力时，在对方没有恢复履行能力或者提供担保之前，有权中止合同的履行。这是对债权人应对潜在风险的法律保护。不安抗辩权有两个层次，一是先履行一方可中止合同，但应通知对方，并给予对方合理期限恢复能力或提供担保；二是期限届满，对方未恢复能力或提供担保，先履行方可以解除合同，并要求对方赔偿，但先履行方有两个重要义务，即一是举证义务，要有确切证据证明对方失去履约能力；二是通知义务，先履行一方行使不安抗辩权应当通知对方，并给予对方合理期限。

不管行使何种权利，债权人首先要对事实有准确的判断，要有证据证明自己的判断；其次要对法律有准确的理解，不能对法律条文断章取义，不能滥用法律赋予的救济权利。

四、合同争议的法律救济

一旦债务人有违约或潜在违约，债权人的债权都将处于风险之中，鉴于债权是企业潜在的收益。因此，在出现债权不能顺利实现的情形时，企业必须立即充分运用法律手段，最大限度维护自身权益，具体可采取以下措施：

1.诉前准备与协商

就债权发生争议时，企业应立即启动证据收集工作，这是处理债权争议的基础工作。同时，努力通过谈判解决争议。企业之间因经营性债权发生的纠纷，很少是因债务人恶意违约造成，大多数情形下是因约定不清或双方对法律或事实有不同的理解，因此，在发生争议时，可以给予对方机会充分发表意见，以期相互取得理解。债权人可以综合考虑自己和对方所处的经济形势和环境，仔细考虑是否有让步的可能。有时为节省人力、物力和维权成本，在债权能够大部分得到实现的前提下，债权人可以考虑做出适当让步，包括给予对方延期履行、减少违约金、减免部分债权额等。

2.启动诉讼程序

如果通过谈判，仍无法解决问题，债权人需要考虑y立即启动诉讼程序。诉讼是一个复杂的系统工程，需要企业各相关部门的积极配合。除了企业自身的法务人员以外，复杂的案件应考虑聘请外部律师，毕竟企业法务人员熟悉企业，而外部律师诉讼经验更丰富。诉讼程序一旦启动，需要立即着手以下工作：

（1）妥善制定诉讼方案。对于债权的管理工作而言，诉讼可以视同一个项目，一个周密的诉讼方案对争议解决、企业的管理和财务安排均有益处。诉讼准备工作包括：证据的准备、诉讼管辖地的选择（如有多个有权管辖法院）等。诉讼准备过程中，企业应当自行安排人员或要求外部律师调查债务人的工商内档，以了解对方的基本情况，发掘一些财务信息、资产线索等。例如，笔者参与的一起诉讼中，通过查询债务人工商信息，发现债务人的母公司出资严重不足，因此，笔者在诉讼中依法将其母公司列为共同被告，要求其母公司在出资不足的范围内对债务承担连带责任，并得到了法院的支持，有效维护了债权人的合法权益。

（2）在进行诉讼准备时，还要进一步收集查核债务人的财产线索，以便进行诉讼保全。债务人的银行账号、土地使用权及房产、商标专利等都属于重要财产信息。对债务人的财产，应当综合债务人所处行业、业务类型和特点，选择对其经营活动最为关键的资产进行查封和冻结。例如，在笔者处理过的一起案件中，尽管债务人的商标权在财务报表中显示的价值不高，但经过调查后，笔者发现，其商标权已向多个子公司进行许可使用，换言之，该商标权是债务人实现对子公司控制和利润并表的主要手段，笔者立即指示外部律师将该商标申请法院查封，最终迫使债权人履行了全部债务。

（3）进行诉讼保全。在向法院提交诉状的同时，债权人应按照事先掌握的债务人的财产线索，向法院申请诉讼保全。通过法院的查封、冻结等行为，可以在一定程度上减轻诉讼压力，减轻执行阶段压力。这是债权是否可以实现的一项根本性措施。

3.执行程序

在案件终审生效以后，将进入执行程序。除非债务人按判决书要求及时还款，一旦逾期，债权人应在法律规定的时间内向法院申请强制执行，并按照如下步骤和方案对执行程序中的债权实现进行主动管理：

（1）对已经进行过诉讼保全的，债权人可以申请法院划拨对方账户内资金，或申请法院变卖、拍卖已经诉讼保全的资产，从而实现债权。

（2）对没有采取保全措施的，债权人要积极配合法院寻找债务人可供执行的财产线索。债务人在第三人处有到期债权的，债权人可以请求法院向第三人发出协助执行通知书，要求第三人直接按法院要求履行债务。如果第三人在法院规定的时间向法院提出书面异议，且债务人怠于行使在第三人处的到期债权，债权人也可以提起代为诉讼，代替债务人向第三人追索。

（3）对欠债不还的债务人，债权人可以申请法院将债务人列入“全国法院失信被执行人名单”。被列入名单的自然人，将被限制高消费，且不能有下列财产支付行为：购买机票、火车软卧、在星级酒店消费、购买不动产、购买非经营必需车辆、购买理财产品等。被列入名单的是单位的，禁止被执行人及其法定代表人、主要负责人等实施上述高消费行为，对于恶意欠债不还的债务人，还可以视情况依法追究其刑事责任。

（4）积极探索通过债转股的方式解决债权债务纠纷。即使通过诉讼，并非所有企业债权都能够得到解决。对于一些债务人暂时性流动性资金紧张导致经营困难，债务人所处行业发展良好，而强制执行对债权人也会带来损失等情况，并非必须采取强制执行措施来实现债权。债权人和债务人可以通过协商，将债权转化为债务人的股权，债权人变为债务人的股东，延缓债权的实现。这么做，一方面可以避免因强制执行导致两败俱伤；另一方面债权人也可通过股东身份监督债务人的经营活动，进而从债务人未来的发展中获益。这种方式带有一定的风险性，债权人必须进行严格的法律和财务论证，制定周密的法律和财务保护方案，方可实施。

五、结论

企业经营性债权的管理，是从合同准备缔结到争议解决的全过程系统性工作，企业的法务人员，应当以管理学的思维，以法律制度和法律规则为抓手和工具，以企业财务性的收益作为目标，对企业的经营性债权进行科学管理。在债权生命周期的每一个阶段，均应按该阶段债权特点，制定相应的控制和管理规范，以期能够实现企业利益的最大化。

参考文献：

王泽鉴：《债法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

朱承君：《企业合同管理模式与体系建设若干问题探讨》，《宁波经济（三江论坛）》2014 年第 2 期，第 39 页.

朱锦余：《合同管理流程及其主要风险分析与控制研究》，载《会计之友》2009年第5期，第4页.

张文显：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社2011年第4版，第251页.

参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第627页.

作者简介：

三方债权转让合同 篇4

乙方： 法定代表人：

丙方： 法定代表人:

为妥善解决甲、乙、丙三方的债权债务问题，甲、乙、丙三方经协商，依法达成如下债权债务转让协议，以资信守：

一、甲乙丙三方一致确认：截至本协议签署之日，甲方拖欠丙方材料款 人民币，乙方拖欠甲方广告费 人民币。

二、甲乙丙三方一致同意，甲方将针对乙方的广告费共计人民币 全部转让给丙方行使，乙方按照本协议直接抵扣丙方厂房租金，于 年? 月? 日前抵扣丙方厂房租金共计人民币 。

三、陈述、保证和承诺：

1、甲方承诺并保证：(1)其依法设立并有效存续，有权实施

本协议项下的债权转让并能够独立承担民事责任;(2)其转让的债权系基于真实交易的合法、有效的债权;(3)其转让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。

2、乙方承诺并保证：(1)其依法设立并有效存续，有权实施本协议项下的债务转让并能够独立承担民事责任;(2)其转让的债务系基于真实交易的合法、有效的债务;(3)其转让本协议项下的债务已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。

2、丙方承诺并保证： (1)其依法设立并有效存续，有权受让本协议项下的债权并能独立承担民事责任;(2)其受让的债权系基于真实交易的合法、有效的债权;(3)其受让本协议项下的债权已经获得其内部相关权力机构的授权或批准。

四、本协议生效后，甲方不得再向乙方主张本协议标的金额下的债权，丙方不得再向甲方主张本协议标的金额下的债权。

五、三方同意，如果一方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或任何其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔等责任，违约方须向另一方作出全面赔偿。

六、本协议经甲、乙、丙三方加盖公章或签字盖手印并由三方法定代表人或由法定代表人授权的代理人签字后生效。

七、本协议未尽事宜，遵照国家有关法律、法规和规章办理。

八、本协议自三方加盖公章后生效。本协议壹式 叁份，三方各执壹份，具有同等法律效力。

甲方： (盖章) 乙方： (盖章) 丙方： (盖章)

转让合同:债权债务转让协议 篇5

乙方：深圳-------

有限公司

丙方：深圳--------有限公司

协议签订时间：2009年5月31日

协议签订地点：深圳市

截至2007年12月31日止，甲方欠乙方的债务总计人民币656.98万元;丙方欠甲方的债务总计人民币3,657.18万元。现甲乙丙三方就各方之间的债务清偿问题相互协商一致，达成如下协议：

一、甲方同意将其对丙方的债权中的人民币656.98万元以人民币656.98万元的价格转让给乙方，乙方愿意受让此项债权。

二、上述第一条中债权转让的价款由乙方将其对甲方的债权人民币656.98万元予以抵偿。

三、上述债权转让后，乙方取代甲方享有对丙方人民币656.98万元的债权，享有法律规定的债权人的相关权利，丙方直接向乙方偿还债务，承担法律规定的债务人的相关义务。

四、丙方同意在本协议上签字以确认知悉上述甲乙双方对上述债权的转让事宜。

五、经上述债权转让和债权抵偿后，甲方与丙方之间的债权债务将抵销人民币656.98万元，乙方与甲方之间的债权债务将抵销人民币656.98万元，抵消后乙方享有对丙方人民币656.98万元的债权。

六、本协议的未尽事宜，依《中华人民共和国合同法》之规定。

七、本协议自甲、乙、丙三方当事人签章后生效。

八、本协议一式叁份，甲、乙。丙三方各执壹份。

甲方：深圳-----有限公司(签章)

乙方：深圳-------有限公司(签章)

债权转让合同协议书范例 篇6

甲

方：_ _ _____________________ _

乙

方：_ _ ______________________

签订日期 ：_ _ ____ 年 ____ 月 _____ 日

债权转让合同协议书范本

The content of this contract is only a reference for both parties.You must read the listed terms carefully when using it.The content of the contract will be adjusted according to the actual situation of both parties and should not be directly applied.债权转让合同

甲方（转让方）：__________________

法定代表人：______________________

住址：____________________________

邮编：____________________________

联系电话：________________________

乙方（叐让方）：__________________

法定代表人：______________________

住址：____________________________

邮编：____________________________

联系电话：________________________

丙方（担保方）：__________________

法定代表人：______________________

住址：____________________________

邮编：____________________________

联系电话：________________________

本债权合同书由上列各方二_________年_________月_________日在_________说明：本合同内容仅供甲乙双方的一种参考，使用时须仔细阅读所列条款，合同内容根据双方实际情况来进行调整，切勿直接套用。文件可直接下载编辑，可用二电子存档。

订立。

根据合同法有关债权转让的规定，甲、乙、丙三方就甲方拟转让其拥有的合法、有效、确定的到期债权，乙方拟叐让该债权，丙方拟为乙方叐让债权向甲方支付叐让金提供抵押担保的有关亊宜，三方经协商一致，达成债权转让意向合同，合同如下：

第一条 甲方拥有对_________的到期债权，本息截止_________年_____月_____日共计为______元人民币。该债权业经《_______民亊判决书》判决确讣（下称转让标的）。

第事条 甲方拟将转让标的让予乙方，乙方同意叐让甲方的转让标的。

第三条 乙方叐让转让标的应付给甲方的对价为人民币_________元，该款项将在本意向书签订后_________年内分_________期全部支付完毕。

第四条 乙方在本协议签订后_________日内即支付第一期转让标的叐让金_________元人民币给甲方，其它款项的支付方式由甲乙双方另行协定。

第五条 为使乙方的债权叐让金确保支付，丙方承诺对乙方债权叐让金支付提供抵押担保。抵押物为一属丙方拥有独占使用权的国有土地，该土地的价款已交付结清，土地证号为_________，未设置仸何其它抵押。丙方同时还承诺以为抵押担保丌足部分提供信用担保。丙方提供的抵押担保及信誉担保均为连带责仸的担保。

第六条 甲乙双方在本意向书第六条履行后，须就本意向书涉及的转让标的的具体亊项签署：①《债权转让协议》；②《债权转让协议之补充协议》；③《债权转让抵押担保付款协议》；④债权转让及抵押手续操作规程。

第七条 转让标的的有关凭证自丙方抵押物担保手续办妥之日由甲方交给

乙方，该转让标的之权利自债权凭证交付乙方之时収生转移。

第八条 转让标的之权利一经转移，原甲方对债务人和平公司的债权债务关系即告解除，叏而代之的是乙方对债务人和平公司的债权债务关系。

第九条 本次转让由乙方将甲乙双方签订的债权转让协议通知债务人。

第十条 陈述和保证

10．1 甲方的陈述和保证。甲方向各方陈述和保证如下：

（1）其是一家依法设立幵有效存续的有限责仸公司；

（2）其有权进行本合同规定的交易，幵已采叏所有必要的公司行为授权签订和履行本合同；

（3）本合同自签定之日起对其构成有约束力的义务。

10．2 乙方的陈述和保证。乙方向各方陈述和保证如下：

（1）其是一家依法设立幵有效存续的有限责仸公司；

（2）其有权进行本合同规定的交易，幵已采叏所有必要的公司行为授权签订和履行本合同；

（3）本合同自签定之日起对其构成有约束力的义务。

10．3 丙方的陈述和保证。丙方向各方陈述和保证如下：

（1）其是一家依法设立幵有效存续的有限责仸公司；

（2）其有权进行本协议规定的交易，幵已采叏所有必要的公司和法律行为（包括获得所有必要的政府批准）授权签订和履行本协议；

（3）本协议自签定之日起对其构成有约束力的义务。

第十一条 违约责仸

11．1 如果仸何一方违反本合同，则应支付违约金人民币_________元给

守约方。但无论如何，违约金丌超过合同约定转让债权总额的_________％；

11．2 仸何一方违反其在本合同中所作的陈述、保证或其他义务，而使其他各方遭叐损失，则其他各方有权要求予以赔偿。

第十事条 保密

一方对因本次债权转让而获知的另一方的商业机密负有保密义务，丌得向有关其他第三方泄露，但中国现行法律、法规另有规定的或经另一方书面同意的除外。

第十三条 补充不发更

本合同可根据各方意见进行书面修改或补充，由此形成的补充协议，不合同具有相同法律效力。

第十四条 合同附件

14．1 本合同附件包括但丌限二：

（1）各方签署的不履行本合同有关的修改、补充、发更协议；

（2）各方的营业执照复印件、及相关的各种法律文件；

14．2 仸何一方违反本合同附件的有关规定，应按照本合同的违约责仸条款承担法律责仸。

第十五条 丌可抗力

仸何一方因有丌可抗力致使全部或部分丌能履行本合同或迟延履行本合同，应自丌可抗力亊件収生之日起三日内，将亊件情况以书面形式通知另一方，幵自亊件収生之日起三十日内，向另一方提交导致其全部或部分丌能履行或迟延履行的证明。

第十六条 争议的解决

本合同适用中华人民共和国有关法律，叐中华人民共和国法律管辖。

本合同各方当亊人对本合同有关条款的解释或履行収生争议时，应通过友好协商的方式予以解决。如果经协商未达成书面协议，则仸何一方当亊人均有权向有管辖权的人民法院提起诉讼。

第十七条 权利的保留

仸何一方没有行使其权利或没有就对方的违约行为采叏仸何行劢，丌应被视为对权利的放弃或对追究违约责仸的放弃。仸何一方放弃针对对方的仸何权利或放弃追究对方的仸何责仸，丌应视为放弃对对方仸何其他权利或仸何其他责仸的追究。所有放弃应书面做出。

第十八条 后继立法

除法律本身有明确规定外，后继立法（本合同生效后的立法）或法律发更对本合同丌应构成影响。各方应根据后继立法或法律发更，经协商一致对本合同进行修改或补充，但应采叏书面形式。

第十九条 通知

19．1 本合同要求或允许的通知或通讯，丌论以何种方式传递均自被通知一方实际收到时生效。

19．2 前款中的“实际收到”是指通知或通讯内容到达被通讯人（在本合同中列明的住所）的法定地址或住所或指定的通讯地址范围。

19．3 一方发更通知或通讯地址，应自发更之日起三日内，将发更后的地址通知另一方，否则发更方应对此造成的一切后果承担法律责仸。

第事十条 合同的解释

本合同各条款的标题仅为方便而设，丌影响标题所属条款的意思。

第事十一条 生效条件

本合同自三方的法定代表人或其授权代理人在本合同上签字幵加盖公章之日起生效。各方应在合同正本上加盖骑缝章。

本合同一式_________仹，具有相同法律效力。各方当亊人各执_________仹，其他用二履行相关法律手续。

甲方（盖章）：______________

代表人（签字）：____________

签订地点：__________________

_________年_______月______日

乙方（盖章）：______________

代表人（签字）：____________

签订地点：__________________

对合同与合同法的认识 篇7

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。比如下列协议有些是合同有些就不是合同:甲与乙商量某日到水库去钓鱼, 这是基于娱乐为目的不涉及民事权利和义务, 不是合同。某企业与职工鉴定的生产任务、质量、成本包干责任书, 因为双方是管理与被管理的关系, 而不是平等主体之间的关系, 也不是合同。某村委会和某村民签订的鱼塘养殖承包经营协议, 在此协议关系中, 双方法律地位平等, 以设立债权债务关系为目的, 是合同。合同法是调整当事人之间以协议形式而形成的社会关系的法律规范的总称。

二、合同法的基本原则

合同法的基本原则是指导合同法立法、执法和守法活动的基本思想, 是贯穿于合同法的法律规范。其作用表现在:1.合同法立法的指导方针。合同法各个章、节的内容都是依据基本原则来制定的, 也就在合同法和其他法律之间划了一条界线。2.合同的各方主体应遵循的行为准则。合同的各方主体在设定合同的时候, 当然应当遵循合同法的具体规定, 在合同法缺乏相应的具体规定的时候, 应当按照基本原则的要求行事, 违反基本原则的行为是无效的。3.解释合同法的依据。人民法院在审理合同案件时, 须对所适用的法律条文进行解释, 阐明法条的含义, 如果有两种以上的含义, 则应当采用其中最符合基本原则的解释。4.补充法律漏洞。在合同法缺乏相应的具体规定的时候, 人民法院可以直接适用基本原则裁判案件。

(一) 平等原则

合同当事人的法律地位平等, 一方当事人不得将自己的意志强加给另一方。

这一原则在许多国家是没有明文规定的, 他们认为它是无须明文规定的公理性原则。其含义是:1.合同的当事人无论其所有制性质, 还是其经济实力强弱, 订立合同的时候, 法律赋予他们同等的机会和权利。原经济合同法这一条规定为“平等互利原则”, 但考虑到缔结合同, 既有有偿也有无偿, 比如赠与合同。即使有偿合同, 因为市场机制的作用, 法律亦难强求其互利, 所以作为合同法的基本原则, 仅要求法律地位平等而不必要求互利。2.任何一方当事人都不得将自己的意志强加给对方。3.法律对双方提供平等的法律保护。

(二) 自愿原则

当事人依法享有自愿订立合同的权利, 任何单位和个人不得非法干涉。这一原则实际上就是合同自由原则, 它是民法“私法自治原则”的体现, 简单来说, 就是订立合同自由、选择合同相对人自由、决定合同内容自由、选择合同方式自由。当然这种自由是受到限制的。

(三) 公平原则

合同当事人权利和义务的设定应当公平合理, 兼顾双方的利益。在适用这一原则应当注意三点:1.该原则的适用范围是合同当事人双方, 如果涉及第三方则不能适用这一原则, 而要用诚实信用原则来规范。2.该原则为诚实信用原则和自愿原则提供了一个判断的标准。3.公平是在签定和履行合同的时候而言, 不包括合同执行完毕。

(四) 诚实信用原则

人们在市场活动中应该讲求信用, 恪守诺言, 诚实不欺, 在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

其含义是:1.诚实信用原则为市场经济活动的道德准则, 它为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准, 靠自己劳动、资产、智慧去牟利。在当事人之间的利益关系中, 它要求尊重他人的利益, 以对待自己事务的注意来对待他人事务, 保证法律关系的当事人都能得到自己应得的利益, 不损人利己。在当事人与社会利益的关系中, 它要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益。2.诚实信用原则是道德准则的法律化, 因而具有道德调节和法律调节的双重功能。3.诚实信用原则的实质在于授予法官自由裁量权。诚实信用原则的内容极为概括抽象, 是给法官的空白授权书, 使之能够应付各种新情况和新问题。4.诚实信用原则是民事法律规范的基本原则, 君临民法的其他原则, 被称为民法的最高指导原则, 誉为“帝王条款”。

(五) 合法原则

当事人订立、履行合同, 应当遵守法律、行政法规, 尊重社会公德, 不得扰乱社会经济秩序, 损害社会公共利益。

三、合同的订立

(一) 合同的形式

《合同法》第十条规定, 当事人订立合同, 有书面形式、口头形式和其他形式。法律、法规规定采用书面形式的, 应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的, 应当采用书面形式。由于经济生活的多样性, 《合同法》赋予当事人自主选择合同形式的权利, 但又给以一定的限制。所谓合同的书面形式, 是指合同书、信件以及数据电文 (电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 等可以有形地表现所载内容的形式。它是我国合同的最主要形式。所谓合同的口头形式, 是指人们利用对话的方式达成协议的合同形式。一般来说, 即时情节的合同大多数都采用口头形式, 比如我们到商店买东西。二者相比较各有其优点和缺点。合同的其他形式是指除书面形式和口头形式之外的合同形式, 它包括默认形式、推定形式等。如《合同法》第49条:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同, 相对人有理由相信行为人有代理权的, 该代理行为有效。比如本人知道他人以自己的名义与第三人订立合同而不作否认表示的, 该代理合同成立。再比如房屋租赁, 租赁期满, 承租人继续占有房屋, 出租人不作否认表示, 视为延长租期的新合同成立。

(二) 合同订立的程序

当事人订立合同, 采取要约、承诺方式。

1.要约

要约是希望和他人订立合同的意思表示。民法上的所谓“意思表示”是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果的意思行为, 即内心意思表露于外。发出要约的人是要约人;接受要约的人是受要约人。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。两者的区别在于, 要约人发出要约后, 受要约人只要承诺, 合同即告成立, 要约人就要受自己要约的约束。而要约邀请是诱导他人向自己发出要约, 要约邀请人并不受要约邀请的约束, 要约往往明确具体, 一般指明自己要受到该要约的约束, 要约邀请则不然。市场上的叫卖、商品的标价签可能就是一种要约, 也可能是要约邀请。

2.承诺

承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效时合同成立。比如某服装厂向某商场推销一批服装, 每件价格120元, 共100件, 当年5月底前交货。商场表示, 如果价格降至每件100元, 可要200件。服装厂同意供货数量增至200件, 但要求每件价格为105元, 交货期延至6月底, 商场表示同意。在该合同中, 每件价格120元, 共100件, 当年5月底前交货是要约, 价格每件100元, 可要200件是新要约, 价格为105元, 交货期延至6月底是又一新要约, 商场表示同意即是对这一要约的承诺。

(三) 合同的成立

1.一般来说, 承诺生效时合同成立。

2.法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立。

3.采用合同书形式订立合同, 在签字或者盖章之前, 当事人一方已经履行主要义务, 对方接受的, 合同成立。这是对《合同法》第10条、第32条的变通性规定, 对一些有欠缺的合同在某种情况下可以认定其成立, 这对于保护善意当事人制裁恶意当事人有巨大的作用。

四、无效合同

合同虽已成立但不具备合同有效的条件, 自始不具有法律约束力的合同。

(一) 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同, 损害国家利益

所谓欺诈是指一方当事人故意告之对方虚假情况, 或者故意隐瞒真实情况, 诱使对方当事人作出错误意思表示。所谓胁迫是指以给自然人及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害, 或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟, 迫使对方作出违背真实的意思表示。以这两种手段订立合同, 损害国家利益的, 合同无效。

(二) 恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益, 比如代理人为自己的利益与他人恶意串通, 损害被代理人利益的行为。

(三) 以合法形式掩盖非法目的, 比如假借合同进行走私。

(四) 损害社会公共利益, 比如野蛮装修合同, 垄断合同。

(五) 违反法律、行政法规的强制性规定

我国合同法上的合同解除制度 篇8

关键词：合同法；合同解除；制度

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）05-0082-01

一、合同解除有以下法律特征

（一）合同解除是对有效合同的解除。中国合同法设置解除制度的目的，是为了解决这样的矛盾：合同有效成立之后，由于主客观情况的变化，使合同履行成为不必要或者不可能，如果再让合同继续发生法律效力，约束当事人双方，不但对其中一方甚至双方有害无益，有时还会有碍于市场经济的顺利发展；只有允许有关当事人解除合同，或者赋予法院适用情事变更原则的权力，才会使局面改观。

（二）合同解除必须具备解除的条件。合同一经有效成立，就具有法律效力，当事人双方都必须严格遵守，适当履行，不得擅自变更或解除。这是中国法律所规定的重要原则。只是在主客观情况发生变化使合同履行成为不必要或不可能的情况下，合同继续存在已失去积极意义，将造成不适当的结果，才允许解除合同。这不仅是解除制度存在的依据，也表明合同解除必须具备一定的条件，否则，便构成违约。对合同解除的条件，我国合同法既有一般性规定，又有适用于个别合同的特殊规定。

（三）合同解除必须通过解除行为实现。具备合同解除的条件，合同并不必然解除。要是合同解除，一般还需要解除行为。解除行为有两种类型：一是当事人双方协商同意；二是享有解除权一方的单方意思表示。

（四）合同解除的效果是使合同关系消灭。合同解除的法律效果是使合同关系消灭，但其消灭是溯及既往，还是仅向将来发生，各国的立法不尽相同。

在中国，解除的效力如何，法律尚无直接规定，人们认为，研究这个问题固然不能忽视解除有溯及力较好，但也有些合同的解除无溯及力更适当。如果这种观点是正确的话，解除就与无效、撤销不同，因为无效、撤销一律有溯及力；也与附解除条件不同，因为解除条件成就，附解除条件的民事法律行为只向将来消灭。

二、合同解除的分类

（一）单方解除和协议解除。

单方解除，是指解除权人行使解除权将合同解除的行为。它不必经过对方当事人的同意，只要解除权人将解除合同的意思表示直接通知对方，或经过人民法院或仲裁机构向对方主张，即可发生合同解除的效果。

协议解除，是指当事人双方通过协商同意将合同解除的行为（《合同法》第93条第1款）它不以解除权的存在为必要，解除行为也不是解除权的行使。中国法律把协议解除作为合同解除的一种类型加以规定，理论解释也不认为协议解除与合同解除全异其性质，而是认为仍具有与一般解除相同的属性，但也有其特点，如解除的条件为双方当事人协商同意，并不因此损害国家利益和社会公共利益，解除行为是当事人的合意行为等。

（二）法定解除与约定解除。

合同解除的条件由法律直接加以规定者，其解除为法定解除。在法定解除中，有的以适用于所有合同的条件为解除条件，有的则仅以适用于特定合同的条件为解除条件。

约定解除，是指当事人以合同形式，约定为一方或双方保留解除权的解除。其中，保留解除权的合意，称之为解约条款。解除权可以保留给当事人一方，也可以保留给当事人双方。保留解除权，可以在当事人订立合同时约定，也可以在以后另订立保留解除权的合同。

三、合同解除的条件

（一）合同的法定解除是由。

合同法第94条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

1.因不可抗力致使不能实现合同目的。不可抗力致使合同目的不能实现，该合同失去意义，应归于消灭。在此情况下，我国合同法允许当事人通过行使解除权的方式消灭合同关系。

2.在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。此即债务人拒绝履行，也称毁约，包括明示毁约和默示毁约。作为合同解除条件，它一是要求债务人有过错，二是拒绝行为违法（无合法理由），三是有履行能力。

3.当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。此即债务人迟延履行。根据合同的性质和当事人的意思表示，履行期限在合同的内容中非属特别重要时，即使债务人在履行期届满后履行，也不致使合同目的落空。在此情况下，原则上不允许当事人立即解除合同，而应由债权人向债务人发出履行催告，给予一定的履行宽限期。债务人在该履行宽限期届满时仍未履行的，债权人有权解除合同。

4.当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。对某些合同而言，履行期限至为重要，如债务人不按期履行，合同目的即不能实现，于此情形，债权人有权解除合同。其他违约行为致使合同目的不能实现时，也应如此。

5.法律规定的其他情形。法律针对某些具体合同规定了特别法定解除条件的，从其规定。

（二）合同协议解除的条件。

合同协议解除的条件，是双方当事人协商一致解除原合同关系。其实质是在原合同当事人之间重新成立了一个合同，其主要内容为废弃双方原合同关系，使双方基于原合同发生的债权债务归于消灭。

协议解除采取合同（即解除协议）方式，因此应具备合同的有效要件，即：当事人具有相应的行为能力；意思表示真实；内容不违反强行法规范和社会公共利益；采取适当的形式。

四、合同解除的程序

（一）单方解除的程序。单方解除，即享有合同解除权的一方当事人通过行使解除权而解除合同。

（二）协议解除的程序。协议解除的程序，是指当事人双方经过协商同意，将合同解除的程序。

五、合同解除的效力

（一）一般规定。合同法第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状或者采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。