商标反向假冒行为侵害国家经济利益之分析
【摘要】商标反向假冒行为不仅侵害了个体竞争者的利益，还会给国家经济利益带来巨大的损害；这些损害都是《商标法》不能弥补的，只能寻求《反不正当竞争法》的公力救济。
【关键词】商标反向假冒；社会经济利益；反不当竞争法
一、商标反向假冒行为的概念
美国商标法，即美国的兰哈姆法最早提出了反向假冒的概念。其中第1125条第127款使用了“reverse palming off”来界定这一行为，表面意思即相反的骗卖或者骗买。学界一般将它解释为：未经他人许可，将他人合法使用在商品上的商标去除后换上自己的商标并出售的行为。
目前在竞争法的领域中，学界还没有一个明确统一的定义。但在2001年我国修改的《商标法》中第52条第4款则明确规定：“所谓商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。”二、商标的反向假冒行为的分类（一）根据行为方式分类
根据行为方式分类，可以将其分为显形反向假冒和隐形反向假冒。
1.显形反向假冒：某商品的注册商标权所有人，他的产品被购买以后，未经该商标注册权人同意，便将其注册商标擅自更换成自己的商标，并将该更换商标后的商品重新投入市场进行销售。
2.隐形反向假冒：假冒者购买了商标权所有人享有商标专用权的商品后，未经商标注册权人同意，将其商标从商品上去除后，直接再投入市场进行销售的行为。（二）根据行为目的分类
根据行为目的分类，可以分为以下两种类型。该分类方式可以使我们认清商标反向假冒行为人的主观目的以及行为所导致的危害，有助于对该类行为造成的利益侵害进行认定。
1.“低买高卖”型：此时不知名或者知名度小的企业是被反向假冒者，知名企业是商标反向假冒者，所生产的产品无知名度，可产品的质量很高。反向假冒者低价买进这些“质量高但不知名”的产品后，贴上自己的商标投入市场。反向假冒者凭借自身的“名牌”已经在市场和消费者心中打下了较好的信誉基础，同时这种“高卖低买”的行为又可以有效降低成本，在直接获得差额利润的同时还扩大了自己的商标声誉，可谓名利双收；而被反向假冒者“创品牌、占市场”的计划一开始就丧失了将来能获得的商标信誉和市场份额。
2.“搭便车”型：此时广为人知的品牌商品是被反向假冒者，新品牌企业或者不知名的企业是商标反向假冒者，广为消费者熟知并接受的品牌商品成为被反向假冒者的产品。所谓大树底下好乘凉，这种商标反向假冒行为就是“搭便车”型。其目的是借助大众消费者对该知名商标的一贯认可和口碑，对其产品留下好印象并接纳其产品，以此长期获利。其中，反向假冒者的产品不是自主研发也没有创新生产，没有产品升级，只是在被反向假冒者打下基础，投入大量生产和宣传成本后，购买其成果，同时用换标的方式得利，用他人的名声赚自己的客户。从表面成本看，虽然假冒者是高买低卖，可付出的总成本和同类真正生产的优质产品无法相比。另一方面，商标反向假冒者逐渐更换为自己产品的行为，是欺骗消费者的行为。这时的商标反向假冒者是在用他人的信誉抢占他人的市场，以此排挤竞争对手。
在本文中笔者根据商标反向假冒主要的两种表现形式：第一种情况是侵权人用知名度比自己低的产品冒充自己的产品。其主要目的是为了获得差额利润。第二种情况是侵权人用高价购买知名品牌的商品，再更换自己的商标低价卖出，从而利用知名商品的高质量为自己“创牌子”，该行为的主要目的是为了打响自己的品牌，占据市场地位。对商标反向假冒行为侵害的国家经济利益进行详细讨论。
三、福利经济学上商标反向假冒行为对社会经济利益的危害
通过名牌商品和一般商品的福利分析，可以发现反向假冒这种消灭他人品牌的行为会给社会整体福利带来巨大的危害。（一）福利经济学提供的理论依据
福利分析可从两个指标进行考察：第一个指标的内容由生产者剩余和消费者剩余两个方面的差别构成；第二个指标的内容由综合供给和需求两方面的差别构成。进行此分析的前提，要使基于品牌商品数量增加而提高的市场效率是因同类别多品牌出现导致该商品增加供给，而非多个使用者使用同一商标导致的增加供应。（二）商标反向假冒行为对社会经济利益的危害
根据以上的理论分析，我们可以发现商标反向假冒行为对于我国这种发展中国家的社会经济利益的危害是最大的。
由于发展中国家拥有的知名品牌较少，社会资源配置的效率本身就不高。这些名牌一旦被实施反向假冒，其资源配置效率会因为这些名牌数量的减少降至更低的水平。而资源配置效率的降低会导致该市场的总需求量下降、总供给量上升，最终使全社会的福利减少。
另一方面，拥有较多名牌的发达国家会因为其名牌商品市场需求的增大获得更多的超额盈利和社会福利，更进一步加快了其发展速度。而两类国家间的差距也进一步增大，世界总体经济的发展由此更加不平衡，贫穷的国家更加贫穷，富裕的国家则更加富裕。如此恶性循环，整个人类社会的经济发展规律必将遭到破坏。四、从国家经济发展来看商标反向假冒行为的危害
个体经营者实施商标反向假冒行为造成的损失是有限的，但若是许多实力强大的跨国经营者实施该行为，将会对国家经济的发展造成极其严重的危害。（一）导致国家资源流失
从宏观上看商标反向假冒行为是发达经济对不发达经济的一种资源掠夺。经济不发达地区有许多尚未开发的优质资源为发达地区中精明的商家所看重，但投资大、市场风险、地区保护等许多障碍又使得这些精明的商家不愿直接投资开发。而反向假冒则是这些商家掠夺欠发达地区这些质优价廉的资源的好方法。通过商标的替换不仅克服了直接开发的障碍，还能凭借自己商标的市场影响力达到迅速赚钱的目的。
这种危害在国际市场上表现的最为明显。许多老牌国际知名企业凭借自己的品牌优势，通过反向假冒不仅掠夺了不发达地区的资源，还将可能成为具有影响和威胁的国际市场竞争对手的本土企业扼杀在了起步阶段，更进一步加固了自己在国际市场上的垄断地位。凭借这种垄断地位其可以更疯狂的掠夺其他欠发达地区的廉价资源，并通过这些廉价资源获取更多的超额利润。如此循环欠发达地区的资源便会流失得一干二净。（二）阻止市场经济的发展
商标反向假冒不仅会导致国家资源的流失，同时也会阻止市场经济的发展。因为该行为是大企业遏制小企业发展，排挤小企业实现垄断以及跨国知名企业制约控制国内本土企业的最好方式。大企业不但可以利用自己已有的知名商标所代表的商业信誉赢得消费者的好感而增加销售量，还可以通过高出其购入价的好几倍的差价获得巨额利润。由于小企业的商标在为消费者知道前就被大企业更换了下来，永远不能为消费者所熟悉，以至于其产品销售量看似还可以，其实根本没有卖出附有自己商标的商品。于是小企业想要靠自己的价格低廉并且品质良好的商品来树立形象，打造品牌，不断发展壮大的经营之路就这样被大企业全部阻断了。此时的大企业不仅狠赚了一笔差价，还不费吹灰之力就控制了小企业的命运，其永远不用担心这些小企业会不断发展成为自己的竞争对手并瓜分其占有的市场，时机成熟时其还可以大量兼并这些小企业来壮大自己的实力，巩固自己的垄断地位。
商标反向假冒行为使商标权人成为侵权人的加工厂，只卖初级产品；一旦这种行为规模扩大，竞争将被消灭，最终少数品牌会形成行业垄断。没有竞争的市场自然就不能发展，所以商标反向假冒行为是需要国家公权力介入的。
（三）对中国及同类第三世界国家企业实施“品牌战略”造成威胁
如果对商标反向假冒行为听之任之，就等于在向世界名牌企业公司宣布：低价的产品会为他们的名牌商标创造巨额的利润，只要他们发觉其他国家产品价格便宜质量优秀，大可安心买进，只要换上自己的商标，把原来的扯掉就可以了。虽然中国有《商标法》条款的限制，但由于历史原因导致了我国企业的知识产权意识淡薄，特别是在起步阶段，很多企业都不会去注册自己的商标；另一方面，即使注册商标被侵犯，商标侵权的赔偿也很微薄，对于大规模的跨国公司来讲，这些数目微小的赔偿金根本起不到惩罚作用。长此以往，这些处在利益链底端只能进行初加工的企业，他们的“品牌战略”还没跨出一步，便被名牌企业扼杀在摇篮里，进路和退路都被切断，永远难有自己的“品牌”的命运。只能永远为别人“打工”。
综上所述，从国家经济发展来看商标反向假冒行为不仅会导致国家资源流失、阻止市场经济的发展，还会阻碍我国这类第三世界国家的企业实施“品牌战略”，而该行为对国家利益的侵害已经上升到了需要国家公权力救济的层面，因此只有把商标反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》的规制范畴，才能实现国家公权力的救济。
参考文献：
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作者：陈曦
「案情」
原告：山西省电影发行放映公司。地址：太原市迎泽大街352号。
被告：并州剧院。地址：太原市并州路48号。
被告：太原红旗剧场。地址：太原市并州路5号。
被告：太原山西剧院。地址：太原市柳巷22号。
被告：太原解放电影院。地址：太原市解放北路322号。
被告：中北电影院。地址：太原市迎泽大街5号。
1993年9月25日，山西省电影发行放映公司与北京电影制片厂签订合同，以8万元买下《功夫皇帝方世玉》一片在山西省内的有期限发行放映权，期限为首映之日起三年以内;该公司又于1993年12月7日与西安电影制片厂签订合同，以14万元买下《决战天门》等四部影片在山西省内的有期限发行放映权，期限为首映之日起三年以内;还于1993年12月14日、1994年3月15日两次与上海电影制片厂签订合同，分别以8万元和5.5万元买下《青蛇》、《六指琴魔》两片在山西省内的有期限发行放映权，期限为首映之日起三年内。以上四份购片合同都明确规定：“影片在发行放映期内，如在乙方所辖地区出现销售、出租、营业性放映该片录像带、激光视盘及其它出版物等侵权行为时，乙方应根据甲方授权，有权制止、追究和查处，并要求侵权单位赔偿甲乙双方的经济损失。”原告还多次在太原电视台及山西日报、太原日报等新闻媒介作过严正声明。但在1994年2月15日，被告并州剧院放映电影录像《功夫皇帝方世玉》;1994年3月7日，山西剧院录像厅播放《青蛇》、《功夫皇帝方世玉》、《六指琴魔》三片的录像;1994年3月9日，解放电影院镭射厅、中北电影院镭射厅播放《决战天门》;红旗剧场录像厅播放《青蛇》。
为此，原告以本公司已买断《功夫皇帝方世玉》、《青蛇》、《六指琴魔》、《决战天门》等4部影片在山西省内的有期限发行放映权，而上述被告不顾本公司的声明，播放以上4部影片的录像带，其行为已侵犯了本公司对这4部影片的发行放映权为理由，于1994年4月21日起诉至太原市中级人民法院，要求被告停止侵害，赔偿其损失。
被告并州剧院否认播放过《功夫皇帝方世玉》一片，故不应承担责任。
被告太原红旗剧场否认播放过影片《青蛇》的录像。
被告太原山西剧院承认播放过《功夫皇帝方世玉》、《六指琴魔》、《青蛇》的录像，但不知该三片的放映权已被原告买断;其播放《六指琴魔》在前，原告买断在后，对该片不存在侵权。
被告中北电影院否认播放过《决战天门》一片，承认登过广告宣传要播该片，但因故未播。 被告太原解放电影院辩称：其在广告牌中贴过要演《决战天门》的录像的预告，但在接到原告通知，得悉其已买断此片的发行放映权后，已停止放映。
「审判」
太原市中级人民法院经公开开庭审理，查明上述事实属实，认为：被告并州、山西剧院等五家影剧院播放已被原告山西省电影发行放映公司买断发行放映权的影片录像，均构成了对原告发行放映权的侵害，给原告造成了一定的经济损失。原告的诉讼请求应予支持。被告太原山西剧院播放《六指琴魔》一片的录像，在原告买断该片之前，原告表示不再追究。在审理中，原告与被告并州剧院、太原山西剧院、中北电影院、太原解放电影院已自愿达成赔偿协议，符合法律规定，本院予以确认。太原红旗剧场未到庭参加诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国著作权法》第四十五条第
(五)项、第
(八)项及广电部有关规定，判决如下：
一、责令被告并州剧院、太原山西剧院、太原解放电影院、中北电影院、太原红旗剧场停止对原告的侵害;
二、被告并州剧院自愿赔偿原告经济损失5000元，太原山西剧院自愿赔偿原告经济损失4500元，中北电影院自愿赔偿原告经济损失2000元;太原解放电影院自愿赔偿原告经济损失2000元，均照准。
三、判令被告太原红旗剧场赔偿原告经济损失6000元。
各被告均未提出上诉，一审判决发生法律效力并被执行。
「评析」
在审理本案中，曾有两种意见：一种意见认为，电影制片厂是影片的著作权人，具有独立的诉讼主体地位;而省电影发行放映公司只是通过合同的约定才取得对影片的发行放映权，不是影片原始的著作权人，故不具有诉讼主体地位。法律并没有明确规定对电影发行放映权的保护;如构成侵权，诉讼主体也只能是电影制片厂而非省电影发行放映公司。
第二种意见认为，省电影发行放映公司可以作为独立主体进行诉讼，其虽然是通过合同取得电影发行放映权的，但根据行政法规的有关规定，享有这种电影发行放映专有使用权的人，在一定地域和一定期限内有权排除第三人在此地域和期限内擅自行使这种使用权。专有使用权人应当有独立诉讼主体地位，在自己的权利受到侵犯时，当然有资格要求侵权人停止侵害并赔偿损失。
法院审理时采纳了第二种意见，并认为：现在我国尚未制定电影法，还没有明确规定对电影发行放映权的法律保护。但《著作权法》第二十四条中规定的许可使用的权利，是包括专有使用权和非专有使用权的;《著作权法实施条例》第三十五条也规定：“取得某项专有使用权的使用者，有权排除著作权人在内的一切他人以同样的方式使用作品。”本案中，山西省电影发行放映公司以合同的形式取得上述四部影片的发行放映权，这应属一种专有使用权，这种“合同”关系不仅应受法律保护，且应受到《著作权法》及《著作权法实施条例》的保护。该电影发行放映公司在电视台和报纸上公开登广告，声明自己对上述影片拥有专有使用权，任何人非经允许不得以营利为目的播放上述影片及录像带。但被告并州剧院等五家影剧院无视省电影发行放映公司的声明，仍继续刊登广告或播放上述影片录像带，在事实上侵犯了省电影发行放映公司的专有使用权，给省电影公司造成了间接的(即通过在一定期限内“垄断”放映经营权获取一定的经济利益)财产损失。太原市中级人民法院根据《民法通则》精神和《著作权法》的规定，判令并州剧院等五被告停止对原告省电影公司发行放映权的侵害，并判决各被告赔偿原告的间接损失，是正确的。
责任编辑按：当事人通过合同取得的专有使用权，是一种受《著作权法》保护的与著作权有关的权益。这种权益受到侵犯时，应适用《著作权法》第四十五条第
(八)项关于“其他侵犯著作权以及与著作权有关的权益的行为”是侵权行为的规定。因此，本案在没有其他明文法律规定可适用的情况下，适用该项规定即可，不存在还适用该条第
(五)项关于“未经著作权人许可，以表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的”行为是侵权行为的规定的问题，故本案同时适用此项规定是不当的。
【案情介绍】
原
告：磊若软件公司(Rhino Software,Inc.)
被告一： 南京金三力橡塑有限公司
被告二：南京宇称信息技术有限公司
磊若软件公司(以下简称磊若公司)系涉案软件为Serv-U FTP V6.4版本的著作权人。2013年10月31日，磊若公司的委托人在公证处电脑上网进行如下操作：点击、打开电脑桌面“开始”图标，在开始菜单搜索栏内键入“cmd”命令，按回车键弹出该命令程序窗口，键入“telnet 服务器中的FTP软件为涉案的Serv-U FTP V6.4软件。其次，虽然Telnet程序通过远程登陆获取的信息十分有限，回馈信息只能表明被诉网站服务器上的FTP软件的表面信息，但要获得被诉网站服务器是否运行涉案Serv-U FTP V6.4软件的更多信息，需由直接控制被诉网站的被告宇称公司来提供，如服务器FTP软件的安装、更新及卸载记录等。但被告宇称公司却认为涉及商业秘密而拒不提供使用的FTP软件的相关信息，没有尽到举证责任。也没有提供证据证明其利用涉案Serv-U FTP V6.4软件修改被诉网站服务器21端口的反馈信息，从而“伪装”其实际使用的FTP软件的后台记录。因此，被告宇称公司的抗辩意见，无事实和法律依据，不予采信。
【案件评析】
1、证明标准“高度可能性”
原告提供的公证证据显示，运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面显示有涉案软件的信息，因为回馈信息只能表明涉案网站服务器上的FTP软件的表面信息，所以，原告申请法院对被告涉案网站服务器进行现场勘验，以便确定涉案网站服务器安装FTP软件的具体情况。但被告称网站负责人外出，无法勘验，以致法院未能保全到被
告涉案网站服务器安装FTP软件的具体情况。被告宇称公司也未提交任何证据，证明其主张。
根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释，第一百零八条第一款、第二款所规定的 “对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。” 因此，在原告已穷尽了其举证能力，且举证已达到民事诉讼领域的“高度可能性”证明标准得情况下，可以认定原告完成了举证责任。
2、公平合理分配证明责任是个案正义的现实需要
证明责任的分配要做到合法、公正、有效，首先要看是否有法律规定，如果法律有明确的规定，我们就必须严格依法分配。只有法律没有明确规定的情况下，我们才能依法官自由裁量权进行证明责任分配。合议庭对本案的裁判有两种观点。一种观点认为，由于运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，原告所提供的证据并不足以证明被告安装了涉案软件，在没有实际进行软件比对的情况下，不应认定被告侵权成立。另一种观点认为，虽然运用Telnet命令登录远程服务器所获取的结果并不具有唯一性，但原告提供的证据已初步证明被告的侵权事实，被告如果认为其未安装涉案软件，则应提供证据予以证明，否则应当认定被告侵权成立。这两种观点的一
致前提是，无论谁承担举证责任，只要举证不能，都要承担败诉的法律后果。在案件事实无法得到证明，负有证明责任的一方必须承担对其不利的法律后果。
由于社会专业化分工的细化和科技的发展，当事人在举证能力方面的差别越来越大，涉及到需要对一些技术性问题进行举证的时候，有时原告方根本不具备侵权行为举证能力，而这时，就应考虑将举证责任转交给被告承担。本案最关键的证据涉案网站服务器，一直处于被告的掌控之下，原告无法获知服务器上安装的FTP软件的具体情况，仅能通运用Telnet命令登录远程服务器，反馈页面显示有涉案软件的信息，被告离证据更近，更便于举证，因此，由被告提供其服务器FTP软件的安装、更新及卸载记录来证明未侵犯原告软件著作权就显得更为合理、公平。
广东某动漫公司与曹某侵害外观设计专利权纠纷案 [案情介绍] 原告广东某动漫有限公司与被告曹某侵犯外观设计专利权纠纷一案，法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告广东某动漫有限公司的委托代理人蔡欣到庭参加了诉讼。被告曹某经本院传票传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 [案情分析] 原告广动某动漫公司诉称，原告是中国目前最具实力的动漫文化产业集团公司之一，由原告开发的动漫等都是目前极具竞争力的原创动漫精品，一经推出即风靡全国。“玩具(魔法棒581101)”是《巴拉拉小魔仙》玩具之一，原告是该专利独占实施的被许可人，该专利由广东某动漫有限公司于2007年10月24日向国家知识产权局申请，并于2008年12月3日获得授权，专利号为ZL20073031××××.4。该专
原告近期发现，被告未经许可，大量销售原告享有专利权的“三无”产品。2012年6月，原告从被告处购买了相关侵权产品，并同时申请淮南市正诚公证处对被告的销售行为进行了证据保全公证。
被告未经专利权人的许可，大量销售侵犯原告专利权的产品，侵犯了原告的专利权，对原告的专利产品市场造成了严重冲击。
原告为维护其合法权益，特诉至本院，请求判令：
1、被告立即停止侵犯原告专利权的行为;
2、被告向原告赔偿经济损失及合理支出费用2万元等。 原告为支持其诉讼请求，提供如下证据：
1、对涉案外观设计专利证书的复印件与原件一致性进行公证的(2011)粤穗广证内经字第104030号公证书;
2、专利登记簿副本、专利缴费查询清单;
3、专利公告文本。以上证据证明原告系该项专利的权利人和该专利权的法律状态。
4、知识产权协议书一份，证明原告对涉案专利享有独立提起诉讼的权利。
5、(2012)皖淮正公证字第5542号公证书(含公证保全的实物)，证明被告实施了侵犯原告专利权的行为。
6、曹尚红作为业主的淮北市个体工商户工商登记资料，证明被告的主体资格。
7、公证费和律师费发票，证明原告支出的合理费用为人民币5000元。 诉讼过程中，被告曹尚红没有答辩，没有提供证据。
法院对原告证据的复印件与原件均进行了核对，确认其真实合法，与案件具有关联性，均予采纳。
庭审中，本院将公证处保全证据时封存的涉案侵权产品“魔法变身棒”开启，原告将涉嫌侵权产品与涉案专利外观设计予以比对，认为被控侵权产品与专利外观设计相比，仅在棒柄正面是两条对称的波浪形线条方面区别于专利外观的数个心形凸起的设计，棒头和棒柄总体外观均高度相似，视觉效果上没有明显差异。 通过庭审调查及对上述证据的分析认证，本院确认如下案件事实：广东某动漫有限公司于2007年10月24日向中华人民共和国国家知识产权局提出名为“玩具(魔法棒581101)”的外观设计专利申请，2008年12月3日被授予专利权，授权公告日为同一天，专利号为ZL20073031××××.4。专利权人如期交纳年费，该专利现为有效专利。
“玩具(魔法棒581101)”外观设计专利设计要点为：该棒形玩具，包括有棒头和棒柄两部分，头部呈心形设计，上方有触角，头部整体结构近似蝴蝶，棒体中间设有一心形能量发光体，棒柄上有心状突起，尾部有开叉设计。该专利文件通过七幅视图对上述特点予以展示。
涉案外观设计被授予专利权后，原告作为被许可方与许可方广东某动漫有限公司于2010年1月1日签订专利实施许可合同一份，内容为：许可方是附件所列中国专利的唯一专利权人;被许可方同意得到许可方上述专利实施许可;许可方有义务负责维护专利权并支付年费;被许可方负责上述专利的知识产权保护，负责维权打假等。该合同附件中列举了包括本专利在内的八项专利权。同日，广东某动漫有限公司作为甲方给乙方原告签署一份授权书，载明：甲方授权乙方在授权区域开展与授权标的项目知识产权相关的合法的维权活动，包括但不限于以乙方自己的名义向执法机构提起查处、诉讼请求;承认放弃或变更查处、诉讼请求;调查收集提供证据;向公证机构申请公证;向法院申请诉前保全;进行和解;乙方以自己的名义签收法律文书等。
2012年6月20日，安徽省淮南市正诚公证处出具(2012)皖淮正公证字第5542号公证书，内容载明：公证人员及申请人的委托代理人于2012年6月20日一同来到位于淮南市潘集区泥河镇的苏果超市，在公证人员监督下，代理人张凯在该超市购买了两件商品(商品外包装名称分别为“铠甲战士刑天”、“魔法变身棒”)，并取得了一张盖有“潘集区泥河镇尚红商店发票专用章”的发票(发票代码是134001122241，发票号码88626193)。第二天，在公证处办公室，代理人张凯将两件商品分别装入塑料袋贴上本处封条并用胶带封存，张凯对封存后的商品进行了拍照等。原告支付公证费用1000元。
发票代码为134001122241号的安徽省国家税务局通用机打发票记载：2012年6月20日，货物名称玩具，金额42元，发票加盖了潘集区泥河镇尚红商店发票专用章等。
注册号为340406600075841的个体工商户基本注册信息查询单记载：企业名称潘集区泥河镇尚红商店，负责人曹尚红，经营场所安徽省淮南市泥河镇泥河北街，企业类型个体工商户，联系电话139××××5090，成立日期2011年3月17日，核准日期2011年7月8日，经营期限截止2015年3月16日，管辖单位淮南市工商局潘集区分局泥河工商所等。
另，原告在本案中支付律师代理费1000元。
庭审中，将涉嫌侵权产品与原告的专利外观进行比对，在棒柄和棒头部分存在少许差别，表现在被控侵权产品棒柄正面为两条对称的波浪形线条，与专利外观设计的数个心状突起相异。其他部分均高度相似。
本案被控侵权玩具产品外包装上未标记生产厂家、生产厂址、生产日期和产品合格证等信息。
2014年6月19日，南京知识律师事务所律师张凯向曹某发出了关于停止侵犯原告专利权的律师函件。 [案情结果] 合肥律师从法院获悉，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：
一、被告曹某于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告广东某动漫有限公司“玩具(魔法棒581101)”外观设计专利权的玩具产品;
二、被告曹某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告广东奥飞动漫文化股份有限公司经济损失人民币6000元;
三、驳回原告广东某动漫有限公司的其他诉讼请求。
如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费50元，由被告曹某负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 [相关法规] 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
《中华人民共和国专利法》第十一条第二款：外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
《中华人民共和国专利法》第六十五条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响： 产品正常使用时容易被直接观察到的部位对于其他部位;
(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
——北京市第一中级人民法院(2010-8-12) 佛山顺德创格诉商标评审委员会商标驳回行政纠纷
北京市第一中级人民法院 行政判决书
(2010)一中知行初字第875号
原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂高新技术产业开发区新有东路7号。 法定代表人孔星，董事长。
委托代理人刘孟斌，广东三环汇华律师事务所律师。 委托代理人宁崇怡，广东三环汇华律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区三里河东路8号。
法定代表人许瑞表，主任。
委托代理人麻艳彬，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会于2009年11月2日作出的商评字[2009]第29009号关于第5576572号“CG-ELEC及图”商标驳回复审决定(下称被诉决定)，于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2010年3月4日受理后，依法组成合议庭，于2010年5月26日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人刘孟斌、被告的委托代理人麻艳彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
被告在被诉决定中认为：第5576572号“CG-ELEC及图”商标(下称申请商标)由字母组合“CG-ELEC”及图形构成，第1197107号“CEGELEC”商标(下称引证商标)由字母组合“CEGELEC”构成，字母部分为两商标的显著识别部分。申请商标字母部分与引证商标在字母构成、呼叫上较为近似，且均为无含义字母组合，二者难以区分。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的电保险丝等商品在功能用途、销售渠道、消费群体上相同，属于类似商品，两商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原告提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用，从而能与引证商标显著区分。综上，被告依据《中华人民共和国商标法》(下称《商标法》)第二十八条的规定，决定申请予以驳回。
原告诉称：申请商标为申请人独创设计，为消费者所熟悉，符合商标独创性、显著性的要求。申请商标与引证商标存在显著区别，在商标要素组合、呼叫、含义或整体外观方面均存在显著的差异，不构成近似商标。在功能用途、销售区域和消费群体上，申请商标与引证商标有所区别。因产品品质优良，申请商标经过长期的使用，已为相关消费群体所熟知，具备商标的显著性特征。综上，申请商标与引证商标区别明显，故请求撤销被诉决定。 被告辩称：申请商标的字母组合部分为其显著识别部分，与引证商标在字母构成、呼叫上较为接近，且二者无含义以资区分。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的电保险丝等商品在功能用途、销售渠道、消费群体上相同，属于类似商品，两商标共存于上述类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆和误认。因此，两商标已构成使用在类似商品上的近似商标。原告列举的其他商标与本案不同，不能成为判断申请商标显著部分的依据。原告提交的证据不足以证明申请商标经过长期使用，从而能与引证商标显著区分。综上，请求法院维持被诉决定。
经审理查明: 1996年10月9日，法国的西技来克向国家工商行政管理总局商标局(下称商标局)申请注册第1197107号“CEGELEC”商标(即引证商标，见附图页)，指定使用的商品为第9类：电话设备;数据处理设备;电视机;测量器械和仪器等。该商标核准注册后，经续展，专用期至2018年8月6日。 2006年8月31日，原告向商标局申请注册第5576572号“CG-ELEC及图”商标(即申请商标，见附图页)，指定使用的商品为第9类：电容器;电器接插件;照明设备用镇流器;变压器。
2009年3月10日，商标局以申请商标与引证商标近似为由，根据《商标法》第二十八条的规定，决定驳回申请商标的注册申请。
2009年4月1日，原告向被告提出复审申请，主要理由为：申请商标与引证商标在创意、结构、视觉上有着极为显著的区别，不存在近似之处。申请商标经过长期使用，已经具备显著性。
2009年11月2日，被告作出被诉决定，决定申请商标予以驳回。 在本案诉讼过程中，原告提交了第1323731号商标的商标档案，用以证明申请商标的显著部分应为图形。此外，原告还提交了引证商标注册人的网站资料介绍、原告的网站资料介绍、原告的产品资料和原告的荣誉证书等用以证明申请商标通过使用已经具备显著性的证据，但经本院查明，引证商标注册人的网站资料介绍、原告的网站资料介绍和部分原告产品、荣誉证书等证据均未在评审阶段提交，不能作为评价被诉行政行为合法性的依据。 以上事实有被诉决定书、商标档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在行政审查阶段向被告提交的证据、原告在诉讼阶段提交的证据及本院庭审笔录等证据在案佐证。 本院认为：
经审理，被诉决定的作出程序合法，且各方当事人对此亦无异议，本院对此予以确认。本案的审查重点在于：申请商标是否符合《商标法》第二十八条的规定。 《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
申请商标由字母组合“CG-ELEC”及图形构成，考虑到消费者的辨识和呼叫等习惯，其图形和字母组合部分均为申请商标的显著识别部分。引证商标由字母组合“CEGELEC”构成，与申请商标的字母部分在构成、呼叫上均较为近似，且均为无含义的字母组合，普通消费者对二者不易区分。此外，申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道、消费群体上均相同，属于类似商品。两商标在类似商品上共存，易导致相关消费者对商品的来源产生混淆和误认、被告据此认定两商标已构成使用在类似商品上的近似商标并无不当，本院予以支持。
综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院应予维持。原告要求撤销被诉决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第
(一)项之规定，本院判决如下： 维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2009]第29009号关于第5576572号“CG-ELEC及图”商标驳回复审决定。 案件受理费一百元，由原告佛山市顺德区创格电子实业有限公司负担(已交纳)。 如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。 审 判 长 强刚华 代理审判员 姜庶伟 人民陪审员 闫立刚
二 ○ 一 ○ 年 八 月 十 二 日 书 记 员 袁 伟
演讲稿
尊敬的老师们，同学们下午好：
我是来自10级经济学(2)班的学习委，我叫张盼盼，很荣幸有这次机会和大家一起交流担任学习委员这一职务的经验。
转眼间大学生活已经过了一年多，在这一年多的时间里，我一直担任着学习委员这一职务。回望这一年多，自己走过的路，留下的或深或浅的足迹，不仅充满了欢愉，也充满了淡淡的苦涩。一年多的工作，让我学到了很多很多，下面将自己的工作经验和大家一起分享。
学习委员是班上的一个重要职位，在我当初当上它的时候，我就在想一定不要辜负老师及同学们我的信任和支持，一定要把工作做好。要认真负责，态度踏实，要有一定的组织，领导，执行能力，并且做事情要公平，公正，公开，积极落实学校学院的具体工作。作为一名合格的学习委员，要收集学生对老师的意见和老师的教学动态。在很多情况下，老师无法和那么多学生直接打交道，很多老师也无暇顾及那么多的学生，特别是大家刚进入大学，很多人一时还不适应老师的教学模式。学习委员是老师与学生之间沟通的一个桥梁，学习委员要及时地向老师提出同学们的建议和疑问，熟悉老师对学生的基本要求。再次，学习委员在学习上要做好模范带头作用，要有优异的成绩，当同学们向我提出问题时，基本上给同学一个正确的回复。
总之，在一学年的工作之中，我懂得如何落实各项工作，如何和班委有效地分工合作，如何和同学沟通交流并且提高大家的学习积极性。当然，我的工作还存在着很多不足之处。比日：有的时候得不到同学们的响应，同学们不积极主动支持我的工作;在收集同学们对自己工作意见方面做得不够，有些事情做错了，没有周围同学的提醒，自己也没有发觉等等。最严重的一次是，我没有把英语四六级报名的时间，地点通知到位，导致我们班有4名同学错过报名的时间。这次事使我懂得了做事要脚踏实地，不能马虎。
在这次的交流会中，我希望大家可以从中吸取一些好的经验，带动本班级的学习风气，同时也相信大家在大学毕业后找到好的工作。谢谢大家!
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商标与字号权利冲突纠纷的解决
案情简介：
原告威德福(中国)能源服务有限公司(以下简称威德福(中国))成立于2008年5月，是威德福国际有限公司(以下简称威德福国际)在中国投资的大型石油商品服务公司。威德福国际是全球四大石油服务公司之一，在全世界石油工业领域内享有盛誉。2000年5月，威德福国际即以“威德福”为字号，设立威德福亚太有限公司在中国国内从事商业活动。经过多年的经营、宣传和商业使用，原告公司字号“威德福”在中国石油行业领域内已具有较高的知名度和影响力。被告盐城威德福石油设备有限公司(以下简称盐城威德福)成立于2010年6月，注册资本100万元人民币，经营范围包括石油钻采设备、石化阀门、抽油泵、液压件制造、销售等。盐城华展石油机械有限公司(以下简称华展公司)于2010年1月7日在第7类商品上获得第6164628号“威德福weidefu”商标的核准注册。2012年9月20日，华展公司证明其许可被告盐城威德福使用该商标。原告认为，被告将“威德福”用作企业字号，从事与原告业务基本相同的市场经营，对原告构成侵权，请求法院判令被告立即停止侵权行为，并赔偿损失25万元。
法院判决：
江苏省盐城市中级人民法院经审理认为，原告威德福(中国)成立在先，其拥有的“威德福”字号经过多年的市场宣传和经营，在中国石油行业领域已获得了极高的知名度和影响力。被告盐城威德福作为经营类似业务的企业，应当知道原告享有的在先权利以及“威德福”字号的商业价值，故被告将“威德福”文字登记注册为企业字号用于市场经营，在主观上充分表明其目的就是借助和利用他人已有的良好商誉，谋取额外的商业利益;在客观上很容易使相关公众产生误认和混淆，损害了原告和广大消费者的合法利益。故法院判决：被告立即停止使用含有“威德福”字号的企业名称，并赔偿原告经济损失人民币5万元。
被告盐城威德福不服，提起上诉。江苏省高级人民法院经审理认为，“威德福”文字系“Weatherford”的音译，在中国首先是由威德福国际间接设立的子公司所使用，显著性较强。经过多年的经营、宣传和使用，原告“威德福”字号在中国石油行业领域内具有较高的知名度和影响力。华展公司虽然于2010年获准注册“威德福”商标，但晚于“威德福”字号在中国的使用，且商标与字号属于知识产权中不同的领域，被许可使用商标的企业并不当然可以使用与商标相同的在先使用且具有较高知名度的字号。本案中，被告与原告所从事的行业均系与石油开发相关联的经营和服务。被告应当知道原告“威德福”字号的商誉及知名度。由于“威德福”字号的影响力，被告将“威德福”登记为企业字号，很容易造成相同领域内的市场混淆，客观上侵害了原告在盐城地区的市场份额及经济利益，构成不正当竞争，应当承担相应的责任。故判决驳回盐城威德福的上诉，维持一审判决。
律师说法：
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在司法实务中，对于商标和企业字号权利冲突纠纷，应当以“保护在先权利”、“诚实信用”和“禁止混淆”三大原则作为解决此类纠纷的一般思路。
本案中，“威德福”文字被他人注册为商标，被告也获得了商标权人的授权使用，但仍被认定构成不正当竞争，主要有四个理由：
1、原告成立于2008年，而被告成立于2010年，在原告对“威德福”字号使用、注册在先的情况下，被告仍将“威德福”注册登记为企业字号的行为明显有违“保护在先权利”原则。本案中， 被告提供的“威德福”商标证核准时间也晚于原告公司的注册时间。相对于“威德福”商标，原告的“威德福”字号属于在先权利。我国商标法明文规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。当商标权和其他权利发生冲突时，法律应当保护合法的在先权利。
2、由于原告“威德福”字号经过多年的商业推广，在普通消费者和相关经营者心中享有了较高声誉，而被告作为同业竞争者，应当知道原告享有的在先权利以及“威德福”商号所蕴含的商业价值，其仍将“威德福”文字登记注册为企业字号用于市场经营，是一种恶意的“傍名牌”行为，明显违反了诚实信用的市场经营准则。
3、由于原、被告的经营范围基本相同且原告的“威德福”字号在同行业领域具有较高的知名度和影响力，被告在类似经营和服务中使用含有原告商业字号的企业名称，很容易使相关公众产生误认和混淆，客观上损害了原告和广大消费者的合法权益。
4、商标和字号在知识产权中分属不同的权利领域，在二者权利存在冲突的情况下，商标持有人无权授权他人将商标以企业字号的形式加以使用，这在法理上属于一种越权行为。本案中，被告将“威德福”文字并不是用作商标意义上的正当使用，而是直接用作其企业字号，很明显是一种恶意的跨界使用，没有任何法律依据，因而被法院判定侵权。
税务代理业务约定书 http://s.yingle.com/y/fb/958140.html
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四川省国内旅游组团合同 http://s.yingle.com/y/fb/958043.html 物业管理委托合同 http://s.yingle.com/y/fb/958042.html
湖南省农村劳动力技能培训工作协议 http://s.yingle.com/y/fb/958041.html
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天津狗不理集团有限公司诉济南市大观园商场天丰园饭店侵犯商标权纠纷案
山东省高级人民法院民事判决书 (2007)鲁民三终字第70号
上诉人(原审原告)：天津狗不理集团有限公司。住所地：天津市和平区和平路320号。
法定代表人：张彦森，该公司董事长。
委托代理人：米阿前，男，回族，1962年11月27日出生，住天津市南开区西湖道西湖里*号楼*门*号，该公司商标顾问。
委托代理人：魏显波，男，1980年2月17日出生，汉族，系该公司职员，住天津市河西区江苏路南通里*号。
被上诉人(原审被告)：济南市大观园商场天丰园饭店。住所地：济南市经四路纬二路大观园商场内。
法定代表人：方祖德，该公司经理。
委托代理人：李志超，男，1971年6月25日出生，汉族，系该饭店职工，住济南市市中区舜玉小区北区*号楼*单元*号。
委托代理人：马鸣，男，1956年6月1日出生，汉族，系该饭店职工，住济南市解放东路*号。
上诉人天津狗不理集团有限公司(以下简称为“狗不理集团公司”)与被上诉人济南市大观园商场天丰园饭店(以下简称为“天丰园饭店”)侵犯商标权纠纷一案，济南中院于2007年4月17日作出(2006)济民三初字第229号民事判决。狗不理集团公司不服向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了此案，上诉人狗不理集团公司的委托代理人米阿前、魏显波，被上诉人天丰园饭店的委托代理人李志超、马鸣到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原告狗不理集团公司诉称，其于1994年10月7日取得国家工商行政管理局第769005号“狗不理”牌注册商标证，核定服务项目为第42类。后经批准，该商标续展十年。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局商标局认定为“中国驰名商标”。2006年4月，原告发现被告长期以来冒用“狗不理”名义从事餐饮经营活动，将原告的“狗不理”注册商标作为企业名号使用，在其经营场所外部正面墙体和楼道、楼梯内、店内价格单、宣传名片上突出使用“狗不理”服务标识。被告的前述行为构成了对原告商标权的侵害。为此，请求法院判令：
1、被告立即停止侵犯原告注册商标的侵权行为;
2、被告对侵犯原告注册商标专用权的行为在全国发行的报纸上进行公开道歉、消除影响;
3、被告赔偿因侵权行为而给原告造成的经济损失26.5万元;
4、被告承担本案全部诉讼费用。原告第一次开庭时，明确诉请赔偿损失的年度为2006年的损失。
被告天丰园饭店辩称，被告是提供餐饮服务的国有企业，在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识，并且在冠以天丰园饭店的字号下使用，与原告的区别十分明显，对服务对象不会产生误认。济南的老食客都知道济南大观园的狗不理包子是济南的著名小吃，早在上世纪四十年代就存在，从来没有人认为济南的狗不理灌汤包与天津的狗不理包子有什么关系。被告在自己的经营场所内使用“狗不理”作为服务项目灌汤包的服务标识从1979年开始，已连续使用20多年，而原告的商标是在1994年注册，依我国有关商标法律，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或类似的服务上已注册的服务商标相同或者近似的，可以继续使用”的规定，被告认为，原告所诉商标侵权，于法无据，应予驳回。
一审法院济南中院经审理查明，1994年10月7日，天津狗不理包子饮食(集团)公司在国家工商行政管理局商标局注册了“狗不理”文字商标，注册号为第769005号，核定服务项目为第42类，即餐馆、备办宴席、快餐馆、自动餐馆。1999年12月29日，“狗不理”商标被国家工商行政管理局认定为驰名商标。2004年8月24日，该商标进行了续展核准，有效期至2014年10月6日。
2005年4月8日，天津狗不理包子饮食(集团)公司变更为天津狗不理集团有限公司，即本案原告。2005年10月7日，上述第769005号“狗不理”服务商标，经国家工商行政管理总局商标局核准转让，原告狗不理集团公司成为受让人。
原告狗不理集团公司发现被告涉嫌侵权后，分别于2006年4月、9月、11月，对被告天丰园饭店经营的狗不理包子的场所进行了现场拍摄。从照片显示，被告在其二楼南侧经营狗不理包子，并在一楼楼梯口、楼梯过道、二楼门口以及二楼窗外使用和悬挂了带有“中华老字号 狗不理包子”、“中华小吃 狗不理欢迎您光临”、“济南名吃 天丰园狗不理包子”、“天丰园狗不理包子”字样的宣传牌匾、墙体广告和指示牌，在饭店使用的名片和价格单上，也出现了“狗不理传统名吃”和“中华名吃狗不理包子”的文字。
另查，从原告提交的有关被告的商业企业登记申请书显示，济南市大观园商场饮食商店天丰园饭店开业日期为1973年，全民所有制，主营猪肉灌汤蒸包。
又据济南大观园商场于1986年9月12日向济南市一商局的申请附设旅馆申请开业的报告，天丰园饭店经翻建后，拟将
一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席。1986年11月7日，又就天丰园饭店增加经营项目向济南市一商局进行请示，报告中称拟将一楼经营“狗不理”猪肉灌汤包，应时炒菜、便餐、米饭、水饺等。
1990年8月，济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书。该书涉及到了“天丰园狗不理包子铺”，对于“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居历下以及“狗不理”包子的制作方法以及天丰园饭店的发展进行了介绍。其中记载，1943年，商人魏子衡在济南当时最繁华的地带大观园开设了一家饭店，名字叫“天丰园”，专营“狗不理”包子。他从天津聘请了以李文志为首的10名厨师，他们制作的包子的方法和天津的“狗不理”包子是一脉相承的，无论选料、配料、制作方法都和天津的“狗不理”包子相同，因此，天丰园开业不久，“狗不理”包子就在济南叫了响。久而久之，天丰园饭店的名字渐渐为济南人所忽略，“狗不理包子铺”的名字反而成为家喻户晓的了。济南的“狗不理”包子从40年代初开始经营，到1948年济南解放，一直畅销不衰。特别是济南解放后，天丰园饭店门前天天顾客盈门。1956年公私合营后，天丰园饭店营业面积扩大，从业人员增加，营业额大幅度上升。现在，又在它的原址上盖起了新的营业大厅，发展成为一家大型的饭店了。
被告曾于1999年向济南市工商行政管理局申请企业免检，在向有关机关呈报的申请中同样显示，该企业以经营“狗不理”猪肉灌汤包闻名，在饮食业中属老字号。
2005年4月，被告天丰园饭店经营的“狗不理猪肉灌汤包”经由济南市贸易服务局、济南市饮食业协会评比，认定为“济南名优(风味)小吃”。同年，被告经营的“狗不理猪肉灌汤包”入选济南市消费者协会的《济南消费指南》。上述牌匾，被告在其经营的二楼店堂内进行了悬挂。天丰园饭店经营狗不理猪肉灌汤包的营业面积为123平方米左右，并分别与一楼的美洲加州牛肉面大王连锁店以及在北侧
一、二楼经营的济南米力乃餐饮有限公司毗邻。
被告天丰园饭店涉讼后，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均在关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料上加盖了公章，济南市饮食业协会亦出具证明称，自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃。济南米力乃餐饮有限公司作为被告的相邻单位，出具证明称：其二楼“钛空仓”与被告对门，共用一个楼道。自米力乃公司1991年成立以来，天丰园饭店一直在其门口悬挂经营“狗不理”猪肉灌汤包的牌匾，其主打品牌也是“狗不理”猪肉灌汤包，还曾在一楼楼道口悬挂一黑色牌匾上面有书法家武中奇亲手书写的“狗不理”三个字。
第二次庭审中，原告提交证据，证明其在商品上也拥有相关商标权的事实： 文字和图形组合商标于1980年由“天津市和平区狗不理包子铺”进行注册，注册证为第138850号，核定在商品第42类“包子”上使用。该商标后经续展，并于1992年8月30日当日，先后变更注册人为天津市狗不理包子公司、天津市狗不理包子饮食(集团)公司。2005年9月28日，该商标被核准转让给原告。另，天津市狗不理包子饮食(集团)公司于1996年12月7日在第三十类商品上申请使用 商标，并取得了第911322号商标注册证，核定使用商品为茶及茶叶代用品、糖、糖果、面包、糕点、代乳制品、米、面粉、面条及米面制品、膨化食品、豆制品、食用淀粉及其制品、饮用冰、冰制品、食盐、咖啡、人造咖啡、酱油、醋等调味品、饺子、包子食用香料，等等几十种商品。原告于2005年12月21日受让该商标，并续展至2016年12月6日。
关于原告许可他人使用“狗不理”相关商标以及经营体系的情况，原告提交了其《特许连锁经营手册》以及与烟台市鼎丰餐饮服务有限公司于2006年7月20日签订的《授予特许经营权合同书(酒楼模式)》以及合同履行的有关凭证，以此作为要求被告赔偿经济损失的参考依据。合同约定：原告在长期的生产经营活动中确立了独有的“狗不理体系”，即有价值的专用商号、商标、牌匾、企业文化、店堂内外装饰风格、食品配方、制作工艺、服务规范、质量标准、技术培训和财务管理等。特许企业的经营定位为：经营模式为狗不理酒楼，经营宗旨为面向高中档不同消费层次，以文化、舒适、品质为特色，树立规范统一诚信的品牌形象，经营范围为狗不理包子、热菜、冷菜、酒水饮料，原告提供的狗不理品牌的相关产品等。合同期限为三年。签订合同时一次性支付加盟金16万元，向原告缴付共同广告费1.5万元，并缴纳履约保证金57060元，另缴纳年度经常性特许权使用费，使用费标准按经营面积计算，每平方米每年的使用费为180元(超过500平方米部分按每平方米每年使用费90元计算)。
一审法院认为，本案争议焦点在于被告天丰园饭店在经营中使用有关“狗不理包子”等标识并进行宣传的行为性质，是否侵犯了原告的“狗不理”服务商标(注册号为第769005号)专用权。
一审法院认为我国对于服务商标的保护，具有其特定的背景和特殊处理。我国于1993年2月22日修订的《商标法》中将商品商标的有关保护规定适用于服务商标，该法于当年的7月1日起施行。鉴于受理服务商标注册申请在我国尚属首次，国家工商行政管理局于1993年5月24日发布了《关于受理服务商标注册申请的通知》。同年，《商标法实施细则》修订并经国务院通过，国家工商行政管理局于1993年7月28日发布实施。该《商标法实施细则》第四十八条规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已经注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似的，可以依照国家工商行政管理局有关规定继续使用”。该条旨在保护服务商标注册前已经使用相同标识的经营者的利益。就该条的贯彻执行，1994年8月12日，国家工商行政管理局下发了《关于服务商标继续使用问题的通知》。该通知指出，商标局自1993年7月1日起受理服务商标的注册申请，并将于10月核准首批服务商标的注册(根据1993年5月24日发布的《关于受理服务商标注册申请的通知》规定，自1993年7月1日至1993年9月30日提出的服务商标的注册申请，均视为同一天的申请)。为了保障服务商标注册人的合法权益，同时充分考虑到有关服务商标使用人的利益，根据《商标法实施细则》的规定，对服务商标的继续使用问题作出通知。通知明确规定，“连续使用至1993年7月1日的服务商标”，虽与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标(公众熟知的服务商标除外)相同或者近似，仍可依本通知的规定，由其使用人继续使用，并规定服务商标继续使用人不得扩大该服务商标的使用地域、不得增加该服务商标使用的服务项目、不得改变该服务商标的图形、文字、色彩、结构、书写方式等内容，但以同他人注册的服务商标相区别为目的而进行的改变除外、不得将该服务商标转让或者许可他人使用。如使用人违反规定，视为侵犯他人商标专用权。另该通知规定，按本通知可以继续使用的服务商标连续三年停止使用的，则原使用人不得再继续使用。《商标法实施细则》后经修订，并于2002年8月3日以《商标法实施条例》的形式予以公布，并在该条例第五十四条将有关规定修改为，“连续使用至1993年7月1日的服务商标，与他人在相同或者类似的服务上已注册的服务商标相同或近似的，可以继续使用;但是，1993年7月1日后中断使用3年以上的，不得继续使用”。该条去除了“公众熟知的服务商标”这一例外规定。 就本案来说，被告天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”的历史由来已久。从有关记载看，自二十世纪40年代即已在济南扎根。在我国于1993年7月开始受理服务商标注册申请以前，被告一直持续经营猪肉灌汤包，并使用“狗不理”这一词汇，作为其猪肉灌汤包的风味来源的宣传介绍。被告在1993年7月前后乃至其后的一段时期，虽然经营效益不稳定，但一直维系着“天丰园狗不理”猪肉灌汤包这一餐饮服务项目和特色，并在济南这一特定地域，使用“天丰园狗不理”作为区别于天津的“狗不理”的招牌。
原告虽拥有“狗不理”这一服务商标，并承继了“狗不理”商标在包子商品上的专用权，并将“狗不理”扩展至茶、糖果、面包、豆制品、饮用品、食盐、咖啡、酱油、醋等几十种商品上，赋予了与狗不理有关的商标以新的内涵，但众所周知，“狗不理”猪肉灌汤包是起源自天津的特色名吃，在其发展过程中，也集合了有关经营者共同的努力。原告虽然成为了有关商标的权利人，但其不能阻断以前所形成的既定事实和经营状态。从前述介绍的我国保护服务商标的特定背景和相关法律规定，原告主张被告天丰园饭店构成服务商标侵权成立的前提事实是，原告应当证明被告自1993年7月1日后，存在中断使用3年以上的情况。尽管原告未从这一角度提起诉讼，但本案在查明有关事实后，这一前提必须成立，本院方能支持原告的主张，否则，根据相关规定，被告可以在原有的地域范围内继续使用。从另一角度看，被告提交的相关证据材料，其经营的狗不理猪肉灌汤包于2005年还被评为济南的“名优(风味)小吃”以及消费者协会推荐品牌，从一个侧面也说明，被告的经营处于一种持续的状态，并且被告经营地域以及经营方式未发生改变。对于“狗不理”三个字的书写方式也与原告注册的“狗不理”商标不同。被告也未以“狗不理”标识标记其提供的服务或包子。
综上，被告天丰园饭店未超出原有地域和服务项目，也未使用原告对于“狗不理”商标的特定书写方式，因此，被告使用“狗不理”介绍和宣传其以天丰园饭店名义经营的“狗不理包子”的行为，不构成侵犯原告的“狗不理”服务商标专用权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十一条、《中华人民共和国商标法实施条例》第五十四条之规定，判决如下：驳回原告天津狗不理集团有限公司的诉讼请求。案件受理费8372元，由原告负担。
上诉人狗不理集团公司不服一审判决上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，且程序违法。主要理由如下：
1、一审法院对证据的认定有误，从而混淆了“商品名称”与“服务商标”两个概念。现有证据表明，1993年之前，被上诉人关于“狗不理”的使用是商品名称的使用，而不是将“狗不理”与“天丰园”联用为字号或使用“狗不理”为服务商标，一审法院对此事实的认定错误。
2、一审法院适用法律不当。由于一审法院对相关概念混淆，认定事实不清，所以一审法院再引用《商标法实施条例》第五十四条的规定作为判案依据则属于适用法律错误。
3、一审法院审判程序违法，一审法院未采纳上诉人关于保护商品商标的合法的新增诉讼请求，剥夺了上诉人对自身商品商标专用权请求保护的权利，属于程序违法。为此请求二审法院依法撤销一审判决，维护上诉人的合法权益。
被上诉人天丰园饭店未提交书面答辩意见，其开庭口头答辩称一审判决正确，应予维持。
二审中当事人无新证据提交，二审查明的事实与一审法院相同。 根据上诉人的上诉请求及被上诉人的答辩，本案经本院审判委员会研究认为该案的争议焦点问题是：
1、一审法院是否程序违法，漏审当事人的诉讼请求?
2、1993年7月1日前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用?
3、狗不理集团公司所诉天丰园饭店的行为是否构成对“狗不理”服务商标的侵犯?当事人双方对上述焦点问题没有异议没有补充，本院将针对上述焦点问题评判如下：
一、关于一审法院是否程序违法漏审当事人诉讼请求的问题。
本案二审开庭时，上诉人狗不理集团公司认可其又以被上诉人同样的行为以侵犯“狗不理”商品商标为由在济南中院提起诉讼，济南中院已受理，其自愿放弃关于程序违法的上诉请求。本院经审查认为上诉人所述属实，对一审法院是否程序违法的上诉请求将不再予以审理。
二、关于1993年7月1日前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是服务商标的使用还是商品名称的使用的问题。
一、二审法院均查明，济南市大观园商场饮食商店天丰园饭店开业日期为1973年，全民所有制，主营猪肉灌汤蒸包。济南大观园商场于1986年9月12日向济南市一商局的申请附设旅馆申请开业的报告称，天丰园饭店经翻建后，拟将
一、二楼以经营狗不理包子为主，加炒菜和包办酒席。1986年11月7日，又就天丰园饭店增加经营项目向济南市一商局进行请示，报告中称拟将一楼经营“狗不理”猪肉灌汤包，应时炒菜、便餐、米饭、水饺等。
1990年8月，济南出版社出版了由山东省政协文史资料委员会、济南市政协文史资料委员会编写的《济南老字号》一书。该书涉及到了“天丰园狗不理包子铺”，对于“狗不理”包子的由来、“狗不理”包子如何定居历下以及“狗不理”包子的制作方法以及天丰园饭店的发展进行了介绍。
一审诉讼中，济南市市中区人民政府大观园街道办事处、济南市市中区商业贸易局、济南市贸易局、济南市饭店协会均在关于天丰园饭店自40年代初开始持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包以及多次被评为济南名优风味小吃的证明材料上加盖了公章，济南市饮食业协会亦出具证明称，自80年代至今，天丰园饭店一直持续经营“狗不理”风味猪肉灌汤包，是济南市消费者喜欢的小吃，并被评为2005年的名优小吃。
上述事实表明，1993年7月1日之前，天丰园饭店一直经营狗不理猪肉灌汤包，狗不理猪肉灌汤包是天丰园饭店提供的一种风味小吃，天丰园饭店一直使用“狗不理”这一词汇作为其猪肉灌汤包的一种商品名称，以区别于其他饭店所经营的猪肉灌汤包。因此，1993年7月1日之前，天丰园饭店关于“狗不理”的使用是其提供的一种商品名称的使用。而服务商标又称为服务标志，是各种服务行业的经营者为了将自己提供的服务与他人提供的服务区别开来而使用的一种专用标志，本案中“狗不理”是天丰园饭店提供的一种菜品，一个服务项目，区别天丰园饭店与其它饭店服务的标志是“天丰园”三字，而不是“狗不理”三字。因此天丰园饭店关于“狗不理”的使用不是天丰园饭店的服务标识，而仅是其提供的一种菜品的名称。
三、关于狗不理集团公司所诉天丰园饭店的行为是否构成对“狗不理”服务商标侵犯的问题。
本院认为，狗不理集团公司的注册商标与天丰园饭店的猪肉灌汤包商品名称客观上存在权利冲突，一种权利是商标权，另一种权益是商品名称权。但权利冲突的产生有其特定的历史背景和原因。正如
一、二审法院所查明的上述事实那样，天丰园饭店在济南这一特定地域经营“狗不理猪肉灌汤包”历史由来已久。《济南老字号》一书证明了自20世纪40年代即已在济南扎根，1956年公私合营，天丰园饭店营业面积扩大，在它的原址上又发展成了今天的被上诉人天丰园饭店。虽然经营效益不稳定，但一直提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，天丰园饭店提供“狗不理”风味猪肉灌汤包有一个历史承袭演变的过程。而上诉人狗不理集团公司取得“狗不理”服务商标的时间是1994年10月。因此，天丰园饭店开业以来提供“狗不理猪肉灌汤包”这一食品，并非是在上诉人商标注册并驰名后为争夺市场才故意使用“狗不理”三字，并没有违背市场公认的商业道德，不存在搭他人便车利用“狗不理”服务商标声誉的主观恶意。因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的，而且属于在先使用。如果是规范使用这一商品名称，不存在侵犯“狗不理”服务商标的问题。
但天丰园饭店却将“狗不理”三字用于宣传牌匾、墙体广告和指示牌，并且突出使用“狗不理”三字或将“狗不理”三字与天丰园饭店割裂开来使用。考虑到“狗不理”是狗不理集团公司的驰名商标，这一商标显著性强，知名度高，已经与狗不理集团公司建立了唯
一、特定的联系，普通消费者一看到“狗不理”三字就会与狗不理集团公司提供的餐饮服务联系到一起。天丰园饭店在宣传牌匾等使用“狗不理”三字，容易使消费者(不应仅局限于济南的老食客)产生天丰园饭店与狗不理集团公司存在“联营或狗不理集团公司开设分店”等某种特定联系的混淆。这种混淆不仅淡化了或有可能淡化“狗不理”这一驰名商标的显著性，而且还可能误导普通的消费者。但由于本案涉及历史因素，因此，应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下，根据“保护在先权利、维护公平市场竞争、遵守商业道德、诚实守信”的原则，公平合理地解决本案争议。为规范市场秩序，体现对“狗不理”驰名商标的充分保护，天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字，但仍可保留狗不理猪肉灌汤包这一菜品。
知识产权民事纠纷案件中，关于损害赔偿责任的承担应以侵权人存有主观恶意，故意侵权为前提。本案事实充分表明天丰园饭店使用“狗不理”三字有其历史渊源。历史地看，天丰园饭店使用“狗不理”三字并不是要搭“狗不理”驰名商标的便车，不存在侵权的主观恶意，因此天丰园饭店只需承担停止侵权的责任即可，不必再承担损害赔偿的民事责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第三款、《中华人民共和国商标法》第五十二条第五款之规定，判决如下：
1、撤销济南市中级人民法院(2006)济民三初字第229号民事判决;
2、济南市大观园商场天丰园饭店停止在宣传牌匾、墙体广告等其它形式中使用“狗不理”三字进行宣传;
3、驳回天津狗不理集团有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费8372元，由济南市大观园商场天丰园饭店承担5023元，天津狗不理集团有限公司承担3349元;二审案件受理费8372元，由济南市大观园商场天丰园饭店承担5023元，天津狗不理集团有限公司承担3349元。
本判决为终审判决。
审判长 于玉 审判员 岳淑华 代理审判员 刘晓梅
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