中外法定继承制度研究论文

摘要：在委托人与律师签订的法律服务合同中，其中一大类以代书遗嘱为合同标的。律师在履行法律服务合同的过程中，是作为以丰富的法律知识为委托人提供专业化法律服务的执业者，其法律服务水平理应达到相应的专业标准。律师因未能全面履行自身职责致使遗嘱无效的不当行为，不仅构成合同違约，还侵害了遗嘱继承人享有的继承期待利益，由此形成请求权竞合。下面小编整理了一些《中外法定继承制度研究论文 (精选3篇)》，仅供参考，大家一起来看看吧。

中外法定继承制度研究论文 篇1：

法定继承人范围和顺序浅析

摘 要： 比较我国现行继承法与其他国家和地区立法关于法定继承人范围和顺序的规定，我国法定继承人范围偏窄，顺序偏少，应将我国法定继承人范围扩展到第三亲等亲属，将父母作为第二顺序的继承人。

关键词： 法定继承人 范围和顺序 比较法研究 立法完善建议

一、我国法定继承人范围和顺序的立法现状及问题

法定继承人的范围，是指在适用法定继承方式时，哪些人能够作为被继承人遗产的继承人取得继承权，并依法享有继承死者财产的权利。①我国《继承法》第十条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”第十二条规定：“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。”我国《继承法》这两条规定了我国法定继承人的范围和顺序，由此可见，我国作为法定继承人的亲属只限于二亲等以内，法定继承的顺序仅有两个。

该规定是我国《继承法》对法定继承人范围和顺序的一个总括性的规定，该规定明确了我国法定继承的基本原则和规范。

案例：王兰与徐勇1984年结婚，次年徐勇继承了父亲楼房三间，1986年冬，徐勇患病，同年12月故去。当时王兰正怀孕，由于过度劳累悲伤，引起早产，1987年元旦生下一男孩，第二天男孩死亡。王兰也因破伤风于1987年元月21日死亡。徐勇的哥哥徐建与王兰的母亲安葬了王兰。徐建认为自己安葬了弟弟、弟妹，三间楼房系徐勇遗产，应该归他所有：王兰的母亲认为房产有她女儿的一份，她有权继承，不应全部归徐建。根据我国继承法及有关法律规定，该楼房三间应该归谁继承?为什么?徐建有没有继承权?为什么?

根据我国《继承法》的规定来分析该案例，王兰死后，她母亲是她唯一的第一顺序继承人，所以，王兰所有的三间楼房只能由王兰的母亲全部继承。徐建安葬了弟弟、弟妹，但不符合继承法的“继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定，他也无权请求适当分配其遗产。

由上面案例分析得出的结果可以看出，我国法定继承人范围和顺序的立法存在着问题，“无直系血亲属时，多数国家或地区则把父母列为第二顺序，相反，我国大陆地区的上述规定则不仅违背了长期以来以晚辈优于长辈的继承习惯，更为严重的是，又让被继承人财产留落到旁系血系亲属”。②

二、法定继承人范围和顺序的比较法研究

法国民法典继承编规定的法定继承人范围包括死者的子女、其直系血亲卑亲属、直系血亲尊亲属、旁系血亲及死者尚生存的配偶;法定继承人顺序分为四个顺序。其关于法定继承人范围的规定中，直系血亲不受亲等数限制，旁系血亲延伸到六亲等以内，死者的兄弟姐妹的直系亲属可延伸到十二亲等以内。

德国民法典第1924条至第1929条划分为五个顺序。法定继承人范围几乎包括了与死者有血亲关系的所有生存着的人：(1)直系血亲卑亲属;(2)父母及其直系血亲卑亲属;(3)祖父母及其直系血亲卑亲属;(4)曾祖父母及其直系血亲卑亲属;(5)高祖父母及其直系血亲卑亲属。此外，配偶在德国法中被视为继承人，但未固定其继承顺序，是随能够实际继承遗产那一顺序的继承人继承相应的份额。

意大利民法典规定，法定继承人包括配偶、婚生的或非婚生的卑亲属、直系尊亲属、旁系亲属、其他亲属和国家。继承人范围扩及到六亲等亲属。继承顺序为：(1)子女(包括婚生与非婚生子女、准正子女和养子女);(2)父母;(3)其他尊亲属;(4)兄弟姐妹;(5)其他亲属(指没有前四个顺序继承人存在的情况下);(6)国家(在前五个顺序继承人都不存在的情况下)。配偶是与能够实际继承遗产的继承人一起继承。

美国《统一继承法》所规定的继承人范围和顺序是：(1)配偶;(2)直系血亲卑(这些人先于被继承人死亡时，其子女可代位继承);(3)直系尊亲属;(4)旁系血亲(包括兄弟姐妹、女、伯叔姑舅姨及堂兄弟姐妹)。由上可见，在美国法定继承人中，直系血亲作为继承人不受亲等限制，旁系血亲则在四亲等以内享有继承权。③

日本民法典规定的法定继承人继承顺序有三个：(1)子女或其直系卑亲属;(2)直系血亲尊亲属;(3)兄弟姐妹及其子女。配偶是作为机动继承人参加到实际继承的某一顺序中。

深入考察多个国家的立法可以发现，各国规定的法定继承人范围广狭不一。世界上大多数国家采取“亲属继承限制主义”，这种限制只是对旁系血亲的限制。法定继承人只限于一定亲等以内的亲属。如法国限于在十二亲等，意大利限于六亲等，美国《统一继承法》限于四亲等，日本限于三亲等。

比较世界多数国家的立法，可以看出，我国大陆《继承法》规定的法定继承人的范围是最窄的。此外，丧偶儿媳和女婿作为法定继承人，是我国的独创，世界各国的继承法上均不承认他们有继承权。

三、法定继承人范围和顺序的立法完善建议

(一)法定继承人范围过窄，建议扩大我国法定继承人的范围。

我国现行《继承法》法定继承人的亲属只限于二亲等以内，法定继承的顺序仅有两个，使得继承人范围过窄和继承顺序过少。势必造成大量的无主财产收归国家或集体所有，以常理推断，被继承人希望把自己的财产留给自己的亲属。所以，我国法定继承制度的设计应考虑这方面的因素，我认为，应当扩大法定继承人的范围。扩大法定继承人的顺序符合多数国家的立法趋势，此外，“为了保护涉外婚姻当事人和涉港、澳台婚姻当事人的财产继承权，我国大陆法定继承人的范围不宜规定得过窄”。④

我认为，应当扩大参加继承的亲属范围，把子女的直系卑血亲、兄弟姐妹的子女、三亲等以内的其他亲属都增加到法定继承人当中。其中三亲等以内的其他亲属包括:被继承人的曾祖父母、外曾祖父母、伯父、叔父、舅父、姑母、姨母等。“如此，可增加我国公民获得财富的机会，相应减少国家和集体获得无主财产的机会，以发挥财产的最大效用”。⑤

(二)丧偶儿媳、丧偶女婿第一顺序的法定继承权应该废除。

我国《继承法》将对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿作为第一顺序法定继承人，从世界范围的立法来看，将姻亲规定为法定继承人的立法例，这是我国继承法的独创。对此规定，我国的立法旨意是为了有利于更好地赡养老人。

我认为，将姻亲关系作为发生继承权的根据与继承法的本质不相符合。“继承法如此规定实际上是将本应由道德规范调整的问题纳入了法律规范调整的范畴，是一种立法上的失误”。⑥

把对公婆或岳父母尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿为第一顺序法定继承人，在特定的情况下会出现“丧偶儿媳或丧偶女婿则可能因其尽了主要赡养义务独享全部遗产，而将第二、第三顺序的血亲继承人排除在外。如其再婚，则导致死者的遗产流出死者的家庭，这不符合自氏族社会发展至今的传统继承习惯”。⑦我认为，不应将尽了主要赡养义务的丧偶儿媳或丧偶女婿作为第一顺序法定继承人，可以将其适用《继承法》第14条“……继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产”的规定。

(三)父母的法定继承顺序应作适当的调整。

我国继承法规定父母为第一顺序的继承人。父母与被继承人的关系非常密切，被继承人有赡养父母的义务，父母作为继承人的资格毫无疑问，也不违背继承人的愿望。但是，是否依我国现行继承法将其与直系卑亲属列为第一顺序继承人呢?

我认为应当把父母作为第二顺序的继承人。正如上文所举的案例，被继承人父母死亡后，被继承人继承给其父母的财产的一部分由被继承人的兄弟姐妹继承，且父母的兄弟姐妹人数越多，继承的份额就越多，遗产流转回被继承人直系卑亲属的比例就越小。

注释：

①刘素萍.继承法[M].北京：中国人民大学出版社，1988.

②陈苇.我国法定继承制度的立法构想[J].现代法学，2002，(3).

③刘春茂主编.中国民法学.财产继承[M].北京：中国人民公安大学出版社，1990：234.

④陈苇，杜江涌.我国法定继承制度的立法构想[J].现代法学，2002，(3).

⑤尹中安.中外法定继承人范围和顺序的比较及启示[J].山西省政法管理干部学院学报，2006，(3).

⑥郭明瑞，房绍坤，关涛.继承法研究[M].北京：中国人大学出版社，2003：35.

⑦王蓓.法定继承人范围改革研究[J].西南民族大学学报(人文社科版)，2010，(5).

参考文献：

[1]王书江译.日本民法典[M].北京：中国法制出版社，2000.

[2]李岩.论我国法定继承制度的立法完善[D].南京理工学硕士学位论文，2006.

[3]史尚宽.继承法论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[4]刘悦.关于我国法定继承人顺序的思考[J].天津市政管理干部学院学报，2001，(3).

作者：张素君

中外法定继承制度研究论文 篇2：

论法律服务合同损害赔偿范围的确定

摘 要：在委托人与律师签订的法律服务合同中，其中一大类以代书遗嘱为合同标的。律师在履行法律服务合同的过程中，是作为以丰富的法律知识为委托人提供专业化法律服务的执业者，其法律服务水平理应达到相应的专业标准。律师因未能全面履行自身职责致使遗嘱无效的不当行为，不仅构成合同違约，还侵害了遗嘱继承人享有的继承期待利益，由此形成请求权竞合。因此，遗嘱继承人只得选择一种请求权予以行使，嗣后另一种请求权随即消灭。违约损害赔偿范围限于委托人为法律服务合同支出的律师费对价，侵权损害赔偿范围则限于因遗嘱当然无效而减少的财产继承份额。

关键词：代书遗嘱;请求权竞合;继承期待利益

一、问题的提出

我国社会面临逐步走向老龄化的现状，加之老年人法律意识已得到切实加强，通过遗嘱分配遗产的方式屡见不鲜。从实际看，我国法律明文确定具备遗嘱见证资格的机构主要有公证处和律所。但在危急情况下，由于公证处要求事先申请等前置程序，致使其无法及时介入。此时，立遗嘱人不得不转而寻求律师参与遗嘱见证。司法实践中，已出现律师因自身疏忽导致见证遗嘱无效而承担巨额赔偿的案例，比较典型的有上海的瞿某凤、瞿某华诉祁某宇律师事务所案①和北京的王某富诉三某律师事务所案[1]。

这两起案件中的遗嘱继承人均无法按照遗嘱内容来继承遗产的原因是见证遗嘱被认定无效，由此诉诸法院。显而易见，其中存在不外乎两个共性问题：其一，案件类型究竟是法律服务合同纠纷抑或是侵权责任纠纷;其二，损害赔偿范围如何予以确定，代书遗嘱收取的律师费与被继承房屋价值明显相去甚远，继承人因代书遗嘱的无效情形遭受损失，律所是否应当对此承担全额赔偿责任。对于上述问题，笔者认为，不仅应厘清法律服务合同中违约和侵权的法律关系，还应理解代书遗嘱中的继承法律关系。

二、分析思路

合同所致侵权的法律行为分类在我国《合同法》第122条予以规范：(1)因标的物瑕疵而侵权，构成加害给付。(2)非因标的物瑕疵而侵权，又可分为：①违约导致侵害人身权②违约导致侵害财产权[2]。本案属于典型的两诉相遇，律所的不当行为违反法律服务合同在先，后又致使遗嘱继承人继承财产的权利受到侵害，构成合同违约与侵权的双重行为竞合。当事人在此情况下，可以在违约损害赔偿与侵权损害两个请求权之间进行选择，由其选择一种使之，行使后另一未行使诉权则消灭[3]。以瞿某凤、瞿某华诉祁某宇律师事务所案为例，一方面，祁某宇律所与瞿某禾订立法律服务合同，合同标的为代书遗嘱的见证服务，但该遗嘱被法院认定无效，遗嘱人意欲将名下房产交由指定遗嘱继承人予以继承的合同目的落空且未能实现。据此，祁某宇律所没有提供符合约定的法律服务的行为已然根本违约，应当承担违约损害赔偿责任;另一方面，根据遗嘱人的意思，遗嘱继承人本应享有继承系争房屋的权利，却因祁某宇律所未能完全履行法律服务合同内的职责义务而受到侵害，祁某宇律所对此的过错是显而易见的，应依法履行侵权赔偿责任。故在分析如何确定损害赔偿的程度范围时有两种方式可供选择：一是违约损害赔偿路径，二是侵权损害赔偿路径。

三、违约损害赔偿路径

(一)加害给付的界定

加害给付是指，在履行债务时不但侵害了债权人自身的固有利益，与此同时，该行为亦有着侵害债权人履行利益的可能[4]。例如，在使用电视机的过程中，由于其质量有瑕疵而爆炸，这种缺陷对买受人的人身安全和财产造成了损害。加害给付制度的最早起源来自国民法理论，在德国又被学者称为积极侵害债权。这一理论起初由德国著名律师史韬伯(Hermann Staub)于1902年提出，以弥补德国民法中传统违约责任形态划分的缺陷。该理论自问世以来，受到学界广泛重视，德国学者多勒(D?觟lle)评价该理论乃是“法学上的伟大发现”[5]。强大的包容性是它的主要优势，其在很大程度上对给付障碍体系予以完善，将德国法上违约形态限定为三种，①避免出现第四、第五种违约形态。

初步来看，律所的不当行为似乎构成表面上的加害给付。实则不然，经过对加害给付表现形式的深入探究，可以发现两种损害债权人利益的不同存在情形：一是加害给付仅单纯损害债权人的固有利益，二是加害给付不仅损害债权人的固有利益还损害履行利益。履行利益是债之法律关系一方以有效给付的形式履约时使对方受益的好处，其中包含有预期可得利益。固有利益则是当事人在任何合同项下均享有固定的人身、所有权等与对方给付毫无关联的利益，其又被称为完整性利益[6]。瞿某凤、瞿某华诉祁某宇律所案中，在遗嘱被认定无效后，遗嘱继承人依然能够通过法定继承获得40%房屋份额，与系争合同给付无关。暂不讨论系争合同履行利益的大小，能够确定遗嘱继承人始终能获得的40%房屋份额为固定利益。此处并未影响或侵害遗嘱继承人的固定利益，仅仅侵害其履行利益。因此，该案只是单纯地请求权竞合，并非加害给付。

(二)违约损害赔偿的范围

《民法总则》第179条列举了十余种承担相应民事责任的方式，包括赔偿损失，又称损害赔偿[7]，其在合同法范围就具体称违约损害赔偿。如今主要通过金钱赔偿、代物赔偿和恢复原状等三种方式来达到维护被侵权者利益的目的。律所违反法律服务合同带来的损失，赔偿方式唯有金钱赔偿较为妥当，这便涉及违约损害赔偿的范围。

在瞿某凤、瞿某华诉祁某宇律所案的法律服务合同中，遗嘱人负有金钱给付义务，律所负有提供完善法律服务的义务，使得遗嘱人订立的遗嘱依其死因行为而生效，合同标的据此为代书遗嘱的见证服务。遗嘱的有效与否决定遗嘱继承人能否取得剩余60%房屋份额，那么能否认定60%房屋份额就是履行利益呢?假设系争合同的履行利益为60%房屋份额，意味着律所在合同中的标的并非提供代书遗嘱的法律服务，而是交付60%房屋份额或与之相类似的给付，显然这一假设无法成立。该履行利益的损失基于法律服务合同关系，未能获得60%房屋份额基于继承法律关系，两者并非基于同一种法律关系，不能将其随意混淆。此外，鉴于该案律师费与所继承房屋价值差距甚远，亦很难认定系争法律服务合同的履行利益为60%房屋份额。故在合同违约情形下，该案的履行利益损失应为未获得有效的代书遗嘱，损害赔偿范围限于律师费。遗嘱继承人要求违约损害赔偿60%房屋份额，缺乏相应的请求权基础。

四、侵权损害赔偿路径

(一)明确继承期待权的权利性质

通说认为，以被继承人离世时间为划分节点，往往可以将继承权分为继承开始前阶段和继承开始后阶段，前者称为继承期待权而后者称为继承既得权。继承期待权是否属于期待权，长期以来在我国学界颇具争议，一种观点认为继承期待权是期待权，期待权是将因某种条件成就取得某种权利的先行地位予以权利化[8];另一种观点则认为继承期待权不属于期待权的范畴，而是一种期待利益。德国民法典第2110条规定有后位继承权，德国后位继承制度中的继承权是期待权。所谓后位继承，是指在遗嘱继承过程中，遗嘱人事先指定由某一继承人继承其拥有的财产利益，其后因约定条件的成就或者相应期限的界至而发生转移给另一继承人予以继承的特殊继承制度。其最先肇始于罗马法，后经由德国法所承继、发展并完善，奥地利、瑞士等德语国家的民法典也在一定程度上继受了该制度[9]。而我国继承法律中并无针对性的相应制度，所以继承期待权名义上虽冠作“期待权”，但并不能就此认定性质为期待权。从本质上看，其是一种期待利益。

(二)明确继承期待利益是否应予保护

关于是否应予保护继承期待利益的问题，首先需厘清继承权是否会受到侵害，学界目前存在着两种互相对立的观点，即肯定说与否定说。肯定说主张： 鉴于继承权毋庸置疑的权利性质，加之凡权利均有可能被侵害的基本事实，继承权概莫能外[10]。“侵权法的公平意义在于，其所保护的权益与对象应符合公平正义的社会价值导向。假若一直将继承权排除于侵权行为法所保护范围，在某种程度上便无意传达大众一种信息：法不禁止对继承权进行侵害。”[11]而在否定说的观点下，由于继承权系一种过性权利，被继承人一旦死亡，其财产就发生自动转归到继承人名下的效果并为继承人所有。他人此时侵害的只能是具体的财产权，例如对财产的所有权，而不可能以继承权为对象进行侵害，因为继承权本身就具有不可侵之属性。在此种见解下，“被继承人的死亡条件达成，其遗产就自然依法转为以继承人名义所有的财产，故不法侵权人侵犯的并非继承人原先的继承权，而是其财产现在的所有权。”[12]

我国《侵权责任法》于2010年7月1日生效施行，正式设置继承权并将其列入保护法益，为继承权保护提供了全新的请求权基础，那么继承期待权能否得到法律保护?虽然位于继承开始阶段前的继承权并非属于期待权性质，但就此却无法否定其内涵亦囊括继承权的应有之义，况且其当前只是换作继承期待利益的形式状态蕴含于继承权概念的广义范围之中。总的来说，在这一路径下对《侵权责任法》第2条第2款中继承权的解读应当包含继承开始前的期待利益及继承开始后的继承权。因而上述条款列明的继承权自然涵盖了继承开始之前的继承期待利益，所以侵权责任法顺理成章对其予以保护，也是经由文义解释方式对该条内容诠释的必然结果。

(三)明确侵害继承期待利益的构成要件

继承期待利益的受侵害模式主要为遗嘱无效，其是指立遗嘱人离世前立下的遗嘱由于违反法定要件或缺少必备法律环节而被法院判定无效的有关情形。大致包括如下两种情形，一种是请求如律师、公证员等法律职业的专业人员予以帮助，在其介入下订立的遗嘱被认定无效;另一种则是无外部帮助时，立遗嘱人自身在遗嘱行为过程中的过失使遗嘱发生无效的情形。第一种无效情形的发生在于法律专业人员在介入遺嘱见证的过程中，未能提供水平合格的法律服务，损害继承人的原有继承期待利益，应承担对造成遗嘱无效的行为的侵权责任;第二种无效情形出于立遗嘱人的自身过失，由其自行承担不利法律后果。前文提及的两起案件便属于专业的法律人员所实施的不当行为致使遗嘱无效的情形。

结合侵权责任法的基本原理，律所仍应对其侵权的不当行为承担与之对应的侵权责任，因为符合如下四项具体构成要件：一是侵权行为，表现为律所在对遗嘱人立遗嘱的见证过程中未实现尽职尽责的要求，进而造成遗嘱确定无效的不当违法行为。二是侵权损害事实，呈现出因为无效遗嘱的发生使遗嘱继承人完全或部分丧失了本应按生效遗嘱可获得的继承期待利益，即遗嘱继承人原可得到依据该遗嘱授予其的一定遗产份额。可是出于遗嘱无效的缘故，加之被继承人业已辞世，当下的遗嘱继承人不得不选择法定继承顺序，遵循法定继承原则重新再分割遗产。此时，原无效遗嘱分配的遗产减去现按法定继承分割后所获遗产之间的二者差额可计算为遗嘱继承人遭受的损失，故赔偿范围限定为因遗嘱确定无效而被减少的财产份额[1]。三是因果关系，反映在律所的违法不当行为与遗嘱继承人出现损害事实的联系存在因果关系，即上述损害事实可直接归因于遗嘱无效。当遗嘱无效后，遗嘱继承人丧失了按先前遗嘱继承遗产的特定机会，该直接结果必是因遗嘱无效而造成，而之所以遗嘱无效是因为遗嘱人所委托律师的不当的非专业行为所致。故律所即专业人员未尽责的不当行为与受害人即遗嘱继承人的损害事实之间具有不可否认的因果关系。四是主观过错，在主观方面，侵权行为人原意力图帮助立遗嘱人妥善完成立遗嘱行为，不可能出于故意心态。故主观过错普遍呈现为过失，过失大多具有较强的不确定性，在判断行为人有无过失时，应当结合整体案情予以个案确定，即应考量行为人的不同具体身份再认定：一种是专业人员，另一种则是非专业人员。假如属于专业人员，那么过失的认定标准就与专家责任相类似。专家责任指的是“具有专业知识或者专业技能为公众提供专业服务的专家，对自己的专业服务的职业活动中所应当达到的专业服务标准，由于故意或过失没有达到该种专业服务标准，并且因此造成了受委托人或第三人的损害所应承担的责任”。[13]此处对专业人员的义务要求严格于常人水平，只要因为不当行为无法实现委托人意欲达成的委托事项，那么即可认定该专业人存在过错，应承担其对委托人带来损失的赔偿责任。

五、结语

因法律服务合同违约导致侵害继承期待利益，由此产生请求权竞合，是典型的两诉相遇情形。从合同违约之诉角度看，律师系以法律服务满足当事人特定法律需求的专业人员，在执业过程中，其法律服务标准应达到相应的专业水平。只要是因其不当行为致使委托人所委托的事项无法实现，其应当承担违约责任，违约损害赔偿范围限于作为合同对价的律师费。从侵权行为之诉角度看，律师未能履行法律服务合同约定职责的不当行为侵害遗嘱继承人的继承期待利益，对此存在过错，应对遗嘱继承人的损失承担相应赔偿责任，侵权损害赔偿范围限于因遗嘱确定无效而被减少的财产继承份额。

参考文献：

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[2] 李锡鹤.请求权竞合真相——权利不可冲突之逻辑结论[J].东方法学，2013，(5)：23.

[3] 王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009：102.

[4] 王荣珍.对加害给付概念与救济的再思考[J].政法论坛，2005，(5)：173.

[5] 王利明.论加害给付[J].法制与社会发展，1995，(5)：21.

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[8] 王泽鉴.民法总则[M].北京：北京大学出版社，2009：406.

[9] 申卫星.期待权基本理论研究[M].北京：中国人民大学出版社，2006：76-77.

[10] 王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2009：111.

[11] 牟延林，吴安新.继承权应属于侵权法的保护对象[J].天津商学院学报，2001，(3)：56.

[12] 马俊驹，余延满.民法原论：第3版[M].北京：法律出版社，2007：916.

[13] 杨立新.侵权法论[M].北京：人民法院出版社，2005：439.

作者：龚冠华 黄佳顺

中外法定继承制度研究论文 篇3：

论民法典(草案)继承编制度改革与居住权的关系

摘 要：《中华人民共和国民法典分编 (草案)》(以下简称《民法典(草案)》)已基本完成，但是，该草案关于居住权的却仍缺乏必要的现实基础，也缺乏普遍适用空间，这可能会使居住权立法再次失去其应有之义——在过去《物权法》制定时曾为居住权立法有过激烈争论，但是因为缺乏了现实基础及普遍适用性而未能落实。当前，若对继承篇的进行制度改革，可为居住权确立为物权法上的新型物权提供立法前提，而居住权的确立反之又能推动继承编的制度改革的落实，两者相辅相成，而在继承编制度改革的方向下居住权可参照国外法设定法定居住权和意定居住权，使继承编与居住权同时实现其应有的价值意义。

关键词：继承权;继承顺位;居住权;制度改革

在过去《中华人民共和国物权法》的立法中曾对是否设立居住权有过很大的争论，但最终因居住权欠缺现实的基础而没能落实。而现在，《民法典(草案)》突破了《物权法》原有规定，在草案物权篇中对居住权进行了规定。但是该草案未将居住权与继承编之间联系起来，很可能让居住权失去立法基础。因为继承编进行制度改革，可为居住权的确立提供前提，居住权的立法又反之可推动继承编制度改革的落实，两者相互依存，缺一不可。

一、继承编辑制度改革可为居住权的确立提供立法前提

在之所以《物权法》在制订过程中居住权不能确定下来，主要的原因是因为在当时的我国历史背景下，居住权缺乏确立的必要基础。因为居住权制度的主张者的目的是为了保护父母、离异后没有居住房屋的前夫(前妻)和保姆等群体[1]。而尚无基础的主要理由在于尽管在外国民法典中有很多建立居住权的例子，但是，在他们的儿子继承父亲的遗产之后，没有继承权的母亲通常可以拥有居住权。而在我国不存在这样的群体。一是因为我国规定了配偶相互间是第一顺序的继承人，同时子女有义务赡养父母。故父母和离婚后的夫妻不需要居住权来救济。二是在过去国内的保姆是属于极少数的一类个体，即使是有，也很少需要在雇主家来养老终身。所以不需要为了解决少数人的困难而来创立居住权①。

但是距《中华人民共和国继承法》制定的已有30多年，基本内容还没有做过修改。但是，随着时间的推移和经济的发展，中国已然成为了国民生产总值排名世界第二的国家，同时也带来了价值观的变化，继承法的价值目标已不能满足价值主体的要求期望，继承制度到了须进行制度改革的时刻。在过去居住权不能确定下来是因为没有必要的现实依据，那么现在可以随着《民法典(草案)》的编撰来进行继承编的制度改革，就可以顺理成章的为居住权的设立提供立法前提。

(一)父母法定继承顺位的制度改革建议

在继承相关的法学观点中，死后赡养说是主流的观点，该观点的法理是如果被继承人在生前因负有赡养家庭成员的义务，那么他的遗产也应当同时用于赡养家庭。而在颁布于《继承法》的80年代的时代背景下，权利与义务相一致、养育老人等原则则变成继承法的主流观点[2][3][4]。在这种思想下，故而将父母列为第一顺位的法定继承人，才能显示出中国尊老的传统美德。

近年来，有些学者开始提出观点反对父母的第一继承顺位，其中有观点认为，将自己的财富留予晚辈直系血亲是由人性所决定，而且将父母作为第一顺位的继承人，遗产则很可能经过父母再转由旁系血亲继承，甚至于由血亲之外的旁人所继承[5]。这种与人性相背离的继承逻辑对于被继承人来讲是不符合人性意志的。也有学者对国内多个省市就父母继承顺位的观点进行了民意调查，结果有三分之二以上的受访者认为父母第一继承顺位是不太合理的[6]。学者在其《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》的文章中也是建议把子女及其晚辈血亲列为第一顺位继承人的同时把父母列为第二顺位继承人[7]。另有学者认为可以把中国古代继承制度当作现在制度改革的启示，在传统中国，第一顺位的法定继承人一般是子女及其晚辈直系血亲，而第二顺位的法定继承人才是父母[8]。另外在继承编的民法室室内稿也将父母作为第二顺位的法定继承人。可以看出，学者的主流观点大认为父母放在第一继承顺位是不尽合理的。

因此，综上所述，由于目前父母第一继承顺位存在的现实不足，同时参考中国的民族传统和各外国法中的有關继承顺位的普遍规定，建议在民法典(草案)继承编中将父母确定为第二顺位的法定继承人，第一顺位仅为子女及及其直系血亲，这可为居住权的确立提供立法前提。

(二)继子女、继父母继承权的制度改革建议

我国《继承法》规定了有抚养关系的继父母和子女之间相互享有继承权。但是，有观点表明让继子女享有对继父母的继承权会损害继父母亲生子女的继承权[9]。因为从传统习惯和感情上来说，大多数人都不太意接受非己亲生的孩子进入自己的家庭，如果法律再强行规定继父(母)接受再婚配偶的子女并形成抚养关系后，不但要承担继子女的抚养教育义务，且继子女还会作为第一顺位的法定继承人与自己的亲生子女享有同等权利的遗产继承，这样必定会影响到其他法定继承人的继承份额，尤其是会损害到亲生子女的利益。还有观点认为，强行规定继子女享有继父母的遗产继承权是违背被继承人的个人意志的[10]，也与权利义务相一致的原则是相背离的[11]。同理，继父母继承继子女的财产也会损害到亲父母的利益。国外也很少有规定继子女可以同亲生子女享有一样继承权。有学者提出建议，认为应修改现行的继承法，在继子女对继父母尽了赡养义务后，或者是继父母对继子女尽了抚养义务后，他们方才具有继承权，是为附条件的继承[11]。

因此，建议把继承法中“子女”的内容限定在婚生子女、非婚生子女、养子女内，“父母”的内容则限定在生父母、养父母。而对继承人以外的与被继承人共同生活的人(如继父母，继子女)，则依据实际抚养等情形，酌情分配适当的遗产[8]。

(三)配偶对先亡配偶的父母遗产继承权的制度改革建议

在继承法的历史上，继承权利的法理源于人们之间血亲关系。让与被继承人最具血亲关系的人享有最优先顺位的法定继承权，是符合其人性意志的。而让配偶之间相互享有继承权的规定曾经是继承法的一项较大的改革。但在各国外的继承法中，继承权的范围并未扩大到夫妻关系以外的有姻亲关系的人。而我国继承法规定，让生存配偶对先亡配偶父母遗产享有继承权。这种遗产流向的制度是存在明显缺陷的。第一个缺陷是根据《中华人民共和国婚姻法》第17和18条中的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的继承财产，归夫妻共同所有，但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产。则除留有遗嘱以外，配偶可以继承对方父母的遗产并且是夫妻共同财产。如果被继承人的子女继承遗产后比其配偶更先离世，那么其儿媳(女婿)就可以取得遗产的全部或者大部。第二个缺陷就是是依据《继承法》第12条的表述，丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。这会让本有继承权利的被继承人的配偶和其他的晚辈直系血亲失去继承权。更加不公的是，如果再把父母法定继承顺位调整至前述改革的第二顺位，那么被继承人的丧偶儿媳(女婿)第一顺位的法定继承权将完全占据排挤掉父母的继承权利。

当然，让生存配偶享有对先亡配偶的父母遗产的继承权，在一定程度上起到了维护家庭和谐的作用。但是，改革开放近四十年带来的财富的飞速增长，让一些不怀爱情真意的人纯粹为了钱财而去缔结婚姻，而这些以金钱为目的婚姻是极不牢靠甚至于会导致命案[12]。可见如果《民法典继承编(草案)》仍然继续沿用现有规定，可能不仅不能促进家庭的和睦，反而有可能会恶化家庭成员间关系。而且让生存配偶享有对先亡配偶父母的继承权还会与代位继承制度间发生矛盾，损害继承人的合法利益[10]。

故而建议参考一些学者主张[8]，取消丧偶儿媳(女婿)第一顺位继承权，但对于公婆(岳父母)尽了赡养义务的儿媳(女婿)，可以酌情分配部分遗产。

(四)生存配偶对先亡配偶遗产继承权的制度改革建议

在改革父母法定继承顺位变动的同时，建议配偶应当设立为不固定继承顺位。其规则为当存在第一顺位的继承人时，配偶则与第一顺位的继承人共同继承遗产，当不存第一顺位的继承人时，配偶与第二顺位的继承人按照份额继承遗产。

当在以下两种特殊的情形时，生存配偶对先亡配偶的遗产继承建议如下：第一种情形是事实婚姻中继承制度问题，关于配偶的继承权，各国的继承法规定，有效的继承是以婚姻的合法性为条件的。与此同时，我国也不鼓励事实上的婚姻。因此，以夫妻双方的名义共同生活的“配偶”没有继承权。但事实上的婚姻确实存在于现实生活中，而且也不是个别存在的，虽然法律不承认事实上的婚姻，但男女之间的真实感情不容忽视。继承的法律依据有两个原因，即血缘和情感，它们都是继承人的真实想法。换句话说，以事实婚姻的名义将配偶的继承权与配偶的继承权分开是不合情理的的，它也违反了继承人的个人意志。当然，对于事实婚姻的认定应当予以明确规定②。因此，建议酌情分给事实婚姻的生存“配偶”部分遗产。

第二种情形是在生存配偶再婚后对其前妻或前夫的共同财产的继承权问题。如今，越来越多的老年人在丧偶后再次寻求个人幸福。如果父或母进行再婚，且如果婚后又先于再婚配偶死亡的，那么再婚的配偶则会享有部分财产的继承权。所以，许多子女不同意也不希望父或母再婚，在这些现实面前，使有些父或母不得不选择割舍幸福。因此，可以建议规定，当丧偶后再婚，与前妻(前夫)的共同财产是他的个人财产。如果配偶在再婚配偶之前去世，则再婚未亡配偶不能继承个人财产。与前妻(前夫)之间共同财产为他的个人财产，如果又先于再婚配偶死亡的，再婚的生存配偶则不能继承这项个人财产，那么，问题就迎刃而解了。

上述关于继承制度改革建议的要点可归纳为一点，当继承制度改革后，存在这么一个群众，这些人与继承人关系密切，在继承制度改革后不能享受继承权时，他们的客观存在让居住权具有了存在必要性。因此，这些继承权的制度改革方向可以为居住权提供立法的制度前提空间，给了居住权存在的土壤。

二、居住权的确立可推动继承编制度改革的落实

如上文所述的继承权的改革，包括父母、配偶、继父母等被继承人的亲属，在选择他们的利益和选择被继承人的直系晚辈亲属的亲属之间的继承利益对比时，优先考虑了晚辈的直系血缘亲属。在做出了这些利益选择之后，是不能忽视在这些人失去继承权或优先顺位的继承权后的生活上的问题尤其是居住问题，除了继承权之外，法律应合理地处理，以保障他们的生存生活需要，这既尊重他们和继承人的真实的情感感受，也体现了对被继承人个人意志的尊重。因此，居住权的确立是确保了遗产继续流向直系晚辈亲属，保持婚姻的稳定，并让无权继承的亲属住有所居。所以居住权的确立是既能确保遗产流向直系血亲、维护婚姻的稳定，又能让没有继承权的亲属住有居所，安享晚年的最优方法。因此，居住权立法又反之可推动继承编的制度改革的落实。

(一)居住权权能分离的特征可推动继承编的制度改革的落实

居住权可追溯到罗马法。这是罗马法律中的一种人役权，与用益权和使用权相并列。德国法上也有两种不同性质的居住权，有一种和罗马法上的居住权是一致的[1]80。居住权的基本特征是占有、使用和所有權的分离，即它的权利持有人不享有房屋的所有权，但有占有和使用权，直到居住权消灭为止。其重要意义在于它不影响由继承权转化的房屋所有权。

所有权人的归我所有的主观性要素是所有权本质上的要素。当占有离开所有权时，只要所有权人在精神上对所有物享有归我的个人意志，权利便依然存在。而居住权却因却缺乏所有权人这种归我所有的个人意志，它仅仅是享有对物占有或使用的权利。这种占有、使用权和所有权中的分开的权能分离的特征是居住权的本质特征，即所有权人没有占有物，但却在所有权人的意志掌控中，在居住权终止后他有权利收回标的物然后占有它。

如上文所述的继承编的制度改革建议，是为了实现遗产流向晚辈的直系血亲，而限制部分与被继承人有特定身份关系的人取得遗产的所有权。因为被继承人的普遍的个人意志是让晚辈的直系血亲获得遗产所有权，同时再让财产由父母、配偶、儿媳、女婿以及其他对其生前进行生活照料的人占有使用，可让被继承人的普遍性的人性意愿获得最大化的需求。

所以让有权能分离的基本特征的居住权确定为物权法中的新的物权。可为继承编的制度改革提供推动力。

(二)居住权解决利益矛盾的功能可推动继承编的制度改革的落实

居住权既能依遗嘱设立，也能依据法律的规则产生，但不管如何产生，权利人不需要支付价款，因为它是免费使用权[13]。居住权有这个特征，是因为它产生的目的就是为了解决被继承人的亲属间或特定身份的人之间利益矛盾，具言之，居住权有平衡利益矛盾的功能，它将遗产有条件的无偿使用与遗产所有权进行区分，可较好地解决法定继承人与需要使用被继承人房屋的人之间的利益矛盾。

而在上文所述制度改革建议中的情景中均存在亲属关系人之间的利益矛盾，如被继承人的血亲与姻亲的利益矛盾、血亲长辈与血亲晚辈的利益矛盾、直系血亲与旁系血亲的利益矛盾等。利益矛盾的背后实质常常包含着民法的价值冲突，或者说，这种价值冲突在多数情形下是利益矛盾的更深层次的体现。[14]“民法上的利益位阶的序位是解决利益矛盾的根本方法”。[15]有不少学者曾对价值判断与价值选择的原则发表观点③，但是在尊重被继承人的个人意志与权利与义务相一致原则价值之间的利益矛盾之间，应当把前者即尊重被继承人的个人意志放到更优先的地位。理由是改革开放近四十年来，赡养老人等家庭保障的功能已经不再是财产继承的最主要的功能，而最高价值位阶应当是尊重被继承人个人意志的这种思想自由的价值。当我们在继承关系中的冲突中做出了尊重被继承人个人意志的价值后，可以有两种实现该价值的方法，即完全抛弃与晚辈直系血亲有利益冲突的人的利益和在不损害晚辈直系血亲的利益的前提下，最大限度地维护其他相关之人的利益。无疑，后一个方法无疑是更具道德与正义的选择。

总而言之，居住权的确立可以将有利益冲突矛盾的各个人的利益损失降到最少，并形成一个兼具正义而稳定平衡。例如，没有继承权的父母，继父母等可以免费使用房屋直至死亡;没有继承权的配偶或儿媳可以免费使用房屋，直到再婚，这不仅解决了他们的生活困难，而且保障了继承权人的利益没有减损。

三、继承编制度改革方向下的居住权的设计建议

在民法典物权编(草案)第十四章中第159至162条规定了居住权，将其规定为意定居住权。若依此规定，居住权将失去它应有的立法价值。因为如果要实现意定居住权不需要使用居住权物权属性，即没有物权性质的居住权，人们相互之间同样亦然可以直接约定房屋占有、使用的权利等，同样可以实现居住权价值。

如上所述，继承编的制度改革可以为居住权提供立法基础，那么，居住权的制度设计也就可以以继承编的改革的方向上来展开。

(一)权利的设立

纵观国外法有观居住权的设立，如《法国民法典》625条规定，使用权及居住权依用益权同一的方法设定与消灭。《法国民法典》第579和580条就又规定，用益权的设立可以依据法律规定设立或人的意思规定。既可以是无条件的，也可以是附期限的，或者附条件的。又如《德国民法典》第1093条规定“在排除所有人的情况下，将建筑物或者建筑物的一部分作为住宅加以使用的权利，也可以作为限制的人役权加以规定。”

关于我国居住权的设立，在我国继承编制度改革的情境下，则可借鉴参考法国民法典和德国民法典的居住权的立法经验，同时确立法定居住权和意定居住权。法定居住权可规定，当符合法律规定的条件时，具有特定身份的人将享有作为遗产的全部或部分建筑物内的居住权利。意定居住权则由遗嘱确定或者当事人约定，让不具有法定居住权主体资格的人在被继承人死后对建筑物房屋享有居住权。

法定居住权与意定居住权之间的主要区别就是权利主体的资格是否是法定的。在特殊情况下，当被继承人在遗嘱中确定或者合同约定具有法定居住权主体资格的人就某一房屋享有居住使用权，即使约定的房屋的面积等，不会改变法定居住权的权利性质，所以在这种情境下的居住权还是为法定。只有明确的约定赋非法定居住权的主体予以居住权的情形下，居住权方为意定。

因此，在继承编制度改革的方向下，我国居住权的设立的主要部分应是法定居住权，意定居住权作为补充。

(二)权利的主体划分

居住权的主体可以进行意定和法定之分，其中意定居住权的主体可以由遗嘱来指定或与当事人之间的合同约定，被继承人既可以指定继承人享有居住权，也可指定继承顺位在后不能繼承遗产或者与其有血缘关系的亲属或者是其他任何人。法定居住权的主体则应是与被继承人有一定身份关系且无权继承遗产却又需要这些遗产来照料其生活的的人。继承编可视具体规定情况来规定法定居住权的主体。则如在上述的所述的继承编制度改革的视域下，以下几类与被继承人具有一定关系的人可定为法定居住权的主体。

第一类是是对被继承人尽了抚养教育义务的人，如父母、祖父母(外祖父母)、继父母等。如果父母已无权继承该遗产且父母无房屋可住，那么父母享有居住权，而继承了遗产的晚辈直系血亲及配偶应当依规给予被继承人的父母一定的赡养费。如果祖(外)父母把被继承人抚养成人，在有晚辈的直系血亲作为第一顺位的继承人时，则(外)祖父母和父母一样的享有居住权或是赡养费的债权。如果被继承人父亲或母亲已经离婚由继父或继母的抚养，则在被继承人死亡的时候，继父或继母则应同样享有房屋的居住权或是赡养费的债权。

第二类是被继承人的儿媳(女婿)或继子女。如果被继承人的已丧偶的儿媳(女婿)对其尽了赡养义务的，那么当其去世时没有房屋居住的，已丧偶的儿媳(女婿)对被继承人的房屋享有居住权。如果继子女对被继承人也尽了赡养义务的，当被继承人去世时又没有房屋居住的，则对房产享有居住权，再者如果没有第一第二顺位的继承人的，那尽了赡养义务的继子女可以享有直接的继承权。

第三种是被继承人的配偶。按照上述的制度改革建议，配偶是不定顺位继承人，具有继承权，因此配偶通常非法地确定居住权的主体。但是，在某些情况下，配偶可以成为法定居住权的主体对象。一是被继承人生前和他未进行婚姻登记的名义“配偶”一起共同生活，生存的名义“配偶”不享继承权，但是，对于共同居住的房产，应该享有居住权。二是，被继承人在死亡前与配偶就财产分配达成协议，被继承人指定将遗产留给其他继承人。那生存的配偶对共同生活的房产具有居住权。如果又有证据表明生存配偶对夫子女的抚养付出了主要的贡献，那么还应当享有酌情分配的请求权。

(三)权利的消灭

居住权的性质是人役权即依附于人而存在的，且权利不得转让和继承。在法律规定或者约定的条件成就时居住权消灭。

其中法定居住权利的消灭按照不同的主体方式有所不同。一是与被继承人有血缘关系的人(如父母等)享有的居住权后，在权利人去世自动消灭。在权利的有效期内权利人可以和家属在房屋内共同居住，如果居住权人一旦死亡，那么权利消灭，原居住权人的家属等均须自权利人死亡后搬出房屋，此时，继承人取得了该房屋的占有，取得得权能的统一。二是与被继承人有姻亲关系的居住权利人。在居住权人进行再婚时权利消灭。

对于意定居住权的消灭，由遗嘱或者合同来确定。遗嘱或者合同确定居住权的权利期限的，则权利期满时消灭;遗嘱或者合同规定附条件的，在条件达成时居住权利消灭。遗嘱或者合同未明确规定权利消灭条件的，可依照法定居住权消灭的规定。当被继承人遗嘱或者合同指定没有任何亲属关系的人有居住权的，在居住权利人有经济能力购置房屋或者承租房屋的时侯权利消灭[16]。

四、结语

综上所述，民法典草案居住权的立法与继承编的制度改革之间两者在关系上是相互依存的。故民法典草案居住权的确立要立足于继承编的制度改革的基础之上，在法律条文上应把物权编的居住权与继承编结合起来。居住权的具体内容可以规定包括权利产生根据、权利内容和消灭原因等。继承编则可以对居住权的规则进行相应的补充，可以同时在规定父母第二法定顺位继承权和父母的法定居住权。

注 释：

① 参考梁慧星：《对物权法草案(第二、三、四次审议稿)的修改意见》，中国法学文档;2006;梁慧星：不赞成规定’居住权’[N]，人民法院报，2005年1月12日。

② 事实婚姻的实质条件：(一)主体为具有完全民事行为能力的成年人;(二)无婚姻关系或同居关系障碍;(三)无禁婚的亲属关系和疾病;(四)共同生活1年以上或共同生育子女。(参见阚凯：非婚同居的法律问题研究[D].黑龙江大学法学院2012年博士毕业论文：278-281。)

③ 利害原则是古今中外公认的基本原则，即两利相较取其大，两害相较取其轻。然而，价值冲突很多情况下不都是以利与害可以评价的，即便是有些场合可以利与害进行评价，也是十分困难的。还有学者主张应当建立某种可以精确量化的法的价值的位阶体系，遇到价值矛盾冲突时，以等级确定价值选择。这是一个极易操作的价值选择方法，但迄今为止尚未有一个完善而令众人接受的价值等级体系的建立。(参见卓泽渊：法的价值论.北京：法律出版社，2006：617-618。)

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作者：陈琪