日本知识产权诉讼文件提出命令制度和启示

内容提要：日本民事诉讼的文书提出义务，属于一般化义务。无论文书持有人是当事人还是案外第三人，只要其没有拒绝提出文书的除外事由，均应负担文书提出义务。当事人申请文书提出命令后，裁判所对双方的主张进行审理，进而作出文书提出命令决定或驳回文书提出命令申请的决定。日本知识产权诉讼的文书提出命令制度，是基于日本民事诉讼的文书提出命令制度发展形成，但二者又存在诸多不同。日本知识产权诉讼文书提出命令制度的特殊规则，对当事人申请中提出文书的必要性作出了限定;裁判所可以利用秘密调查程序对文书提出的必要性、文书持有人是否存在拒绝提出文书的正当事由进行审理;在裁判所认为需要听取当事人或专门委员对文书的意见时，可以向其开示文书，并发布保守秘密命令。我国新颁布的知产证据规定对我国知识产权诉讼文书提出命令制度进行了规定，但与普通民事诉讼的文书提出命令制度规定相比，并未充分反映知识产权诉讼的特殊规律，对知识产权保护的更高要求也需进一步增强。因此，可以借鉴日本的有关成熟制度，建议通过完善法院对文书提出必要性的审查程序、规范拒绝提出文书正当理由的判断标准、扩大文书提出命令的主体范围、适用文书最小接触范围原则等方面进行制度优化，充分发挥文书提出命令制度在我国知识产权诉讼中的作用。

2020年11月公布的《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》(以下简称知产证据规定)确立了知识产权诉讼的文书提出命令制度。文书提出命令，是指法院根据一方当事人的申请，要求对方当事人或案外第三人提出其持有的对待证事实有证明意义的文书的决定。a知产证据规定在2015年公布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民事诉讼法解释)和2019年修正的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称民事证据规定)的基础上，b将文书提出的范围扩展到了包括书证在内的所有证据，特别是包括物证、电子数据、视听资料等，c扩充了文书提出命令的适用范围。虽然这一制度已经确立，但仍然存在一定的不周延之处，需要通过司法实践予以弥补和完善。与此相对，日本较早以民事诉讼法法律条文的形式规定了一般化的文书提出命令制度，并在近年通过修正日本专利法等知识产权实体法的方式，进一步完善了知识产权侵权诉讼中的文书提出命令制度。鉴于此，本文对日本知识产权诉讼中的文书提出命令制度进行分析梳理，以期为我国知识产权诉讼文书提出命令制度的发展完善提供参考与借鉴。

一、日本民事诉讼中的文书提出命令制度

日本知识产权诉讼的文书(书类)提出命令制度，是以日本民事诉讼法规定的文书提出命令制度(现行日本民事诉讼法第220条)为基础发展而来。对日本知识产权诉讼的文书提出命令制度进行讨论之前，首先必须了解日本民事诉讼的文书提出命令制度。

(一)一般化文书提出义务的演进

在日本民事诉讼法的立法之初，文书提出义务并不是一种一般化义务。其是在经历了相当长时期的理论与实务探索，并在立法过程中听取各方意见后，才逐步形成并确立起来的。日本最先规定民事诉讼中文书提出义务的法律，是1926年修订的日本民事诉讼法(以下简称1926年日本民事诉讼法)。该法第312条以列举的方式规定了文书提出义务，e其条文与现行日本民事诉讼法f第220条第1至3号g内容相同。1926年日本民事诉讼法第312条规定：负有文书提出义务的主体为文书持有人，即文书提出的义务人并不局限于案件当事人，也包括案外第三人;文书提出义务的对象为四类，分别是“引用文书”“权利文书”“利益文书”“法律关系文书”。h即1926年日本民事诉讼法所规定的文书提出义务，仅限定于法律条文所列举的、与诉讼当事人具有密切联系的四种文书。

1926年日本民事诉讼法沿用了近70年。20世纪90年代，日本对民事诉讼法进行了全面修正，修正后的法律于1996年公布(以下简称1996年日本民事诉讼法)。1996年日本民事诉讼法对文书提出义务进行了修正，除了将旧法第312条第1至3号内容作为新法第220条第1至3号内容予以保留外，还新增了第220条第4号的规定。其内容是除了法律明确规定的可拒绝提出文书的除外事由外，文书持有人不能拒绝提出文书。该新增规定大大扩张了文书持有人应当提出文书的情形，是对文书持有人负担文书提出义务的一般化规定。i与该条第1至3号的规定相比，第4号规定具有补充适用的性质。j具体而言，如果当事人申请提出的文书符合第220条第1至3号的规定，则应当援引该规定申请文书提出命令;如果当事人申请提出的文书并非完全符合第220条第1至3号规定的情形，则通常都会援引第220条第4号的规定，要求文书持有人提出文书。

(二)拒绝提出文书的除外事由

1996年日本民事诉讼法第220条第4号规定了文书提出的一般化义务，并以列举的方式规定了拒绝提出文书的除外事由。第220条第4号在2001年日本民事诉讼法修正时又被加以修改完善，形成了现行日本民事诉讼有关拒绝提出文书的除外事由的规定。具体的除外事由为：(1)记载事项能使文书持有人或与文书持有人有第196条各号规定关系的人受到第196条不利影响的文书，即“存在拒绝作证权事项的文书”;(2)与公务员职务上的秘密相关，且提出可能有害于公共利益或显著妨碍公务执行的文书，即“公务秘密文书”;(3)记载有未被免除保密义务的第197条第1项第2号规定的事实或第3号规定的事项的文书，即“未免除保密义务的文书”;(4)专供文书持有人利用的文书，即“自己利用文书”;(5)关于刑事案件的文书、少年保护案件的记录、上述案件中被扣押或没收的文书，即“有关刑事诉讼的文书或少年保护案件的记录及文书”。上述五种情形就是文书持有人能够拒绝提出文书的除外事由。因为该条是对拒绝提出文书事由进行列举式的规定，且不存在其他兜底规定，所以如果文书不属于该条所列举的具有除外事由的文书，那么文书持有人就应当承担文书提出义务。

(三)文书提出的必要性

虽然从1996年日本民事诉讼法开始，日本民事诉讼将文书提出义务予以一般化，但并非只要当事人提出申请，且无论文书对证明案件事实有无必要，日本裁判所都必然要求文书持有人提出文书。对于文书提出命令的申请，也要符合一定的法定要件。现行日本民事诉讼法第221条第1项规定了文书提出命令申请书中应载明的事项，主要包括：文书的标示、文书的内容、文书的持有人、应证明的事实以及文书提出义务的原因。第221条第2项规定，如果申请人是依据第220条第4号文书提出义务的一般化规定申请文书提出命令时，申请书除了应载明第1款规定的内容外，还应额外载明申请文书提出命令的必要性。一方面，这是因为第220条第4号具有补充适用的性质，如果当事人申请提出第220条第1至3号规定的文书，则文书是与申请人具有法律上密切联系的文书，其中已经包含了文书提出的必要性要件。另一方，这也是为了避免申请人逃避其应当负担的举证义务，将收集证据的责任任意转嫁给他人，违背“谁主张、谁举证”的民事诉讼基本原则，造成被申请人程序上的过重负担和实体上的不利益。n

(四)文书提出命令申请的审理裁判

日本裁判所作出的文书提出命令，是诉讼程序内的一种随附裁判，因此，也需要通过一定程序作出。因为日本民事诉讼中负担文书提出义务的主体是不局限于当事人的文书持有人，所以在文书持有人是当事人时，要赋予该当事人在口头辩论程序或辩论准备程序中陈述意见的机会;在文书持有人是案外第三人时，应当对该案外第三人进行询问，赋予其陈述意见的机会。这使得被申请人能够以其并不持有文书或者存在拒绝提出文书的除外事由为理由进行争论，以保障其程序利益。在文书持有人主张存在拒绝提出文书的除外事由时，文书提出命令申请人则要承担对拒绝提出文书的除外事由不存在进行证明的责任。!5在日本裁判所根据申请人的主张和举证无法判断是否存在第220条第4号规定的文书提出义务除外事由，认为有必要通过查阅文书的具体内容进行判断时，能够适用秘密调查程序!6，要求文书持有人向日本裁判所出示该文书，并在不向任何人开示文书的状态下对是否存在除外事由作出判断。!7在秘密调查程序中向日本裁判所出示的文书，并不是作为证据的调查方法，日本裁判所不能将秘密调查程序中获得文书的阅读结果作为证据资料。!8在日本裁判所进行充分调查审理，并形成是否应当发布文书提出命令的心证后，作出文书提出命令的决定或者驳回文书提出命令申请的决定。

二、日本知识产权诉讼中的文书提出命令制度

以现行日本民事诉讼法!9中规定的文书提出义务为基础，在有关知识产权的法律中，日本还规定了更加符合知识产权诉讼规律的文书提出命令制度。如《日本专利法》第105条第1项规定，在侵害专利权或侵害专有实施权的诉讼中，裁判所可以根据当事人的申请，命令其他当事人提出证明侵权行为的必要文书，或者提出计算侵权行为产生损害赔偿金额的必要文书。日本的专利法、实用新型法、外观设计法、商标法、著作权法和不正当竞争防止法中均有相似规定。@0上述文书提出命令的制度基础，都源于日本民事诉讼法中的文书提出命令制度，故可以将这些规定视为日本民事诉讼法第220条第4号的特殊规则。@1下文以日本专利法中的文书提出命令规定为例展开论述。

(一)对文书提出命令必要性的限定

与日本民事诉讼法第220条第4号相同，申请人在知识产权诉讼中申请文书提出命令时，必须要对文书提出的必要性进行疏明@2。在文书提出必要性的具体内容方面，与普通民事诉讼的规定不同，日本知识产权诉讼将文书提出命令制度的必要性限定为两种：一种是文书对证明侵权行为的必要性;另一种则是文书对计算侵权行为产生损害赔偿金额的必要性。

日本知识产权诉讼中文书提出的两种必要性，是对应知识产权侵权诉讼的审理模式进行设置的。与普通民事诉讼通常将侵权事实与损害赔偿金额合并审理的方式不同，为了更加有计划且有效率地审理专利侵权诉讼，日本东京地方裁判所知识产权部创设了专利权侵权诉讼的特殊审理模式。这一审理模式原则上是采用两阶段审理的方式。第一阶段审理称为“侵害论”，是对是否存在侵犯专利权进行审理判断(也包括对专利权是否有效进行判断)的阶段。第二阶段审理称为“损害论”，是在第一阶段已经形成存在侵犯专利权的心证前提下，审理判断根据该侵权行为产生损害赔偿金额的阶段。如果裁判所在第一阶段并未获得存在侵犯专利权的心证，则案件审理在第一阶段即告终止，并作出相应裁判。@3在《日本专利法》第105条规定的文书提出命令中，证明侵权行为的必要文书，对应第一阶段“侵害论”审理阶段的文书;计算侵权行为产生损害赔偿金额的必要文书，对应第二阶段“损害论”审理阶段的文书。对于文书提出必要性的举证责任，则与日本民事诉讼法第220条第4号一般化文书提出义务规定的举证责任相同，都是须由文书提出命令的申请人予以证明。

(二)秘密调查程序中审理对象的特殊规定

根据日本知识产权侵权诉讼的审理模式，在第二阶段“损害论”审理阶段，即在已经形成存在侵权事实的心证之后，日本裁判所根据文书提出命令申请人的申请，要求文书持有人提出诸如销售清单、会计账簿等文书，以查清侵权损害赔偿的具体金额。这一点无论在理论还是实务上，均没有太大争议。@4而在第一阶段“侵害论”的审理阶段，如何判断文书对证明侵权行为的必要性，平衡两造之间举证责任的负担，则是一个需要深入讨论的问题。

2018年，日本对专利法进行了修正。修正前，根据日本民事诉讼法与日本专利法的规定，在侵犯专利权诉讼的当事人申请文书提出命令后，日本裁判所可以启动秘密调查程序进行审理。而审理的对象，仅限于文书持有人拒绝提出文书事由的正当性，并不包括提出文书的必要性。易言之，在申请人作出文书提出命令申请，并对文书对于证明存在侵权行为的必要性进行疏明后，文书持有人则对存在拒绝提出文书的正当事由进行疏明。裁判所要先根据申请人的疏明判断有无提出文书的必要性。在日本裁判所判断没有提出文书的必要性，即没有必要将文书作为证据调查的对象时，可以径直作出驳回文书提出命令申请的决定。在日本裁判所认为有必要将文书作为证据调查的对象，但无法判断文书持有人是否存在拒绝提出文书的正当事由时，则可以通过秘密调查程序要求文书持有人出示文书，进而作出判断。@5而在知识产权诉讼的司法实践中，日本裁判所很少发布文书提出命令，而是常以“没有进行证据调查的必要性”的简单理由驳回文书提出命令申请。@6这种处理方式，是在没有对提出文书的必要性进行实质审理的基础上作出的。有研究者认为，这是在对是否存在侵权行为进行审理的阶段@7，给文书提出的必要性要件设置了过高的门槛。@8因此，日本在2018年对专利法的修正过程中，扩大了秘密调查程序的适用范围，将文书提出的必要性@9纳入秘密调查程序审查范围。这种规定，可以令日本裁判所对文书进行实际查阅后，对文书提出的必要性和是否存在拒绝提出文书的正当事由进行判断，进而作出是否发出文书提出命令的决定。具体而言，并不是对文书提出的必要性和拒绝提出文书的正当事由进行比较判断，而是先判断是否存在文书提出的必要性，即文书对证明侵权行为是否存在必要;在认为存在提出文书必要性的前提下，才对是否存在拒绝提出文书的正当事由进行判断。#0日本希望通过对专利法秘密调查程序的修正，以在知识产权诉讼中更加充分利用文书提出命令制度。这就形成了知识产权诉讼秘密调查程序的审理对象与普通民事诉讼的不同。

(三)秘密调查程序中的文书开示制度

日本民事诉讼法第223条第6项规定，秘密调查程序中，日本裁判所要求文书持有人出示文书的，其他任何人都不能要求开示该文书。因此，在普通民事诉讼秘密调查程序中出示的文书，是不能向当事人开示的。但因知识产权诉讼的特殊性和司法实务的需要，故对知识产权诉讼作出了不同的制度安排。《日本专利法》第105条第3项规定，在专利侵权诉讼文书提出命令的秘密调查程序中，#1在日本裁判所认为有必要时，可以向当事人等关系人出示该文书，在听取其意见的基础上，判断是否发布文书提出命令。这主要是因为有关文书中可能会记载较为专业的技术知识，日本裁判所通过查看文书不能明确其中记载的生产方法是否属于原告发明专利的保护范围，需要双方当事人进一步进行主张或疏明。#2这时，在裁判所认为有必要向当事人#3、诉讼代理人或辅佐人开示文书时，可以向这些人员进行开示。#4但是，这种文书开示并不是没有限制的。日本裁判所在确定文书开示的人员范围时，要秉持向能够解析文书的最少数量人员开示的原则，#5将接触文书的人员范围控制在最小。在此，将这一原则称为“文书最小接触范围”原则。

日本裁判所在秘密调查程序中能够向当事人开示文书，听取当事人对文书的意见，但由于当事人具有一定的诉讼立场，通常不愿作出对自己不利的陈述，故仍然会发生无法客观、全面解读文书的情况。司法实务中迫切需要中立第三方协助裁判所解读有关文书。2003年日本民事诉讼法修正时设置了专门委员制度，专门委员可以参与争点整理、证据调查、和解等程序，#6发挥了积极作用，但该制度一直未适用于知识产权诉讼。随着知识产权诉讼的复杂程度不断加深，社会上越来越多的声音呼吁，可以向中立的第三方技术专家开示文书，充分利用其专业知识，辅助裁判所作出适当判断。#7这一呼声在2018年日本专利法修正时得到立法机关采纳。《日本专利法》新增第105条第4项规定，日本裁判所认为在判断文书提出必要性过程中需要听取基于专业知识的说明时，在征得当事人的同意后，可以向公正、中立的第三方专门委员开示文书。专门委员在查阅文书后，可以就专业问题提出说明意见，#8为日本裁判所判断是否发布文书提出命令提供参考。

(四)秘密调查程序中的保守秘密命令

虽然在秘密调查程序中向当事人、诉讼代理人、辅佐人等开示文书时，裁判所能够限制接触文书的人员范围;查阅文书的专门委员作为某项领域内的权威人士，具有较强的职业操守，但仍然可能发生上述人员将秘密调查程序中获知的商业秘密加以滥用的风险。为了防止秘密调查程序中的文书信息被不当利用，《日本专利法》第105条之4规定了保守秘密命令制度。在文书可能记载技术秘密或商业秘密时，日本裁判所应当向接受文书开示的人发布保守秘密命令，禁止其将文书中记载的信息用于诉讼目的之外或者告知他人。同时，《日本专利法》第200条之2还规定了违反保守秘密命令罪，对于违反保守秘密命令触犯该法条的，将被单处或并处5年以下徒刑或者500万日元以下罚金。#9保守秘密命令是日本知识产权诉讼的特殊规则，$0作为与文书提出命令制度互相配合的制度，能够有效扩充知识产权诉讼的证据收集程序，确保证据收集的实效性和经济上的合理性。$1同时，这一制度也能减轻当事人因提出文书、开示文书造成商业秘密泄露的担忧，并减少因不提出文书导致无法查清案件事实，进而将事实认定转换为事实推定所造成的风险，$2使知识产权诉讼的裁判结果尽可能接近客观真实。

三、对我国知识产权诉讼文书提出命令制度的启示

我国民事知识产权诉讼的文书提出命令制度也经历了一个逐渐发展完善的阶段。2001年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称2001年民事证据规定)第75条最先规定了我国民事诉讼的文书提出义务。但是这一规定只有一个条文，过于简单，司法实践中操作性不强。2015年民事诉讼法解释第112条规定的文书提出命令制度，将2001年民事证据规定中文书提出义务的证据类型限定为“书证”，并对当事人的举证责任负担进行了兼顾。2019年修改的民事证据规定在民事诉讼法解释的基础上，对2001年民事证据规定进行了修改完善，除了沿袭民事诉讼法解释中已经规定的文书提出命令制度外，作出进一步细化，主要包括：明确申请书的记载内容，确立书证是否由相对方控制的判断要素(第45条);审查书证时听取当事人意见，不准许书证提交申请的情形，申请理由成立或不成立时法院的处理方式(第46条);控制书证的当事人应当提交书证的情形，不得公开质证的书证类型(第47条);无理由拒不提交书证的法律后果(第48条)。2020年《专利法》第71条第4款、《著作权法》第54条第4款均规定，人民法院为了确定损害赔偿数额，在权利人已经尽了必要举证责任，而相关账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供相关账簿资料。这是文书提出命令制度在知识产权实体法中的最新体现。最高人民法院2020年11月公布的知产证据规定，对知识产权诉讼的文书提出命令制度进行了明确，扩张了提出证据的类型范围。但是，我国知识产权诉讼文书提出命令制度属于新生事物，还存在进一步完善的空间。因此，本文建议我国参考借鉴日本以下方面经验。

(一)完善法院对文书提出必要性的审查程序

严格保护知识产权是我国经济社会发展的内在需求，我国知识产权诉讼制度特别强化了司法主导作用，构建统一的技术事实查明体系，$3以查清案件的客观事实为目标。在这一理念下，知产证据规定第24条规定的文书提出义务，将提出文书的范围由书证扩大至全部证据类型。根据该规定，只有当事人的文书提出申请理由成立时，人民法院才作出责令提交证据的裁定。关于如何判断当事人的申请理由是否成立，知产证据规定并没有进一步规定，而依然是要根据民事证据规定中有关文书提出命令制度的有关规定进行判断。民事证据规定中的文书提出命令制度，同样贯彻了民事诉讼发现真实的目标，$4赋予法官较大的裁量权，并在相当程度上加重了文书持有人的文书提出义务。因此，将民事证据规定中的文书提出命令制度运用于知识产权诉讼，既契合知识产权诉讼制度的目标要求，也符合司法解释的内在逻辑。

民事证据规定第46条第2款规定，法院不予准许文书提出申请的，除了申请文书不明确、文书未在相对方控制之下及不符合民事证据规定第47条规定的“客观”情形外，法院具有裁量权的“主观”情形，主要包括文书“对于待证事实的证明无必要”以及“待证事实对于裁判结果无实质性影响”。其中，待证事实对裁判结果有无实质性影响，准确来说是指文书能够证明的事实对案件裁判结果有无实质性影响，这种影响法院可以通过诉讼进程逐步作出判断，$5无须查阅文书。而人民法院判断文书“对待证事实的证明无必要”，其与第47条第1款第5项“人民法院认为应当提交书证的其他情形”，实际上构成了文书提出必要性的一体两面。易言之，即便文书并不符合第47条第1款第1项至第4项的规定，但在人民法院认为文书对待证事实的证明有必要的情况下，即可根据第47条第1款第5项之规定，要求控制文书的当事人提出文书。

如果参照日本知识产权诉讼中两阶段审理的方式，在第二阶段已经形成存在侵权行为事实的心证，需要根据侵权人持有的文书确定损害金额时，对文书提出的必要性判断通常不存在问题。对此，我国新修正的《专利法》《著作权法》已经采纳了相同观点。$6但在第一阶段，即对是否存在侵权行为进行审理的阶段，如何审查、判断文书提出对证明侵权行为的必要性问题，仍欠缺相应的制度规范。

人民法院判断证据对待证事实的证明有无必要，除了申请理由明显不成立的情况外，很难仅依据文书提出命令申请人的申请主张和文书持有人的反对意见作出判断。因此，就有必要通过对文书进行实际查阅进而得出结论。这是在司法亲历性的要求下，司法人员应当直接接触和审查各种证据的必然要求。$7虽然司法解释并未对该程序作出规定，但因知识产权诉讼具有较强职权主义的属性，故在司法实践中，法官可以根据案件审理的实际情况，在判断是否存在侵权行为时，活用诉讼指挥权，要求持有文书的当事人向法官提交文书。法官在对文书进行查阅的过程中，不向其他当事人透露文书内容;法官在认为没有必要提出文书时，也不将查阅文书获知的内容作为裁判依据。逐步形成法官通过对文书进行实际审查的程序，对文书提出的必要性进行判断。只有这样，才能准确判断文书是否对待证事实的证明存在必要。

(二)规范拒绝提出文书正当理由的判断标准

我国民事证据规定第47条第1款对我国文书提出命令的对象采取了列举加兜底的规定方式，与日本文书提出义务一般化的规定有所不同。$8第47条第1款第5项的兜底条款，即人民法院“认为应当提交书证的其他情形”，与日本民事诉讼法第220条第4号的一般化文书提出义务相比，虽然不是将文书提出的义务予以一般化，而是将是否应当提交文书的裁量权交给了法官，但该兜底条款具有与日本民诉法的一般化文书提出义务条款相类似的补充性质，$9其目的在于提升司法裁判的弹性。只有不符合第47条第1至4项所列举的情形时，才适用第5项。但正是这一兜底条款的不确定性，实质上较大程度扩张了文书提出义务的范围。而对兜底条款的研究缺位，又使得司法弹性流于空谈。%0如前所述，该兜底条款与第46条第2款不准许文书提出申请规定存在一定程度的互斥关系，即只要不属于民事证据规定第46条第2款规定的情形，人民法院认为文书申请人的申请理由成立时，即应当作出提出文书的裁定。而除了第46条第2款规定的情形外，并没有明确规定何为文书持有人拒绝提出文书的“正当理由”。在我国的文书提出命令制度中，甚至连日本文书提出命令制度中明确排除的“公务秘密文书”“未免除保密义务的文书”“自己利用文书”等，都未明确排除在文书提出义务的之外。对于这些文书，只要是属于人民法院认为应当提出的文书，就应当予以提出。而基于文书提出义务的限定主义，必须考虑其与其他权利义务之间的关系，否则可能影响其他法律关系的运行或权利行使。%1因此，我国有必要对拒绝提出文书的正当理由的判断标准进行规范，弥补现有不足。

《专利法》第66条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。这是法律明确规定的举证责任倒置情形。但在产品不属于新产品时，原则上仍是由原告(专利权人)承担被告(被诉侵权人)制造的产品使用了原告专利方法的举证责任。知产证据规定第3条规定，在原告穷尽举证手段后，%2人民法院可以要求被告证明其产品制造方法不同于专利方法。但该条的实质是降低原告的证明标准。在原告穷尽举证手段后，则认为原告的举证责任已经履行完毕，进而发生举证责任向被告的转移。而知产证据规定第24条的文书提出命令制度，是属于证据协力义务的范畴，%3二者产生的法律后果亦不完全相同。%4虽然知产证据规定第3条第1款第3项规定了“原告为证明被告使用了专利方法尽到合理努力”条款，作为法院判断原告是否履行完成举证责任的要件，但该条款不属于是否发布文书提出命令的判断要件。知产证据规定第3条与第24条在司法实践中可能会发生这样的冲突，即原告为了逃避第3条“尽到合理努力”的举证责任，转而适用第24条的文书提出命令制度，要求被告提出产品设计图等证据。即便原告难以对被告存在侵害专利方法的行为进行举证，要求被告提出其持有的文书具有较高的必要性，但由于原告可能提出以推测为依据的探索申请，或者以获取商业秘密为目的滥用申请，会造成被告过重的诉讼负担或不利益。%5而且，“尽到合理努力”条款只适用于侵害专利权纠纷当中，在其他知识产权侵权纠纷中，并没有类似规定。这就导致在其他知识产权侵权纠纷中，更容易发生原告利用文书提出命令制度逃避其举证责任，并且加重被告举证责任的风险。鉴于此，为了避免文书提出命令的申请流于恣意，人民法院在判断是否存在拒绝提出文书的正当理由时，可以借鉴知产证据规定第3条，以文书提出命令申请人对其举证是否“尽到合理努力”作为判断标准。只有在申请人对待证事实的证明尽到合理的举证努力，且因文书由被申请人持有而使待证事实处于真伪不明状态时，方可以利用文书提出命令制度，要求文书持有人出具文书。否则，若文书提出命令申请人并未对其主张作出合理的举证努力，则应当认为文书持有人存在拒绝提出文书的正当理由。

在文书提出命令申请人已经为履行其举证责任尽到合理努力的情况下，文书持有人是否能以其他正当理由拒绝提出文书呢?在日本知识产权诉讼中，日本裁判所判断是否存在拒绝提出文书的正当事由，通常采用“利益衡量”的方法进行。%6我国也有学者主张，如文书持有人享有某种值得保护的利益，且该利益足以与要求提出文书的权利相抗衡，则拒绝提出文书的权利也应受到法律保护。%7本文认为，在我国知识产权诉讼中，判断文书持有人拒绝提出文书的理由是否属于正当理由时，以利益衡量作为判断方法也应是行之有效的。比较衡量的对象，应当为“提出文书给文书持有人带来的不利益”与“不提出文书给文书申请人带来不利益”之间的衡量。但这种利益衡量不能仅局限于当事人的具体利益，否则极有可能导致法律解释的恣意。%8知识产权的法益基础，在于平衡知识产权人专有利益与社会公众接近知识信息的公众利益及促进科技、文化、经济发展的社会公共利益。%9由于部分知识产权诉讼具有一定的公益属性^0，人民法院在知识产权诉讼中判断是否存在拒绝提出文书的正当理由时，应当依职权考虑其中的公共利益属性。在适用公共利益原则时，必须对其内涵进行充分阐述，妥当处理公共利益与个体利益之间的关系。^1在我国《民法典》已颁布实施的大背景下，民法典所确立的合法原则、公平原则、诚信原则等基本原则，可以作为具体案件中确定公共利益的具体标准，^2以免公共利益沦为法官的个人臆断。通过比较衡量的方法并结合公共利益的考量，可以规范人民法院判断是否存在拒绝提出文书正当理由的标准，使知识产权诉讼的文书提出命令制度得到有效利用。

(三)扩大文书提出命令的主体范围

民事诉讼法解释与民事证据规定中的文书提出义务主体，为“控制书证的对方当事人”;知产证据规定中的文书提出义务主体，为“控制证据的对方当事人”。由此可见，我国知识产权诉讼文书提出命令的适用主体，仅为诉讼中的当事人，并不包括案外第三人。在文书由案外第三人持有时，如何要求其提出证据，则成为问题。知产证据规定第11条至第18条规定了知识产权民事诉讼的证据保全制度。其中，第15条第2款规定，接受保全的证据持有主体不仅限于案件当事人，还包括持有证据的案外人;第18条规定，即便证据保全申请人放弃使用被保全证据，人民法院也可以对该证据进行审查认定。以此，或可以解决知识产权诉讼文书提出义务主体仅限于案件当事人的局限，以证据保全的方式将证据收集的对象扩张至案外第三人。但是，证据保全制度与文书提出命令制度的制度目的、适用阶段均不相同。证据保全的主要目的是在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，对证据加以固定和保护;^3而文书提出命令的主要目的，则是为了发现真实，克服“证据偏在”。^4证据保全通常是在提起诉讼前或者起诉后庭审前进行，而文书提出命令通常是在庭审过程中进行，^5特别是有些证据在庭审前无法知晓或认为是非必要证据时，无法事先进行证据保全，只能利用文书提出命令制度。因此，难以将证据保全制度作为文书提出命令制度的补充。

有学者指出，由于我国文书提出命令制度的适用主体和客体^6存在较大限制，故应当以适用民事证据调查令制度来弥补诉讼证据收集制度的缺陷。^7虽然我国多地人民法院已经探索实施了民事证据调查令制度，以提高诉讼效率，增强律师和当事人取证能力。但民事证据调查令制度的调查对象，通常为机关、团体、企事业单位，尤其是掌握关键证据的公安、工商、保险、银行等单位，^8很少将案外人纳入证据调查令的调查对象。在文书持有人为案外自然人或企业法人时，由律师具体实施的证据调查令制度，依然难以解决案外人不配合等取证难问题。同时，在多地高级人民法院制定颁布的有关民事证据调查令的规范性文件中，均明确禁止对涉及商业秘密的证据发布调查令。^9而知识产权诉讼的证据具有更强的专业性和秘密性，有可能涉及文书持有人的技术秘密或者商业秘密。因此，知识产权诉讼的证据调查令制度只能用来调查不涉及商业秘密的证据，在案外人持有的证据可能涉及商业秘密时，必须由作为中立方的人民法院亲自对证据进行调查。

民事诉讼法解释第94条明确规定，在证据涉及商业秘密时，属于当事人因客观原因不能收集的证据，可以申请人民法院调查收集。但在司法资源极度紧张的现实状况下，面对大量知识产权诉讼中当事人难以收集的、可能涉及商业秘密的证据，这一制度也难免捉襟见肘。鉴于此，是否可以借鉴日本知识产权诉讼的文书提出命令制度，将负担文书提出义务的主体范围扩大至包括案外第三人在内的所有文书持有人，以对现有制度进行补足，则成为值得思考的问题。虽然有学者认为，我国的文书提出命令制度是由司法解释所创设，不能为诉外第三人设定诉讼上的义务，&0但也有诸多学者呼吁要将文书提出命令的适用主体扩张至案外第三人。&1在司法实践中，人民法院可以尝试将文书提出义务的主体扩张至案外第三人。在当事人以案外第三人持有的文书为对象申请文书提出命令后，人民法院应当对该案外第三人进行询问，赋予其充分陈述意见的机会，充分保障其程序利益。在人民法院认为有必要对文书进行实际查阅时，可以要求持有文书的案外第三人将文书提交人民法院，由人民法院对文书提出的必要性作出判断。人民法院在认为文书有必要作为案件审理依据时，可以作出文书提出命令的裁定，并将文书作为证据交由案件当事人质证;在认为不需要将文书作为案件审理依据时，可以径行驳回申请人的文书提出命令申请。这样既能降低人民法院调查收集证据的司法成本，扩大证据收集手段;也能避免文书经过案件当事人或代理律师的查阅，导致商业秘密的泄露，最大限度消除案外第三人提出文书的疑虑。

(四)适用文书最小接触范围原则

知识产权民事证据常常涉及商业秘密，因此，知产证据规定第26条第1款规定了证据保密制度，即人民法院可以要求接触证据的诉讼参与人签订保密协议，也可以作出秘密保持裁定。但我国知识产权诉讼的证据质证方式，仅存在公开质证与不公开质证两种简单区分。即使对证据进行不公开质证，所有当事人及其代理人也能接触到全部证据。即便法院作出了秘密保持裁定，但因为原、被告之间可能存在竞争关系，已经查阅过记载商业秘密文书的当事人，也难免会在今后的生产经营过程中不自觉加以利用。在文书持有人提出的文书直接展示于全部当事人面前的情况下，难免会令文书持有人产生商业秘密遭到泄露的疑虑。因此，知产证据规定第26条第2款规定了文书接触范围限制制度，即人民法院可以根据当事人的申请，限制接触证据的人员范围。这一规定的目的在于降低文书中记载商业秘密的泄密风险，提升文书持有人提出文书的意愿，确保诉讼的顺利进行。但是，这种对人员范围的限制标准，并没有明确规定。日本知识产权诉讼的秘密调查程序当中，虽然日本裁判所在认为有必要听取其他当事人意见时，可以向其开示文书，但在当事人存在诉讼代理人时，则只向有能力对文书进行分析说明的代理人开示文书;在代理人没有能力对文书进行分析说明时，则只向有能力分析文书的最少数量的人员开示，&2即贯彻文书最小接触范围的原则。我国司法实践中，已经有人民法院探索在征询双方当事人意见的基础上，由当事人协商确定参与质证的人员范围。&3这种做法虽然具有一定借鉴意义，但在当事人无法协商达成一致的情况下，仍然要由人民法院作出判断。特别是，在人民法院认为文书并不能直接证明存在侵权行为时，或在人民法院认为需要当事人对文书进行解释说明后才能对文书能否证明待证事实作出判断时，为了降低文书中记载的商业秘密泄露风险，同样可以适用文书最小接触范围原则，让能够解析文书的最少数量的人员对文书进行质证并发表意见。以文书最小接触范围原则作为确定文书接触人员范围的标准，既可以有效降低商业秘密的泄露风险，又能够保障当事人，特别是文书提出命令申请人的质证权利，值得借鉴。可能会产生争议之处，在于文书最小接触范围原则是否适用于技术调查官。现阶段，技术调查官的聘用、保障等制度仍有待完善，各知识产权法院任命的技术调查官多为兼职，其中有近半数来自于企事业单位、高校和科研院所。&4另外，兼职技术调查官并不是人民法院的专职工作人员。与专职技术调查官相比，兼职技术调查官参与诉讼活动的程度较低。&5由此可见，我国兼职技术调查官发挥的作用与日本知识产权诉讼中的专门委员相似。&6不同的是，《最高人民法院关于知识产权法院技术调查官参与诉讼活动若干问题的暂行规定》等司法解释已明确规定技术调查官属于审判辅助人员，而知产证据规定中证据保密制度的适用主体仅为诉讼参与人。故，我国无法像日本知识产权诉讼对专门委员发布保守秘密命令一样，对技术调查官适用秘密保持裁定制度。在日本知识产权诉讼的案件审理过程中，即便裁判所需要专门委员参与调查程序并提出专业意见，也不能径行决定，而是应当获得当事人的同意。但我国的兼职技术调查官却并没有区别于专职技术调查官的规定。特别是在学科划分越来越细致的今天，与案件技术领域相近的技术调查官，其服务单位可能与案件当事人存在竞争关系或立场冲突。&7即便当事人没有对兼职技术调查官申请回避，但随着诉讼进行，后者在没有获得当事人同意的情况下接触记载有商业秘密的文书后，也可能发生不正当使用商业秘密的情形，从而引发进一步诉讼。&8因此，除了落实技术调查官的回避制度以外，也可以尝试适用文书最小接触范围原则，通过同一区域内法院技术调查官互相调派的制度，选任人选最优、数量最少的技术调查官参与案件。&9在对涉及商业秘密的文书进行查阅时，事先获得文书持有人的同意，以避免后续纠纷。这样，在节约司法资源的同时，也能降低商业泄密风险。

结语

日本知识产权诉讼的文书提出命令制度是由日本民事诉讼法的文书提出命令制度发展而来，在经过长期司法实践和多次法律修改后，已经逐步完善并符合知识产权诉讼的规律。虽然我国民事证据规定、知产证据规定对知识产权诉讼的文书提出命令制度进行了细化明确，能够在司法实践中得到一定程度利用，但如何做到充分利用文书提出命令制度，如何在发现案件真实与保护当事人商业秘密之间寻求平衡，还存在一定的发展空间。因此，在我国知识产权诉讼文书提出命令制度发展、完善的过程中，通过吸收、借鉴日本相关制度中与我国司法制度相匹配的部分，可以为我国知识产权诉讼制度的发展完善提供有益助力。