我国学者张耕的定义判定最有代表性, 他认为:“是指直接表达商品的名称、图形、质量、成分、功能、产地等特点的叙述性文字, 图形或其组合, 经过长期使用后, 产生了原叙述性含义以外的新含义, 从而逐渐演变成了具有标示商品特定来源功能的一种特殊商标。”
劳动增值理论的核心是:无论任何人, 只要通过自己的劳动似的社会总体的价值有所增加, 他就拥有正当的全力去获得补偿。而这一理论正好是“第二含义”商标在知识产权法上存在的理论支撑。商标作为竞争的工具, 如果想要达到预期效果, 商标所有人必须在花费巨资进行卓有成效的宣传的同时, 注重商品质量和服务技术。
从我国现行的法律可以归纳出, 通用名称就是依据国家标准规定、行业标准规定以及为业界所统一接受的商品的名称。但是, 判断某标志是否为描述性标志又不能仅仅依靠这些具有主观性和不确定性的标准。如果要判断一个商标是否可以适用“第二含义”规则, 不仅仅在于其描述性词汇, 或者文字组合与指示商品及其特征的常用术语存在显著地差别, 最主要是要认定该词汇在消费者之中产生不同寻常变化的印象。”这就要求我们在司法裁判中更多地重视消费者的决定主体地位。
我国《商标法》把地名具有地理含义之外的含义和行政区划级别的标准来判断地名商标的显著性。我国对地名“其他含义”没有统一规定, 如果仅从够词语字面含义来解释, 自然很容易出现法律混淆, 给商标所有者造成难以弥补的损失。地名具有“其他含义”并不当然等于其具有了显著性。若公众在看到某一特定地名不会自然想起字面含义, 而是想到其地理名称外的含义, 否则, 即使具有明确具体的地理含义外的其他含义也不会得到商标保护。“地名其他含义, 商标法规定应理解为字面意义以外的名称的含义, 并要求这一字面意义以外的另一个意思比字面含义更强”。
可见, 我国现行的地名显著性判断存在过于主观性和不确定性等因素, 这样极易导致立法与实践的相互龃龉。这就为我国法律为商标保护增添了障碍。
在2013年新修《商标法》依然未看到具体的“第二含义“商标判定规则。这就要求我们从商标的具体实践出发, 通过相关司法解释来完善”第二含义”商标规则具体应用。但是在实际操作中, 类似的司法裁判依然需要法官较大的自主裁量权, 笔者建议, 在相关司法解释中确认这一准则, 为“第二含义”商标保驾护航。
法律的作用在于平衡各方面的利益, 合理分配社会资源。商标法同样应当保护消费者与经营者的双重利益。一旦描述性商标具有了“第二含义”, 就表明其中凝聚了经营者的心血与精力, 是经营者的劳动结果, 理应受到尊重, 允许注册, 得到法律保护。这就要求我们在判断是否承认某标志适用“第二含义”规则、该商标的使用时间, 以及达到怎样的显著性程度可以使用这一规则、使用该规则应当设立那些权利限制等问题时要综合考虑经营者与消费者的双重利益, 避免有所偏颇。
我国《商标法》把地名具有地理含义之外的含义和行政区划级别的标准来判断地名商标的显著性, 而忽略其实际识别作用的判定方法, 太过于武断、主观性, 根本无法适应现代社会的发展需求, 极其容易造成消费者的混淆。而且, 极其容易出现不法投机分子任意抢占地名, 出现“东阿阿胶案”的不良竞争, 妨碍市场公平, 损害公共利益。鉴于此, 笔者建议在司法实践中应当确立完整的地名注册审核规则, 介入该广大消费者的识别主体作用, 通过市场你调查、群众问卷等多种方式所得到的结果来作为判案依据。笔者建议, 也可以借鉴国外经验, 按照地名与特定使用的商品或者服务之间的关系, 对地名做出叙述性标志和非叙述性标志的分类。如“东阿阿胶”, 同样的如果可以通过使用地名, 可直接确定商品或服务的地理来源, 应登记为通过使用后的“第二含义”商标。如果该地名具有一定的欺骗性, 比如产地在天津的“北京”电视机, 很容易使得消费者对于商品或者服务的产地或来源产生误解, 法律不能够赋予其商标保护的权力。通过这一途径, 可有效解决我国地名注册的司法困局。
摘要：在商标法中地位举足轻重, 是某些标识能够获得商标注册法律保护的关键。目前, 保护“第二含义”商标已成为世界各国商标法共同的制度。我国商标法对此问题立法不足。存在“第二含义”商标的权利限制和应用范围等问题, 完善我国“第二含义”商标法律保护, 提出了立法建议已是当务之急。
关键词：第二含义,获得显著性,立法保护,法律规制
[1] 张耕.试论“第二含义”商标[J].现代法学, 1997 (6) .55
[2] 朱理.财产权劳动学说与知识产权——劳动学说能够为知识产权提供正当性吗?[J].科技与法律, 2006 (2)
[3] 邓宏光.商标法的理论基础以商标显著性为中心[M].北京:法律出版社, 2008
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