论未办理抵押登记时不动产抵押合同的效力
摘 要：当事人订立抵押合同的目的在于设立抵押权，未办理抵押登记的抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者其他非典型担保的效力。抵押人未按照约定办理抵押登记时的违约损害赔偿责任采用严格责任原则，其违约损害赔偿的范围限于债权人未从债务人处获得清偿的债权数额，同时，该责任受到当事人约定的担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约责任减轻规则的限制。抵押人未办理抵押登记的，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，并有权选择请求债务人或者抵押人承担责任。
关键词：抵押权;抵押合同;抵押登记;违约责任
DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.08
一、问题的提出
依据《民法典》第402条的规定，不动产抵押权的设立“应当办理抵押登记”①，否则，即便抵押合同已经生效②，也无法设立抵押权。但问题在于，在当事人未办理抵押登记的情形下，当事人所订立的抵押合同具有何种效力?《民法典》第215条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权合同，除法律另有規定或者当事人另有约定外;合同自成立时生效;未办理物权登记的，不影响该合同效力。”该规则也当然适用于不动产抵押的情形。也就是说，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力。③进一步而言，在当事人订立的抵押合同生效后，如果抵押人未按照约定办理抵押登记，则债权人有权请求抵押人按照约定办理抵押登记(及继续履行抵押合同)[《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款。]，从而取得抵押权。在抵押人无正当理由拒绝办理抵押登记时，债权人也有权依法请求抵押人承担其他违约责任。[刘贵祥：《担保制度一般规则的新发展及其适用——以民法典担保制度解释为中心》，载《比较法研究》2021年第5期，第57页。]
可见，关于未办理抵押登记时不动产抵押合同的有效性，并不存在很大的争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》(以下简称《〈民法典〉担保司法解释》)第46条进一步对该合同的效力作出了规定，该条第1款规定了债权人请求抵押人继续履行合同的规则，该条第2、3款区分不能办理抵押登记的不同情形，分别规定了抵押人的责任。该条规定为解决实践中出现的不动产抵押合同纠纷提供了法律依据，但从理论和实践层面看，对于未办理抵押登记时，不动产抵押合同的效力，仍有如下问题需要进一步探讨：一是未办理抵押登记时，抵押合同能否在当事人之间产生设定担保的效力?换言之，在抵押人未办理抵押登记的情形下，虽然无法有效设立抵押权，但当事人订立抵押合同时有设定担保的意愿，此时，能否认定在当事人之间成立担保关系?二是在抵押人未按照约定办理抵押登记时，如何认定其对债权人的违约损害赔偿责任?例如，抵押人的违约责任采取何种归责原则?如何界定抵押人违约损害赔偿的范围?抵押人承担违约损害赔偿责任的前提是造成债权人损失，如何认定债权人的损失?在债权人的损失大于抵押财产的价值时，抵押人承担违约损害赔偿责任的范围是否以抵押财产的价值为限?等。三是抵押人违约损害赔偿责任规则应当如何具体适用?在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人请求抵押人承担违约损害赔偿责任与继续履行责任是否存在顺序限制?抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系如何?在债务人未履行到期债务时，抵押人所承担的违约损害赔偿责任究竟是一种补充责任，还是连带责任?本文拟从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定出发，对上述问题进行探讨。
二、抵押人未办理抵押登记需承担担保责任之质疑
关于未办理抵押登记的不动产抵押合同是否具有设定担保的效力，有学者主张，对不动产抵押而言，未办理抵押登记虽然不能有效设立不动产抵押权，但当事人订立抵押合同的合意之中包含了双方设定担保的合意时，应当在当事人之间成立担保关系，抵押人应当在抵押物价值的范围内承担保证责任。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]还有学者主张，对未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，债权人除享有登记请求权外，还享有担保权，此种担保权在性质上属于债权，是介于保证与抵押权之间的非典型担保。[刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第56页。]
在我国司法实践中，也有一些人民法院认为，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力。依据所设立的担保方式的不同，其具体又可以分为如下几种做法：一是认定该合同具有设立非典型担保的效力，即未办理抵押登记的不动产抵押合同将在抵押人与债权人之间成立非典型担保。债权人虽然不享有优先受偿权，但抵押人仍应当以抵押物的价值为限对债务人的债务承担连带清偿责任。[“张家港市金源世纪家居市场有限公司、张家港金茂名置业有限公司与何阳房屋租赁合同纠纷案”，江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终9376号《民事判决书》;“叶红阳诉杜朋、华福明等追偿权纠纷案”，浙江省高级人民法院(2016)浙民终228号《民事判决书》;“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”，山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民终965号《民事判决书》。]二是认定该合同具有设立保证的效力。例如，有的人民法院认为，从鼓励交易、节约交易成本出发，应当将未办理抵押登记的抵押合同解释为有效的担保行为，并且该担保在性质上应当属于连带责任保证。例如，在“党某某与李某某、高某文等民间借贷纠纷案”中，二审人民法院即认为，未办理抵押登记的抵押合同虽然无法有效设立抵押权，但抵押人仍应当在约定的担保财产价值范围内对债务人的债务承担连带责任保证责任。[江苏省常州市中级人民法院(2021)苏04民终862号《民事判决书》。类似立场可参见“周兴起与樊华民间借贷纠纷上诉案”，最高人民法院(2013)民一终字第76号《民事判决书》;“杨峥诉张舰等民间借贷纠纷案”，河北省廊坊市中级人民法院(2018)冀10民终1267号民《事判决书》;“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”，最高人民法院(2015)民申字第2354号《民事裁定书》。]当然，也有人民法院认为，此种保证在性质不应当属于连带责任保证，而应当属于一般保证。[“湖北通环混凝土实业有限公司、许裕典民间借贷纠纷案”，湖北省咸宁市中级人民法院(2020)鄂12民终72号《民事判决书》。]
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，该条第2、第3款区分了不能办理抵押登记是否可归责于抵押人，并分别规定了抵押人的责任：如果因不可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，抵押人获得了代位物，则其需要在代位物的范围内承担责任，该规定参照适用《民法典》第390条的规定，承认了抵押人赔偿责任的物上代位性[林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第22页。];如果因可归责于抵押人的原因导致不能办理抵押登记，则抵押人需要在约定的担保范围内承担责任。该条虽然没有明确将抵押人的责任规定为担保责任，但从该条的行文表述来看，其对抵押人的责任似乎也采取了担保责任的立场。
可见，理论界与司法实务界均有观点主张，未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，只是该担保在性质上究竟属于非典型担保还是保证，属于一般保证还是连带责任保证，存在一定的争议。笔者认为，上述基本立场值得商榷，未办理抵押登记的不动产抵押合同无法在当事人之间产生设立保证或者非典型担保的效力，主要理由如下：
第一，抵押属于法定的担保类型，而不属于非典型担保，无法适用非典型担保的规则认定抵押合同的效力。主张未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保效力的重要理由在于，未辦理抵押登记的不动产抵押合同虽然无法成立抵押权，但可以成立非典型担保。所谓非典型担保，顾名思义，就是法定担保类型之外的担保。[崔建远：《对非典型担保司法解释的解读》，载《法治研究》2021年第4期，第3-4页。]依据《民法典》第388条的规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。”该条中的“其他具有担保功能的合同”就包含了设定非典型担保的合同[中国审判理论研究会民事审判理论专业委员会编著：《民法典物权编条文理解与司法适用》，法律出版社2020年版，第415页。]，这实际上是承认了非典型担保的效力。对不动产抵押合同而言，当事人在设定抵押合同时，显然也具有设定担保的意愿，如果将未办理抵押登记的不动产抵押合同认定为设立非典型担保的合同，则其将产生设立担保的效力。
但事实上，不动产抵押合同不属于《民法典》第388条所规定的“其他具有担保功能的合同”，其也无法产生设立非典型担保的效力，主要理由在于：一方面，从《民法典》第388条规定来看，“其他具有担保功能的合同”是指抵押合同、质押合同之外的合同，如融资租赁合同、保理合同、所有权保留买卖合同以及其他担保合同。[王晨：《关于〈中华人民共和国民法典(草案)〉的说明——2020年5月22日在第十三届全国人民代表大会第三次会议上》，载《中华人民共和国民法典(附草案说明)》，法律出版社2020年版，第262页。]而抵押并不属于非典型担保，而是《民法典》物权编所规定的典型担保类型，在文义上应当将抵押合同排除在“其他具有担保功能的合同”的范畴之外。另一方面，依据《民法典》第388条规定，抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同虽然均具有设立担保物权的功能，但设立典型担保的合同(即抵押合同、质押合同)与设立非典型担保的合同(即其他具有担保功能的合同)在功能上仍存在一定的区别。如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保物权的效力，这不仅不当扩张了抵押合同的效力，导致这两类合同关系难以区分，而且可能导致不同类型担保物权的混淆。
第二，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，不仅是不尊重当事人的意愿，反而是对当事人意愿的一种背离。前述观点主张，由于当事人在订立抵押合同时具有设立担保的目的，在未办理抵押登记、无法设立抵押权的情形下，承认抵押合同具有设立担保的效力，是对当事人设立担保意愿的尊重。[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第35-36页。]在司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“武梅枝与荣成市豫中实业有限公司等民间借贷纠纷上诉案”中，人民法院认为，对不动产抵押而言，未办理抵押登记不影响合同效力，当事人所订立的抵押合同仍然依法有效。同时，应当尊重当事人以抵押物提供担保的意思表示，债权人有权请求抵押人在抵押物的价值范围内对债务人的债务承担连带清偿责任。[山东省威海市中级人民法院(2017)鲁10民终965号《民事判决书》。]
上述观点值得商榷，在设立不动产抵押权的过程中，当事人的担保意愿包含如下两个层次：一是一方提供担保而另一方接受担保的意思，即双方有设定担保的合意;二是当事人设定抵押这一担保方式的意思。在认定当事人的担保意愿时，需要同时考虑当事人上述两个层次的意愿。前述观点只是看到了当事人订立抵押合同时设立担保的意愿，而忽视了当事人设立抵押这一担保方式的意愿，在当事人订立抵押合同的情形下，如果当事人既没有设立抵押之外其他担保的意愿，也没有就设立其他担保达成合意，此时，强行将未办理抵押登记的抵押合同解释为在当事人之间成立保证或者非典型担保，并不是对当事人意愿的尊重，而是对当事人设立抵押意愿的一种背离。[当然，如果当事人明确约定，在未办理抵押登记或者抵押权因未办理抵押登记而无法有效设立的情形下，抵押人仍然以抵押财产对债权人负担担保义务，则此时当事人之间就设定非典型担保已经达成了合意，此时可以认定在当事人之间成立了非典型担保。范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第114页。]尤其应当看到的是，担保的类型不同，担保人所需要承担的担保责任也存在差异。[纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第104页。]在认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力时，应当充分尊重当事人对担保类型的选择，而不得违背当事人的意愿，在当事人没有设立保证或者其他非典型担保意愿的情形下，不宜认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立保证或者其他非典型担保的效力。[正如有人民法院在裁判文书中所指出的，当事人约定的担保方式为抵押，在未办理抵押登记的情形下，无法设立抵押权。债权人主张抵押人承担保证责任的，与当事人约定的抵押属于不同的担保方式，因此，对债权人的请求不予支持。参见“山河建设集团有限公司与夏彬银、季冲、新疆东城房地产开发有限公司民间借贷纠纷案”，新疆生产建设兵团奎屯垦区人民法院(2020)兵0701民初438号《民事判决书》。]此外，即便否定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，也不意味着不尊重当事人设立担保的意愿，因为当事人仍然可以通过办理抵押登记的方式设立抵押权。而在当事人无法办理抵押登记时，如抵押财产被征收，或者毁损灭失，当事人订立抵押合同设立担保的目的已经无法实现，此时，仍然课以抵押人承担担保责任，显然是对当事人意愿的一种背离。
第三，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将在一定程度上架空设立不动产抵押权的公示要件。按照我国《民法典》物权编的规定，一般而言，不动产抵押权的设立既需要当事人就設立抵押权达成合意，也需要当事人完成设立抵押权的公示，即办理抵押登记，否则无法设立抵押权。而认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会在某种程度上架空设立不动产抵押权的公示要件要求。因为就抵押人的责任而言，在抵押权有效设立的情形下，其仅需要在约定的担保范围内承担担保责任，而如果认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立担保的效力，则意味着抵押人仍需要在约定的担保范围内承担担保责任。此种担保责任虽然不同于抵押权有效设立时的担保责任，债权人可能无法就抵押财产享有优先受偿权[“中国青旅实业发展有限责任公司与锦银金融租赁有限责任公司等融资租赁合同纠纷上诉案”，最高人民法院(2019)最高法民终222号《民事判决书》。]，但就抵押人的责任而言，此种担保责任在责任范围上与抵押权有效设立时无异，这就在一定程度上架空了不动产抵押权设立所需要的公示要件。
第四，认定未办理抵押登记的不动产抵押合同具有设立担保的效力，将会不当加重抵押人的责任。按照《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定，对不动产抵押而言，在未办理抵押登记的情形下，该条第2、3款区分了不能办理抵押登记的原因，分别规定了其法律后果。从该条第2款规定来看，如果因不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的，则债权人无权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任。即在此种情形下，抵押人原则上无须对债权人承担责任，即便抵押人获得了一定的代位物，其也仅需要在代位物的范围内对债权人承担责任。而按照前述观点，即便抵押人对无法办理抵押登记不具有可归责性，抵押人也需要对债权人承担担保责任，即抵押人承担担保责任“与未登记原因无关”[石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第37页。]，这显然会不当加重抵押人的责任。
第五，未办理抵押登记的不动产抵押合同一般属于有效合同，认定其效力不需要借助无效法律行为转换制度。前述观点主张未办理抵押登记的抵押合同能够设立担保的理由之一在于，未办理抵押登记的抵押合同无法产生设立抵押权这一当事人追求的法律效果，因此，需借助法律行为转换制度，将其认定为具有在当事人之间设立担保的效力。[在我国司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“刘峻瑞等诉新疆石河子农村合作银行借款合同纠纷案”中，当事人签订了抵押房屋抵押合同，但并未办理抵押登记，人民法院认为，如果当事人在订立担保合同之时，知道担保合同不能发生效力，而且在不办理抵押登记以节约登记费用的情况下，双方会选择由担保人提供保证这一担保方式，以保证贷款合同的顺利履行，则可以将当事人所签订的抵押合同转换为连带责任保证合同。参见最高人民法院(2015)民申字第2354号《民事裁定书》。]无效法律行为转换是指某一无效法律行为符合其他替代行为的要件，而且当事人如果知道原有行为不生效力或者无效将希望替代行为生效的，则该替代行为有效，从而使无效法律行为被转换为有效法律行为。[殷秋实：《无效行为转换与法律行为解释——兼论转换制度的必要性与正当性》，载《法学》2018年第2期，第106页。]一般而言，无效法律行为转换需要具备如下几个条件，即法律行为无效，该无效法律行为具备另一法律行为的生效要件，无效法律行为转换符合当事人的意思。[
王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》(下册)，中国人民大学出版社2017年版，第671页。]
从我国《民法典》的规定来看，其并没有对无效法律行为转换制度作出规定，因此，基于无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力，欠缺法律依据。即便从学理层面看，也无法依据无效法律行为转换制度认定未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力。无效法律行为转换制度的前提是当事人实施的民事法律行为无效，需要通过转换使之生效。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]如前所述，抵押合同一旦成立，原则上就可发生效力，未办理抵押登记并不影响抵押合同的效力，并不存在适用无效法律行为转换制度的必要。正如有观点所指出的，按照文义解释的方法，在当事人就抵押事项达成合意时，已经足以认定当事人之间所订立的合同为抵押合同，而没有必要越过文义解释的方法，将该合同解释为保证合同或者其他担保合同。[刘春梅、孙兆晖：《未办理不动产抵押登记时金融债权的保护问题研究——以不动产抵押权设立和转让交易中的争议问题为重点》，载《中国应用法学》2019年第6期，第166-180页。]同时，如前所述，无效法律行为转换应当符合当事人的意思，而对抵押合同而言，如果当事人没有设定其他担保方式的意愿，则借助无效法律行为转换制度认定抵押合同的效力也难谓符合当事人的意思。此外，就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第1款规定来看，债权人有权依据该合同请求抵押人继续办理抵押登记，这实际上是肯定了该合同的效力，在此情形下，如果仍然适用无效法律行为转化制度，则会产生如下后果：即一方面允许当事人依法主张履行该合同，承认该合同的效力;而另一方面又主张通过无效法律行为转换制度认定其效力，这实际上是否定了该抵押合同的效力，这显然会带来法律评价上的冲突和矛盾。
第六，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，也会违反保证的形式要求，有违法律保护保证人的立法目的。在保证中，保证人通常是无偿为债务人的债务提供担保，而且一般情形下，保证人需要以其全部责任财产为债务人的债务提供担保，因此，法律为了保护保证人的利益，对保证合同的形式和内容作出了严格要求。从域外法的规定看，有些国家对保证合同的形式作出了明确规定，即要求保证合同必须采用书面形式。例如，《德国民法典》第766条规定：“为使保证合同有效，必须以书面作出保证的表示。不得以电子形式作出保证的表示。”[《德国民法典》(第5版)，陈卫佐译著，法律出版社2020年版，第368页。]有的国家虽然没有要求保证必须采用书面形式，但也要求当事人必须有明确地提供保证的意思。例如，《法国民法典》第2015条规定：“保证不得推定，应当明示之;且不得将保证扩大至超过保证契约所定的限度。”[《法国民法典》，罗结珍译，中国法制出版社1999年版，第460页。]《意大利民法典》第1937条也规定：“提供保证的意思表示，应当是明示的。”[《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社2004年版，第457页。]我国《民法典》也采取此种立场，依据《民法典》第685条规定，保证合同原则上也需要采取书面形式。[关于《民法典》第685条规定是否要求保证合同必须采用书面形式，有观点认为，依据该条规定，保证合同具有要式性，必须采用书面形式。黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编解读》(上册)，中国法制出版社2020年版，第749页;谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编 典型合同与准合同》(2)，中国法制出版社2020年版，第39页。但事实上，从《民法典》第685条第1款规定来看，保证合同可以是单独订立的书面合同，此时，保证合同具有要式性，但保证合同也可以是主债权债务合同中的保证条款，此时，保证条款并不当然需要是书面形式，但一般而言，保证合同应当采用书面形式。]法律上要求保证合同采用书面形式，一方面是为了以书面形式固定当事人提供担保的合意，另一方面也是为了确定保证人有提供保证的意愿。[
谢鸿飞、朱广新主编：《民法典评注·合同编、典型合同与准合同》(2)，中国法制出版社2020年版，第39页。]而就未办理抵押登记的不动产抵押合同而言，其并不符合保证合同的上述形式要求，不宜认定其具有设立保证的效力，因为当事人订立的抵押合同虽然也具有书面形式，但当事人在该合同中并没有提供保证的意愿。因此，不能将抵押合同的书面形式解释为保证合同的书面形式，而且当事人也没有就设定保证达成合意，书面形式的抵押合同也无法发挥固定当事人保证意愿的作用。因此，认定未办理抵押登记的抵押合同具有设立保证的效力，将会违反保证的形式要件要求，也会不当增加抵押人承担担保责任的风险。[
有观点主张，此种情形下抵押人仅需要在抵押财产价值范围内承担保证责任，即所谓“特定财产保证”。石冠彬：《民法典应明确未登记不动产抵押合同的双重债法效力——“特定财产保证论”的证成及展开》，载《当代法学》2020年第1期，第36页。此种观点虽然可以在一定程度上控制抵押人的担保风险，但其仍然无法有效解释前述抵押人设定此种保证的意愿以及保证合同书面形式要件等问题。]
三、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的认定
(一)抵押人违约损害赔偿责任的归责原则
依据《民法典》第577条规定，违约损害赔偿责任原则上采用严格责任原则。就抵押合同而言，我国《民法典》合同编并未就其归责原则作出特别规定，物权编虽然就抵押合同作出了规定，但其也没有专门规定抵押合同违约责任的归责原则。因此，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任应当采用严格责任原则。如前所述，将未办理抵押登记时抵押人的责任解释为担保责任并不妥当，而从违约责任的视角观察《〈民法典〉担保司法解释》第46条，则其与《民法典》的规定也存在不符之处：
一方面，抵押人承担违约责任并不需要其具有过错。如前所述，依据《民法典》的规定，抵押合同的违约责任采用严格责任原则，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，不论其是否具有过错，都应当就因此给债权人造成的损失承担违约损害赔偿责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，在无法办理抵押登记的情形下，如果抵押人不具有可归责性，则其原则上无须对债权人承担责任;而如果抵押人对不能办理抵押登记具有可归责性，则其应当承担赔偿责任。此处“可归责于抵押人自身的原因”应当是指抵押人对无法办理抵押登记具有过错。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第413页。]可见，《〈民法典〉担保司法解释》第46条就抵押人责任规定的是过错责任原则，这与《民法典》的规定并不一致。
另一方面，我国《民法典》虽然就违约责任采用严格责任原则，但在存在免责事由的情形下，违约方也不需要承担违约责任。例如，依据《民法典》第590条的规定，在发生不可抗力的情形下，应当根据不可抗力的影响，部分或者全部免除违约方的责任。而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，在因征收等不可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，如果抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等代位物，则仍然需要其在该代位物价值的范围内承担赔偿责任。该条中的征收行为属于当事人訂立抵押合同时不可预见、无法避免且无法克服的客观情况，应当属于不可抗力，该款在规定不可归责于抵押人自身的原因导致无法办理抵押登记的事由时，还使用了“等”这一兜底性表述，其在解释上也包含其他不可抗力。在因征收等不可抗力导致抵押人无法办理抵押登记的情形下，此类原因构成抵押人违约责任的免责事由，即抵押人无须对未办理抵押登记承担违约责任，而从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第2款规定来看，即便出现此类事由，如果抵押人因征收等原因而获得了一定的代位物的，则其仍然需要在该代位物价值的范围内承担赔偿责任，这显然不符合违约责任的一般原理。
因此，依据《民法典》的规定，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的违约责任应当采用严格责任原则，不论抵押人是否具有过错，其都需要依法对债权人承担违约损害赔偿责任;如果存在不可抗力等免责事由，则抵押人有权主张不承担违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条关于抵押人违约责任的规定仍存在需要完善之处。
(二)抵押人违约损害赔偿范围的确定
在因抵押人未按照约定办理抵押登记造成债权人损失的情形下，如何认定债权人损失的范围，并进而确定抵押人违约损害赔偿的范围，存在一定争议。
1.债权人损失的确定
关于未办理抵押登记情形下债权人损失的认定，存在不同观点。一种观点认为，债权人的损失应当是指债权人的债权未受清偿的部分，即在主债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务时，债权人债权未受清偿的部分即为债权人的损失，抵押人应当对该损害承担赔偿责任。[
高燕竹、王晶晶：《不动产未办理抵押登记情形下抵押人责任的裁判路径分析——以再审申请人中信银行股份有限公司东莞分行与被申请人陈某1、陈某2、梁某某等金融借款合同纠纷案为例》，载《法律适用》2020年第12期，第52页;范小华：《未办抵押登记的不动产抵押合同中抵押人责任研究》，载《法律适用》2015年第4期，第116页。]在司法实践中，也有人民法院持此种立场。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，对房地产抵押而言，办理抵押登记的义务主要由房地产权利人负担，抵押人未按照约定办理抵押登记的，应当对因此给债权人造成的实际损失在抵押物价值的范围内承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终1020号《民事判决书》。]在该案中，人民法院在认定抵押人的赔偿责任时，并没有将债权人无法从债务人处获得清偿作为抵押人承担赔偿责任的条件，而是认定抵押人与债务人对债权人承担连带责任。因此，在债务履行期限届满后，债权人无须向债务人主张权利，只要债务人未履行到期债务，即可认定债权人因此遭受损失，债权人可直接请求抵押人承担赔偿责任。[类似裁判立场可参见“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院(2009)民二终字第112号《民事判决书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院(2015)鸡商终字第80号《民事判决书》;“孟企平与湖南芒果雅苑酒店资产管理有限公司、湖南北山房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷案”，湖南省长沙市雨花区人民法院(2018)湘0111民初403号《民事判决书》。]另一种观点认为，此处债权人的损失应当是指其债权不能从债务人处获得清偿的部分，因为在主债务人未清偿债务时，债权人的损失并未实际发生，仅存在发生的可能性。[孙超：《未登记不动产抵押人的责任探析——从强制执行的视角切入》，载《人民司法》2020年第25期，第51页。]按照此种观点，在债务履行期限届满后，在债务人未按照约定履行债务时，还不能直接认定债权人遭受了损失，债权人还应当积极向债务人主张债权，只有通过强制执行债务人的责任财产无法实现其债权时，其债权未受清偿的部分才能视为债权人的损失。例如，在“中新联进出口公司诉辽宁墨林书艺文化传媒有限公司、上海泰瓯物资供应有限公司抵押合同纠纷案”中，在未办理抵押登记的情形下，关于抵押人对债权人承担的违约损害赔偿责任，人民法院认为，抵押人仅在债务人履行不能的范围内承担违约损害赔偿责任，在债权人未明确以诉讼方式向债务人提供请求的情况下，人民法院无法确定债务人不能履行的范围，也无法据此确定抵押人承担的损害赔偿责任的范围，因此，人民法院驳回了债权人对抵押人的请求。[北京市第二中级人民法院(2016)京02民终7780号《民事判决书》。]有观点认为，之所以应当将债务人不能清偿的部分视为债权人的损失，是因为在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，主要法律后果是使债权人丧失对抵押财产的优先受偿权。在认定债权人的损失时，可类推适用担保合同无效时的规则，即依据《〈民法典〉担保司法解释》第17条的规定，在担保合同无效时，债权人的损失是“债务人不能清偿部分”，类推适用该法律效果，在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人的损失也应当是其债权不能从债务人处获得清偿的部分。[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第541页。]
笔者认为，在未办理抵押登记的情形下，在认定债权人的损失时，不宜类推适用担保合同无效时的规则。因为一方面，类推适用属于法律漏洞填补规则，只有在存在法律漏洞的情形下，才能适用该方法;而就未办理抵押登记情形下抵押人的违约损害赔偿责任而言，我国《民法典》合同编已经就违约损害赔偿的一般规则作出了规定，即便法律未专门就抵押人的违约损害赔偿责任作出规定，也可以直接依据该规则认定抵押人的责任，而不存在法律漏洞，并无适用类推方法的必要。另一方面，未办理抵押登记情形下抵押人的责任与担保合同无效情形下担保人的责任性质不同，不宜类推适用。虽然无论是未办理抵押登记的情形，还是担保合同无效的情形，都是使债权人丧失就抵押财产的优先受偿权[高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第541页。]，但这两种情形下抵押人的责任性质不同，前者属于违约责任，后者属于缔约过失责任。二者性质不同，责任的认定规则与责任范围的确定规则也存在差异，并不符合类推适用的条件。
相比较前述两种观点，笔者认为，前一种观点更为合理，即在未办理抵押登记的情形下，债权人的损失体现为其债权未受清偿部分;换言之，在债务履行期限届满后，债务人未履行或者未完全履行债务的，债权人债权因此未获得清偿的部分即为其所遭受的损失。之所以采取此种立场，主要理由在于，依据《民法典》第584条的规定，“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”。对不动产抵押而言，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则可以有效设立抵押权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失体现为其无法取得抵押权。[“现代(邯郸)物流港开发有限公司等与中国建筑第七工程局有限公司票据追索权及合同纠纷案”，最高人民法院(2017)最高法民终718号《民事判决书》。]进一步而言，在债权人取得抵押权的情形下，其有权依法行使抵押权，以实现其债权，因此，债权人因抵押人未办理抵押登记而遭受的损失即为债权人无法行使抵押权而遭受的损失。关于抵押权的行使，《民法典》第394条第1款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”依据该规定，在能够设立抵押权的情形下，只要债务人不履行到期债务，债权人即可依法行使抵押权，债权人在向抵押人提出请求时，并不以就债务人责任财产强制执行无法完全实现债权为条件，甚至并不需要债权人先向债务人提出请求。可见，在责任承担顺序上，抵押人的责任与连带责任保证中保证人的责任具有相似性。而在抵押人未按照约定辦理抵押登记的情形下，在债务人未履行或者未完全履行到期债务时，债权人丧失了直接请求抵押人承担担保责任的权利，这即构成债权人的损失。试举一例加以说明：债务人对债权人负担1000万元债务，抵押人将其房屋抵押给债权人，以担保债务人债务的履行，在抵押权有效设立的情形下，在债务履行期限届满后，如果债务人未履行债务，则债权人可以直接行使抵押权，请求抵押人承担担保责任;而在抵押权未有效设立的情形下，在债务人未履行到期债务时，债权人即无法直接请求抵押人承担担保责任，这本身就是债权人所遭受的损失。因此，将债权人的损失界定为债权人债权未获得清偿的部分，与前述抵押权实现的规则具有内在契合性。
2.抵押人违约损害赔偿范围的限制
虽然债权人在清偿期届满时未获得清偿的债权均属于其所遭受的损失，但这并不意味着抵押人对债权人的损失均需要承担损害赔偿责任。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款规定来看，在因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记时，债权人有权请求抵押人在约定的担保范围内承担责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。该条确立了抵押人违约损害赔偿责任的两项限制规则，即：当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，就抵押人的违约损害赔偿责任而言，上述规则不仅适用于因可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记的情形，也应当适用于其他抵押人应当承担违约损害赔偿责任的情形。此外，抵押人的违约损害赔偿范围还应当受到《民法典》合同编通则中违约损害赔偿责任减轻规则的限制。
(1)当事人约定的担保范围
按照私法自治原则，当事人可以对抵押人担保的债权范围作出约定，即当事人既可以约定抵押人对债权人的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金等提供担保，也可以约定对其中部分债权的实现提供担保。如果当事人明确约定了担保范围，则抵押人仅在约定担保范围内承担违约损害赔偿责任。换言之，如果债权人的损失小于当事人约定的担保范围，则主要依据债权人的损失确定抵押人违约损害赔偿的范围;反之，则主要依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围。
司法解释将当事人约定担保范围作为确定抵押人违约损害赔偿范围的限制条件是合理的，因为抵押人不同于债务人，其仅对抵押权无法有效设立而给债权人造成的损失承担赔偿责任。换言之，抵押人所承担的违约损害赔偿的范围不应当大于抵押权有效设立时债权人所能获得的利益。而在抵押权有效设立的情形下，即便债权人依法行使抵押权，其也仅能请求抵押人在约定的担保范围内承担担保责任。因此，应当将当事人约定的担保范围作为抵押人违约损害赔偿责任的限制条件。
(2)抵押权能够有效设立时抵押人应当承担的责任范围
与当事人约定的担保范围类似，抵押人违约损害赔偿的范围还应当受抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围的限制。因为在抵押权有效设立的情形下，债权人有权依法请求抵押人承担担保责任，这也是抵押合同有效履行时债权人所能获得的履行利益，其也应当成为确定抵押人违约损害赔偿责任范围的限制条件。
一般而言，在抵押权能够设立的情形下，当事人约定的担保范围应当是确定抵押人担保责任范围的依据。但在特殊情形下，如果抵押财产的价值减少，小于当事人约定的担保范围，由于抵押人仅在抵押财产价值的范围内承担担保责任，此时，就不再根据当事人约定的担保范围确定抵押人的担保责任，而应当根据抵押财产的价值予以确定。例如，抵押人以其价值1000万元的房屋为债权人提供担保，双方约定的担保责任范围为1000万元，后该房屋的价值下跌至500万元且债权人没有依法请求抵押人增加担保。在此情形下，抵押人也仅应当在该房屋的价值范围内(即500万元)对债权人承担担保责任。因此，《〈民法典〉担保司法解释》第46条第3款虽然将当事人约定的担保范围与抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围均作为抵押人违约损害赔偿范围的限制条件，但二者的作用存在一定的区别，即在依据当事人约定的担保范围确定抵押人的违约损害赔偿范围时，不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
但问题在于，如何确定抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围?其是否等同于抵押财产的价值?对此，有观点认为，在未能办理抵押登记的情形下，抵押人应当在抵押财产的价值范围内承担责任[高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第167页;纪力玮：《以登记为生效要件的抵押权未为登记时的责任划分》，载《辽宁大学学报(哲学社会科学版)》2020年第2期，第107页。]，而且此处的抵押财产价值应当是抵押权能够实现时抵押财产的价值。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]从司法实践层面看，多数人民法院也持此种立场。此种观点具有一定的合理性，因为一般而言，债权人在实现抵押权时，是就抵押财产进行变价，并就该变价优先受偿。对抵押人而言，也仅在抵押财产价值的范围内对债权人承担担保责任。但笔者认为，将抵押权能够设立时抵押人应当承担责任的范围界定为抵押财产的价值，在某些情形下并不合理，尤其是抵押财产的价值在抵押合同订立后发生变化时，不宜完全将抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围界定为抵押财产的价值之内，具体而言：
第一，抵押财产价值增加。在抵押合同订立后，抵押财产价值增加的，如抵押财产为房屋，而房屋价值因为市场等因素的变化而增加的，此时，如果抵押人按照约定办理抵押登记，则债权人可以就价值增加后的抵押财产实现抵押权。因此，在此情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围应当是抵押财产价值增加后的价值。
第二，抵押财产价值减少。在抵押合同订立后，抵押财产价值减少可能基于如下两方面原因：一是因抵押人的原因导致抵押财产价值减少。如果因抵押人的原因导致抵押财产价值减少，在抵押权能够有效设立的情形下，依据《民法典》第408条的规定，债权人有权请求抵押人增加担保，而在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立时，债权人并不享有请求抵押人增加担保的权利，这也应当构成债权人的损失。因此，在此种情形下，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围既包括抵押财产价值减少后的价值，也应当包括抵押财产因抵押人行为不当减少的价值。二是因抵押人之外的原因导致抵押财产价值减少。从《民法典》第408条规定来看，其调整的是因抵押人的行为导致抵押财产价值减少的情形，即因抵押人的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人才有权请求抵押人增加担保，至于因抵押人之外的原因造成抵押财产价值减少时，抵押权人能否请求增加担保，《民法典》并未作出明确规定。一般认为，此种情形下，抵押权人并不享有要求抵押人增加担保的权利。[黄薇：《中华人民共和国民法典物权编解读》，中国法制出版社2020年版，第687-688页。]因此，在此情形下，即便抵押权能够设立，债权人也只能请求抵押人在抵押财产价值减少后的范围内承担担保责任。换言之，在因抵押人违约导致抵押权并未设立的情形下，抵押财产减少的价值不宜被认定为债权人的损失。此时，抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围是抵押财产价值减少后的价值，债权人原则上无权请求抵押人在抵押财产原价值范围内承担违约损害赔偿责任。当然，依据《民法典》第390条规定，如果抵押人因抵押财产价值的减少而获得了一定的保险金、赔偿金、补偿金等代位物的，该代位物也应当属于抵押权的客体，成为债权人债权实现的保障。因此，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法有效设立的情形下，债权人应当有权请求抵押人在抵押财产减少后的价值与代位物价值总和的范围内承担违约损害赔偿责任。
第三，抵押财产完全毁损、灭失。如前所述，如果抵押财产毁损、灭失是因不可抗力而导致的，则抵押人有权主张免责。此时，抵押人无须对债权人承担违约损害赔偿责任。[当然，依据《民法典》第590条的规定，在抵押人迟延履行办理抵押登记义务的情形下发生不可抗力、导致抵押财产毁损、灭失的，不因此免除抵押人的违约责任。]但抵押财产毁损、灭失并不都是由不可抗力所导致，也可能由意外事件、第三人原因等所导致，此时，如何确定抵押人违约损害赔偿责任的范围?笔者认为，在此情形下，在抵押权能够设立时，如果抵押人因抵押财产毁损、灭失而获得了一定的代位物，则按照抵押权物上代位的规则，抵押权人有权主张在代位物的范围内优先受偿。此时，该代位物的价值即为抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。当然，如果抵押人没有因抵押财产的毁损、灭失获得代位物，也没有因此对第三人取得请求权，则即便抵押权有效设立，债权人的抵押权也会因此消灭，此时，债权人应当无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
(3)违约损害赔偿责任的减轻规则
抵押人的违约损害赔偿责任还应当受违约损害赔偿责任减轻规则的限制[需要指出的是，抵押权人不协助办理抵押登记并不会给抵押人带来何种损失，因此，在未办理抵押登记的情形下，通常没有双方违约规则适用的空間。高圣平：《未登记不动产抵押权的法律后果——基于裁判分歧的展开与分析》，载《政法论坛》2019年第6期，第164页。]，具体而言：一是合理预见规则。依据《民法典》第584条的规定，违约损害赔偿责任受到合理预见规则的限制，即违约方的违约损害赔偿责任“不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”。就不动产抵押合同而言，抵押人违约损害赔偿的范围也不得超过抵押人订立合同时预见或者应当预见到的因违约而给债权人造成的损失。一般而言，在抵押合同订立时，抵押人能够预见到的其违约行为给债权人造成的损失是使债权人的债权失去抵押权的保障。因此，此处抵押人预见的范围应当是抵押权能够设立时抵押人应当承担的担保责任的范围。如前所述，其通常是指债务人不履行到期债务时抵押财产的价值。二是减轻损失规则。依据《民法典》第591条的规定，在一方违约后，如果另一方没有采取适当措施导致自身损失扩大的，则违约方无须对该损失扩大的部分承担责任，该规则同样适用于债权人对抵押人的违约损害赔偿请求权。三是与有过失规则。依据《民法典》第592条第2款规定，如果非违约方对损失的发生也有过错的，则应当减轻违约方的违约损害赔偿责任，该规则也适用于不动产抵押合同。例如，最高人民法院近期发布了第30批指导性案例，其中指导性案例第168号即涉及不动产抵押合同的效力问题。在该案中，人民法院认为，抵押权人对未能办理抵押登记有过错的，相应减轻抵押人的赔偿责任[“中信银行股份有限公司东莞分行诉陈志华等金融借款合同纠纷”，最高人民法院(2019)最高法民再155号《民事判决书》。]，这显然也是采取了此种立场。
四、抵押人未办理抵押登记时违约损害赔偿责任的适用
(一)抵押人违约损害赔偿责任与继续履行责任之间的关系
在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，抵押人的行为构成违约，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任，关于抵押人承担违约责任的方式，除法律另有规定的情形外，《民法典》合同编通则关于违约责任承担方式的规定原则上都可适用于抵押合同。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，该条专门规定了继续履行(第1款)与违约损害赔偿(第2、3款)两种违约责任承担方式，问题在于，在抵押人违约的情形下，继续履行与违约损害赔偿之间是否有适用顺序的限制?换言之，债权人在请求抵押人承担违约损害赔偿责任之前，是否需要首先请求抵押人承担继续履行的责任(即办理抵押登记)?
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，虽然没有明确限定继续履行与违约损害赔偿的适用顺序，但从该条的文义来看，二者仍然存在适用顺序上的限制：该条第2、3款在规定抵押人的违约损害赔偿责任时，将其适用条件限定为“不能办理抵押登记”。也就是说，不论是否可归责于抵押人，只有在“不能办理抵押登记”的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。据此，在可以办理抵押登记的情形下，债权人原则上无权请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而只能主张继续履行责任。这就明确限定了二者的适用顺序：即在抵押人违约的情形下，债权人首先应当请求抵押人继续办理抵押登记，只有在无法办理抵押登记的情形下，债权人才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
笔者认为，在抵押人违约的情形下，严格限制继续履行与违约损害赔偿适用顺序的做法并不合理，主要理由在于：
第一，此种做法与《民法典》的规定存在不符之处。从《民法典》合同编的规定来看，并没有对继续履行与违约损害赔偿这两种违约责任承担方式的适用顺序作出限制，当事人对二者的适用享有选择权。事实上，当事人享有选择违约责任承担方式的自由是其选择违约补救方式自由的体现，本质上体现的是对当事人合同自由的保护。[
王利明：《回顾与展望：中国民法立法四十年》，载《法学》2018年第6期，第40页。]对不动产抵押合同而言，在抵押人违约的情形下，对违约责任承担方式的适用进行严格排序，既与《民法典》的规定存在不符之处，也构成对当事人合同自由的不当限制。因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权选择请求抵押人继续履行合同、办理抵押登记，从而取得抵押权;也有权选择请求抵押人承担违约损害赔偿责任。
第二，此种做法不符合违约损害赔偿责任的适用条件。就违约损害赔偿责任而言，只要因一方当事人的违约行为造成另一方损失，另一方当事人即有权依法主张违约损害赔偿责任。《〈民法典〉担保司法解释》第46条将债权人主张继续履行责任作为违约损害赔偿责任的适用前提条件，实质上是对债权人违约损害赔偿请求权的行使额外附加了条件，此种做法值得商榷。
第三，此种做法不利于保护债权人的利益。从《〈民法典〉担保司法解释》第46条规定来看，似乎只有在无法办理抵押登记时，债权人才能请求抵押人承担赔偿责任，这可能不利于保护债权人的利益。因为在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人可能已经因抵押人的行为遭受一定的损失，此时，应当有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不是仅在无法办理抵押登记的情形下才能向抵押人提出请求。尤其是在抵押财产价值已经发生贬损的情形下，如果抵押财产价值减少是因抵押人的行为造成的，或者抵押人在抵押财产价值贬损的同时获得了一定的代位物，与请求抵押人办理抵押登记、取得抵押权相比，主张违约损害赔偿责任更有利于保护债权人的利益。
因此，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人既有权请求抵押人承担继续履行的责任(即办理抵押登记)，也有权依法请求抵押人承担违约损害赔偿责任，两种违约责任承担方式的适用不应当有严格的顺序限制。当然，如果抵押人客观上已经无法办理抵押登记，如抵押财产已经被征收，或者已经毁损、灭失，则抵押人即不再承担继续履行的责任。
(二)抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任的关系
在抵押人未按照约定办理抵押登记、造成债权人损失的情形下，债权人能否直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任?抑或只能先请求债务人承担责任，而只有在债务人不能履行债务时，才能请求抵押人承担违约损害赔偿责任?这就涉及抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系，对此，无论是理论层面还是实践层面，均存在较大争议。
一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间并不存在顺位关系，但关于抵押人不享有顺位利益的原因，则存在不同主张。例如，有学者认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任属于同一顺位，二者不分先后。因为在抵押权能够设立的情形下，在债务人逾期不履行债务时，债权人可以直接行使抵押权，而无须先向债务人提出请求，在因抵押人未办理抵押登记导致抵押权无法设立时，为了充分保护债权人的利益，也应当认定抵押人的违约损害賠偿责任与债务人的责任处于同一顺位。[
杨代雄：《抵押合同作为负担行为的双重效果》，载《中外法学》2019年第3期，第768页。]也有学者主张，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间构成不真正连带责任，只不过是抵押人在承担责任之后，有权向债务人追偿。[冉克平：《论未登记不动产抵押合同的效力》，载《法律科学(西北政法大学学报)》2020年第1期，第129页。]按照此种观点，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任也处于同一顺位。在我国司法实践中，一些人民法院认定，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当与债务人一起共同对债权人承担连带责任。例如，在“福建省新威电子工业有限公司、黄振彬买卖合同纠纷案”中，人民法院认为，在未办理抵押登记的情形下，抵押人应当以抵押财产的价值为限对债务人的债务承担连带赔偿责任。[福建省莆田市中级人民法院(2020)闽03民终1020号《民事判决书》。类似立场可参见“陈柏羽与营口弘逸房地产开发有限公司借款合同纠纷案”，最高人民法院(2018)最高法民申1189号《民事裁定书》;“徐振国诉董相福等民间借贷纠纷案”，黑龙江省鸡西市中级人民法院(2015)鸡商终字第80号《民事判决书》;“尤亚兰诉李洪冰等民间借贷纠纷案”，四川省三台县人民法院(2018)川0722民初468号《民事判决书》;“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限公司、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”，最高人民法院(2009)民二终字第112号《民事判决书》。]按照上述观点，在责任承担方面，抵押人并不享有顺序利益，在抵押人违约的情形下，债权人可以直接请求其承担违约损害赔偿责任，而不需要先向债务人提出请求。
另一种观点认为，抵押人的违约损害赔偿责任与债务人的责任之间存在顺位关系，抵押人只是在抵押财产价值范围内承担补充责任。其理由主要在于：在抵押人违约的情形下，给债权人所造成的损失是债务人不能清偿的债务部分，从这种意义上说，债权人首先应当向债务人提出请求，只有债务人无法完全履行债务时，债权人才能向抵押人提出请求。因此，在责任承担方面，抵押人享有顺序利益，只承担补充责任。[最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第414页;林文学：《不动产抵押制度法律适用的新发展——以民法典〈担保制度司法解释〉为中心》，载《法律适用》2021年第5期，第23页;高圣平：《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》(下)，中国法制出版社2021年版，第542页。]抵押人就未办理抵押登记对债权人所承担的违约责任在性质上属于“补充债务”。因为抵押人承担赔偿责任以债权人存在实际损失为前提，在债务人未清偿债务的情形下，债权人只存在发生损失的可能性，而没有实际遭受损失，只有债权人就债务人的责任财产强制执行而仍未获得清偿时，债权人的损失才确定发生。因此，抵押人的赔偿责任在性质上属于有先诉抗辩权的补充债务。[
刘延杰、王明华：《未办理抵押权登记时抵押人应承担何种责任》，载《人民司法》2013年第3期，第57页。]在我国司法实践中，有的人民法院也持此种立场。例如，在“姚某某、马某某民间借贷纠纷案”中，人民法院认为，在未办理不动产抵押登记的情形下，法律并未对抵押人应当承担的责任形态作出规定，在当事人未约定承担连带责任的情形下，认定抵押人承担连带责任缺乏法律依据。因此，抵押人仅在债务人不能清偿债务时承担补充责任。[河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01民终5774号《民事判决书》。类似立场可参见“梅州市梅港实业有限公司诉刘安云等民间借贷纠纷案”，广东省高级人民法院(2016)粤民再32号《民事判决书》;“金国强诉钱虎兴等民间借贷纠纷案”，浙江省海宁市人民法院(2017)浙0481民初6686号《民事判决书》;“丁卫诉杨志耘等民间借贷纠纷案”，云南省高级人民法院(2017)云民再12号《民事判决书》。]
从《〈民法典〉担保司法解释》第46条的规定来看，只规定了抵押人对债权人承担赔偿责任的条件，而没有对抵押人责任与债务人责任之间的关系作出规定，因此，无法从该规则中得出抵押人责任与债务人责任之间的顺位关系。笔者认为，抵押人违约损害赔偿责任与债务人责任之间的关系与前述债权人损失的认定之间存在直接关系。换言之，如果将债权人的损失界定为债务人无法履行的债务，则债权人首先应当请求债务人履行债务，以确定债务人无法履行的债务数额，然后才能向抵押人主张违约损害赔偿责任。此时，抵押人所承担的是一种补充责任，其责任具有次位性;反之，如果将债权人的损失界定为债务人未履行的债务，则意味着，债权人并不需要首先向债务人提出请求，而可以直接请求抵押人承担责任。此时，抵押人的责任与债务人的责任处于同一顺位。如前所述，在抵押人未按照约定办理抵押登记的情形下，债权人的损失为债务人未履行的债务。因此，只要债务人未按照约定履行债务，债权人就可以直接请求抵押人承担违约损害赔偿责任，而不需要首先向债务人提出请求。据此，抵押人的违约损害赔偿责任应当与债务人的责任处于同一顺位，其责任并不具有次位性。
五、结语
不动产抵押作为一种重要的担保方式，在保障资金融通、促进交易发展方面发挥着重要的作用。依据我国《民法典》的规定，不动产抵押权的设立原则上既需要有效的抵押合同，也需要办理抵押登记，但在未办理抵押登记的情形下，不动产抵押合同究竟具有何种效力，在学理和司法实践层面均存在较大争议。《〈民法典〉担保司法解释》第46条对不动产抵押合同的效力作出规定，一定程度上回应了上述争议，也为解决不动产抵押合同纠纷提供了法律依据。对不动产抵押合同而言，虽然当事人在订立合同时有设定担保的意愿，但当事人的订约目的在于设定抵押权，因此，在未办理抵押登记的情形下，不宜认定在当事人之间成立保证或者其他非典型担保。抵押人未按照约定办理抵押登记的，债权人有权依法请求抵押人承担违约责任。抵押人违约损害赔偿责任的认定需要与《民法典》合同编通则中的违约责任规则以及物权编中抵押权的效力规则相协调，抵押人的违约损害赔偿责任应采用严格责任原则，抵押人违约损害赔偿的范围以债权人的损失为限，并受到当事人约定担保范围、抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围以及违约损害赔偿责任减轻规则的限制。在抵押人未按照约定办理抵押登记时，债权人有权选择请求抵押人承担继续履行的责任与违约损害赔偿责任，而不需要先行请求抵押人办理抵押登记;与债务人责任相比，抵押人的违约损害赔偿责任并不是补充责任，其责任也不具有次位性。
On the Effectiveness of Real Estate Mortgage Contract
without Mortgage Registration
WANG Ye-gang
(School of law， Central University of Finance and Economics， Beijing 100081， China)
本文責任编辑：林士平
青年学术编辑：孙 莹
收稿日期：2021-12-01
基金项目：国家社会科学基金项目“个人信息收集、处理行为合法性研究”(20CFX015)
作者简介：王叶刚(1987)，男，安徽阜阳人，中央财经大学法学院副教授，法学博士。
作者：王叶刚
【摘要】本文首先对不动产抵押和不动产登记的概念作以简单的阐述，随即提出了不动产抵押登记的问题，最后介绍了政府完善不动产抵押登记的对策建议。供相关人员参考。
【关键词】不动产;抵押登记
在我国实际情况中，不动产的抵押必须经过在政府的专门的不动产登记机构中进行登记才具有效力，所以登记在不动产抵押过程中承担的举足轻重的作用。而在不动产抵押登记中的登记这一重要环节，政府作为主力扮演着重要角色。研究政府在不动产抵押登记中的问题，有助于更好的理解国家经济市场交易的正常运作，更好的从政府监管方面出发研究政府体制在经济方面应该起的作用，有助于政府自身体制建设的革新和探索政府自身角色的转变，有利于市场经济与社会的稳定进步。
1、不动产登记的概念
根据中国《不动产登记暂行规定》的规定，中国不动产登记机关为国家机关，因此不动产登记行为具体国家行政行为。《不动产登记暂行条例》规定，"不动产登记是指不动产登记机构依法记录不动产所有权和其他法定事项在房地产登记簿中的行为"。同时，还规定了房地产登记的权利：集体土地所有权，房屋等建筑物，结构所有权，森林，森林所有权，耕地，林地，草地等土地承包权，建设用地使用权，宅基地使用权权利，海洋使用权，抵押，以及法律要求的其他不动产。
2、不动产抵押的概念
不动产抵押是不动产登记所包含的权利之一。它指的是不动产作为担保进行抵押，是抵押的一种形式，因为不动产特殊属性，抵押人不转让拥有的对象可以达到相应的目的，法律规定不动产抵押应签订书面抵押合同并办理抵押登记。《物权法》规定，抵押在登记时确定。不动产抵押没有经过登记，抵押不发生效力。抵押是抵押权人优先担保的权利。所谓优先权是指在同一财产中存在多种权利时，权利人可以排除其他所有权利，财产优先受到补偿，在其自身权利实现前，其他权利持有人无权行使权利。抵押登记后，抵押权人可以对抗所有第三人。不动产包括土地，房屋，建筑物，森林，海域等，不动产登记细则根据登记模式提出了不动产抵押登记的分类：可不动产抵押权初始登记、不动产抵押权变更登记、不动产抵押权转移登记、不动产抵押权注销登记等。从抵押贷款的类型可以分为：(1)一般房地产抵押，指的是担保债务的履行，债务人或第三人不转让房地产所有权，房地产抵押贷款给债权人的行为。在债务人未能履行当事人商定的到期债务或抵押权人发生的情况下，债权人有权优先考虑房地产;(2)建造中的抵押贷款是指抵押人继续建设中的建设资金的抵押贷款。(3)预购房地产贷款抵押是指在购买房地产时，只支付首期费用，剩余部分向银行贷款抵押支付，并将房地产抵押给银行以获取贷款的一种抵押方式。
3、不动产抵押登记存在的问题
3.1 不动产登记机关统一的衔接不顺畅
在我国不动产统一登记制度实施之前，我国的不动产是由不同的登记机构依据不同的法律和行政法规，发给不动产权属证书。同一建筑物上的房屋和土地同时抵押时，由于房屋和土地由不同部门管理，需分别到不同的管理部门分别办理抵押登记手续。不动产统一登记制度确立后，不动产登记机构由不同的登记部门分头管理，到集中在一个登记机关办理，登记机关逐步统一。但是在不动产登记机构统一的过程中，在具体实践中各个地区的不动产登记机构还存在登记机关统一的衔接不顺畅的现象，也就是说在新旧政策的接替中，旧的不动产登记机关比如说房产登记部门和土地登记登记部门向新的统一不动产登记机构的职能转变、机构合并的过程中，合并时存在登记部门职责不清、合并前的登记部门因为利益冲突很难合并，人员合并划分艰难，人员相互推诿现象发生，在不动产登记机关合并過程中，人力、物力、财力等方面都存在合并前数据混乱，合并后混淆不清等现象，同时合并中存在人员臃肿，岗位职责划分不顺畅，合并前原岗位工作人员对合并后划分岗位不满意等各种情况的发生。
3.2 对登记信息平台建设和公示制度建设不完善
1)登记信息平台的建设不完善
各个相关政府登记部门根据不同职能，分别行使登记职权，各个部门登记的信息缺乏有效的共享体系，导致交易的当事人很难了解办理登记的程序文件和各种特殊情况的处理，也不能使交易的当事人通过公示全面了解物权的真实情况，妨碍国家掌握物权的基本状况，从而使交易申请人其不能掌握物权上是否存在负担等信息，增加了交易成本，也造成了实践中的一些欺诈案件。虽然物权法规定权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，但由于缺少统一的不动产登记信息系统，各登记信息散落于不同的登记机构，《物权法》和相关法律也未对不动产登记信息资料查询的内容、方式以及公开化程度做出具体规定，因此在不动产登记信息的查询环节存在诸多不便，不动产登记制度实际上并没有很好地发挥公示作用。
2)公示制度建设不完善
我国的不动产登记存在公示体系分散、公示制度存不统一、不及时、不全面、不公开的问题一是不动产登记程序与规范公示不足。我国不动产机构在不动产登记过程中对登记程序和登记规范的相应信息，向大众的公开不足，很多客户常常对登记程序和登记规范不了解，导致办理抵押登记过程中出现各种材料不全或者程序不恰当的现象。二是不动产相关登记证明材料的公开不足。不动产相关的登记证书或者是登记材料信息本应向大众公开展示的，让大众了解的，但是在实际情况中，对不动产相关的登记证书或者登记材料公开展示不够，大众对登记证书和登记材料的了解不够。三是不动产公示制度上级监管不足，上级对下级部门不动产登记情况的了解不够，而下级部门对上级关于不动产登记相应信息以及各种数据的汇报情况不充分，从而导致公示不透明和信息沟通不顺畅的现象发生。
3.3 受理登记的一些政府工作人员的素质不高
很多工作人员由于每天要受理大量的登记业务，工作量大，工作时间长，而工资待遇又相对低，容易产生工作懈怠的心态，尤其是在受理抵押登记过程中面临拥有上亿资产的企业和企业家，难免心理落差过大，心理不平衡，很多工作人员在受理登记过程中对申请人心态转变不到位，在登记过程中对申请人常常有态度傲慢，办理不积极，为难当事人等现象，在登记过程中也容易受到诱惑，而导致各种违法违规等暗箱操作的事情发生，有的受理登记的工作人员存在对申请人吃拿卡要等现象。
4、政府完善不动产抵押登记的对策建议
4.1 各地统一办理不动产登记所需材料
对《不动产登记暂行条例》以及其实施细则之中关于不动产登记申请所要提交的材料进行明确规定，“等必要材料”具体包含哪些材料，材料的范围如何限定需要进行统一规范，尽可能对全国范围内不动产抵押登记申报所需材料进行统一，减少各地登记机关增加不动产抵押登记申报材料的可能性，精简流程，提高工作效率，减少不动产抵押登记办理时间，避免增加申报成本。
4.2 减少不必要材料与公证文件
办理不动产抵押登记时，应该尽量减少不必要的材料与公证文件，《物权法》第十三条对登记机构登记行为有明确规定：不得要求对不动产进行评估，因此在申请不动产抵押登记时， 申请者不需要提交不动产评估文件， 避免了因评估机构进行评估等环节造成的成本增加。 同时， 公证文件作为一种具有广泛信服力的第三方文件，被社会普遍接受，也因此常常被一些不动产登记部门与登记人员作为审查依据， 成为办理不动产抵押登记必要材料，不动产登记人员应该提高专业素养与业务能力，对材料真实性进行判断，减少不必要的公证材料，提高服务水平与服务质量。
4.3 加强不动产信息平台建设
政府加强不动产信息平台基础建设，做好不动产登记信息的管理和维护，政府部门要出台相关政策，同时确定相关方案，加大组织领导，明确和细化分工，认真落实不动产登记信息管理和相关信息平台的建设，同时加大不动产登记的制度的实现，进一步完善登记信息共享，使查询更加便捷化。加强信息在各个部门之间的互通共享，完善不动产审批环节，明确交易和登记信息的透明化公开化，让不动产登记信息公开化服务成为常态，确保建立更加精确真实完整的登记数据。同时建立社会征信平台，进一步健全社会征信体系，维护和确保不动产交易的安全，更好的保障群众各项应有的权益。做好不动产登记信息共享数据平台覆盖的全面化，普遍化，加强信息共享交流，加大数据交换沟通，做好信息的查询合法化，进一步提供更好的业务技术服务，加强对服务对象的筛选，进一步统一标准，加强内容覆盖，做好信息联合，维护技术不够，进一步做好信息更新和数据的共享互通，剪短不动产登记的信息数据体系和平台。
4.4 加强对受理登记人员的业务知识培训
不动产登记的受理的工作人员很多专业能力不强，业务知识不扎实，尤其是当前不动产统一登记的新趋势下，很多新的业务内容和知识都要去学习培训，比如说不动产登记簿的使用，不动产登记信息平台的使用，不同部门如何协调，这就要求加强对受理不动产登记的工作人员的业务知识培训，加强他们对不动产登记业务知识的学习，以及对抵押登记相关知识的了解，同时进行网上登记信息共享平台的培训，加强他们的业务素质和能力，使他们更好的适应不动产抵押登记的工作。
结语：
总之，解决不动产抵押登记中出现的各种问题，关系着社会经济秩序的正常运转，有利于改善登记中法律秩序的混乱。最近，我国不动产登记工作取得了新进展，隨着政府一系列不动产法规和政策的颁布，我国不动产登记相关政策和制度不断完善，不动产机构、登记规范、登记标准等都面临要统一的新趋势和局面，不动产登记走向新的阶段，不动产抵押登记作为其中一员，也将面临新的改进。这其中离不开研究者们和政府部门人员的不断探索，。做好不动产抵押登记工作，促进交易的安全，逐渐消除登记混乱的局面，促进社会的发展，更好的服务于人民群众，还需要政府部门和大众的继续努力。
参考文献：
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[2]罗凤伟.我国不动产抵押制度的演进和思考——以不动产抵押权登记公示公信效力加强与对外效力削弱为视角[D].北京大学，2005.
作者：丁永杰
[摘要]不动产抵押登记是平衡抵押权人和善意第三人之间利益冲突，协调抵押权人的债权保障价值与受让人的交易安全价值矛盾的有效方式和手段。笔者认为。基于登记的公信力，登记机关的错误必须进入国家赔偿的范围。
[关键词]不动产抵押登记;公信力;国家赔偿责任
不动产抵押登记是不动产物权登记的一种，是指经权利人申请国家登记部门将有关申请人的不动产抵押事项记载于专门设立的不动产登记簿的活动。抵押登记发生错误，不但会给真正的权利人造成损失，而且会造成善意相对人的损失，严重损害有关各方的利益，影响交易安全和秩序。为了确保不动产抵押登记制度发挥保护交易者合法权益，维护交易安全的功能，有必要就登记机关责任问题进行界定和探讨。
一、不动产抵押登记赔偿责任的基本理论
登记制度的建立体现了国家对不动产交易关系的干预。抵押权作为担保物权，其权利的设定难免会对抵押物上其他权利人以及将来可能以抵押物为标的而发生法律关系的人的利益产生影响。然而，抵押权的设定毕竟为当事人之间的事情，当事人是否已就某一财产设定抵押权，只有其本人知道，当第三人与抵押物所有人发生其他法律关系(如受让、承租等)时，抵押权人行使抵押权就有可能与第三人的利益发生冲突。此时，若维护抵押权人的利益，第三人的利益难免会造成损害;若维护第三人的利益，便可能使抵押权人的利益处于不利之地。为了避免这种冲突的发生，需要通过一定方式将抵押权的存在状态向社会披露，以便其他人在进行与抵押物有关的交易时，考虑标的物上抵押权存在的事实，对交易的后果进行合理的预期。也符合民事关系的诚信原则，避免因抵押权的行使而使自己的利益受不测之害，减少纠纷。同时，抵押权作为物权的一种形态，其取得、丧失及变更也应受物权变动公示的支配，只有这样才能向公众彰显权利状态。但由于不动产抵押以物的不移转标的物占有为特征，故其公示方式不可能采取交付形式，只有抵押登记才能强化抵押的担保功能，防止重复抵押，维护交易安全。
设立不动产抵押登记制度后，基于登记的公信力，当事人仅需到登记机关查阅登记的记录，就可以得知有关财产上的可能影响其利益的其他权利的存在状况，对于抵押关系的当事人来说，也可以通过这种方式以比较低的成本避免与其他厉害关系人发生冲突。公信制度的实质是保护交易当事人的信赖利益。在抵押权经过登记而成立的情况下，法律可以基于第三人对抵押权的存在状况知晓的推定，在抵押权与担保物上的其他权利发生冲突时，实现对抵押权保护的倾斜。登记可使抵押权产生对抗第三人的效力，使抵押权对债权的担保功能得到进一步强化。公信原则使交易当事人形成了一种对交易的合法性、对受让的标的物的不可追夺性的信赖和期待，而不动产抵押登记所产生的公信力正是对交易当事人对于登记记载的抵押权设立、变动等情况所产生的信赖利益的保护。有学者认为，实行抵押权公信原则，须以存在完善的不动产登记制度为其前提，在我国未建立起完善的不动产登记制度以前，采取抵押权的公信原则是不可想象和绝不可能的。这种观点虽然有其合理性，但是这并不能成为登记机关免责的充分条件。登记发生错误或无正当理由故意拖延登记就有可能给真正的权利人和交易当事人造成损失，尤其可能使没有过错的无辜的人遭受损害。一方面，登记机关不能仅仅只享有收费的权利，而不对错误登记的后果负任何责任。必须要使登记部门在享受一定利益的同时要承担一定的责任。另一方面，登记机关对登记内容不承担任何责任，不利于加强登记机关的职责，促使其认真审查登记的内容，力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机关的工作人员的严重过错甚至与他人相互勾结、恶意串通，造成交易当事人损害，而登记机关和有关部门工作人员不承担任何责任，对受害人也是极不公平的。
基于上述不动产抵押登记所蕴涵的法律意义及立法实践，作为法定的不动产抵押登记机关在履行登记职权时就必须非常谨慎和尽责，否则登记机关就应当对其违法登记造成的损害后果承担赔偿责任。换言之，如果不动产抵押登记机关的登记上错误不纳入赔偿责任范畴，不动产抵押登记行为将难以规范，不动产抵押登记的法律功能也将大打折扣。确立不动产抵押登记机关赔偿责任制度，使登记机关在享有收费权利同时承担一定的责任，实现权责对等统一，有利于促使其认真履行职责，杜绝严重过错甚至违法犯罪行为发生，最大限度地减少错误登记，使当事人的合法权益免受不当损害。
二、不动产抵押登记赔偿的权利救济
不动产登记的性质，依我国现今学者的通说，属于一种行政行为，它所体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预的目的在于明确各种不动产物权的享有、归属和变动的情况，以依法保护无权人的合法权益。就不动产抵押登记行为而言，其性质当然也是法定行政管理机关依职权作出的具有可诉性的具体行政行为。第一，不动产抵押登记的主管机关均是行政机关，这符合行政行为构成的主体条件。第二，不动产抵押登记行为是行政行为的一种形式，属于行政确认的范畴。行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行识别，给予确定、认定、证明并予以宣告的具体行政行为。不动产抵押登记正是依相对人申请的行政确认行为。第三，不动产抵押登记是法定行政机关的一项具体行政职权。登记机关对抵押登记申请具有审查权和决定权。这种审查行为和决定行为，是典型的行政管理行为，是登记机关行使的行政职权。第四，不动产抵押登记行为是登记部门与抵押合同当事人之间的行为，双方的法律地位是不平等的。不动产抵押登记的双方当事人，一方是登记机关(即国家行政机关)，另一方是抵押权人和抵押人，因抵押登记是依申请的行政确认行为，除了必须具备抵押权人与抵押人的申请这—条件外，最终决定权还是在行政机关，也就是说抵押物能否获得登记，除了申请人的申请外，取决于登记部门单方面的意志。
在不动产抵押登记机关行使抵押登记这一行政行为的过程中，也同样可能引发争议，需要司法救济。既然不动产抵押登记要经过特定的工作人员的审查、决定，基于该工作人员的素质、品德等个人方面的影响，其审查、决定可能会侵害到抵押合同双方的当事人的权利，如对申请迟迟不给予决定的不作为，又或者认为申请不符合条件不给予登记，那么以登记为生效要件的合同便不能生效。而且还有可能因为登记机关的错误登记行为已经给抵押合同当事人或善意第三人造成了财产方面的直接损失。依照“有侵害即有救济”的法律原理，相对人应当有寻求诉讼救济的权利。由于不动产抵押登记行为是登记部门(行政机关)的工作人员依职权作出的具体行政行为，因此笔者认为登记机关的登记错误必须进入国家赔偿的范围。在司法实践中已有由于房地产错误登记导致当事人丧失优先受偿权，“抵押权人”提起行政诉讼和行政赔偿诉讼，状告登记机关，要求赔偿损失，法院最终判决登记机关赔偿直接损失的真实案例。
三、不动产抵押登记赔偿责任的司法认定
人民法院在处理不动产抵押登记行政赔偿诉讼中，可以通过构成要件、责任承担等方面来确定不动产抵押登记赔偿责任，以此来平衡法律关系双方的利益。
(一)不动产抵押登记赔偿责任的构成要件
第一，要有登记机关过错违法行政行为存在。具体包括：1.不动产抵押登记申请人提交的材料齐全属实，但登记部门不履行或者不及时履行登记职责;2.登记申请人提交的材料属实，但由于登记部门的原因而错误登记;3.交易一方当事人实施民事欺诈行为，故意提供虚假材料，登记部门没有履行严格审查义务而错误登记;4.登记部门的工作人员与他人恶意串通，进行错误登记的，应首先由登记机关承担责任。登记机关的违法行为既包括以上违反实体法的行为，也包括违背程序的行为，如无正当理由拖延登记时间、无故拒绝有关当事人正当的查询登记请求、有限公开登记资料、拒绝变更或更正登记等。需要注意的是，这里的登记机关过错指故意或重大过失;这里的登记错误指登记与权利的实际情况不一致且这种不一致不能从登记簿册中发现，如登记没有错误或登记的错误能从登记簿册发现则不承担赔偿责任。
第二，已经对权利人或善意第三人造成实际的财产损害后果。国家损害赔偿责任的构成以损害事实的存在为前提条件，无损害就无所谓赔偿。判断登记机关的行为是否要承担责任，关键看是否给有关当事人受法律保护的利益造成具有现实性和确定性的损失。如果错误的登记仅仅导致当事人有关期待利益丧失，而未发生实际损失的，登记机关不应承担赔偿责任。另外，作为损害一方的第三人必须是善意的，即第三人不知登记错误且对不知无重大过失。如第三人明知或依当时的情形应当知道登记而竟然未知的，属于恶意，不受登记公信力的保护。
第三，登记机关的违法行政行为(包括作为和不作为)与造成一方当事人权利受损之间存在因果关系。与一般民事赔偿不同的是，错误登记行为往往不是导致当事人权益受到损害的唯一原因，不动产交易一方当事人的欺诈行为往往也是损害后果发生的必要条件。在这种混合侵权的情况下，由于不动产抵押登记部门负有审查义务，不能仅以交易一方当事人有民事欺诈行为为由而完全排除不动产登记机关的行政赔偿责任。
(二)不动产抵押登记赔偿责任的承担
如果登记行为是造成损害的唯一原因，则不动产抵押登记赔偿责任的承担是比较明了的。如果损害的造成还与民事侵权行为相联系，也就是混合侵权，这种情况下如何确定民事侵权行为人和违法行政机关责任分担的问题则值得探讨，对此实践中意见不一：第一种意见认为，当事人提出赔偿请求时，由登记机关先赔偿全部损失，之后登记机关再向民事侵权行为人追偿。这种作法可以理解为连带责任，有利于当事人利益的切实保护。缺陷在于登记机关向民事侵权行为人追偿缺乏制度保障。第二种意见认为应当由法院充分考虑行政机关在损害发生过程中所起作用的大小，依据自由裁量权确定登记机关的责任份额，判令其赔偿相应的损失。这一作法的缺陷在于将房地产登记部门的赔偿数额完全交由法院酌情确定，缺乏较为详尽的法律依据。法院的自由裁量权过大。第三种意见认为应当先由当事人先通过其他途径求偿，当穷尽其他求偿手段仍无法得到赔偿时，方可由行政机关承担补充赔偿责任。这种意见应当说是具有法律依据和合理可行的，理由在于：如果损害的造成还与民事侵权行为相联系，则行政行为虽然也与损害事实之间具有因果关系，但就赔偿责任而言，行政行为则具有次要的责任，受害人应首先向直接侵害人请求赔偿，在受害人从直接侵害人那里得不到赔偿或者得不到完全的赔偿时，才可以请求国家赔偿。需要指出的是，登记机关不能以已经民事诉讼处理为由进行抗辩。法院也不得以此为理由剥夺当事人请求行政赔偿的诉权。只要实体上其他民事主体不能或暂时不能赔偿，登记机关就应当承担赔偿责任。
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作者：朱辉
摘要：不动产抵押是抵押人在向银行申请贷款、办理财产抵押时的重要内容与组成部分，起到偿还担保与物权担保的目的，在《不动产登记暂行条例》出台之前，不动产抵押登记的程序、材料比较繁琐，登记行为缺乏规范，2015年3月1日，《不动产登记暂行条例》正式实施，整合了不动产登记的权责，规范了登记程序与行为，提升了服务效能，以行政法规的形式保护了权利人的合法权益，但是在不动产抵押登记的具体实施中，却面临一些特殊情况与特殊问题，文章将对这些问题进行探究，并提出相应建议以规范不动产抵押登记实际操作。
关键词：不动产;抵押登记;特殊情况;规范建议
引言
今年以来，随着不动产统一登记制度全面落地实施和不动产登记工作不断深入，各地由于过去分散登记遗留的历史问题和疑难问题逐步显现，给不动产登记工作带来了极大的困扰，不动产登记办事效率低等问题时有发生，群众对于不动产登记特别是涉及房屋不动产登记的信访和诉讼明显增多。如何在妥善解决历史遗留问题的同时，探索解决不动产登记工作中的疑难问题，提高不动产登记办事效率，成为当前不动产登记工作亟需解决的问题。本文就不动产登记工作中几个热点和难点问题提出了解决思路和办法。
1、案例概况
甲与乙发生民事诉讼，甲胜诉，但乙不履行人民法院生效的判决。甲遂申请人民法院执行，法院受理后，乙请求法院暂缓执行，但法院要求其提供财产作暂缓执行的担保。案外人丙自愿用其不动产为乙作担保，法院经审查后予以许可，即向登记机构送达协助执行通知书，要求登记机构在丙的不动产上记载因执行担保产生的抵押权登记。
有观点认为，不动产登记机构在受理此类人民法院的协助执行要求时，不能应人民法院要求，直接在担保人的不动产上作抵押权登记，而应当尽告知义务，即告知人民法院由当事人凭相关登记申请材料向登记机构申请抵押权登记。笔者不支持此观点。
担保人、债务人不得在明知或者应知担保履约义务确定发生的情况下签订跨境担保合同。国家外汇管理局或其授权的分支局，不对担保各方当事人设定担保物权的合法性进行审查。担保各方当事人应自行确认担保合同内容符合境内外相关法律、法规和行业主管部门的规定。担保人与债权人之间因提供抵押、质押等物权担保而产生的跨境收支和交易事项，已存在限制或程序性外汇管理规定的，应当符合规定。因执行担保产生的抵押权的登记内容。在不动产登记实务中，《国土资源部关于启用不动产登记簿证样式(试行)的通知》(国土资发〔2015〕25号)附《不动产登记簿样式及使用填写说明》规定，基于申请人提交的登记申请材料，登记簿应当记载的抵押权的内容有：抵押权人、抵押人、抵押不动产的类型、抵押方式、登记类型、登记原因、被担保主债权的数额、债务履行期限等。按《民事诉讼法》第231条规定，法律设立执行担保制度，旨在保障执行的完成，在非因人民法院的原因而使本应完成的执行不能完成，或不能充分完成时，人民法院可以执行担保财产。且如前所述，基于执行担保产生的不动产抵押权登记与为了保障民事活动中建立的债权实现而产生的不动产抵押权的登记不尽相同。因此，根据法律设立执行担保制度的目的，结合《不动产登记簿样式及使用填写说明》规定的登记簿上应当记载的抵押权的内容考虑，因执行担保产生的抵押权的登记内容主要有：抵押权人、抵押人、登记原因。即根据人民法院送达的执行文书，登记簿上应当记载的抵押权人登记为人民法院或其指定的组织，抵押人为担保财产的权利人，登记原因为执行担保。
因执行担保产生的抵押权登记中可能产生的争执的调处。《关于建立和完善执行联动机制若干问题的意见》第23条规定，执行联动机制工作领导小组由各级政法委员会牵头，定期、不定期召开会议，通报情况，研究解决执行联动机制运行中出现的问题，确保执行联动机制顺利运行。据此可知，在因执行担保产生的抵押权登记中，如果因人民法院送达的执行文书载明内容不能明确抵押权人、抵押人、登记原因的，登记机构应当建议执行员予以补正。如果执行员不采纳建议而向登记机构作留置送达，登记机构仍然应当按执行文书载明的内容及时在登记簿上进行记载，同时将此执行中产生的问题书面向执行法院及对该执行法院有领导权的政法委员会和登记机构所在地政法委员会报告，以求得争执的调处。
2、不动产抵押登记规范建议
2.1各地统一办理不动产登记所需材料
对《不动产登记暂行条例》以及其实施细则之中关于不动产登记申请所要提交的材料进行明确规定，“等必要材料”具体包含哪些材料，材料的范围如何限定需要进行统一规范，尽可能对全国范围内不动产抵押登记申报所需材料进行统一，减少各地登记机关增加不动产抵押登记申报材料的可能性，精简流程，提高工作效率，减少不动产抵押登记办理时间，避免增加申报成本。
2.2提升登记效率实施业务流程再造
市不动产登记中心对登记的业务流程和要件进行全面梳理、优化再造，编写完成《XXXX市不动产登记实务操作手册》《登记申请材料清单》《权籍调查工作操作手册》、办事指南等规章制度，确保业务执行过程中标准统一、环节流转通畅;压缩办理时限，首次登记由30个工作日缩减至20个，变更登记由15个工作日缩减至10个，转移登记由15个工作日缩减至10个，抵押登记由10个工作日缩减至5个，抵押注销登记当场办结;实行登记业务分级审批制度，建立严格的质量检查制度，做到登記风险可控。同时，对窗口、流程、要件和服务进行明确规范，明确受理、审核、缮证(发证)及归档岗位职责，做到自觉接受组织和群众的监督。
2.3推动不动产统一登记全面实施
好的政策的实施效果如何，是否能最大限度发挥作用效能，关键在于具体的落实，地方是不动产统一登记的落实基础，也是不动产统一登记工作推进的关键，其中市级、县级是不动产登记工作进行的具体承担部门。各省与直辖市应该推动不动产统一登记在地方的落实，给予人力物力资源支持，各地方部门应该加快不动产登记职能与部门整合，吸纳培养专业性不动产登记管理人员，严格按照《不动产登记暂行条例》的具体细则实施办理，推动不动产统一登记全面实施。
2.4建立微信公众平台拓展信息发布渠道
市一级不动产登记中心应不断加大信息资源整合和共享力度，按照省、市政府加快推进“互联网+政务服务”的工作安排部署和要求，强化推进登记信息化水平，让信息多跑路，群众少跑路，努力实现不动产登记“最多跑一次”的目标。加强与银行、地税部门的信息服务模式研究，强化信息公开及社会化运用;将各类服务事项与常见问题编制成温馨小贴士、小短信、手插画等，通过政务服务网、局门户网站以及微信公众号、短信平台等媒介向广大群众进行宣传。
2.5完善不动产抵押权人规定
不动产抵押权人除了金融机构，企业和自然人也应该能够成为抵押权人，在进行不动产抵押登记时，主体明确，责任明确，能有效避免登记机构确认抵押权人的困难局面，国土资源部应该出台相关政策法规，完善关于不动产抵押权人的认定范围的相关规定，便于企业、自然人之间办理不动产抵押，保护不动产权益人和债务权人之间的合法权益，为我国不动产抵押登记拓宽渠道。人民法院送达协助执行通知书，要求登记机构办理因执行担保产生的抵押权登记的，登记机构应当办理。《物权法》第179条规定，为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。抵押权是保障民事活动中依法产生的债权实现的担保物权。在不动产登记实务中，《不动产登记暂行条例实施细则》(以下简称《细则》)第66条第1款规定，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。据此可知，为了保障民事活动中依法产生的债权实现而设立的不动产抵押权，应当由抵押当事人向登记机构申请登记，同时提交相应的登记申请材料。即为保障民事活动中建立的债权实现而设立的不动产抵押权，才须由申请人持相关材料向登记机构申请登记。
《民事诉讼法》第231条规定，在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。据此可知，人民法院在执行程序中的担保制度，是基于法律的规定设立的。但《民事诉讼法》不同于保护民事主体的合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序的民法，即《民事诉讼法》不是私法，而是保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益的公法。《民事诉讼法》的规定建立的执行担保制度，是公法对民法中的担保抵押制度的引进和利用。笔者据此认为，基于执行担保产生的不动产抵押权登记与为了保障民事活动中建立的债权实现而产生的不动产抵押权登记不能等量齐观。因此，基于执行担保产生的不动产抵押权登记与保障民事活动中建立的债权实现而设立的不动产抵押权的登记，也不尽相同。
在不动产登记实务中，《细则》第19条第2款第1项规定，人民法院持生效法律文书和协助执行通知书要求不动产登记机构办理登记的，不动产登记机构应当直接办理。据此，人民法院持生效的法律文书和协助执行通知书要求登记机构办理登记的，登记机构应当根据人民法院送达的生效法律文书和协助执行通知书及时在登记簿上作记载，不得附加中间环节。因此，开篇提到的问题中，人民法院向登记机构送达协助执行通知书，要求登记机构办理执行过程中案外第三人提供的执行担保产生的不动产抵押权登记，登记机构应当及时办理，无须告知人民法院需要由当事人持相关登记材料申请登记。
2.6不动产登记机构在具体操作中审查义务不同模式的比较
不动产登记的审查模式，是指登记机构依据法律规定就当事人所申请登记事项在登记程序中究竟采用何种方式、审查何种范围来决定是否准予当事人所提出的登记事项。目前各国在对审查方式的规定上总体而言包括形式审查和实质审查两种。形式审查是指登记机构对登记申请事项进行审查时，仅需审查当事人所提供的材料是否符合法定形式，即只对当事人所提交的法定材料进行形式上的真实性审查，而不对材料进行内在真实性的审查，只对登记的程序合法性进行把关，不涉及引起不动产登记的原因关系的审查，不动产抵押登记就属于此种形式审查。
2.7补充赔偿责任
受害人先使用其他方法得到赔偿，然后如果在后续的追究责任过程中都无法获得应该的赔偿，就可以提出行政赔偿的诉讼，让登记机构来进行补充赔偿的责任。就是受害人首先要对民事行为人提出民事的诉讼，然后再寻找救济。如果这种方法不能让当事人的赔偿得到解决时，受害人才可以提出行政的赔偿诉讼。虽然受害人可以同时进行民事和行政方面的诉讼，但是只有在民事结果不能够起到效果的情况下，再实行行政判决结果。用这种方法，对行政诉讼的时间做出了要求，在经过民事诉讼之后，已经超出了行政起诉的时间。為了让这些问题得到解决，在目前的法律之中，可以有两种方法解决。第一，受害人可以在同一时间提出民事和行政方面的赔偿诉讼，在民事的赔偿过程中先停止行政的诉讼。第二，把不动产抵押登记机构作为被告，把民事行为人作为第三人提出行政赔偿诉讼，法院可以直接进行判定行为人负责赔偿的责任，相关的登记机构来进行补充赔偿的责任。在这两种过程中第二种方法和诉讼的经济标准更加适合，在登记的失误中和民事行为中共同出现错误产生时，应该注重把直接责任和补充责任分开。由于国家的赔偿方式是最后的解决方法，登记机构需要负责的是补充赔偿责任，所以在出现损失时，受害人可以提出这两种诉讼，法院应该还在民事过程中先通知行政方面的诉讼，也可以把不动产抵押登记机构作为被告，用民事行为人当作第三人提出行政的赔偿诉讼，通过判定民事行为人负责直接的赔偿结果，不动产抵押登记机构负责补充赔偿的责任。
3、结语
综上分析，基于我国现行法律适用的“物权、债权区分”的原则，是否办理物权登记与抵押合同是否发生效力并不挂钩。因此，未办理抵押登记并不能当然免除抵押人承担责任的义务与可能性，因此抵押人不要以为只要拒不办理抵押登记就可免于承担担保责任。而未办理抵押登记的不动产抵押合同也并非毫无作用，只要不动产抵押合同成立，那么抵押权人仍然可以通过不动产抵押合同向抵押人主张相应权利。
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作者：姜玮
【摘要】不动产抵押可以实现物权担保与偿还担保，尽管《不动产登记暂行条例》《不动产登记暂行条例实施细则》的出台，一定程度上促进了不动产抵押登记的规范化和标准化，但在实施不动产抵押登记的过程中，仍然存在着一些风险，本文将从不动产抵押登记角度出发，对这些风险进行识别，并对不动产抵押登记风险提出相应的防范措施，达到降低甚至避免风险发生的目的，从而促进我国不动产抵押登记工作的顺利开展。
【关键词】不动产抵押登记;风险识别;风险防范
1、引言
不动产抵押可以实现物权担保与偿还担保，2014年《不动产登记暂行条例》颁布之后，不动产登记的权利和责任得到整合，登记程序和行为进一步规范化，服务效率得到提高，权利人的合法权益得到进一步保护。但是在实施不动产抵押登记的过程中，仍然存在着一些风险，本文将对这些风险进行识别，并对不动产抵押登记提出相应的防范措施，从而达到降低甚至避免风险发生的目的，促进我国不动产抵押登记工作的顺利开展。
2、不动产抵押登记中的风险识别
不动产抵押权登记，是指登记机关将不动产抵押权的取得、变更、消灭情况记载于登记簿，并予以公告的方式。登记不仅影响不动产的再次处置是否有效，而且直接影响债权按登记时间顺序的实现。抵押登记是实现抵押权的重要保障，也是保障社会交易安全、防止抵押诈骗的有效手段。
为了保证抵押权的有效性，避免不必要的纠纷，人们通常将抵押行为与登记行为同时进行，即在抵押后有记录可循。根据近年来不动产抵押登记的具体情况，我国不动产抵押登记仍存在诸多风险，本文通过收集和分析不动产抵押登记相关数据和案例，以期识别影响不动产抵押的各种风险因素，为后续的风险应对提供依据。本文通过梳理抵押权登记过程中存在的风险，将其概括归纳为抵押物风险、材料审查风险、一物多押风险三种类型。
2.1抵押物风险
(1)以未成年人的财产设定抵押可能导致抵押权无效。《条例》第十一条规定：“因不动产处分而申请登记的，应当为被监护人的利益提供书面保证。”因而，在处理不动产时，监护人必须能够证明其是为了被监护人(未成年人)的利益。但是，在实际情况中，以未成年人财产担保的抵押容易被视为损害未成年人利益，导致担保合同无效。因此，以未成年人财产设立抵押担保存在法律风险。
(2)产权已经丧失但尚未进行注销登记的不动产不能作为抵押物进行抵押登记申请，但现实生活中，抵押人可能将已经灭失的不动产但是尚未进行注销登记财产进行抵押，由于抵押登记时可以不进行外查，因抵押人故意隐瞒，将会产生一定的风险。
2.2材料审查的风险
登记人员在进行材料审查时，需要审查清楚不动产抵押人是否与不动产权利人一致，或者抵押合同内容是否与抵押登记内容一致等。如果上述问题一旦发生，就会导致登记工作人员因材料审查不严而承担相应的风险。
2.3“一物多押”的风险
《担保法》第三十五条第二款规定：“财产抵押后，该财产的价值大于担保债权的余额，可以再次抵押，但不得超过其余额。抵押人对不动产抵押物上设定多个抵押权的，按照抵押登记的先后顺序对每个抵押权人進行受偿。后一顺序中的抵押人只能在前一顺序中的抵押权人优先受偿后，就剩余部分的价值获得补偿。抵押登记的顺序不分先后的，按每一抵押权人的担保比例清偿抵押权人。”
3、不动产抵押的风险防范
我国不动产抵押制度建设还处于发展期，因此，有必要根据不动产抵押的现状，研究不动产抵押机制，建立良好的不动产抵押风险防范体系。风险不可能完全消除，但我们可以通过有效的风险防范机制来降低、规避风险，将风险掌握在可控范围内，并通过合适的风险缓解手段来防范风险。
3.1建立不动产抵押的法律规范
目前，虽然国家已经规定了不动产抵押的有关办法，但还没有建立健全抵押法律体系，由于政策欠缺的原因而引起的风险不在少数，不利于不动产抵押的规范管理。
因此，应当从不动产交易、评估和保障等方面建立相关法律法规，形成对市场主体和市场行为的严格约束体系。例如，针对当前的非法欺诈现象，应增加对欺诈罪的规定，建立严格的失信行为处罚机制。
3.2完善不动产登记信息查询机制
目前，本着公示公信的原则建立的不动产登记制度既保证了不动产交易安全，又保护不动产权利人和利害关系人的合法权益。《不动产登记资料查询暂行办法》规定，不动产权利人、利害关系人具有申请查询、复制登记资料的权利。但是由于对查询内容以及公开化程度没有做出具体的规定，导致不动产登记查询制度没有很好地发挥作用。因此，建立不动产登记信息公开查询制度，明确查询对象、查询内容，对于降低社会成本、防范风险具有重要的意义。
3.3推进登记内容、登记方式的标准化
在进行不动产抵押登记的办理中，抵押登记内容、登记方式存在着未完全标准化、规范化的问题，这给抵押人和抵押权人带来了很多困扰。从收件环节开始，推进登记内容和方式的规范化、标准化，不仅可以降低各方的沟通成本，而且由抵押人、抵押权人和登记机关之间信息不对称造成的操作风险也可以避免。
3.4登记人员加强对抵押登记材料的审查
登记人员必须严格审查资料，防止非法、无效或有争议以及其他限制条件的不动产作为抵押物。材料审查着重注意以下方面：审查申请人的身份证明材料，主要是核查申请人与不动产登记簿登记的权利人以及相关文件所列的当事人是否是一致;审查不动产的实际状况和不动产登记簿中登记的不动产状况是否同合同约定的不动产状况一致;针对申请人提出的登记申请，登记机关应审查当事人在申请书中的权利内容与不动产登记簿中登记的具体权利或者当事人实际的权利状态是否一致;审查抵押登记和抵押合同的内容是否一致，防止因登记机关的工作失误而造成虚假的抵押登记或者抵押登记无效。
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基金项目：
不动产登记规范化研究工作;不动产统一登记前问题研究
作者：王森
摘 要：“互联网+不动产抵押登记”的出现为我国企业融资提供了便捷的渠道，民众与企业可以利用互联网共享业务信息，提升签订合同、不动产抵押登记、贷款审批办理等业务的速度，在此种模式下银行可以快速处理企业提出的不动产抵押业务办理效率，从银行处快速获得支撑企业运营活动的周转资金，让民众与企业在融资环节中享受优质的服务，为和谐、安全的营商环境构建注入动能。本文将围绕“互联网+不动产抵押登记”在风险预防领域的问题进行深入探究，给出“互联网+不动产抵押登记”运行期间存在的风险因素，结合当下不动产抵押登记的发展情况与相关工作的实际需求给出“互联网+不动产抵押登记”的防控措施。
关键词：互联网;不动产抵押登记;风险因素;防控措施
在市场经济发展下，国家于不动产登记方面提出“放管服”的改革目标，各地不动产登记机构积极响应国家给出的规划要求，并结合市场运行状态提出很多新型的登记方式，以提升登记工作的目的为主要目标，“互联网+不动产抵押登记”便是在此背景下提出的，是一种行之有效的快捷登记方式。我国银保监会为更好的达成国务院提出改革目标，推出《开展便民利企服务合作的通知》文件，我国银行、不动产登记机构与其他金融机构在该文件的保障下，建立抵押货款与不动产抵押登记的服务点，相应服务点的出现为“互联网+不动产抵押登记”实施保驾护航，通过线上申请和审核、网上反馈、现场核验等工作，提高民众、企业借贷与融资的办理速度。
1 关于法律法规的思考
互联网应用在不动产抵押登记工作中，加快了民众、企业于银行贷款申请期间的业务办理速度，利用网络平台实现资源共享，打破时间与空间的界限，已经成功走进银行、不动产登记机构中，为“互联网+不动产抵押登记”运行提供了便利的条件，在此模式下民众和企业不需要在不动产登记机构与银行两地奔跑，该模式大幅度缩减不动产抵押的流程，进而提升业务办理效率，网上处理申办件异常迅捷，有些业务当天即可办结。由于“互联网+不动产抵押登记”属于新的管理模式，所以当下相关部门没有可参照的文件或者案例，为该模式建立详细、合理的规则，有些地方因为新模式的便捷性，逐渐忽略纸质申请材料，在电子化办公过程中仅审核电子档案，很多不动产登记机构的工作人员直接将纸质申请档案给银行，要求银行帮助其保管。其次，因为“互联网+不动产抵押登记”打破传统办公模式，不动产登记机构派遣部分工作人员到银行处理与不动产抵押登记相关的业务，不动产登记机构工作人员对工作职责定位模糊，将本应自己承担的“审慎审查”职责一并交付到银行手中，此类问题的出现需要引起相关从业者的注意，创新模式需要在法律的框架中运行规避风险，提高不动产抵押登记相关业务的执行效果。
鉴于“互联网+不动产抵押登记”在实施过程中出现很多问題，所以中国银保监会与自然资源部联合发布《开展便民利企服务合作的通知》，其中指出全国各地需要在实施新型抵押登记模式时，按照文件给出的原则履行登记工作包含的职责，明确工作人员的分工，各安其职是保证工作顺利进行，有效控制风险因素的基础措施，在此过程中严禁将本应该由不动产登记机构执行的受理、审核、登簿、发证等工作移交给银行。在互联网背景下开展不动产抵押登记工作，将抵押登记营业网点移至银行，目的是缩短两个办事处的距离，让办理业务的民众以及企业可以不用在两地往返，拖慢业务办理效率。
以往民众或者企业的代理人需要到不动产登记机构办理不动产抵押登记，但是在“互联网+不动产抵押登记”推出后，国家相关部门出台了关于不动产登记的暂行文件，申请人可以在银行进行不动产抵押登记，扫清过往法律对业务办理形成的障碍，进一步加快“互联网+不动产抵押登记”在我国的发展速度，但是由于此种新型业务处理模式仍在试验阶段，所以不动产登记工作者需要时刻保持警惕性，按照业务办理的核心职责使用新型模式办理不动产登记工作，清楚哪些工作可以做以及工作具体应该怎么做，由此保证不动产登记工作可以安全、高效运行，为企业和个人提供便捷、优质的服务。
2 风险隐患的表现
2.1 信息泄露风险
“互联网+不动产抵押登记”在运行过程中打破原有登记运作流程，建立内网运行环境与原有登记作业模式不同，新型互联网平台运行不动产抵押登记工作存在安全隐患，因为政务外网、互联网与不动产登记机构内部网络逐步落实共享互融的举措，一旦被不法之徒利用信息技术强行攻破系统，将会遗失大批量信息。
不动产信息必须从需求层面考量，不断加强信息技术在产权登记领域的应用，提高信息实时共享水平。在此过程中工作对象以及工作范围都会相应变大，这已经成为“互联网+不动产抵押登记”发展的主要趋势。不动产登记机构需要面对信息安全问题，不动产信息需求大幅增加，牵连到社会大众的利益，一旦信息泄露很多人将会因此受到损失。
2.2 人员操作风险
在“互联网+不动产抵押登记”发展的过程中，虽然可以通过网络技术在信息处理共享方面的优势，提高业务办理效率，但是在网络平台办理各项业务期间依然存在安全隐患。首先，信息安全已经成为互联网发展的不安因素，我国开展不动产抵押登记工作时必须发现互联网具备的交互性，网络是一把双刃剑，不能仅以提高工作效率为主要目标，还需要关注网络操作安全防护工作，在开展业务相关工作时，必须不断优化操作流程以及防护系统，不能随意删减网络流程。其次，还需要理性看待网络，当下不动产登记机构的工作人员过于依赖网络，影响到登记业务的办理与实施。最后，发现很多工作人员没有意识到银行、网络不会为登记结果买单的实际情况，因为登记业务办理期间疏忽大意影响到工作执行效果，为民众与企业带来很多不便之处。
3 风险防控的建议
3.1 不能过于依赖互联网办公
在“互联网+不动产抵押登记”运行过程中，由于网络办理大幅度提升传统纸质材料审查与检验的办理速度，所以大部分工作人员逐渐对互联网形成依赖性，在工作中以互联网为主要抓手，忽视纸质材料审查与质量检验工作。当下不动产登记机构工作人员需要按照《开展便民利企服务合作通知》，要求金融机构银行定期将不动产抵押登记收集的纸质申请材料送至不动产登记机构，由相应工作人员按照制度规范工作流程审查、核验材料。纸质申请材料的检查工作必须落实到位，不能走形式主义，在未校验纸质材料申请核验前不能登薄、制证。另外，应该大力推进不动产“云登记”工作，建立资源共享平台，共享获取的房屋平面图、网签合同、抵押合同、营业执照、审税需要的证件材料，减少纸质材料使用率，提高登记效率。
虽然“互联网+不动产抵押登记”已经应用于不动产权登记工作中，但是由于银行与不动产登记机构对信息技术的应用与开发尚不成熟，在条件仍不完善的情况下进行抵押登记，必须严格按照双方制定的协议明确各自权利，银行保证登记材料的真实性、完整性。不动产登记机构工作人员必须严格按照工作要求履行受理、审核、发证等工作流程。银行需要定期查询不动产抵押登记的信息，保证相应信息不会外泄，在工作中严格按照工作原则处理本职工作，完成信息安全防护。银行工作人员一旦违反协议规定，私自泄露他人信息，必须承担相应的法律后果，而登记机构应该在“互联网+不动产抵押登记”运行期间，做好信息安全保障相关的工作，建立安全保障机制，派遣专员监督银行在不动产抵押登记中的行为。
3.2 充分利用信息化技术开展工作
不动产抵押登记业务内容众多，将信息技术应用其中，加强两者的关联程度可以简化不动产登记的流程，借助信息化技术提升业务办理效率，填补安全漏洞，实现信息共享。在登记业务办理期间，还需要根据工作要求建立业务联办申请系统，在系统构建的平台上加强银行与不动产登记机构的沟通与交流。另外，安全的共享业务信息不能直接对接不动产登记机构审批系统与银行审批系统，这样存在极大的安全隐患。在信息共享系统构建期间，登记机构需要应用不动产登记审批系统完成申办件的受理、审核、登簿、发证等工作，让内外两个系统承担不同责任。联办银行需要使用外网申请系统对应的服务板块，比如賬号和权限等，在不动产登记机构授权下增设账号与权限，银行还可以对信息进行加密处理，通过U盾等方式提高不动产登记信息的安全程度。
3.3 加强相关人员业务水平
随着互联网技术在不动产登记中的应用，无论是银行工作人员还是不动产登记机构的工作人员，都需要提升各自的工作能力，相关机构应该开展业务培训活动，通过培训提高业务人员的业务能力，增强业务人员的风险防范意识。其次，构建不动产登记团队，借助团队保证登记工作可以按照要求进行，提高登记业务办理速度，保证登记的相关信息准确、可靠。建立不动产登记信息安全管理机制，借助机制提高机构在登记业务办理方面的安全防范水平。
4 结束语
“互联网+不动产抵押登记”需要在相关部门出台工作文件后，遵循文件要求开展不动产抵押登记工作，发现新模式应用存在的安全隐患，为做好风险预防工作，应该从技术、法律、管理等层面入手进行防护，优化“互联网+不动产抵押登记”的业务流程，减少民众、企业办理登记业务的时间，达成便民利企的目的。
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作者：陈莉
合同编号：
主债权及不动产抵押合同
(最高额抵押)
抵押人：
(以下简称甲方)
证件类型：
证件号码：
地
址：
电
话：
抵押权人：
(以下简称乙方)
证件类型：
证件号码：
地址：
电话：
甲、乙双方为向不动产登记机构申请设立√抵押权登记□抵押权预告登记□预购商品房抵押权预告登记，经协商一致，订立本合同。
第一条 主债权详情
1、最高债权金额及币种：人民币
2、债务履行期阳：
年
月
日至
年
月
日
第二条 抵押详情
1、√不动产权证号：
京
字第
号
或□预告登记证明号(预购商品房预告登记证明)：
2、抵押不动产坐落：朝阳区 路 楼 号
3、抵押不动产建筑面积： 平方米
4、被担保最高债权金额： 人民币
5、担保范围：
6、债务人：
7、备注：
第三条 特别约定
1、甲、乙双方共同确认：本合同权为甲、乙双方向不动产登记机构申请办理√抵押权登记□抵押权预告登记□预购商品房抵押权预告登记之用的主债权及抵押合同。除双方另有约定外，不作他用。
2、甲、乙双方共同承诺：本合同填写的内容真实、准确。如有虚假，双方自行解决争议并愿意承担申报不实的法律责任。
3、本合同未尽事宜由甲、乙双方另行约定。
第四条 其他
1、本合同与甲、乙双方及相关当事人签订的相关合同具有同等法律效力。如其他相关合同与本合同存在冲突、矛盾，以本合同为准。
2、本合同经甲、乙双方签字(盖章)后生效。
3、本合同一式叁份，甲方壹份，乙方壹份，不动产登记机构存档一份。
甲方(签字或公章)： 乙方(签字或公章)： 代理人： 代理人： 年月日 年月日
(一)承诺时限
3个工作日(不动产抵押权注销登记业务立等可取)
(二)业务流程图
(三)应提交的申请材料
1、预购商品房抵押登记应提交的申请材料 (1)不动产登记申请书; (2)申请人身份证明;
(3)购房合同和购房发票; (4)主债权合同; (5)抵押合同。
2、一般不动产抵押登记应提交的申请材料 (1)不动产登记申请书; (2)申请人身份证明; (3)不动产权证书; (4)主债权合同; (5)抵押合同;
属以下特殊情况的，还需提交以下相应材料：
(1)属第三人为债务人提供担保的，还须提交担保书和第三人身份证明材料;
(2)反担保抵押登记还须另提交《保证合同》、《反担保合同》、担保公司的融资性担保机构经营许可证和债权人的相关材料;
(3)抵押权人为典当行的，还须提交《典当经营许可证》和《特种行业许可证》;
(4)外商投资企业、股份制企业、有限公司应提供董事会(股东会)决议，董事会(股东会)名单;集体企业应提供职代会决议并报上级主管机关备案;国有企事业单位应当符合国有资产管理的有关规定(以工商行政管理部门认定的公司章程为准)。
3、在建建筑物抵押登记应提交的申请材料 (1)不动产登记申请书; (2)申请人身份证明; (3)不动产权证书; (4)主债权合同; (5)抵押合同;
(6)建设工程规划许可证; (7)实地查看报告;
属以下特殊情况的，除以上材料外，需提交以下相应材料：
(1)抵押权人为典当行的，还须提交《典当经营许可证》和《特种行业许可证》;
(2)外商投资企业、股份制企业、有限公司应提供董事会(股东会)决议，董事会(股东会)名单;集体企业应提供职代会决议并报上级主管机关备案;国有企事业单位应当符合国有资产管理的有关规定(以工商行政管理部门认定的公司章程为准)。
4、最高额抵押登记应提交的申请材料
最高额抵押登记除按相应登记类型提交申请材料外，需另提交申请材料如下：
(1)属最高额抵押的，应当提交一定期间内将要连续发生债权的合同或者其他登记原因文件等必要材料、提交最高额抵押合同;
(2)同意将最高额抵押权设立前已经存在的债权转入最高额抵押担保的债权范围的，应当提交已存在债权的合同以及当事人同意将该债权纳入最高额抵押权担保范围的书面材料。
5、抵押权变更登记应提交的申请材料 (1)不动产登记申请书; (2)申请人身份证明;
(3)不动产权证书和不动产登记证明; (4)抵押权变更的材料，包括：
①抵押权人或者抵押人姓名、名称变更的，提交能够证实其身份变更的材料; ②担保范围、抵押权顺位、被担保债权种类或者数额、债务履行期限、最高债权额、债权确定期间等发生变更的，提交抵押人与抵押权人约定相关变更内容的协议;
(5)因抵押权顺位、被担保债权数额、最高债权额、担保范围、债务履行期限发生变更等，对其他抵押权人产生不利影响的，还应当提交其他抵押权人的书面同意文件和身份证明文件。
6、抵押权转移登记应提交的申请材料 (1)不动产登记申请书; (2)申请人身份证明;
(3)不动产权证书和不动产登记证明; (4)抵押权转移的材料，包括：
①申请一般抵押权转移登记的，还应当提交被担保主债权的转让协议; ②申请最高额抵押权转移登记的，还应当提交部分债权转移的材料、当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的材料;
③债权人已经通知债务人的材料。
7、抵押权注销登记应提交的申请材料 (1)不动产登记申请书; (2)申请人身份证明; (3)抵押权消灭的材料;
(4)押权人与抵押人共同申请注销登记的，提交不动产权证书和不动产登记证明;抵押权人单方申请注销登记的，提交不动产登记证明;抵押人等当事人单方申请注销登记的，提交证实抵押权已消灭的人民法院、仲裁委员会作出的生效法律文书。
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