解除原因视角下的合同解除损害赔偿范围研究
摘要：解除合同与损害赔偿可以并存，但我国现行立法并未对赔偿范围作出任何规定。
由于合同解除原因的多样性，导致在合同解除时，损害赔偿责任的范围并不能简化为信赖利益损失的赔偿或者债务不履行的赔偿，而是应当考虑不同的合同解除情形的特殊性，给予个别化的处理，而且基于合同解除而产生的损害也应当给予赔偿。
关键词：合同解除；信赖利益赔偿；债务不履行赔偿
收稿日期：2011-03-01
作者简介：曾凡昌（1970-），男，四川遂宁人，西南政法大学民法学博士研究生。
文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2011.02.06
一、问题的提出
根据我国《合同法》第97条和《民法通则》第115条的规定，我们可以推断出：法律实际上承认了解除合同与损害赔偿可以并存，但是立法并没有对赔偿范围作出任何规定。司法实践中如何确定合同解除后的损害赔偿范围问题——赔偿全部损失还是仅仅赔偿信赖利益损失，是较少被探讨的问题。我国学者多认为，不需要区分合同解除的原因而一概认定：“合同的解除不影响当事人依法要求赔偿损失的权利，包括订立合同的费用、信赖利益的损失（准备履行合同的损失）、机会损失、返还支付的费用，同时包括可得利益”［1］。赔偿范围的差异对于权利人的权利维护和损害赔偿利害甚巨，学说上也颇多争议。
笔者认为，传统的观点，即信赖利益损害赔偿主义和债务不履行损害赔偿主义，在各自的适用范围内自有其优越性，但是较少考虑合同解除的原因。合同解除可以依据不同的情形而发生，违约方具有不同的过错程度，而且守约方的利益期待也不尽相同。因此，不加区分地适用任何一种观点，都会导致其合理性被质疑。因此，本文尝试改变“一般化”的分析方法，采取“个别化”的视角，着重分析在不同的合同解除情形中损害赔偿范围的差异，并试图对合同解除时的损害赔偿范围问题提出一种“个别化”的解决方案。
二、对“一般化”分析方法研究合同解除时损害赔偿的范围的反思
（一）我国学者采用“一般化”分析方法对合同解除时损害赔偿范围的研究
我国有
学者归纳了比较法关于合同解除与损害赔偿关系的规定，认为有三种不同的立法例：其一，合同解除与损害赔偿不能并存。德国民法即是其例。其二，合同解除与损害赔偿可以并存。法国、意大利、日本民法均采用此种观点。其三，合同解除与信赖利益的损害赔偿并存。瑞士民法即采该观点［2］。笔者认为，从合同解除与损害赔偿的关系看，可以归结为两种模式：一种是排斥主义（非并存主义），即合同解除与损害赔偿只能择一主张；另一种为并存主义（非排斥主义），即合同解除与损害赔偿可以并存，但是对于损害赔偿之范围的界定并不一致，可分为两个类型，也就是合同解除与债务不履行的损害赔偿并存（债务不履行损害赔偿主义）和合同解除与信赖利益的损害赔偿并存（信赖利益损害赔偿主义）。排斥主义与并存主义的分歧在于，合同解除之前和由合同解除造成的损失是否因为合同解除而不存在，而并存主义的两个类型的分歧在于损害赔偿的范围。
债务不履行损害赔偿主义认为，在合同解除时，债务不履行所产生的损害都可以获得赔偿，即全部赔偿原则［3］。按照罗马法的全部赔偿原则，债务人必须对债权人遭受的全部直接损失和间接损失承担赔偿责任［4］。我国也有学者认为， 在解除合同时，赔偿范围不但包括债务不履行的损害，而且还包括可得利益的损失。具体论述请参见：王利明.违约责任论.［M］.修订版.北京:中国政法大学出版社,1996:426.; 吕伯涛 .适用合同法重大疑难问题研究［M］.北京:人民法院出版社,2001:156.也有观点认为，不可主张可得利益损害赔偿，因为上述费用是当事人为追求履行利益而付出的必要成本［5］。
在债务不履行损害赔偿主义模式下，合同解除后损害赔偿的范围在债务不履行的损害赔偿之外，还包括违约损害赔偿之外的损害赔偿［5］34-36。前者在性质上应该是对履行利益的赔偿，所应恢复的并非“原有状况”而是“应有状况”［6］。而后者是指在违约损害赔偿之外，因合同解除而使当事人遭受的损害，如返还给付、对给付物进行保管等费用。
信赖利益损害赔偿主义模式虽承认债权人的损害赔偿请求权，但认为可请求的不是债务不履行的履行利益损害赔偿，而是因信赖合同继续存在而生的信赖利益的赔偿。《合同法（建议草案）》第104条第2款曾明确规定，虽然没有得到立法的最终支持，但该观点对我国法学界影响较大，得到了不少学者的支持，
具体论述请参见：高苹.合同解除后的损害赔偿问题浅析［J］法学杂志,2006,（1）:104.; 李永军.合同法案例教程［M］.北京:知识产权出版社,2001:115.;朱启超,徐德凤.民法概要［M］.北京:北京大学出版社,2001:368.
（二）对“一般化”分析方法研究成果的质疑
笔者认为，合同解除时损害
赔偿范围的确定与合同解除的依据有密切关系，应根据不同的合同解除情形确定损害赔偿的范围。
我国对于合同解除情况下损害赔偿范围的研究，要么是没有注意到不同的合同解除依据对合同损害的赔偿范围的本质性影响，要么是朦胧地意识到了合同解除情形与损害赔偿范围之确定具有相互关联，而应当根据不同情况来确定合同解除与赔偿损失的关系［7］。
笔者认为，合同解除的情形可以类型化为协议方式的合同解除、预期违约导致的合同解除、实际违约导致的合同解除、不可抗力导致的合同解除，在不同的合同解除情形下，损害赔偿的范围也不同。
三、“个别化”分析方法对合同解除时损害赔偿范围的研究
（一）协议解除合同时的损害赔偿范围
协议解除合同是指不存在其他合同解除原因时，双方当事人完全通过自由协商达成协议解除合同的情形。协议解除属于当事人的合同自由。一般认为，协议解除是当事人各自从有利于自己的角度出发而提议或同意解除合同的，既然选择协议解除，通过双方达成的协议处分了自己的可得利益，那么根据获得利益者应当承担风险的伦理原则，他也应当负担风险责任。因此，是否主张损害赔偿责任，以及主张损害赔偿责任的范围均可以由当事人自由商定。但是如果当事人未具体约定，损害赔偿的范围应当包括信赖利益损失和因解除合同而造成的损失，前者包括订立合同所支付的必要费用以及因相信合同能适当履行而作准备所支付的必要费用；后者包括合同解除后返还原物所支付的必要费用以及对给付物的保管、维护费用［8］。
如果存在导致合同解除的其他原因，如存在一方预期违约、实际违约或者合同履行不能等情形，另一方不得不在一方提出的解除合同协议上签字的情形，则不能被视为是真正的协议解除。因为另一方可能并不真正希望合同解除，而是还坚持着合同签订时对合同履行的期待，应作为预期违约、实际违约或者其他的导致合同解除的情形看待，并确定相应的赔偿范围。
（二）预期违约导致合同解除时的损害赔偿的范围
预期违约导致合同解除，损害赔偿的范围应当是信赖利益损失的赔偿。原因在于，合同各方当事人欲获得合同履行后的可得利益，必须具备两个条件：一是在当事人之间有合法有效的合同存在，二是合同各方均已适当履行了合同的主要义务。在非违约方行使解除权并要求损害赔偿时，由于合同已被解除，且合同各方均无需再履行合同主要义务，因此，该损害赔偿就不应该包括对可得利益的损害赔偿，仅使非违约方处于缔约前的状态即为已足。如果允许在解除合同后的损害赔偿中包括可得利益的损失，使解除合同方无需履行合同主要义务却能获得合同利益，这将与民法的公平原则相背离［9］ 。
在发生预期违约的情况下，非违约方也可以在履行期限到来时，视相对方实际违约的情况，要求按实际违约赔偿。笔者认为，如果非违约方没有按照预期违约的规定，行使预期违约的解除权，而是在合同履行期限到来后，根据相对人是否履行及其履行的状态采取行使合同解除权的行动时，该合同解除属于实际违约导致的合同解除，其损害赔偿范围应当是全部损害。
（三）实际违约导致合同解除时的损害赔偿的范围
根据我国《合同法》第94条的规定，可能导致合同解除的实际违约的情形有三种：一是当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；二是当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；三是当事人一方拒绝履行合同债务。
在实际违约的情形下，一方的履行利益由于他方的违约行为导致无法实现，而且合同解除还会因返还之债的履行，而产生额外支付费用。因此，在实际违约导致合同解除的情况下，损害赔偿的范围应当是债务不履行的损害赔偿和因合同解除的损害赔偿。前者即合同履行后可获得的利益，即可得利益，后者是指由于合同解除所产生的返还性债权债务关系而给债权人造成的额外费用支出，如返还给付物时所支出的必要费用、占有给付物时对其维修、保管费用等，也谓附带损失［10］。
有观点认为，在合同解除时，债权人行使的是合同不履行的信赖利益的损害赔偿请求权，在合同未被解除时，债权人行使的是合同不履行的履行利益的损害赔偿请求权［11］ 。笔者认为，在实际违约导致合同解除的情形下，所赔偿的不是信赖利益。实际违约导致的合同解除不同于协议解除合同，实际违约导致合同解除的情形也许可能具有协议解除的假象或者外观（如在由于违约一方的行为导致合同根本无法履行的情况下，守约方不得不同意解除合同），但是与双方基于合意而解除合同具有根本性差异。在实际违约导致合同解除中，违约方的违约行为是合同解除的关键因素，而在合意解除中，双方的共同意志是构成合同解除的关键因素。在实际违约导致合同解除情形下，无论是从民法的公平原则，还是保护守约方在订立合同后对对方当事人的适当全面履行合同的最基本的期待出发，都应当赔偿守约方的全部损失。该种观点也可以在域外法找到其例证，如《俄罗斯联邦民法典》第453条第5款规定，如果合同变更或者解除的原因是因一方当事人违反合同，另一方有权要求因变更或者解除合同而引起的损失［12］。根据该法典第15条第2款的规定，损失是指“其权利被侵害的人为恢复被侵害的权利已经或者将要花费的开支、花费或者对其财产的损害（现实损害），以及该人在不发生该侵害的情形下按照通常的民事流转的条件可以得到而没有得到的收益（所失利益）”。
综上，笔者认为，实际违约导致合同解除的，不应当赔偿信赖利益的损失，因为在此情况下通过对债务不履行所造成的期待利益的赔偿和合同解除损失的赔偿已足以弥补守约方的损失，而信赖利益的损失，作为守约方获得期待利益的必要成本已经溶化在期待利益中了，如果再要求债务人予以赔偿，将会导致债务人对同一违约行为所造成的损失的双重赔偿。
（四）不可抗力情况下合同解除时损害赔偿的范围
在构成不可抗力时，原则上不产生损害赔偿的问题。但是在债务人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除债务人在合同解除时的损害赔偿责任。有观点认为，其损害赔偿范围为信赖利益损失和因解除合同所产生的损失［13］。笔者认为，该种观点不妥当，此种情形下损害赔偿的范围应当为因债务不履行所发生的损失和因合同解除所发
生的损失，原因在于由于债务人的迟延导致债权人在如期履行的条件下可以得到的利益没有得到。换句话说，在没有发生该迟延履行的情形时，债权人可以得到他对合同履行所产生的利益，这种期待具有现实性和确定性。因此，债权人的期待利益应当受到法律的保护。
四、结 语
由于合同解除原因的多样性，导致在合同解除时损害赔偿责任的范围并不能简化为信赖利益损失的赔偿或者债务不履行的赔偿，而应当考虑不同的合同解除情形的特殊性，给予个别化的处理。在协议解除合同的情况下，损害赔偿的范围应当包括信赖利益损失和因解除合同而造成的损失。在预期违约导致合同解除的情况下，损害赔偿的范围应当是信赖利益损失的损害赔偿。在实际违约导致合同解除的情况下，损害赔偿的范围应当是债务不履行的损害赔偿和因合同解除的损害赔偿。在债务人迟延履行后发生不可抗力的情况下，不可抗力不能够免除债务人在合同解除时的损害赔偿责任，债务人应当对债务不履行所产生的损失和因合同解除而产生的损失全部承担赔偿责任。
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Study on Scope of Damages Caused by Dissolution of Contractfrom the Perspective of Reasons of Dissolution
ZENG Fan-chang
（Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China）
本文责任编辑：李晓锋
作者：曾凡昌
[摘要]合同不能正常履行的情况时有发生，此时解除合同通常是处理双方当事人之间法律关系的一个有效方法。但合同解除的法律后果尤其是损害赔偿问题在理论上一直争议颇多，我国现行法律对损害赔偿的范围和标准也没有明确的规定，审判实务中也常出现迥异的裁判结果。本文试就合同解除后的损害赔偿问题加以探讨，以期能对合同解除制度的完善有所裨益。
[关键词]合同解除;损害赔偿;可得利益;违约金
2008年3月，甲公司与乙公司签订了一份雕刻机加工承揽合同。乙公司委托甲公司为其定作5台雕刻机，价格每台17000元，总价85000元，合同中双方对产品规格、质量、款项支付、工期和违约金等作了约定。在合同履行过程中，乙公司因受国际金融危机影响，出口工艺品订单大幅减少，不再需要用来制作生产工艺品的雕刻机。乙公司因此也未按承揽合同约定分期支付加工款，并多次向甲公司表示不再需要甲公司为其定作雕刻机。甲公司此时已经为制作雕刻机采购完毕原材料并已经进入制作阶段，如果乙公司毁约则将遭受重大损失，因此甲公司多次书面通过乙公司，要求其继续履行合同，按约支付款项。乙公司收函后仍拒绝履行，甲公司在乙公司不可能继续履行合同的情况下，书面通知乙公司解除双方签订的承揽合同，后即向法院起诉要求乙公司根据合同约定支付违约金和赔偿损失。
在本案中，乙公司构成违约毫无疑问，合同解除也并无疑问。但本案可以引出三个理论问题：一是合同解除与损害赔偿能否并存;二是如何界定因合同解除而产生的损害赔偿范围和标准;三是合同解除与违约金能否同时适用。
一、合同解除与损害赔偿能否并存
考察各国法律规定及理论学说，关于合同解除与损害赔偿的关系即能否同时并存主要有两种观点：其一是以德国为代表的选择主义。即债务不履行时，债权人得就解除合同或债务不履行之损害赔偿之间择一行使。二者互相排斥，不能并存。但近几年来，在《德国债务法修改委员会最终报告书》中规定债权者依草案第327条解除契约的场合，不仅有基于清算债权关系的请求权，而且可主张以契约不履行为理由的损害赔偿权。可见，德国也在向承认解除与损害赔偿并存方面转化。其二是法国、日本、瑞士、意大利为代表的两立主义，主张债权人得于合同解除的同时请求损害赔偿，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。关于合同解除与损害赔偿的关系，我国《民法通则》和《合同法》均有规定。《民法通则》第115条规定：“合同变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，我国法律承认合同解除与损害赔偿是可以并存的。
虽然对于合同解除和损害赔偿可以并存，现今学术界并无太大争论，但对于两者之所以可以并存的法理依据，却有不同的认识：一是债务不履行之损害赔偿说，即违约损害赔偿，认为因债务不履行而发生的损害赔偿在合同解除前就已经存在，不因合同的解除而丧失。二是信赖利益说，认为合同因解除而消灭，所以不再有基于债务不履行的损害赔偿责任，但在一方违约的情况下，非违约方会遭受因相信合同继续存在而实际不存在所致的损害，即信赖利益的损害。之所以出现损害赔偿说和信赖利益说之争，缘于传统民法对合同解除标的的理解错误。传统民法认为，合同解除的标的是有效合同，合同一经解除，将整体上不复存在。于是，就出现了合同已不存在，而又要依据合同寻求损害赔偿这一法律逻辑上的矛盾。
解决这个问题，还需从合同的内容入手。薛孝东在《合同解除的标的的新论》一文中认为，合同中的权利义务可划分为基础性权利义务和救济性权利义务。基础性权益义务是当事人为合同完全履行所设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等的约定履行。基础性权利义务的实现意味着合同得到了完全履行。救济性权利义务是指在基础性权利义务未能实现的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式，就权利而言有合同解除权、违约损害请求权等。合同解除只是解除了合同中的基础性权利义务，并不影响救济性权利义务的继续有效，因此，合同解除后，当事人仍然可以依据合同中救济性权利义务的约定或者依据法律关于救济权利的规定请求损害赔偿，合同解除与损害赔偿完全可以并立。
二、合同解除后损害赔偿的范围界定
(一)损害赔偿范围中的合同利益
确定合同损害赔偿的赔偿范围关系到合同解除相关当事人利益能否得到充分的保护，合同解除制度的规范功能能否得到实现的问题，非常重要。在探讨合同解除后损害赔偿的范围之前，有必要先对合同解除后的各种利益作个了解。对于合同利益，英美法系和大陆法系有着不同的类别表述。
1.英美法系中合同解除后涉及的三种利益。美国法学家富勒在20世纪30年代发表的《合同的损害赔偿中的信赖利益》一文中，把合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益(the restituton interest)、信赖利益(the reliance interest)和期待利益(the expectation interest)。该文观点现已被普遍接受。
2.大陆法系的所受损失和所失利益。大陆法系普遍使用的违约损害赔偿范围的概念是所受损失和所失利益，也就是我国学说通常所称的直接损失和间接损失。所受损失，亦称积极损害，指赔偿权利人现有财产的减少;所失利益指赔偿权利人财产应增加而未增加的额数。一般认为，返还利益、信赖利益属于所受损失的范围，期待利益属于所失利益的范围。
(二)我国合同法和理论界关于合同解除损害赔偿范围的观点
无论是《民法通则》，还是《合同法》，都规定了合同解除后有权要求赔偿损失，但未对赔偿损失的范围和标准作出明确界定，最高法院也没有相关司法解释加以明确。目前，学术界主要对损失仅是指信赖利益损失(英美法系中的返还利益和信赖利益，大陆法系中的所受损失)还是包括可得利益损失(英美法系中的期待利益，大陆法系中的所失利益)存在不同的见解。
一种观点认为，守约方所遭受的一切损害均可以请求赔偿，既包括债务不履行的损害赔偿，也包括因合同解除所产生的损害赔偿，既包括直接利益的损失，也包括可得利益的损失。另一种观点认为，在当事人对合同解除未明确约定损害赔偿标准的情形下，合同解除的损害赔偿应以守约方遭受的直接损失为限。包括一方因订立合同而支出的费用，为履行合同而支出的费用，及守约方享有的与他人订立合同的机会利益等，但法律另有规定或当事人另有约定除外。
笔者认为上述第二种观点存在不妥之处，首先，还是源于对合同解除标的错误理解，认为合同解除的标的是整个合同关系。前面已论证合同解除的标的只是合同中的基础性的权利义务，所以就不会存在超出合同解除效力达到的范围问题。其次，不是守约方不愿意继续履行合同，而是由于违约方的严重违约导致合同目的落空，守约方有足够证据证明违约方不会履行合同，解除合同是在其迫不得已的情况下采取的一种能及时、有效保护自己利益的补救方式，使本应获得的利益由于其违约而无法实现。可得利益固然只有在合同完全履行时才有可能产生，但是，我们不应忽略导致合同没有完全履行的原因可归责于责任方事由的现实，也不应忽视加重“权利人已经为这种利益的实现和取得做了必要准备，在客观上它已经具备了转化为现实的基础和条件”的实际情况。
(三)合同解除后损害赔偿的范围应包括可得利益
笔者认为，合同解除后损害赔偿的范围应包括可得利益部分，理由如下：
1.首先，从法律规定看。根据《民法通则》第115条、《合同法》第97条的规定，合同的解除不影响当事人要求赔偿损失的权利，而这里所指的“损失”无论在理论界还是实务界均没有排除间接损失，即可得利益的损失。
2.符合合同解除制度的价值。周全地保护守约方的利益，这是合同解除制度的立法目的和价值所在。在因一方当事人违约而解除合同的情况下，要求违约方承担赔偿责任是合同责任“令非违约方利益不受损”之归责原则的体现。
3.违约导致合同解除的损害赔偿，其性质是违约责任。既然是由违约引起的法律后果，合同解除包括合同解除后的损害赔偿从性质上看也是违约责任。从我国《合同法》的结构来看，总则共有八章，第六章是合同权利义务的终止，其中第94-97条规定了合同解除的有关问题;第七章是违约责任，在没有特别约定的情况下，所有违反合同法第一章至第六章的规定的情况都应当适用第七章的规定。
4.符合合同法的诚实信用原则。如果合同解除后，只能请求赔偿恢复原状和赔偿信赖利益损失，这明显有违诚实信用原则。当事人在订立合同后，对方当事人的适当全面履行为其最基本的期待，其当然有可能也有理由以此种期待为动因与他人再订立合同以谋求更大利益，当这种利益因对方当事人的违约而丧失时，不支持其可得利益损失，无疑有纵容当事人违约之嫌，有违诚实信用原则。
三、合同解除后应优先适用违约金
目前理论界和司法实践中普遍持有一种观点，合同解除后，如约定有违约金不能再主张违约金。笔者却认为，合同解除后可要求违约金。
首先，前面已论证过，合同解除并不是整个合同关系的解除，解除的只是合同中基础性的权利和义务，所以逻辑上的矛盾就不存在了;其次，虽然《民法通则》及《合同法》仅规定了合同解除可要求赔偿损失，并未言明可以要求支付违约金，但并不意味着不能要求支付违约金。违约金也具有弥补损失的功能，因此，这一点可以与赔偿损失互通。如合同中约定有违约金，在赔偿损失时应首选违约金，理由有三：第一，符合合同自由原则。合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律任意性规定的效力，如果当事人之间约定有违约金，则应尊重当事人的约定。第二，违约金具有简便易行的特点。由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定，一旦发生违约，则不必计算具体赔偿数额，违约金与损害赔偿相比一个重要特点在于违约金避免了损害赔偿中计算损失困难。第三，违约金除具有弥补性功能外，还具有惩罚性功能。对于违约方的严重违约给予一定的惩罚，这也符合合同法的精神。基于以上理由，应该支持甲公司的请求，除返还货款外，还应支付违约金，这样有利于保护守约方的利益，同时也对违约方有一定的惩罚。
综上所述，合同解除后不能赔偿可得利益以及不能获赔违约金，将严重损害守约方的利益，也违反了合同法的基本原则。为维护守约方的利益，合同解除后应赔偿守约方的可得利益损失，当然，在确定合同违约解除后损害赔偿范围时，同样要适用损害赔偿的可预见标准和过失规则、损益相抵规则等基本限定规则，在此不赘，如约定违约金，就应支付违约金。
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作者：徐梦野
合同解除是一个理论上的难点，合同解除后的损害赔偿范围的界定也是个难点。合同解除的标的只是合同中原始性权利义务，合同中究竟性权利义务关系依然有效。本文认为合同解除后损害赔偿的范围不应仅仅是信赖利益，还应包括可得利益，同时，合同如约定有违约金，应优先适用。
[关键词]合同解除;损害赔偿;可得利益;违约金
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[文献标识码]A
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汤印明(1973-)，男，华东交通大学人文学院讲师，研究方向为民商法。(江西南昌 330013)
《合同法》第97条规定：合同解除后，尚未履行的，中止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。但这个损失的范围到底是什么，仅仅是信赖利益，还是还包括可得利益?合同解除时如约定有违约金，能不能要求违约金?这些问题在理论上存在很大的争议，导致在实践中的适用不一，故笔者认为对此有必要作一深入的探讨。
一、合同解除后的三种利益
在探讨合同解除后损害赔偿的范围之前，有必要先对合同解除后的三种利益作个了解。
合同解除后涉及三种利益，美国法学家富勒在20世纪30年代发表的《合同的损害赔偿中的信赖利益》一文就把合同损害赔偿所追求的目的区分为三种：返还利益、信赖利益和期待利益。首先，基于对被告之允诺的信赖，原告向被告交付了某些价值，被告未履行其允诺，法院可以迫使被告交出他从原告处接受的价值。此处的目的可称作防止违约之允诺人从受诺人所支付的费用中获益，更简单地说，防止不当得利。受保护的利益可叫作返还利益(the restitution interest)。其次，基于对被告之允诺的信赖，原告改变了他的处境。例如，依据土地出售合同，买方在调查卖方的所有权上支付了费用，或者错过了订立其他合同的机会。我们可判给原告损害赔偿以消除他因信赖被告之允诺而遭受的损害。我们的目的是使他恢复到与允诺作出前一样的处境。在这种场合受保护的利益可叫作信赖利益(the reliance interest)。再次，不去固守受诺人的信赖或允诺人的得利，可以寻求给予受诺人由允诺形成之期待的价值，可以在一个特定履行诉讼中实际强迫被告向原告提供允诺了的履行;或者在一个损害赔偿诉讼中，可以使被告支付这种履行的金钱价值。在这里我们的目标是使原告处于假若被告履行了其允诺他所应处的处境。在这种场合所保护的利益，我们可以叫作期待利益(the expectation interest)。
下面我们举一例来说明：甲公司与乙公司签订技术开发合同，约定由乙公司负责研制医生用自动针头组装机一台，甲公司付款30万。合同签订后，甲公司又与丙公司签订买卖合同，甲公司将自动针头组装机卖给丙方，价款45万。后乙公司受甲方的委托直接送至丙方，但经多次调试，仍无法正常使用。无奈，甲公司只好与丙方解除合同。后甲公司起诉乙公司：要求解除合同，返还已付货款30万，并赔偿利润损失15万元。这里面返还利益就是已付的30万;信赖利益就是甲公司为订约所花的费用及30万的利息;可得利益就是15万的利润。
二、合同解除后损害赔偿的范围应包括可得利益
纵观各国理论与立法，关于合同解除与损害赔偿能否同时并存主要有两种观点：一是以德国法为代表的选择主义。即债务不履行时，债权人得就合同解除和债务不履行的损害赔偿之间择一行使，二者是互相排斥，不能并存的。其理论基础是合同解除有溯及力使合同关系恢复到合同订立之前的状态，合同既已解除，那么因债务不履行的损害赔偿就失去了存在的基础和前提，因此二者只能择其一;第二是以法国、日本、意大利、瑞士为代表的两立主义。该主张认为合同解除与损害赔偿可以并存，合同解除不影响当事人要求赔偿损失的权利。两立主义内部又有两种观点：一为债务不履行之损害赔偿，即违约损害赔偿;另一是合同解除之损害赔偿。两立主义中的损害赔偿理由是债务不履行之损害赔偿在合同解除之前即已存在，不能因合同解除而变成不存在。在承认损害赔偿请求权继续存在之范围内，合同之效力不妨视为依然存续。[1](P352)
从形式上看，选择主义符合逻辑，因为合同不存在了，何谈债务不履行之损害赔偿。对于两立主义中的债务不履行之损害赔偿，明显是无视逻辑的存在。债务不履行之损害赔偿，乃原债务内容转换而来之赔偿，与原债务不失同一性。[2](P317)合同都不存在了，又怎能依据合同寻求损害赔偿了?
之所以出现选择主义与两立主义之争，并且争夺得如此之艰苦，皆源于双方对合同解除标的的错误理解。合同解除的标的并非整个合同，而是合同中的原始性权利。薛孝东认为合同中的权利义务可分为两种：1、原始性权利义务。表现为当事人在合同中约定的为合同完全履行而设定的权利义务，它要求当事人按合同中对合同标的及其质量、数量及履行期限、履行地点等约定履行。原始性权利义务的实现就是合同的完全履行。2、救济性权利义务。是在合同未履行(原始性权利义务未能实现)的情况下，为实现合同目的而采取的违约救济方式，就权利而言，有合同解除权、违约损害赔偿权等。救济性权利义务又可分为约定的救济性权利义务和法定的救济性权利义务。[3]
这样一来，合同解除与损害赔偿就不存在逻辑上的障碍，不必象选择主义那样坚守逻辑上的一致，也无须象两立主义中的债务不履行之损害赔偿一样冒逻辑虚无之大不韪。合同解除与损害赔偿完全可以并立，我国合同法也持这一立场。对我国合同法第97条应这样理解：合同解除后，没有履行的不再履行;已经履行的，根据合同性质及履行情况，可以要求恢复原状，这个恢复原状也只是对基于合同已履行的部分恢复到合同成立时的状况，并不是使整个合同的效力恢复到合同成立之初的状态。
我国《合同法》第97条规定合同解除后有权要求赔偿损失，但这个损失到底仅仅是信赖利益损失，还是包括可得利益损失，合同法对此没有明确的界定。我国主流观点认为：合同解除后损害赔偿的范围为信赖利益，不包括可得利益。理由是合同解除不应超出合同解除效力所应达到的范围，由于合同解除的效力是使合同恢复到订立前状态，而可得利益只有在合同完全履行时才有可能产生，既然当事人选择了合同解除，就说明当事人不愿意继续履行合同，非违约方就不应该得到合同在完全履行情况下所应得到的利益，也就是说不应该考虑可得利益的赔偿问题。[4](P535)对此，笔者认为该说有不妥之处：首先，还是源于对合同解除标的的错误理解，认为合同解除的标的是整个合同关系。前面已论证合同解除的标的只是合同中的原始性的权利义务，所以就不会存在超出合同解除效力达到的范围问题。其次，不是守约方不愿意继续履行合同，而是由于违约方的严重违约导致合同目的落空不得不解除合同，使本应获得的利益由于其违约而无法实现。可得利益固然只有在合同完全履行时才有可能产生，但是，我们不应忽略导致合同没有完全履行的原因可归责于责任方事由的现实，也不应忽略“权利人已经为这种利益的实现和取得做了必要准备，在客观上它已经具备了转化为现实的基础和条件”[5](P2407)的实际情况。
笔者认为，合同解除后损害赔偿的范围应包括可得利益部分，理由有下：
1、符合合同解除制度的价值。周全地保护守约方的利益，这是合同解除制度的价值所在。在因一方当事人违约而解除合同的情况下，要求违约方承担赔偿责任是合同责任“令非违约方利益不受损”之归责原则的体现。
2、违约导致合同解除的损害赔偿，其性质是违约责任。既然是由违约引起的法律后果，合同解除包括合同解除后的损害赔偿从性质上看也是违约责任。从我国《合同法》的结构来看，总则共有八章，第六章是合同权利义务的终止，其中第94-97条规定了合同解除的有关问题;第七章是违约责任，在没有特别约定的情况下，所有违反合同法第一章至第六章的规定的情况都应当适用第七章的规定。《合同法》第113条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此，如果非违约方能够证明其遭受的可得利益损失确系违约方的违约行为所直接造成，而且这些损失是违约方在签订合同时所应当预见的，则违约方应当赔偿这些利润损失。
3、符合合同法的诚实守信原则。如果合同解除后，只能请求赔偿恢复原状和赔偿信赖利益损失，这明显有违诚实信用原则。当事人在订立合同后，对方当事人的适当全面履行为其最基本的期待，其当然有可能也有理由以此种期待为动因与他人再订立合同以谋求更大利益，当这种“谁都看得见的利益”因对方当事人的违约而丧失时，不支持其可得利益损失，无疑有纵容当事人违约之嫌，有违诚实信用原则。[6] 本文开始的案例，如果合同解除后甲公司只能要求返还货款，而不能获赔20万的利润损失，对于这种“看得见的损失”都不赔，这明显是不公平的，也明显有纵容违约之嫌。
我国台湾地区学界通常认为损害赔偿的范围包括可得利益。史尚宽先生认为：合同解除的效力，并无使债权关系全面消灭的必要，在承认损害赔偿请求权继续存在的范围内，不妨将合同的效力视为继续存在。合同解除后，当事人不仅应当负恢复原状之义务，而且负有赔偿因债务不履行所致利益的损害之义务，其赔偿范围，不仅应包括积极损失，而且也应包括所丧失的利益。[7](P211)
三、合同解除后应优先适用违约金
合同解除后，如约定有违约金能否主张违约金?有一例，2004年6月11日，甲公司与乙公司签订一合同约定：合同总金额500万元，甲公司应在合同签订后两个工作日内付款200万，余款于合同签订7个工作日内付清。乙公司在收到预付款后2日内交付全部货物，逾期交货应支付违约金。逾期4周以内按逾期交付额的日1‰计算，逾期4周以上按5‰计算，但最高不超过逾期交付额的5%。合同签订后，甲公司按约支付了款项，乙公司一直未交货，后甲公司起诉至法院要求解除合同，返还200万元，并支付违约金25万元。法院只支持了返还200元预付款的请求，对违约金未予支持，理由是合同既然解除，怎么能基于合同主张违约金。这也是目前理论界和司法实践中普遍持有的观点。
笔者却认为，合同解除后可要求违约金。首先，前面已论证过，合同解除并不是整个合同关系的解除，解除的只是合同中原始性的权利和义务，所以逻辑上的矛盾就不存在了;其次，虽然民法通则及合同法仅规定了合同解除可要求赔偿损失，并未言明可以要求支付违约金，但并不意味着不能要求支付违约金。违约金也具有弥补损失的功能，因此，这一点可以与赔偿损失互通。如合同中约定有违约金，在赔偿损失时应首选违约金，理由有三：第一，符合合同自由原则。合同自由的精神就是使合同当事人的约定具有优先于法律任意性规定的效力，如果当事人之间约定有违约金，则应尊重当事人的约定。第二，违约金具有简便易行特点。由于违约金数额可由当事人在订立合同时约定，一旦发生违约，则不必计算具体赔偿数额，违约金与损害赔偿相比一个重要特点在于违约金避免了损害赔偿中计算损失困难。第三，违约金除具有弥补性功能外，还具有惩罚性功能。对于违约方的严重违约给予一定的惩罚，这也符合合同法的精神。基于以上理由，应该支持甲公司的请求，除返还货款外，还应支付违约金，这样有利于保护守约方的利益，同时也对违约方有一定的惩罚。
综上，合同解除后不能赔偿可得利益以及不能获赔违约金，将严重损害守约方的利益，也违反了合同法的基本原则。为维护守约方的利益，合同解除后应赔偿守约方的可得利益损失，如约定违约金，就应支付违约金。
[参考文献]
[1]周林彬.比较合同法[M].兰州：兰州大学出版社，1998.[2]林诚二.民法理论与问题研究[M].北京：中国政法大学出版社，2000.[3]薛孝东.合同解除标的新论[J].甘肃政法学院学报，2004，(2).[4]王利明.论合同的解除[M].北京：民商法研究(第三辑).[5]王利明.民商法理论和实践长春[M].吉林：吉林人民出版社，1996.[6]袁小梁.析合同解除的三点争议[J].法律适用，2004，(2).[7]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.
【责任编辑：龚剑飞】
作者：汤印明
一、不支付经济补偿金的十一种情形：
1、劳动者个人因素通知用人单位解除劳动合同的;
2、用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的;
3、劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的;
4、劳动者与用人单位签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同期满的;
5、劳动者以非全日制用工形式与用人单位建立劳动关系被终止用工的;
6、根据《劳动合同法》第39条规定，劳动者有下列六种情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
7、在试用期间被证明不符合录用条件的。
8、严重违反用人单位的规章制度的。
9、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的。
10、劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。
11、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。
6.6、被依法追究刑事责任的情形
二、支付经济补偿金的十六种情况：
1、由劳动者依法解除劳动合同的情况是五种：
1.1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
1.2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的;
1.3、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
1.4、用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
1.5、用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的。
2、由用人单位依法解除劳动合同的情况是八种：
2.1、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，且未能就变更劳动合同与用人单位协商一致;
2.2、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;
2.3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的;
2.4、依照企业破产法规定进行重整的;
2.5、生产经营发生严重困难的;
2.6、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;
2.7、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的;
2.8、用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。
3、劳动合同终止的情况是三种：
3.1、除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止的;
3.2、用人单位被依法宣告破产的;
3.3、用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的。
无固定期限劳动合同是可以解除的,
1.劳动者提出解除申请,不需支付补偿金
2.双方协商解除,由公司提出的,公司依照公司支付经济补偿金,2008年1月1日前后的工作时间支付的标准不一样
3.员工过错,符合劳动法第三十九条,不用支付补偿金,
4.试用期内,劳动者被证明不符合工作要求的,不用支付经济补偿金
另外,如果公司违法解除,劳动者有权要求继续履行劳动合同,如果劳动者接受解除的,公司需支付双倍的补偿金
最后强调一点,无固定期限劳动合同,是可以依照法律和合同约定的内容解除的,不是铁饭碗
《劳动合同法》施行后，在解除与员工劳动合同的责任方面，HR应清楚理解“赔偿金”问题。
解除与员工的劳动合同，有法定解除、协商解除。对于这两种解除方式所对应的情形，《劳动合同法》已经明确规定了。在此，我们不再多谈。对于这种解除方式所导致的经济补偿金计算方式，第四十七条也已经明确规定了。
但是，在HR管理工作中，经常会遇到的是：公司认为解除的理由正当合法、不支付任何经济补偿，但是员工认为不合法并且将公司诉至劳动争议仲裁委员会。公司认为正当合法的依据可能是员工有违纪行为或失职行为。员工提起仲裁请求时可能是要求撤销解除决定恢复工作，也可能是不要求再回公司工作而要求支付经济补偿金。在《劳动合同法》施行前，依据《违反和解除劳动合同经济补偿办法》，员工在仲裁请求中可以要求经济补偿金，同时可以要求额外经济补偿金。HR都知道，额外经济补偿金是经济补偿金的50% 。《劳动合同法》施行后，员工的请求将不再是“经济补偿金和额外经济补偿金”。依据《劳动合同法》第四十八条规定“劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”。
也就是说，如果公司解除与员工劳动合同是不合法的，此时，公
司面临的不再是150%，而200%经济补偿(“赔偿金”)。我们说明这点，就是希望HR在操作劳动合同解除事务时，一定要慎重，多听取劳动法律师的建议(请参考中国人力资源法律网所提供的HR法律顾问服务)。另外，公司违法终止劳动合同的，也将发生200%经济补偿标准的赔偿金。
解除合同取得赔偿金的个人所得税计算如果由于解除合同取得的赔偿金是260000元，2008年北京市月平均工资是3726元，此员工当月工资25000元，假设当月工资产生的四险一金为2500元，在公司工作年限7年，那么此月的个人所得税为多少?
【解答】《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税[2001]157号)“
一、个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入(包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用)，其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税;超过的部分按照《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发[1999]178号)的有关法规，计算征收个人所得税。”《国家税务总局关于个人因解除劳动合同取得经济补偿金征收个人所得税问题的通知》(国税发[1999]178)规定，对于个人因解除劳动合同而取得一次性经济补偿收入，应按“工资、薪金所得”项目计征个人所得税。
第二条规定，考虑到个人取得的一次性经济补偿收入数额较大，而且被解聘的人员可能在一段时间内没有固定收入，因此，对于个人取得的一次性经济补偿收入，可视为一次取得数月的工资、薪金收入，允许在一定期限内进行平均。具体平均办法为：以个人取得的一次性经济补偿收入，除以个人在本企业的工作年限数，以其商数作为个人的月工资、薪金收入，按照税法法规计算缴纳个人所得税。个人在本企业的工作年限数按实际工作年限数计算，超过12年的按12计算。
第四条规定，个人按国家和地方政府法规比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金在计税时应予以扣除。
因而，按照上述规定，对于您所说的这位员工，其当年如果由于解除合同取得的赔偿金是260000元，2008年北京市月平均公司是3726，此员工当月工资25000，假设当月工资产生的四险一金为2500，在公司工作年限7年，那么此月的个人所得税应按如下方法进行计算：
1、首先需要确定该员工所取得的一次性补偿收入是否可以免征，按您所述，该员工取得的一次性补偿收入为260000元，而按您所述北京地区2008年人均平均工资应为3726×12=44712元，则：
1、北京地区上年平均职工工资3倍：44712×3=134136(元)
2、该员工所发放的一次性补偿收入应计税部分：260000-134136=125864(元)
3、再按国税发[1999]178号进行平均作为其月工资收入：125864/7=17980.57(元)
4、月工资应纳税所得额：17980.57-2000=15980.57元月工资应纳税额：15980.57×20%-375=2821.11(元)
5、合计应纳税额：2821.11×7=19747.80(元)
6、计算该员工当月工资应纳个人所得税：扣除该个人按地方政府法规比例实际缴纳的住房公积金、医疗保险金、基本养老保险金、失业保险基金，即您所说的2500元，应为当月工资25000的扣除基数，但这2500元必须符合规定比例，如果超缴的部分则不应进行扣除，那么，该员工扣除四险一金后的应纳税所得额为：25000-2500-2000=20500(元)
(一) 根据《违反和解除劳动合同的经济赔偿办法》(劳部发[1994]481号)的规定：
1、 经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月的经济补偿金，最多不超过12月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。
2、 劳动者患病或非因负伤，经劳动鉴定委员会确认从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位按其中本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%。
3、 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。
4、 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按照劳动者在本单位工作的年限，工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金。
5、 用人单位频临破产进行法定整顿期间或者生产经济状况发生
严重困难，必须裁减人员的，用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作年限每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金。
(二) 根据《劳动部办公厅关于解除劳动合同经济赔偿问题的复函》(劳办发[1997]98号)的精神，"工作时间不满一年"是指两种情形，第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年;第二种是指职工在本单位的工作时间超过一年但余下的时间不满一年的。计发经济赔偿金时，对上述不满一年的工作时间都按一年的标准计算。《违反和解除劳动合同的经济赔偿办法》第五条关于"工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金"的规定，适应于该办法第六条、第七条、第八条和第九条。
(三) 根据 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)有关精神：
6、 劳动者按照《劳动法》第二十四条，主动提出解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金。
7、 劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的用人单位可以不支付经济补偿金。
(四) 根据《关于终止或解除劳动合同计发经济补偿金有关问题请示的发函》(劳办发[1995]33号)精神：
8、 用人单位依据《劳动法》第二十四条，向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者
本人提出解除劳动合同的，用人单位可以支付经济补偿金。
9、 劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限
(五) 根据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)的有关精神：
10、 人单位依据《劳动法》第二十五条解除劳动合同，可以不支付劳动者经济补偿金。
11、 动者依据《劳动法》第三十二条
(一)项的规定解除劳动合同，用人单位可以不支付经济补偿金，但应按照劳动者的实际工作天数支付工资。
(六) 用人单位发生分立或合并后，分立或合并的单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同，在此情况下重新签订的劳动合同，视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据《劳动法》第二十八条的规定一切经济补偿。
(七) 劳动合同解除后，用人单位对符合规定的劳动者应支付经济补偿金，不能因劳动者领取了失业救济金而拒付或克扣经济补偿金。
劳动部办公厅对《关于终止或解除劳动合同
计发经济补偿金有关问题的请示》的复函
(劳办发[1996]33号)
一、关于终止劳动合同的经济补偿金计发问题。《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”。同时规定：“国家另有规定的，可以从其规定”，是指现在仍然有效的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》(国发[1986]77号)及《全民所有制企业招用农民合同制工人的规定》(1993年国务院令第87号)中的有关规定，即：凡属国有企业职工和与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动合同关系的职工以及全民所有制企业招用的农民合同制工人，在劳动合同终止以后，仍应执行其中有关支付经济补偿金的规定。
二、关于合同制职工调动、转移工作单位经济补偿金计发问题。在全面实行劳动合同制度以后，职工调动、转移工作单位，均应通过与原用人单位终止劳动关系，再与新用人单位建立劳动关系来实现。职工提出调动、转移工作单位的，应当在与原用人单位解除劳动合同后，与新用人单位签订劳动合同。用人单位依据《劳动法》第二下四条向职工提出并经双方协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。由劳动者本人提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金。
三、劳动合同制度实行以前原固定工在本单位的工作年限，应当作为计发经济补偿金的年限。
四、因用人单位的合并、兼并、合资、单位改变性质、法人改变名称等原因而改变工作单位的，其改变前的工作时间可以计算为“在本单位的工作时间”。由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为“在本单位的工作时间”。由于成建制调动、组织调动等原因而改变工作单位的，是否计算为“在本单位的工作时间”，在行业直属企业间成建制调动或组织调动等，由行业主管部门作出规定;其他调动，由各省、自治区、直辖市作出规定。
一九九六年二月十五日
发布部门：劳动和社会保障部(含劳动部) 发布日期：1996年02月15日 实施日期：1996年02月15日 (中央法规)
劳动合同法第三十八条
(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;
(二)未及时足额支付劳动报酬的;
(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;
(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;
(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;
(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
高某系江苏省金湖县某机械有限公司职工，2002年2月由企业调到某局事业单位工作。高某在办理调动手续时要求公司支付其在改制时剥离企 业的经济补偿金重9285，14元，公司以高某自己要求解除劳动合同为由拒绝支付其经济补偿金，因而形成争议。该案焦点在于职工解除劳动合同，改制时剥离的经济补偿金是否可以领取。
经查，该公司于2000年1月由国有企业改制为民营股份制公司。改制后国有股完全退出，改制时职工经济补偿金1985，24万元已在净资产中剥离，其中高某剥离经济补偿金19285.14元。2000年1月该公司全员解除劳动关系，与返聘人员签订劳动合同并向不予返聘人员兑付经济补偿金。高某于2000年重月15日与改制后企业签订5年劳动合同，2002年因工作调动解除劳动合同。
公司认为，依据《劳动法》和《关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发
[1995]324号)有关规定，劳动者提出解除劳动合同，用人单位可不支付经济补偿金。该公司拒付理由明显是断章取义。改制后高某与企业签订5年劳动合同，后因工作调动要求解除劳动合同，在改制后企业工作时间可不享受经济补偿金。但是高某在改制前的经济补偿金在改制时已从国有资产中剥离，属职工个人资产。因此，改制后职工解除和终止劳动合同，企业应支付改制时剥离的经济补偿金。
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