劳动合同法存在的问题

劳动合同法存在的问题（精选8篇）

劳动合同法存在的问题 篇1

摘要：劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和叉务的书面协议，是保护双方合法权益的根本保证，劳动合同制是世界各国普遍采用的用工制度。随着我国加入世贸组织和经济全球化进程的推进，对劳动合同的形式和内客、劳动关系的协调机制提出新的要求，加上劳动关系自身的复杂性和特殊性，在劳动合同管理中不规范的攮作、欺诈、侵权等行为屡屡发生，从而引发劳动争议颇多。本文我将针对某些问题进行分析，并提出相应的解决方案。关键词：劳动合同 问题 解决方案

劳动合同制，指用人单位与劳动者在平等的基础上，通过签订劳动合同的形式，明确规定双方的权利义务，并依法根据合同处理劳动关系的用工制度。劳动合同制对于促进市场经济条件下劳动力的流动起到了积极作用，但其中也存在一些问题。

一、关于劳动合同的期限

劳动合同的期限是指劳动合同所规定的双方当事人的权利义务的有效时间。《劳动法》第20条规定：”劳动合同的期限分为固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。”在此仅就劳动合同的试用期和无固定期限的劳动合同问题进行探讨。

(一)关于试用期的问题

所谓劳动合同的试用期，是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的，劳动者在用人单位进行试用工作的时间。其目的在于保障劳动关系双方当事人能互相考察，以维护相互选择的权利。《劳动法》第21条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”该条款的“可以”二字应看作是个选择条件；

换言之，双方当事人也可以不约定试用期。因此，劳动合同中约定试用期是授权性规范而非义务性规范，是否约定试用期，由双方当事人自愿协商达成协议。当事人如果不约定试用期，不影响劳动合同的效力。

1、当事人在何种条件下可以约定试用期。按照劳动部《关于贯彻执行(中华人民共和国劳动法)若干问题的意见》第19条规定：“一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转轨过程中，用人单位与原固定工签订劳动合同时，可以不再约定试用期。”该条款规定过于笼统，很容易造成执行过程中的误解。对于再次就业的原固定工转签劳动合同的问题，不能一概而论，应视具体情况而规定：(1)再次就业换工种或换工作单位的劳动者，有必要在劳动合同中约定试用期。(2)劳动者再次就业是在原来的单位，而且仍然从事原工种或工作，并且两次就业间隔时间不长，双方当事人的客观条件也没有重大变化，就没有必要在劳动合同中约定试用期。(3)在固定工进行劳动合同的转轨过程中，用人单位与劳动者签订劳动合同，如果涉及到调换工种或工作，也有必要约定试用期。(4)对劳动合同期满双方当事人续定劳动合同的情况，如果涉及到劳动合同的条款发生变化，如工作任务发生变化，调换工种或安排其他工作的，也应约定试用期。

2、关于试用期发生中断的问题。劳动者因意外情况而经用人单位批准脱离工作岗位，意外情况消失后，试用期是否顺延的问题，目前劳动法律和法规并无明文规定。笔者认为应视该情况为劳动合同的变更，试用期期限可以由双方协商确定，出现意外情况，也应由双方及时协商是否顺延问题，应及时修改合同条款；如果未及时修改条款，应视为用人单位默认试用期没有中断，试用期满，劳动者即应转正定级。

二、关于劳动合同的解除

我国劳动合同制度中的解除是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕之前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为。

（一）关于劳动者行使解除权的问题

《劳动法》第31条规定：“劳动者解除劳动合同应提前三十日以书面形式通知用人单位”，劳动部在《关于贯彻执行（中华人民共和国劳动法）若干问题意见》第32条规定，只要劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，超过30日劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同，给用人单位造成损失，应当承担赔偿责任。由此可见，立法上对于单方解除劳动合同的授权不平等，只有劳动者一方享有无条件预告解除权。这一规定虽然是出于保护弱势劳动者的初衷，但也使用人单位始终面临着劳动者走人缺员的威胁。一个关键劳动者的辞职，可能会使一个企业破产，无条件预告解除权无区别的适用于所有劳动合同，适用于不同工作性质、不同岗位的劳动者，会导致因解除权授权不平等所产生的利益失衡加重。可根据劳动者在用人单位工作时间的长短、工作性质的不同及工作岗位的不同，规定不同的预告期。对于处于企业中的中层以上管理人员或重要技术人员解除合同的预告期应加以延长，可达至3至5个月。

（二）关于用人单位行使解除权的问题

1.用人单位解除劳动合同预告期统一规定为30天，也存在着过于单

一、不够灵活的问题，特别是对在同一单位工作时间较长的劳动者保护不利。应按不同情况规定不同预告期，但约定预告期不得低于同类情况劳动者预告解除的预告期。

2.劳动者不能胜任工作时，对用人单位行使解除权限制过严。我国《劳动法》

第26条第2款规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任的”，用人单位可以预告解除劳动合同。这个规定问题在于实践中难以适用，因为“经过培训或调整工作岗位”的标准，在实践中难以把握，容易引起争议，而且此规定也与实现劳动关系的流动性的目标相悖，不利于竞争机制的引进和劳动力资源的优胜劣汰、优化配置。应当允许用人单位在劳动者不能胜任工作时，与其解除劳动合同，但应具体规定“不胜任工作”的成立条件。

3.对经济性裁员制度，适用范围过窄，严格限定为“用人单位濒临破产，进行法定整顿期间或生产经营状况发生严重困难，确需裁减人员”，这难以涵盖现实生活中种种情况；而且，裁减人员的选择缺乏原则性要求，仅规定几类不得被裁减的人员，而没有明确规定何种类型的人可以裁减，对法律中规定的裁减人员的范围应扩大，以“重大事由”来涵盖现实生活中的各种情况，将自由裁量权留给法官。

针对劳动合同存在的问题，为了更好的加快中国特色的和谐社会的精神建设，更好的执行劳动合同法的实施，维护劳动者的合法权益，我觉得应当从以下几个方面去解决这些问题。

1、大力抓好学习培训和宣传引导工作；抓好对《劳动合同法》的学习培训和引导直接关系到法律的顺利贯彻执行；需要通过举办培训班、开展学习研讨等方式、报纸、媒体广泛宣传等方式，有计划、有层次组织学习，重点宣传企业和劳动者关注的热点、难点问题，增强宣传工作的针对性和实效性，在全社会形成学法、知法、懂法、守法的良好舆论氛围。结合实际情况，认真组织实施；

2、抓紧完善相关配套法规和政策；从中可以看出《劳动合同法》在坚持《劳动法》确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对用人单位民主管理、劳务派遣、非全日制用工、竞业限制等内容做出了新的法律规定，是调整我国劳动关系的一部重要法律，是我国劳动保障法律体系的重要组成部分。为了确保这部法律的顺利实施，要认真研究、对上海市以前制定的相关不符合法律规定的要及时按照法定程序修订或者废止。当务之及就是需要尽快修订上海市劳动合同条例，抓紧与劳动合同法衔接，做到不留死角，以利于企业更好的执行法律。

3、加强对用人单位劳动用工的指导和管理；需要进一步推进国家要求的全面推进劳动合同制度实施三年行动计划，依法加强对用工单位的指导与管理，规范用人单位的劳动用工行为，比如建立职工名册、健全劳动合同制度，实现劳动合同管理的科学化和规范化。要结合劳动用工备案制度建设，组织开展劳动用工摸底调查，建立完善劳动用工的数据库，及时分析劳动合同的实施情况；加强对用人单位的动态管理；

4、加大劳动保障监察和劳动争议的处理力度。特别是在社会保险拖欠或者未足额缴纳上。建议加强工商、税务、劳动监察之间的联动。重点对区域内的企业进行专项检查，加大对用人单位违法情况的处罚力度；进一步加强劳动争议的处理力度。进一步简化劳动仲裁办案的程序、切实提高劳动争议处理的效率，实现劳动争议快立、快审、快结，维护劳动关系和社会和谐稳定；

劳动合同法存在的问题 篇2

转眼间, 《劳动合同法》实施已有一年多, 无论在理论界还是企业界, 关于该法究竟是“良法”还是“恶法”的争议一直在持续着。《劳动合同法》这样一部让某些企业负责人谈之色变的法律, 在我国执行以来, 究竟存在什么问题?如何去解决这些问题?本文将对此进行深入分析, 最后从政府、企业、员工三个方面提出一些合理建议。

二、《劳动合同法》实施以来存在的问题分析

1、对《劳动合同法》仍存在误解、误读问题

(1) 对《劳动合同法》的认识仍存在一定误区。

《劳动合同法》实施以来, 对其质疑声此起彼伏。目前社会上对《劳动合同法》的认识主要存在以下几方面的误区:

其一, 认为《劳动合同法》是导致大量企业搬迁、倒闭的“罪魁祸首”。事实上, 企业搬迁的原因是多方面的, 对广东606家企业调查发现:75%的企业认为原材料和能源价格的上涨是他们选择外迁的原因, 50%的企业认为工资成本上升是外迁的原因, 45%的企业认为招工难是企业的原因, 仅有22%的企业认为《劳动合同法》的实施也是企业搬迁的一个原因。

其二, 认为《劳动合同法》大幅增加企业的经营成本, 想方设法进行规避。事实上, 《劳动合同法》只是加重了企业用工的违法成本, 对违法企业影响很大, 对于守法企业的用工成本影响则不大, 认为《劳动合同法》大幅增加企业经营成本的论调确实言过其实。

其三, 认为《劳动合同法》太不公平, 过于偏袒劳动者。事实上, 《劳动合同法》不仅保护劳动者, 同时也保护用人单位, 其相关规定保障了劳动者权益, 其中也不乏维护了用人单位的合法权益。例如:该法新增了保护用人单位利益的竞业限制规定, 对负有保密义务的劳动者进行了约束;此外, 还放宽了用人单位依法解除劳动合同的条件。

(2) 对《劳动合同法》具体条款的误读。

其一, 认为“无固定期限劳动合同”是“铁饭碗”。不少用人单位和劳动者认为, 签订了无固定期限劳动合同, 劳动者等于捧上了“铁饭碗”。因此, 很多企业都想方设法对此逃避。事实上, 如果企业很好地利用无固定期限劳动合同, 对于企业人员的稳定性、员工对企业的认同感、工作积极性等, 都有一定帮助。

其二, 认为“一炒员工就要赔钱, 不敢解雇员工”。有的企业负责人反映, 有些素质较差的员工大错不犯, 小错不断, 一旦炒人, 还得支付经济补偿金。例如上班时间吃零食, 消极怠工等, 很难进行管理。也有一些企业根据《劳动合同法》第39条第2款“严重违反用人单位规章制度的”进行管理, 但是很难举证。

其三, “违法解除”和“到期终止”概念混淆。事实上, “违法解除”主要指合同未到期, 企业以不正当理由解除合同, 辞退员工;而“到期终止合同”是指劳动合同到期后, 企业不愿意续签劳动合同。与此相对应, “违法解除”时, 企业需要支付双倍经济赔偿金;而“到期终止”时, 企业需要支付自2008年1月1日以来的“经济补偿金”。

2、《劳动合同法》执行中存在的问题

对《劳动合同法》的正面宣传引导有待加强。调研发现, 仍有部分企业与员工对《劳动合同法》不了解或一知半解。劳动部门及其他相关部门应加强宣传, 通过各种渠道, 采取多种方式, 使员工逐步认识到, 《劳动合同法》的制订实施, 不仅是协调劳资关系, 维护劳动者合法权益的需要, 同时也是企业长期发展, 建立和谐劳资关系、和谐社会的需要。

《劳动合同法》配套法律法规有待进一步完善。9月18日出台的《劳动合同法实施条例》澄清了一些《劳动合同法》的争议问题, 增强了《劳动合同法》的可操作性, 但仍存在一些问题。表现在:一是《劳动合同法》部分条款规定仍不够明晰, 存在理解分歧。二是某些具体条款的规定没有考虑到行业的特殊性, 造成执行时存在一定困难。三是配套法律法规需要进一步完善。如社会保险关系跨地区转移接续制度迟迟未能出台, 员工本人购买积极性不高。

部分企业人力资源管理模式相对滞后, 不适应新的劳动法制环境要求。人力资源管理力量不足, 企业未能有效实行自主协调, 就无法将劳动纠纷解决在企业内部。此外, 部分企业未能及时转变人力资源管理理念, 仍然保留着陈旧的、粗放型的、“强资弱劳”观念为主的用工管理模式, 多数企业并未建立完善的员工招聘程序、绩效评估机制和薪酬制度, 不适应新的劳动法制环境要求, 使以往隐性的劳资矛盾凸现, 短期内增加了劳动纠纷。

企业文化、员工素质有待提高。企业文化的落后使得企业在《劳动合同法》实施后常常陷于被动, 员工中也频频出现因个人素质低下引起的种种违法行为, 构建稳定和谐的劳动关系难以全面体现, 法律的超前与企业文化的落后、员工平均素质的落后形成鲜明对比。企业文化建设、员工素质提高迫在眉睫。

三、对策建议

1、对政府的建议

首先, 各级政府部门应通力合作, 从多角度促进《劳动合同法》的实施和劳资关系的协调。如, 劳动保障部门督促用人单位和劳动者遵守该法并对违法行为进行相应处罚;公安部门对企业强迫劳动或劳动者恶意纠结破坏等行为予以严肃查处;工商部门对企业的营业执行严查制度, 迫使企业先领取执照后用工, 避免非法用工现象发生;税务部门进一步明确各种经济补偿或赔偿金的交税问题, 对《劳动合同法》涉及的相关会计核算项目进行会计制度上的相应规范;妇联组织切实保护女性职工的各项权益等。

其次, 进一步加强《劳动合同法》的宣传工作。各相关普法部门充分利用广播、电视、报纸、杂志、网络等媒体, 针对企业和劳动者普遍反映的热点难点问题, 广泛宣传普及劳动合同法律知识, 在全社会形成学法、知法、懂法、守法的良好舆论氛围。宣传部门加强对媒体披露信息的监管, 对虚假报道或不实报道处罚并曝光, 从立法等角度建立能监管媒体报道真实性的相关工作机制。司法部门对“黑”系列现象加强惩治。

再次, 尽快出台《劳动合同法》的配套法规。考虑到我国经济发展水平不平衡, 地区差异较大, 对于一些国家不宜作统一规定, 或者国家规定不够明确的内容, 建议各地可出台配套法规或政府规章, 明确和细化《劳动合同法》的相关规定, 出台符合实际的劳动合同管理办法和配套制度。

2、对企业的建议

企业不应以偏见和消极的态度迎合法律的实施, 应端正态度, 以良好的姿态融入《劳动合同法》培育的企业生存环境之中。

首先, 企业应改变人力资源管理的思维和方式。对于企业来说, 《劳动合同法》的实施带来最大的挑战可能不是成本支出的增加, 而是人力资源管理模式的变革。企业应顺应现代企业管理的思维方式, 正确处理企业与员工、社区等利益相关者的关系, 改变人力资源管理的思维和方式, 并在此基础上建立相应的人力资源管理制度。

其次, 逐步完善企业用工管理制度。《劳动合同法》的实施为企业提供了很好的健全企业规章制度契机, 企业应借《劳动合同法》的东风, 健全规章制度。规章制度应以构建并维持和谐的劳动关系为出发点, 注重规范企业用工, 以利于促进劳动关系双方依法履行约定的权利和义务, 共同维持劳动关系的和谐。

3、对员工的建议

劳动者要增强法律意识, 注意在法律合理范围内保护自己的权益。例如, 在入职时, 与企业签订劳动合同, 并尽量保留合同副本, 要熟悉合同内容;发生劳资纠纷时, 合理运用企业内部的调节机制;平时工作中也要注意保护相关证据等等。

此外, 员工也要注意提高自身文化素质。有必要在企业员工中加强法律的宣传教育, 使他们对法律的基本常识有一定的了解, 进而在全社会形成较好的氛围, 从软性制度上保证法律的有效运作。

摘要：《劳动合同法》实施以来, 在国内学术界和实业界引起了轩然大波。该法在我国执行以来, 究竟存在什么问题?如何去解决这些问题?本文将对此进行深入分析, 最后从政府、企业、员工三个方面提出一些合理建议。

关键词：劳动合同法,劳动者,企业,政府

参考文献

[1]董保华.从裁员潮看《劳动合同法》的立法思路设计与调整[J].中国人力资源开发, 2007, (12) :67-71.

《劳动合同法》的五大焦点问题 篇3

焦点一：《劳动合同法》是否可以“规避”？

认为可以“规避”的大致包括三种情形：一是课堂理论型。《劳动合同法》在十届全国人大常委会第28次会议通过后，很多培训机构一哄而上搞培训，内容集中为一点，就是如何“规避”。这些培训机构都自诩邀请到了国内知名的专家学者，甚至是起草《劳动合同法》的官员，如此宣传炒作，就是让人相信《劳动合同法》确有规避空间。二是“避法实践型”。倘若培训师们在培训班上的辅导还只是停留在课堂理论层面，那么，以下的几个事例或许为理论提供了论据——普遍作法是不再直接和员工签订劳动合同，而改为劳务派遣；花钱买断老员工工龄，以避免和他们签订无固定期限劳动合同；或者干脆裁员等。据报道，2007年10月，沃尔玛在上海、深圳、东莞、莆田4个采购中心突击裁员愈1200名；11月初，深圳华为公司补偿10亿元人民币鼓励7000名员工自愿辞职后再竞聘上岗；12月5日，泸州老窖要求80多名员工以“个人原因”辞职；12月24日，长沙黄花国际机场突击裁员93人，这些人的工作年限都在9年以上，最长的有26年；12月26日，家乐福4万多名员工，除已签订无固定期限合同的，都要在12月28日前重新签订为期两年的合同。鉴于沃尔玛等公司的上述作法都发生在《劳动合同法》实施前夜，所以，外界普遍质疑这是在规避《劳动合同法》中的有关条款，比如，劳动者在用人单位连续工作满10年或者连续订立二次固定期限劳动合同的，应订立无固定期限劳动合同；用人单位在解除和终止劳动合同时必须依法支付经济补偿。但是沃尔玛等公司都予以否认，并认为这些作法是“公司正常的人力资源调整”、“公司自身商业运作行为”，与《劳动合同法》的施行没有直接关系。三是利益博弈型。法律是规范各种社会利益的调节器，《劳动合同法》也不例外，其立法初衷并不仅仅是侧重于维护处于弱势的劳动者的合法权益，以实现双方力量与利益的平衡，促进劳动关系和谐稳定，保证企业正常的生产经营秩序，促进经济社会和谐发展；还是对长期劳资不平等带来的诸如血汗工厂、以死讨薪等巨大社会不公的一次矫正。但是从立法过程中激烈的利益博弈来看，“规避”似乎在意料之中。从以董保华教授为代表的“劳资平衡派”与以常凯教授为代表的“劳工优先派”激烈的学术争论，到《劳动合同法》向社会公开征求意见中劳动者血与泪的控诉，再到欧盟商会和美国商会威胁撤资的强硬表态，在《劳动合同法》出台之前，企业方面的强力反弹就有迹可寻，“规避”只是手段之一。其实《劳动合同法》给企业一方带来的更多的是心理压力，习惯了以往“强者通吃”状态的企业很难适应这种利益博弈力量的微妙变化，因而在员工面前对法律避之不及。

认为不能规避的理由是：《劳动合同法》的出台背景有其特殊之处。一是中国经济发展模式的转型，廉价劳动力支撑起来的经济高增长率不仅有害社会公正，更缺乏可持续性；二是中国社会价值取向的演变，“唯GDP”论、“重商”论要让位于以人为本，保护劳工权益。所以，无论是在制度设计层面还是立法初衷层面，规避《劳动合同法》都是一条死胡同。用人单位只有真正承担起社会责任，通过劳动者权益的保护来稳定劳动关系，才能促进企业的可持续发展。去年底的“解聘潮”在很大程度上是一次集体误读《劳动合同法》而产生的心理恐慌，一些学者、律师胡乱给企业开药方，误导企业和人力资源管理人员，而这种错误认识是由于长期以来我国法律对违法用工企业的姑息造成的，这些违法企业在用工方面随心所欲而不负任何责任，这无论对员工、对社会还是对企业都是有害的。

焦点二：无固定期限劳动合同是否会导致“铁饭碗”？

认为将导致“铁饭碗”的是以香港大学教授、经济学家张五常为代表。他在博客上撰文《新劳动法的困扰》，从经济学角度分析了新法的经济效应，提出无固定期限合同将维护懒人，导致“铁饭碗”、“铁合同”，更有可能让“打短工”更普遍，严厉执行新法反而会大幅增加失业率，“把经济搞垮”。张五常以自己上世纪70年代在美国任教的经历为例，认为美国大学的终身雇佣制导致了更多“短工”的出现，“因为上头‘满座’，原来的计划是终身雇用，到头来短暂合约变得普遍”。张五常认为新法可能“搞垮经济”，指出中国上世纪90年代经济“虽然通缩严重，房地产之价下降了2/3，但经济增长保持8%，失业率徘徊于4%左右”是得益于合约自由。“硬性规定劳工合约是干预市场运作”，“如果严厉执行新劳动法，失业率逾8%恐怕是起码的了”，“这新法有机会把改革得大有看头的经济搞垮了”。张五常还认为，真正从新法中获益的是“某些有关系的或懂得看风使舵的人”，贫苦人家的收入会因新法的实施而减少，“真的需要帮助的就失却了自力更生的机会”。

全国人大法工委负责人表示，《劳动合同法》规定无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。同时，三种情形可以解除无固定期限劳动合同：一是用人单位与劳动者协商一致的；二是劳动者违法违规的，或者因病、因伤等不能胜任工作的；三是经济性裁员。这些解除无固定期限劳动合同的情形与解除固定期限劳动合同的情形是一样的。因此无固定期限劳动合同不是“终身制”、“铁饭碗”，不会导致用工制度僵化。劳动和社会保障部副部长孙宝树在十一届全国人大一次会议上回答记者提问时也表示，在许多国家签订无固定期限劳动合同恰恰是劳动合同的主要形式。为了用工能进能出，中国在制定《劳动合同法》中对解除劳动合同提出了几种情形，和《劳动法》相比，其实放宽了解除劳动合同的条件，所以签订无固定期限劳动合同不是“铁饭碗”，贯彻《劳动合同法》也不会导致用工机制的僵化。湖南大学法学院教授王全兴指出，无固定期限劳动合同如果将导致“铁饭碗”，按道理企业就不能与职工解除合同，但是《劳动合同法》没有就无固定期限合同的解除作例外规定，如果非要将二者区别开来，就是《劳动合同法》在第41条规定，当存在依照企业破产法规定进行重整的，生产经营发生严重困难的，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整需要裁减人员及其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的等情形，需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。上述规定说明，无固定期限劳动合同是能解除的，它与我们国家“大锅饭”时代的“铁饭碗”有着本质的区别。还有专家指出，由于缺乏对无固定期限劳动合同的正确认识，不少人认为这就是终身制，一经签订就不能解除，因此视其为“护身符”，千方百计要与用人单位签订。另一方面，用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”，想方设法逃避签订的义务，华为等公司辞退职工的举措便是例子。其实，《劳动合同法》第39、40、41条中规定了13种解除合同的情形，已经明确了企业用工自主权的问题，所以无固定期限劳动合同不是铁饭碗，随时可以中止。著名人力资源专家、易才集团人力资源发展研究中心主任翟继满表示，无固定期限合同绝不意味着“永久员工”，更不是“铁饭碗”。从解除的法定条件上看，用人单位解除无固定期限合同与解除固定期限合同并无根本区别。长期以来，劳动合同短期化一直是一个比较突出的问题，只用劳动者的青春期，导致劳动者缺乏安全感、稳定感。《劳动合同法》纠正了当前劳动关系的不合理现象，无固定期限劳动合同既有利于劳动者稳定职业，也有利于培养职工对企业的忠诚度，增强凝聚力，减少企业频繁换人的损失，企业也是受益者。张五常所比拟的西方大学里终身教授与无固定期限合同显然是两码事，张五常并不了解国内的情况，或者说对《劳动合同法》实际上是一无所知。

焦点三：《劳动合同法》是否大幅提高了企业的用工成本从而抑制了企业的用工需求？

上海市人大代表、东华大学管理学院副院长顾晓敏，在上海市第十三届人民代表大会第一次会议上提交的一份《关注新劳动合同法颁布后对大学生就业的冲击和影响》的书面意见中指出，“《劳动合同法》的生效，让企业对招聘员工变得非常谨慎。这对大学生就业产生了较大的冲击。” 顾晓敏解释，因为按照《劳动合同法》的规定，单位不能随便辞退员工，对企业用工的规定也更加严格。“这将提高企业的用工成本，因此企业在招聘大学生时会比以前更谨慎、理性，严把进人口。大学生将来要争取一个好工作就更不容易了，还会增加随便跳槽的难度。” 上海市人大代表、上海望源房地产开发有限公司董事长季宝红也向大会提交了一份书面意见，提到新出台的《劳动合同法》和《就业促进法》，增加了企业用人成本，也使大学生的就业形势更加不乐观。两位人大代表的担忧得到了上海市人才中介行业协会秘书长朱庆阳的认同，“《劳动合同法》肯定使企业招聘新人的条件更加苛刻；而《劳动合同法》中关于无固定期限合同的规定，实际上也在鼓励企业长期用工，这自然就减少了大学应届毕业生的就业机会。”张五常认为，中国经济取得目前成就，其中原因之一就是依靠廉价的劳动力，新法无疑增加了企业的用工成本，并举例说，如今越南、印度等地的人力成本比中国低“相当多”，国内已经有企业把目光投向了这些地方，新法提升了企业用工成本，而最终导致的是剥夺了中国人自力更生的机会。

全国人大法工委副主任张世诚指出，《劳动合同法》的实施，只有违法企业的用工成本将大幅度提高，对合法企业的用工成本影响不大。如果一家企业违反法律不跟劳动者订合同，不给劳动者上保险，当然用工成本会很低，因为社会保险费占了劳动者工资比例相当一部分。而不跟劳动者订合同，根据新法规定，就要每月支付两倍的工资，而一旦违法解除劳动合同，更要付出双倍的代价，这些惩罚性措施确实大幅度提高了企业的违法成本。实际上，《劳动合同法》非但没有增加合法企业的用工成本，相反从某些方面看还降低了。张世诚介绍，在中信集团调研《劳动合同法》实施以后对人工成本的影响时，该集团人力资源部长告诉他“可能没有影响，也许人力成本还要降低”。比如，企业对解除劳动合同的补偿就有可能降低。中信集团在《劳动合同法》实施前，一旦有与高端人才解除劳动合同的情形发生，这些高端人才往往狮子大张口，动辄要求几十万上百万元的补偿。而由于1994年《劳动法》没有规定解除劳动合同补偿的具体标准，法院往往会支持他们的诉求。但按照新法计算，用人单位解除劳动合同对劳动者进行经济补偿时，其经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。每一年的补偿金数额不得超过当地月平均工资三倍。这样一来即使像中信集团这样的高科技企业解除劳动合同的补偿也不会太多，平均算来，北京地区的补偿一般不会超过12万元。孙宝树副部长表示，从《劳动合同法》的制度设计上看，企业用工方面增加的用工成本是非常有限的，主要是两块：第一，用人单位终止劳动合同的时候要付补偿金；第二，企业在职工试用期期间要付给劳动者约定工资的80%。这些都是潜在的，也是非常有限的。企业之所以认为《劳动合同法》增加了用工成本，实际上是因为这些企业过去没有为职工履行缴纳社会保险费的法定义务，现在《劳动合同法》明确了这一规定，因此一部分企业感到压力很大。如果用不履行社会保险费义务、损失职工的合法权益所形成的低成本来追逐高利润，是不正确的，也是违法的。从公平竞争的角度看，如果一部分企业不为职工缴纳社会保险费，并以此来降低成本，参与市场竞争，对于那些守法的企业、管理规范的企业也是不公平的。翟继满针对张五常的观点批驳说，企业应该以提高效率、技术革新、改善经营来降低非人工成本或者提高产品附加值，如果不能，这家企业可以关闭！放眼世界，没有任何一个国家要依靠低廉的劳动力获得腾飞，没有任何一家成功的企业以低价的人工成本为核心竞争力。《劳动合同法》对用工成本的提升是事实，但是《劳动合同法》对企业的规范经营，对劳动者权益的有利保护也是事实。劳动和社会保障部新闻发言人尹成基也表示，《劳动合同法》的实施并没有给企业带来额外的用工成本。劳动和社会保障部信息中心副主任翟燕立也认为，到目前为止，《劳动合同法》的颁布实施，没有对企业用人需求产生负面的影响。

焦点四：《劳动合同法》是否会影响投资环境？

据《检察日报》2008年2月2日消息，雇有11300名中国工人的日本厂商奥林巴斯决定，将于2009年前把中国的两座工厂合并为一座，并将本打算投入中国的约7亿元资金转投越南。张五常指出，一些外企因受《劳动合同法》的影响，已经决定“外逃”印度、越南等国。对于外商撤资减产、辞退工人的作法，孙宝树副部长表示：“关于法律实施对就业和投资环境的影响问题，我们觉得认真贯彻实施《劳动合同法》，构建和谐稳定的劳动关系与扩大就业和改善投资环境不仅不是矛盾的，而且完善的法律制度与和谐的劳动关系更会进一步改善投资环境和扩大就业。”三一重工总裁向文波认为，少数外资企业利用中国改革开放早期急于引进外资所制定的各种特殊优惠政策，享受“超国民”待遇，比如，利用中国过去不重视环保，节省了大量环保成本；不重视保护劳动者合法权益，节省了大量人力成本，低成本获取土地等自然资源，享受各种税收优惠与补贴，分享中国发展机遇。当中国政府稍微调整政策，希望这些企业稍尽社会责任的时候，这些企业因为投资成本极低，转换成本同样很低，于是这些“候鸟企业”就开始“迁徙”，在全球寻找新的栖息地。这类企业除了分吃我们的“人口红利”、损害我们的环境、消耗我们有限的资源、虚增进出口贸易之外，其实对中国发展没有什么实质性意义。这些企业的外迁，某种意义上是国家提高经济运行质量、转变经济增长方式、调整产业结构的必然结果，国家千万不能因此动摇执行《劳动合同法》的决心。这些外企 “外逃”是好事，根本不值得大惊小怪。

焦点五：劳务派遣是用工良药，还是洪水猛兽？

《劳动合同法》自颁布以来，劳务派遣被推到了风口浪尖，有人视其为用工良药，有人则视为洪水猛兽，劳务派遣成为用工“双刃剑”等标题也频现报端。一方面，劳务派遣起到了灵活用工、减轻企业人力资源管理者负担的优势；另一方面，劳务派遣中的转派遣和再派遣行为事实上导致了劳动关系“复杂化”、“空心化”，这两方面正是劳务派遣屡遭诟病的切入点。

劳务派遣行业标杆企业，易才集团人力资源发展研究中心主任翟继满指出，《劳动合同法》旨在消除劳动关系复杂化、空心化，对中国劳务派遣行业现状而言起着绝对重要的意义，是一个“重生”的机会。张世诚副主任也表示，《劳动合同法》旨在构建和发展和谐劳动关系，简化劳动关系，当前劳务派遣中出现的转派遣、再派遣、二次派遣等行为，将派遣公司、劳动者、用工单位之间的劳动关系复杂化，常常形成三方、四方甚至更多牵连的复杂关系，发生争执时很难梳理，同时也违背了新法简化劳动关系、构建和谐劳动关系的立法本意。近期在网络中广泛引发争议的司机猝死案与重庆百货女工维权案，都暴露出了劳务派遣中的转派遣、再派遣的危害力度。

劳动关系空心化是指劳务派遣公司只招人，用工单位即企业只用人，致使招人和用人相分离，实际用工的单位不与劳动者签订劳动合同，与劳动者订立劳动合同的劳务派遣公司又与劳动者不存在事实的劳动关系。一些劳务派遣公司利用合同空心化，模糊自身、劳动者、用工单位三方的权利义务，并借此规避法律责任和社会保障义务，不但致使劳动关系架空，损害企业、劳动者的推诿案件屡有发生，也致使劳动关系混乱。

为什么在实践中会出现“复杂化、空心化”的问题？有评论指出，作为一种灵活的用工方式，劳务派遣被越来越多的用人单位所接受，对劳务派遣的需求越来越大。但是由于缺乏政府审批和法律约束，我国的劳务派遣行业呈现出盲目发展的局面，形形色色的劳务派遣机构，鱼龙混杂、良莠不齐，充斥于其中的多是些不具备技术和规模实力的小机构、小中介。尽管缺乏资质，但为了在不断发展的劳务派遣市场分一杯羹，这些小机构、小中介利益熏心，采取违法手段来追逐利益——由于自身实力不够或者地方分支机构不健全，为盲目降低成本，通过跟所谓“合作伙伴”、“外包联盟”等相互合作互为代理，从而造成劳务派遣的层层转包现象，这种现象不仅存在于用工单位，更多的是发生在劳务派遣公司跨地区人才派遣上，由此带来了大量潜在的劳动纠纷。

针对滥用劳务派遣问题，《劳动合同法》进行了规范：限定了劳务派遣合同的期限；在明确劳务派遣单位应当履行用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务；规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任等。劳动和社会保障部有关领导强调，社会各界应全面、正确地理解和看待劳务派遣，在劳动力市场上既要鼓励劳务派遣对于促进就业的积极意义，又不能片面利用劳务派遣规避直接用工所产生的责任。

劳动合同法存在的问题 篇4

浅谈劳动关系当事人单方解除劳动合同时普遍存在的问题

作者

奚俊荣

引论

<<劳动法>>第31条规定：劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。就可以解除劳动合同.这一规定给予了劳动者极大的单方解除权,目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位,维护劳动自主的权利,对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件.但从法学理论和当前的现实来看,这一规定有悖于立法的出终.依据<<劳动法>>第31条规定的法律性质,我认为,这是法律赋予劳动者的一种权利,即辞职权.拥有这项权利的权利人可以凭借自己的意志去做他应该做的事情.而不被强迫去做他不应当做的事情.<<劳动法>>第31条的规定也未对劳动者行使辞职权做任何的限制.然而,劳动者在可任意行使此项权利时,却在有意无意间损害了劳动合同另一方当事人----用人单位的利益.劳动者对辞职权的行使有可能是以牺牲用人单位的利益为代价的.因此,作为解除权人的劳动者行使解除权时,不必经过双方当事人的同意,只要将劳动合同解除的意思表示直接通知对方,即可发生合同解除的效果.然而,一个基本的法律原则是,合同一经有效成立,在当事人间便具有法律效力,当事人双方都必须严格信守,及时、适当履行,不得擅自变更或解除.合同必须守信是我国法律所确定的重要原则.只有在主客观情况发生变化是合同履行成为不必要或不肯能的 1

情况下,合同继续存在已失去积极意义,将造成不适当的结果,才允许解除合同,这不仅是合同解除制度存在的依据,也表明合同的解除必须具备一定的条件,否则,便是违约,不发生解除的法律效果,而产生违约责任.在这里我要明确指出,虽然劳动合同具有特殊性,我国也<<合同法>>并未明确规定劳动合同属于合同法的调整范畴,但作为受法律保护的一项权利义务之协议,劳动者和用人单位在签订劳动合同时的法律地位是平等的,其签订的原则理应与合同法的基本原则相同.劳动者单方解除劳动合同

在当前的现实生活中,占有很大比例的劳动者,他们在行使单方解除权时,说走马上就走,不按法律规定以书面形式提前30日通知企业,确实给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦.为什么这些劳动者连30日都等不及呢?纠其原因,我发现,1、这些劳动者履约意识和法律意识淡薄,他们已经养成了做是十分随意的习惯.不少劳动者的就业观是,先找一份新工作,有了落脚点就立即辞掉旧工作.例如,一些外地大学生为了能来上海发展,先随便找一个国企落脚,是户籍转来上海,等找到更好的工作,就立即跳槽.2、有些劳动者是因为受过企业的出资培训或住着企业分配的住房.当他们行使劳动合同单方解除权时,需要按协议的规定,向企业赔偿培训费或退房,现实中他们往往是基于”跳槽”的目的要解除劳动合同,但又不愿意从兜里往外掏培训费.因此,他们常采取不辞而别的方法,来达到解除劳动合同的目的.更有甚者,少数掌握企业商业秘密的劳动者,竟然还带着商业秘密投奔到新的企业,以求能把自已向新的企业”买个高价”.综观各国劳动合同解除的方法,多将用人单位与劳动者纳入同一调整范畴,同等授户权利,施加义务,使双方在解除合同方面地位,能力平等,例如<<日本民法典>>等627条规定:当事人未定雇佣期间时,各当事人可以随时提出解约申告.于此情形,雇佣因解约申告后经过两周而消灭.<<意大利民法典>>第2118条规定:对于未确定期限的劳动合同,任何一方都享有在按照行业规则、惯例或者公平原则规定的期限和方式履行了通知义务之后解除合同的权利.与此同时,各国法律均规定,单方解除权不用有固定期限的劳动合同,只适用与无固定期限的劳动合同.外国法之立法体例,值得我国借鉴.建议采取如下措施：

1、加强法制宣传和教育,不断增强劳动者的守法意识和履约意识

2、企业与劳动者订立劳动合同时，可在合同中明确违约责任。除了约定一方当事人给另一方造成经济损失要给与赔偿外,最好还要约定违约金,使其对劳动者违反劳动合同有约束作用.对于企业出资培训的职工,企业要在培训前与职工订立培训协议,作为劳动合同的附件,对原劳动合同需要变更的,更要及时加以变更,同时,明确约定培训结束后,不按约定的期限为企业提供服务的,应如何承担赔偿责任,以面食后扯皮

3、规范企业行为,事各个企业都能遵守国家人才交流的规定,不采取不正当的手段,相互“挖”人才,做到“君子爱才,取之有道”,保证人才的流动有序性,从而改变劳动者随意“跳槽”的局面.企业单方解除劳动合同

劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权,比赋予劳动者的单方解除权要小得多.立法上严格限定企业与劳动者解除劳动权的条件,保护劳动者的劳动权.但是,一些企业,特别是某些非公经济的企业(包括公),在与劳动者解除劳动合同时,不依法进行.现实中,他们随意或武断的与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举.如采取”买断工龄”的手段解除职工的劳动合同.以所谓”经济财源”的名义大面积解除职工的劳动合同,滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同.他们的这些做法严重侵犯了劳动者的合法权益.就我所熟悉的浦东几家大型国有企业来看,这些企业都是所谓的“万人”大厂,这几年,搞资产重组,为了能轻装上阵,就采取”买断工龄”的手段解除职工的劳动合同.就其实质,买断工龄不就是买断了职工的劳动权吗.产生上述情况的主要原因是:

1、某些企业在日益激烈的市场竞争或内部结构调整中,为了轻装上阵,压缩人工成本,而不顾劳动者的利益.采取

非法的手段,与劳动者解除劳动合同.以保护企业的利益

2、企业凭借自己的强势地位,加之一些企业领导的错误认识,无限的扩大了与劳动者解除权.他们错误的认为改革开放后,企业由用工自主权,而企业可以根据自己的需要,来裁减职工是行使用工自主权的表现.3、企业未依法健全内部规章制度,他门往往只从被单位的利益出发,对实际上只犯有小错的劳动者,却按严重违约来解除劳动合同,还美其名曰”加强管理,严肃纪律”.其实,他们的做法才是不合法的.现实中,为此而英法的劳动争议,在劳动争议案例中占有相当大的比例

4、企业内部缺乏劳资抗衡机制,很多企业内的工会没有真正发挥其维护职工合法权益的作用,特别是有些工会领导还是企业管理者指派的.可想而知他们是否能真正为工人说话.再加上,我们<<工会法>>磨千岁然规定了工会的权利和企业的义务.但却缺少追究违法责任的条款,从而导致<<工会法>>的实际效力大打折扣,让企业随意解除劳动者劳动合同的行为得到蔓延.对于用人单位如果随意解除劳动合同的情况下应承担的法律责任,在劳动法律,法规的规定上存在不足.我国<<劳动法>>第九十八条规定,用人单位违反劳动法规定的条件解除劳动合同的,“由劳动行政部门责令改正,对劳动者造成损害的,应当赔偿损失”.劳动行政部门这种责令改正权,在实践中难以产生效力,如果劳动者求助于法律救济,劳动法律、法规中没有相应的明确规定在实践中难以保护劳动者的合法权益.2对于劳动者解除劳动合同的条件规定过于宽泛.如<<劳动法>>第三十一条规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位”.劳动部在<<关于贯彻执行（中华任命共和国劳动法）若干问题的意见>>第三十二条解释,只要劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,超过三十日,劳动者可向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理.如果劳动者违反解除劳动合同给用人单位造成经济损失,应当承担赔偿责任.我认为,这里关于劳动者解除劳动合同的条件过于宽泛，不应当不分劳动者的工作性质，岗位.对所有的劳动者解除劳动合同都赋予如此宽泛的条件，对劳动者在解除劳动后给用人单位造成损失的赔偿范围，应在劳动法律、法规中加以明确,以保护用人单位的合法权益.建议采取如下对策来改变这种局面：

1、国家和地方应注重立法,对实施<<劳动法>>后出现的新情况,新问题要及时的制定出新法规,新规章及规范性文件,来调整和规范企业的行为,使其在法律,政策允许的范围内有序进行.杜绝企业与劳动者解除劳动合同的随意性

2、进一步发挥劳动监察和仲裁机构的职能,及时对企业违法解除劳动合同的行为予以纠正.另外,针对目前劳动执法力度不够的现状,建议适当增加劳动监察和仲裁机构的人员编制,设备和权力.保证劳动部门对违法企业有足够的威慑.3、充分开拓,发挥工会组织的作用,把工会履行职责的重点转移到维护劳动合同权益上来.使企业在与劳动者解除劳动合同时,要充分听取并重视工会的意见.国家也应进一步提高工会的地位,明确工会的权利,确定工会的地位,确定工会的代表主体资格.对有条件的工会,试行其主席的工资从工会经费中支出的办法,保证工会放心大胆的同企业据理力争,真正维护职工的合法权益,在企业内部形成老子抗衡机制

4、要求用人单位将劳动合同报县一级劳动行政部门或工会备案

劳动合同法存在的问题 篇5

（2008年7月7日）

各位新闻媒体的朋友们：

下午好！欢迎各位参加今天的新闻发布会。首先请允许我代表省法院，向长期以来关心支持法院工作的记者朋友们表示衷心的感谢！

今天的新闻发布会主要是向大家通报，由省法院与省劳动仲裁委员会联合制定下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的有关内容，下面我就该指导意见出台的背景和主要内容，给大家做个扼要介绍。

一、《指导意见》出台的指导思想和主要背景

大家知道，今年1月1日起正式实施的《劳动合同法》和5月1日正式实施的《劳动争议调解仲裁法》，对我国劳动合同制度和劳动争议处理制度作出了一系列新规定，进一步加大了对劳动者权益的保护力度，劳动争议的诉讼案件也随之大幅增加。广东作为经济大省、劳动争议案件收案数一直居全国首位，约占此类案件全国法院收案总数的近三分之一。据统计，截至6月30日，全省法院上半年新收劳动争议案件39767件，同比增加了24338件，增幅达157.7％；其中，珠三角地区上半年新收38381件，同比增长 160.1％，案件数量占到全省的96.5％，呈“井喷”之势。今年前5个月，仅深圳一市就受理劳动争议仲裁案件19784件，同比增长250%，超过去年全年收案总数。

为积极应对这些新情况，针对劳动争议案件处理中存在的法律适用问题，省法院与省劳动争议仲裁委员会通过深入调研，在广泛征求各方意见的基础上，联合制定了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》。此次，联合制定下发的《指导意见》，首开全国“裁审统一标准”的先河。

在制定这个《指导意见》的过程中，我们坚持了四点基本原则：一是坚持对劳动者和用人单位的合法权益平等保护的原则，促进和谐劳动关系的构建；二是坚持法不溯及既往原则，以案件事实发生时间作为法律适用的选择标准；三是坚持法律效果与社会效果相统一的原则，实现劳动者权益保护与社会经济发展的平衡；四是坚持充分利用劳动仲裁资源和合理配置审判资源原则，保障劳动争议审判的公正、高效运行。

二、《指导意见》的主要内容：

《指导意见》共三十一条，包含基本原则、程序性规定、实体性规定三部分。重点是解决“三种衔接”，规范“三无”情况的处理。“三种衔接”是指审判程序与仲裁程序的衔接、审判程序中案件管辖的衔接、新旧调处机制之间的衔接。即：

一是审判程序和仲裁程序的衔接。在现行劳动争议处理体制下，无论对于终局裁决案件还是非终局裁决案件，都存在审判与仲裁程序的衔接问题，只有解决好这个问题，才能使劳动争议案件得到及时、公正、高效处理。《意见》对于因仲裁逾期直接起诉的案件、劳动者申请支付令程序、终局裁决与非终局裁决区分标准、劳动仲裁过程中的财产保全、先予执行裁决的移送执行、调阅仲裁案卷等问题作了明确规定，加强了法院与劳动仲裁委在处理上述问题时的程序衔接。

二是审判程序中案件管辖的衔接。对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题作出了明确规定，防止基层人民法院和中级人民法院同时对同一个案件进行审理。《意见》第十条明确规定：“劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。”

三是新旧调处机制之间的衔接。《劳动争议调解仲裁法》对当事人仲裁时效和诉权作出了新的规定，为保证新法的顺利贯彻实施，妥善解决新法实施前发生而在新法实施后受理案件的处理，《意见》第十六条明确：“2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。”这样规定，避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，较好地诠释和实现了立法的原有意图，体现了公平原则。

对于劳动争议纠纷中常见的“三无”情况(即:无固定期限劳动合同关系；无加班费计算方法；无经民主议定程序规章)，以及社会关注的热点问题等，《指导意见》也作了具体规定，主要体现在以下几个方面：

一是进一步明确劳动争议案件的受理范围。对于住房公积金争议、退休返聘、外国人非法就业、外国机构非法招用等案件是否纳入劳动争议案件受理范围，作出了明确的规定，统一了全省法院、劳动争议仲裁委员会的案件受理标准。为充分维护劳动者的合法权益，《意见》还首次明确界定了社会保险争议的受理范围，明确规定以下争议均应按劳动争议处理：

（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；

（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。

二是明确了《劳动合同法》一些重要条款的理解。《意见》对于民主议定程序、劳动者拒签劳动合同的法律后果、规避签订无固定期限劳动合同行为的效力、经济补偿金与赔偿金是否并用等问题，统一了全省法院、劳动争议仲裁委员会的执法尺度。《意见》还首次明确了加班工资的举证责任及追索时间，规定：“劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，用人单位应对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位以已经劳动者确认的电子考勤记录证明劳动者未加班的，对用人单位的电子考勤记录应予采信。劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。”

三是回应了社会关注的热点问题。《劳动法合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这也是对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会实践中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

记者朋友们，当前我国社会已进入了一个既是黄金发展期又是矛盾凸显期的关键时期，规范和调整好劳动关系对于保护劳动者权利，促进经济和社会的全面协调发展至关重要。《劳动争议调解仲裁法》和《劳动合同法》作为调整我国社会主义劳动关系的重要法律，它的正确、全面实施对于保护劳动者的合法权益，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济社会全面进步，具有十分重要的意义。全省法院将继续实行快立、快审、快执原则，依法最大限度地维护劳动者合法权益；继续为劳动者提起和参与诉讼提供便利条件；继续实行有利于劳动者的举证制度和诉讼保全制度。

同时，我们也看到了，劳动立法、司法和执法活动关系到劳动者的切身利益，关系到企业的健康发展，关系到整个社会的和谐稳定。及时、公正、高效处理劳动争议案件，需要法院、劳动仲裁委的大力配合和通力合作。我们将按照十七大精神的要求，坚持以人为本、树立和落实科学的发展观，按照构建社会主义和谐社会的要求，以保障在全社会实现公平正义为目标，指导我们的劳动、司法和执法等各项活动，切实做到依法调整劳动关系，保护劳动者利益，促进企业的发展，推进经济社会全面进步。

谢谢大家！

在省法院与省劳动争议仲裁委员会 联合新闻发布会上的主持词

省劳动保障厅副厅长、省劳动仲裁委员会副主任 张凤岐

（2008年7月7日）

各位新闻媒体的朋友们： 下午好！欢迎各位参加今天的新闻发布会，首先请允许我代表省劳动争议仲裁委员会，向长期以来关心支持劳动仲裁工作的记者朋友们表示衷心的感谢！

今天省法院、省劳动争议仲裁委员会在这里联合召开新闻发布会，向大家通报省法院与省劳动争议仲裁委员会联合制定下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）的有关情况。

今年《劳动合同法》实施后，部分企业存在的用工不规范、管理不到位、关系不清楚等问题逐步暴露，劳动者维权意识提高，我省劳动争议大量上升。特别是5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效，随着劳动仲裁取消收费、申请仲裁时效延长、劳动争议处理范围扩大等新规定的实施，我省劳动争议处理工作面临更加严峻形势。今年1-6月全省各级劳动仲裁机构受理劳动争议案件数是去年同期的3倍，已达到去年全年处理总数的107%，仅5月份与去年同比增长250%，增幅超过100%的地级以上市有11个，珠三角部分地区出现案件“井喷”，广州、深圳、东莞、中山、佛山、惠州六市处理案件数占到全省劳动仲裁处理案件总数的90%，劳动争议呈大量化、尖锐化、复杂化趋势，处理难度加大。为积极应对我省劳动争议处理的严峻形势，省法院与省仲裁委联合起草出台《指导意见》，切实解决当前因裁审标准不统一，裁审程序不衔接导致裁审效率不高等突出问题。《指导意见》的出台回应了当前社会关心的热点问题，破解了案件处理难题，首开全国“裁审联合发文”和“裁审统一标准”先河，是我们解放思想学习讨论活动与破解难题相结合的重要成果。

刚才，凌祁漫副院长对《指导意见》从指导思想、出台背景和主要内容，作了具体说明。下面我再强调三点：

一、各级劳动争议仲裁机构要从讲政治、保稳定、重民生、促和谐的高度，正确认识《指导意见》的重要性。劳动争议处理涉及人民群众最关心、最直接、最现实的利益问题，是协调劳动关系、化解社会矛盾的重要措施，是实现社会公平正义的重要体现。裁审衔接顺畅、裁审标准统一，有利于广大人民群众依法维护合法权益，有利于节约劳动仲裁、司法资源，有利于实现社会的和谐稳定。《指导意见》的制定实施，有利于我们在劳动争议处理实践中更好的理解《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》的立法本意，正确把握案件处理尺度，各级劳动争议仲裁机构和仲裁员，特别是各级领导干部要认真学习好、贯彻好《指导意见》，以科学发展观为指导，解放思想，切实承担起法律赋予的神圣职责，妥善处理劳动争议。

二、坚持“四快”处理劳动争议，切实维护劳动者权益和社会稳定。各级劳动争议仲裁机构要做到“四提高一加强”。一是提高案件处理效率。坚持快立、快调、快审、快结处理劳动争议，争取实现时效内审结案件正常化。二是提高调解结案率。大力推行置换调解书工作，及时将调解组织主持下达成的调解协议置换为有法律效力的《劳动仲裁调解书》，把争议解决在基层。三是提高保护劳动者生活生存能力。要有效利用法律赋予劳动仲裁机构先予执行的职权，对劳动者追索急需的劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或赔偿金的，裁决先予执行，保障劳动者的权益。四是提高劳动仲裁透明度和公信力。根据现有仲裁员配备情况和仲裁庭设置实际，对外公开案件受理和开庭排期情况，自觉接受社会各界的监督。五是加强与人民法院的沟通配合。各级劳动仲裁机构要利用《指导意见》出台的契机，加强与人民法院的沟通、协调、配合，共同研究应对解决的办法，最大限度发挥劳动仲裁的作用，减少司法资源的浪费。

三、立足当前，着眼未来，充分发挥劳动争议处理的导向功能。当前我省进入改革发展的关键时期，经济迅速增长的同时矛盾凸显，规范和调整好劳动关系对于保护劳动者和用人单位的权益，促进经济和社会的全面协调可持续发展至关重要。各级劳动争议仲裁机构要不断提高把握和化解社会矛盾、把握和疏导社情民意、把握和理解法律精神的能力，在处理劳动争议案件过程中积极引导劳动争议双方当事人用平和、柔性的方式解决争议，减少对抗性和尖锐性，把妥善解决争议与推动发展和谐劳动关系紧密结合。

最后，我代表参加新闻发布会的省法院和省仲裁委的全体同志再次感谢各位新闻界朋友的到来，祝大家身体健康、工作顺利，合家幸福！

新闻发布会到此结束，谢谢大家。

省法院、省劳动仲裁委就《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》

答记者问

6月23日，省法院、省劳动争议仲裁委员会联合制定下发了《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（以下简称《意见》）。《意见》针对《劳动合同法》《劳动争议调解仲裁法》、实施后广东省劳动争议纠纷处理中普遍存在争议的问题，进一步细化了法律的原则性规定，统一了全省法院、劳动仲裁委处理劳动争议纠纷的尺度，强化了法院与劳动仲裁委在劳动争议处理流程中的协调与配合，必将对全省劳动争议纠纷的处理产生重大影响。据了解，《意见》也是《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》实施后，高级法院、劳动仲裁委在贯彻实施过程中制定的第一部指导性意见，具有较强的创新性和可操作性，将为最高法院制定有关司法解释提供重要借鉴。日前，省法院党组副书记、副院长凌祁漫与省劳动和社会保障厅副厅长、省劳动争议仲裁委员会副主任张凤岐就《意见》涉及的问题接受了记者的专访。

问：《意见》对于社会各界比较关注的无固定期限劳动合同问题，有哪些具体的规定？ 答：《劳动合同法》第十四条不仅规定劳动者在用人单位连续工作满十年续约应签订无固定期限劳动合同，还规定对已经连续两次签订固定期限劳动合同、用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的情形，劳动者提出续订劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。这是《劳动合同法》对《劳动法》的重要修改，是用法律手段引导用人单位签订无固定期限劳动合同，从而达到减少劳动合同短期化、保护劳动者权益的目的。全省各级法院、劳动争议仲裁委员会在以后的劳动争议处理中要严格加以适用，对符合条件的劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，要依法予以支持。根据《意见》的规定，用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：

（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）通过非法劳务派遣的；

（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

问：《意见》规定哪几类社会保险争议能纳入劳动争议处理范围？

答：包括三种类型：

（一）劳动者与用人单位因养老保险缴费年限发生的争议；

（二）劳动者以用人单位未为其缴纳社会保险费导致其损失为由，要求用人单位支付工伤、失业、生育、医疗待遇和赔偿金的争议；

（三）劳动者以用人单位降低其缴纳社会保险费的工资标准导致其损失为由，要求用人单位承担工伤待遇损失的争议。《意见》首次明确上述社会保险争议应作为劳动争议案件受理，有力保障了劳动者在社会保险权利受到侵害时，能够依靠劳动仲裁、民事诉讼途径获得法律救济。

问：《意见》对涉及退休人员、外国人、外国企业代表机构等特殊主体的用工关系作了哪些特别规定？

答：《意见》规定，用人单位招用已达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理；已享受养老保险待遇或退休金的人员与用人单位形成的用工关系按雇佣关系处理。外国人、港澳台地区区民在中国内地就业产生的用工关系按劳动关系处理。外国企业/港澳台地区企业及其常驻代表机构直接招用中国雇员的，形成的用工关系按雇佣关系处理。

问：对用人单位可能出现转移财产、负责人逃匿等情形的，《意见》有什么处理措施？ 答：为切实保障劳动者的合法权益，避免用人单位在劳动仲裁期间通过转移财产、负责人逃匿等情形来规避自己应尽的法律义务，《意见》对劳动者在劳动仲裁期间申请诉讼保全的程序作出了可操作性的规定。根据《意见》第十一条的规定，劳动争议仲裁过程中，用人单位可能出现逃匿、转移财产等情形的，劳动者可以凭劳动争议仲裁委员会的《受理通知书》，向用人单位住所地人民法院提出财产保全申请。符合规定的，人民法院在48小时内应作出财产保全裁定，采取查封、扣押、冻结用人单位财产等强制措施。劳动者确因经济困难不能提供财产担保的，可提供保证人担保。上述规定将劳动仲裁与人民法院诉前财产保全完全衔接起来，避免劳动者在劳动争议处理终结后无法执行到应得款项的情形发生，可最大限度保护劳动者的合法权益。

问：劳动者与用人单位于2007年12月解除劳动关系，劳动者到2008年7月1日才因经济补偿问题申请劳动仲裁，适用60天还是1年的仲裁申请时效？

答：适用《劳动法》60天的仲裁申请时效。根据《意见》的规定，2008年5月1日后受理的劳动争议案件适用《劳动争议调解仲裁法》，但对于2008年5月1日前发生的劳动争议案件，有关仲裁时效和起诉权的规定仍适用《劳动法》。上述规定是为了避免出现新法实施前已超过仲裁时效的案件在新法实施后又重新获得时效，体现了诉讼的公平原则。问：如果在广州工作的某劳动者同时提出要求用人单位支付加班费5000元、工伤医疗费6000元、解除劳动关系的经济补偿金15000元，其中哪几项请求应属于劳动争议仲裁委员会终局裁决？

答：根据《意见》的规定，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金或赔偿金，其仲裁请求涉及数项，分项计算数额不超过当地最低工资标准十二个月金额的，仲裁裁决为终局裁决。以广州市目前的最低工资标准860元作为计算基数，劳动仲裁终局裁决的上限为10320元。如果劳动者同时提出上述三项仲裁请求，其中加班费5000元、工伤医疗费6000元的仲裁请求属于劳动仲裁终局裁决的范围，解除劳动关系的经济补偿金15000元不属于劳动仲裁终局裁决的范围。

问：加班工资的计算基数怎样确定？

答：根据《意见》第二十八条的规定，劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。用人单位与劳动者应当在劳动合同中依法约定正常工作时间工资，但约定的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。用人单位与劳动者在劳动合同中约定,或在用人单位规章制度中规定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资，按约定或规定执行。

问：劳动者主张加班工资，用人单位否认有加班的，由谁来证明？

答：由用人单位对劳动者未加班的事实负举证责任。用人单位可以使用电子考勤记录登记劳动者的工作时间，但事先必须交由劳动者确认。《广东省工资支付条例》规定工资支付台帐应当至少保存二年，因此劳动者如果追索两年前的加班工资，对两年前的考勤、工资支付情况需由劳动者举证证明。

问：劳动者拒绝签订劳动合同，用人单位能否终止劳动关系，是否需要支付经济补偿金？

答：《意见》为引导当事人积极协商和签订书面劳动合同，对劳动者无正当理由拒绝签订书面劳动合同的，允许无过错的用人单位终止劳动关系。自用工之日起一个月内终止的，用人单位无须支付经济补偿金；自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位以劳动者拒绝签订劳动合同为由提出终止劳动关系的，仍须支付经济补偿金。

问：用人单位变更投资人，劳动者能否要求与用人单位解除劳动关系并要求用人单位支付经济补偿金？

答：《意见》规定用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人，不影响劳动合同的履行，劳动者的工作年限应连续计算。劳动者要求解除劳动关系并由用人单位（投资人）支付经济补偿金的，不予支持。

问：劳动者能否以用人单位未依法参加社会保险为由要求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？

答：根据《意见》第二十四条的规定，《劳动合同法》实施后，用人单位未按当地规定的险种为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应从2008年1月1日起开始计算。

问：《指导意见》对竞业限制作了哪些规定？

答：《意见》规定，用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力。用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金数额予以适当调整。

问：依据《劳动争议调解仲裁法》的规定，对于劳动仲裁委作出的终局裁决，实践中可能会同时出现劳动者向基层人民法院起诉而用人单位向中级人民法院申请撤销的情况。当上述情形发生时，如何处理？

答：上述情形确实可能引起诉讼程序的混乱。对于因终局裁决案件引发的撤销仲裁之诉与劳动者起诉的协调问题，《意见》进一步理顺了两种诉讼程序，防止基层人民法院和中级人民法院同时对实质相同的一个案件进行审理。《意见》第十条规定，劳动者就终局裁决向基层人民法院起诉，而用人单位依据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条的规定向中级人民法院申请撤销仲裁裁决的，中级人民法院应不予受理。已经受理的，应裁定终结诉讼。劳动者起诉后撤诉或因超过起诉期间被驳回起诉的，用人单位自收到裁定书之日起三十日内可以向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销仲裁裁决。

问：国务院今后可能会出台《劳动合同法实施条例》，《意见》与以后出台的法规、规章、司法解释等如何衔接？

浅析劳动合同法中的违约金问题 篇6

【中文摘要】劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、规定双方权利义务的协议，对规范、稳定劳动力市场和优化配置人力资源有重要作用。但是在现实中大量存在用人单位通过劳动合同约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，因此对违约金制度进行理论分析，并探讨劳动合同法中违约金条款限制是否合理对理性地规范劳动合同违约责任显得尤为重要。

【关键词】违约金劳动合同法限制约定违约金

一、劳动合同法中的违约金

违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。

《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

总之，劳动合同中能否约定违约金责任，有两个决定因素要考虑：劳动合同的性质和违约金的性质，而劳动合同的性质又取决于劳动者与用人单位的地位，劳动履行的性质问题；违约金的性质是必须考虑的另一个问题：违约金究竟是担保方式还是一种民事责任，是惩罚性还是补偿性，理清这两个基本问题才可以解释违约金是否可以在劳动合同中应用，以及可以在那些领域应用的问题。

【参考文献 】

[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5.[2]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究.河北法学，2005.6.[3]郭文龙.劳动合同立法中应谨慎引入违约金制度.中国劳动，2006.4.[4]董保华，于海红.劳动合同违约金立法评析.中国劳动，2005.2.[5]柳建安，赵峰.论违约金的性质及制度重构.江南大学学报，2006.4.[6]姚汉通.浅议劳动合同中违约金的约定.中国劳动，2002.8.青岛农业大学

合 同 法 课 程 论 文

论文题目:浅析劳动合同法中的违约金问题

专业班级:09级土木3班

姓名学号: 王西强20093946

指导教师：郭燕茹

劳动合同法存在的问题 篇7

劳动法赋予了劳动者平等就业权, 但由于我国是个人口大国, 劳动力资源丰富甚至可以说是过剩, 一直用人单位掌握着主动权, 他们随心所欲地制定就业要求。自从实行劳动力资源实行市场化配置后, 我国实行的就业平等仅仅是形式平等, 即就业机会平等, 而就业歧视在我国就一直存在。笔者通过多年代理劳动纠纷案件, 从大量劳动纠纷案件中, 发现有些用人单位与大学毕业生在签订劳动合同中存在以下问题:

一、口头合同与简单合同

这类合同一般由朋友、亲戚、熟人介绍大学毕业生到用人单位, 双方只有口头意向承诺, 大学毕业生碍于情面或觉得麻烦, 没有订立正式的书面劳动合同, 一旦发生纠纷, 空口无凭, 举证困难, 一旦劳动权益受到侵害, 难以维权。虽然有的用人单位与大学毕业生签订了劳动合同, 但其内容过于简单, 劳动合同基本要素或条款缺失。劳动合同应当具备以下条款: (1) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人; (2) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码; (3) 劳动合同期限; (4) 工作内容和工作地点; (5) 工作时间和休息休假; (6) 劳动报酬; (7) 社会保险; (8) 劳动保护、劳动条件和职业危害防护; (9) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外, 用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。而在实际中, 用人单位与大学毕业生签订的劳动合同, 用人单位义务和责任没有必要的细节约束, 大学毕业生的劳动合法权益往往难以得到维护。

二、“暗箱”合同

签订这类劳动合同内容往往明显偏向用人单位一方, 是一边倒劳动合同。该劳动合同签订, 用人单位事先根据自身利益拟定, 利用大学毕业生求职心确, 抱着“你不干总有人干”的心态, 该劳动合同只强调用人单位的权力和大学毕业生的义务, 对大学毕业生的利益涉及甚少, 一笔带过, 且该劳动合同不征求大学毕业生的任何意见。同时, 该劳动合同内容模糊, 用人单位往往滥用其最终解释权。

三、抵押合同

少数用人单位要求大学毕业生将自己的身份证、大学毕业证等证件抵押或缴交风险保证金之后再上班, 并把双方签订的劳动合同作为补充条款, 当用人单位要解除劳动合同时, 就以大学毕业生违约的各种理由不退还抵押的财物。

四、双面合同

一些用人单位为了应付劳动保障部门的检查, 与大学毕业生签订了两种合同, 一种是合法、规范的假合同, 仅由用人单位保管, 应对付劳动保障部门的检查, 实际上并不履行。另一种劳动合同不规范、不合法的真合同, 则双方持有, 实际履行, 阴阳两种合同并存。

五、“卖身”合同

少数用人单位劳动合同中要求大学毕业生必须遵守所谓的公司“规章制度”、“厂规厂纪”, 并利用这些条款要求大学毕业生加班加点, 使强迫劳动成为合法, 甚至吃饭、上厕所都严格规定时间, 剥夺大学毕业生的休息权、休假权、人身自由权等。

六、生死合同

个别用人单位为了逃避法律责任, 在劳动合同中要求大学毕业生“出现伤病自理, 如有意外企业概不负责”, 某些私营企业和个体单位与雇工签订的所谓“生死条款”———即“职工发生疾病、伤残、死亡一律由本人负责”等。这类用人单位多出现在建筑、化工等高危行业。

上述情形的存在, 既有主观因素, 也有客观的原因。当然, 在我国目前劳动力资源非常丰富, 甚至可以说是过剩的国情下, 法律赋予劳动者的权力仅仅凭劳动者维权意识的增强是不够的, 不能要求所有的劳动者冒着失去饭碗的危险去争取所谓的劳动权利, 也不能把所有希望都放在用人单位主动遵纪守法上, 在一定程度上要依靠劳动监察执法人员依法去纠正社会上的劳动违法行为。大学毕业生在市场处于弱势地位, 该种状况在短期内难以改变。在这种双方力量严重失衡的情况下, 只有在“防”与“范”两方面做研究, 构建大学毕业生签订劳动合同应注意的问题及法律对策的机制, 在此基础上, 探寻将劳动合同法的风险研究引入大学毕业生就业保障范畴的路径, 才能保障其合法权益。

为此, 大学毕业生在与用人单位签订劳动合同时, 应当认真学习《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳动争议调解仲裁法》等法律, 知法、懂法、守法与护法, 将法律赋予劳动者的权利落到实处, 在签订劳动合同时, 应作好以下工作。

1. 作好资信调查, 了解用人单位的性质。

实际社会生活中, 网上招聘的用人单位有的未在工商年审、有的歇业, 有的数年未进行有效运转, 若出现此情况, 大学毕业生不能与此类用人单位签订劳动合同。否则, 就会存在劳动合同主体问题。另一种情况是, 用人单位挂两个牌子, 与甲企业订立劳动合同, 工作干活到乙企业。而甲企业已经不再经营, 若有劳动纠纷情形出现, 最后导致大学毕业生维权困难。另外, 应当注意是否劳务派遣用工的问题。2013年7月1日修改后的《劳动合同法》正式施行, 其中规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利, 然而现实中比比皆是的同工难同酬现象, 并非靠一部法律单兵突进就能解决, 仍需包括行政体制、福利制度改革和严格执法等在内的配套措施多管齐下, 才能解决该问题。对此, 大学毕业生应当了解用人单位的用工性质, 便于自己考虑选择。

2. 认真审查劳动合同, 注意条款的合法性与规范性。

在签订劳动合同时, 应当明确, 劳动报酬条款的约定。劳动报酬条款属于劳动合同的法定必备条款, 用人单位虽然与大学毕业生签订了劳动合同, 但其中关于劳动报酬的标准约定不明, 会引发争议。劳动报酬条款应明确劳动报酬的种类、金额、支付方式、支付时间以及拖欠劳动报酬的法律后果等相关内容。根据劳动合同法18条的规定, 在劳动报酬预定不明确从而引发争议的情况下, 大学毕业生可以就此不明确的事项重新进行协商, 通过变更劳动合同, 重新加以明确。如果无法达成一致, 不能重新确定劳动报酬的标准, 劳动合同中约定不明的事项, 适用集体合同约定的标准。没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的, 实行同工同酬。同时, 试用期有最长时间期限且不能多次约定试用期。试用期工资不得低于当地最低工资标准。

3. 竞业限制的范围需要约定明确, 不支付经济补偿, “竞业禁止”条款无效。

在我国, 现行立法允许劳动合同当事人约定违约金条款, 用人单位方面, 严格限制在竞业禁止限制和出资培训两种情况下。案例:林某应聘到某电脑公司担任程序员, 双方签订了为期2年的劳动合同, 并在合同中约定, 2年期满后, 林某6个月内不得在国内电脑行业从事与某电脑公司相同或类似的职务, 作为补偿, 某公司每月向林某支付900元。同时, 双方约定, 如果林某违反竞业禁止的约定, 则赔偿电脑公司9万元。2年期满后, 林某离开公司, 到外省的另外一家公司担任程序员, 某电脑公司遂提起诉讼, 主张林某支付9万元赔偿金。虽然竞业禁止的范围由用人单位与大学毕业生约定, 但是本案只“类似职务”的用语含混不清, 应该为林某的竞业禁止限制的范围规定具体明确合理的地域范围, 同时, 9万元的赔偿金数额也过高, 应当双方协商一致, 根据公平原则考量变更赔偿金的数额, 重新明确具体约定竞业禁止的范围。

在劳动合同中仅约定竞业禁止条款, 而没有约定经济报酬条款, 且用人单位也没有实际支付大学毕业生经济补偿的情况下, 劳动合同约定的竞业禁止条款是否有效。根据劳动合同法第23条之规定, 对负有保密义务的大学毕业生, 用人单位可以在劳动合同或保密协议中与大学毕业生约定竞业禁止条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业禁止限制期限内按月给予大学毕业生经济补偿。这样规定是因为竞业禁止将会造成大学毕业生收入和生活质量的下降, 对大学毕业生的生存权产生威胁, 用人单位必须给予大学毕业生竞业禁止期间以经济补偿, 否则, 该竞业禁止条款对大学毕业生无效。

4. 用人单位与劳动者约定“社会保险由劳动者自缴”无效。

用人单位与劳动者约定“社会保险由劳动者自缴”, 是否有效的问题。我国劳动者享有的社会保险待遇的条件和标准是由法律法规规定的。《社会保险费征缴暂行条例》第4条规定缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。上述规定表明我国建立社会保险制度具有强制性, 用人单位必须依法为劳动者缴纳社会保险。用人单位与大学毕业生之间不能就是否缴费以及缴费比例自行协商来规避法律的明文规定。根据劳动合同法第26条第3款之规定, 违反法律、行政法规的劳动合同无效或部分无效, 因此, 有的用人单位与大学毕业生在劳动合同中约定的“社会保险由劳动者自缴”, 显然违反了上述法律、法规的强制性规定, 应属于无效。

5. 运用行政和法律救济途径, 依法维护自身合法权益。

劳动争议调解仲裁法适用的范围:因确认劳动关系发生的争议;因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;因除名、辞退、辞职、离职发生的争议;因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金发生的争议;法律、法规规定的其他劳动争议。从2008年5月1日起, 申请劳动仲裁不用再支付费用, 因此, 对于大学毕业生维权是一种利好。《劳动争议调解仲裁法》规定, 2008年5月1日以前, 劳动争议申请仲裁的时效期间为60天, 该时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动仲裁部门在实际工作执行中发现, 对大学毕业生来讲, 60天的申请仲裁时效太短了, 非常不利于大学毕业生维护自己的权利, 特别是在就业形势严峻的年代, 一些刚毕业的大学生好不容易找到工作, 有时明知自己的权利被侵害, 为了保住“饭碗”, 不会一发生劳动争议就去申请仲裁, 经常是没有办法才去主张维护权利。在这种情形下, 有的大学毕业生等到要维护自己的权利时才发现, 已经过了维护权利的仲裁时效期限, 不得不承担对其不利的后果。当然, 60天的时效也不利于当事人双方或者相关的组织机构的协商、调解, 起不到法律应有的维权作用。2008年5月1日后, 劳动争议仲裁时效期间延长为1年。在这1年中, 当事人一方向另一方主张权利, 或者向有关部门请求权利救济, 或者另一方同意履行义务而因某种原因中断时, 仲裁时效从中断时起重新计算, 这样, 就大大维护了当事人一方的权利。因不可抗力原因或者有其他正当理由, 当事人不能在规定时效内申请仲裁的, 仲裁时效中止, 但仍有效。例如用人单位拖欠工资, 只要大学毕业生仍在该单位工作, 即使超过1年时间仍然可以申请仲裁主张工资, 其合法权益受到法律保护。这一法律的颁布健全了劳动争议处理制度, 为劳动者与用人单位双方用法律手段及时地解决劳动纠纷提供了极大的便利。

签订劳动合同的主要目的在于明确双方当事人的权利和业务, 保护劳动者的合法权益, 构建和发展和谐稳定的劳动关系, 因此我国《劳动合同法》规定:“建立劳动关系, 应当订立书面劳动合同。”笔者认为, 大学毕业生在订立劳动合同时应当注意以下几点: (1) 应当自用工之日起一个月内签订书面劳动合同。 (2) 劳动合同中应当明确工作的地点、内容、工作时间和条件等。 (3) 对劳动报酬的支付方式、支付时间等内容必须明确约定。 (4) 不要签订空白劳动合同, 一旦发生劳动争议纠纷, 此类劳动合同是无效的。 (5) 对于劳动合同中约定的不合法内容, 大学毕业生可以拒签。 (6) 劳动合同签字或盖章生效后, 大学毕业生和用人单位要各执一份, 便于维权。

为了构建和谐的劳动关系, 必须保障大学毕业生的合法权益不受侵犯, 从而提高大学毕业生履行法律义务的自觉性, 提高其法制观念。在劳动合同的签订过程中, 未雨绸缪, 从而进一步消除大学毕业生和用人单位之间的隔阂, 增进大学毕业生与企业经营者的合力和凝聚力, 更好地调动两者积极性。同时, 大学毕业生劳动争议纠纷的妥善圆满解决, 可以避免社会矛盾的激化和恶性案件的发生, 促进社会的安定团结。

参考文献

劳动合同法之竞业限制问题探析 篇8

关键词：商业秘密；劳动合同法；竞业限制

商业秘密在当今的市场竞争中发挥着日益重要的作用，是企业的核心竞争力。大多数企业通常采取和劳动者签订竞业限制协议的方式来保护其商业秘密。然而，竞业限制是一柄双刃剑，在保护商业秘密的同时也会对劳动者的基本劳动权和择业自由权进行了一定程度的限制。因此，建立一项合理有效的竞业限制机制，平衡劳动者和用人单位之间的利益，则显得尤为重要。现行《劳动合同法》第23、24条对竞业限制制度做出了相关规定，但是仍然有不完善之处。本文首先对竞业限制的概念进行了界定，其次分析了我国现行立法的不足之处并对如何完善提出了相关建议。

一、竞业限制的概念

竞业限制最初表现为资本主义国家的雇主所采取的以保护其商业秘密为目的的一种法律保护措施，其基本含义是指在企业有特定地位的人不得在企业之外从事与企业相竞争的业务。[1]在学术界，对于竞业限制的含义存在不同的理解，没有形成统一的认识。大体上来说，竞业限制的含义可分为广义和狭义之分。广义的竞业限制是指对于与特定营业具有竞争性的特定行为予以禁止的制度它所禁止的客体是特定行为，但所禁止的主体却是不特定的。而狭义的竞业限制是指禁止或限制与特定营业具有特定关系的特定人从事有竞争关系的营业活动。[2]综观中外各国对于竞业限制的相关立法，不难发现对于竞业限制的理解大都采取的是狭义的观点，笔者也比较赞同此观点，竞业限制的主体必须限定为特定的人，具体来说，是指某些特定的人员在任职或者离职一段时间内，不得从事与原职位相竞争的业务的一种制度。因此，下文主要采取的狭义上的竞业限制来讨论问题，即竞业限制的主体为特定的劳动者。

二、《劳动合同法》中竞业限制规定的缺陷及其完善

1.竞业限制的适用主体

《劳动合同法》规定的竞业限制的适用主体为用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。但是对于其他负有保密义务的人员，法律并没有做出相应的解释，这样就会导致用人单位会以保护商业秘密为由与普通劳动者签订竞业限制协议。其做法不仅损害了劳动者的自主择业权，也为人才的流动设置了阻碍。笔者以为，对其他负有保密义务的人员，单纯地以职位的大小进行判断是不科学的，例如在单位从事会议的记录人员和安保人员，即使职位不高，但是也可能会接触到一定的商业秘密。合理的做法是具体分析其所从事的工作能否接触到商业秘密，如果能够接触到则法律应当将其视为竞业限制人员。

2.竞业限制的期限

《勞动合同法》第24条第二款规定：“在解除或终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过两年。”笔者以为，竞业限制的期限必须适当，过短则不利于保护企业的商业秘密，过长则会侵犯劳动者的基本劳动权和自由择业权。总的来说，很多的因素影响着竞业限制协议期限的长短，比如商业秘密所处的行业，员工掌握商业秘密的程度以及其技术水平的高低等。因此，法律不应当做出一个统一的规定。据此，《劳动劳动合同法》不宜统一规定竞业限制的期限不超过两年，而应尝试提供多元的可以选择的方案：①一般的商业秘密，竞业限制期限不得超过两年；②高新技术领域的商业秘密，竞业限制期限不超过一年：③用人单位重点保护的具有重大利益的商业秘密，可以签订长期乃至终身的竞业限制协议。[3]

3.竞业限制协议的经济补偿金和违约金的标准问题

《劳动合同法》第23条、24条对于经济补偿金和违约金的标准均没有做出明确的规定，需要由劳动者和用人单位进行协商的方式来确定。一般而言，劳动者与用人单位相比往往处于弱势地位，在实践当中用人单位就有可能会利用自己的优势地位，以较低的经济补偿金和较高的违约金与劳动者签订竞业限制协议，这对于劳动者来说是极不公平的。较低的补偿金使得员工得不到与此前收入成正比的收入。相反，如果自己违约却要支付巨额的违约金。法律应当明确经济补偿金的下限和违约金的上限，以保护劳动者的合法权益。

4.竞业限制的范围和地域

《劳动合同法》规定竞业限制人员在竞业限制期限内不得到与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位， 也不得自己开业生产或经营与原单位有竞争关系的同类产品或同类业务。法律规定禁止劳动者从事一切与原单位相竞争的业务属于限制的范围过广，会损害员工的就业生存权。笔者以为，合理的竞业限制应当仅仅限于禁止劳动者从事和原单位的核心、特殊的业务存在竞争关系的业务，而不是所有与用人单位相竞争的业务。[4]对于竞业限制的地域，法律允许双方协商确定。对此笔者认为，对于竞业限制的地域，需要结合用人单位的营业范围和其竞争力的大小来确定。此外，从保护劳动者的生存角度出发，竞业限制也不应约定全国范围甚至是超出一国的范围。

参考文献：

[1][法]马里埃蒂.实证主义[M].北京：商务印书馆， 2001.

[2]徐国栋.罗马法与现代民法[M].北京：中国法制出版社，2000.328.

[3]李国光.劳动合同法条文释义[M]北京：人民法院出版社，2008.208 -210..

[4]田春苗.劳动合同法中竞业限制规定的缺陷及其完善[J]，2010（2） 24

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