我国实行先申请制的专利申请制度,申请日的确定关系到申请先后的判断,它是判断专利申请是否具有新颖性和创造性的时间界限,也是许多法定期限的起算日。[1]
对于申请日的确定,专利法第二十八条规定:国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。
专利法实施细则第四条第一款规定:向国务院专利行政部门邮寄的各种文件,以寄出的邮戳日为递交日;邮戳日不清晰的,除当事人能够提出证明外,以国务院专利行政部门收到日为递交日。
对于申请日的变更,《专利审查指南》第五部分第三章第4节规定:申请日更正请求应当是在递交专利申请文件之日起两个月内或申请人收到专利申请受理通知书一个月内提出,不符合该规定的,不予更正申请日。[2]
但是,在通常情况下,只有当申请人的利益因为申请日的确定受到损害时,申请人才会有意识地去核实申请日是否正确,而此时再提出申请日更正请求,很可能已经超出《专利审查指南》的规定期限。如何在法理和情理上维护申请人的正当权益,笔者由“消失的邮戳”谈起。
申请人“山东莱芜煤矿机械有限公司”对同样的发明创造分别申请了发明和实用新型,并分别在请求书中进行了同日申请的声明。然而,该实用新型公告文本(CN203408508U)中显示其申请日为20130516,而发明专利由于“邮戳不清”,故以文件的收到日20130518作为申请日,而晚于该实用新型申请日两天。审查员对发明进行实质审查时,发出审查意见通知书指出,CN203408508U构成了本发明的抵触申请,导致本发明不具备新颖性。
此时,申请人要求对申请日进行变更,其理由是这是由国内特快专递邮件日戳所导致的,并非是由自己主观所为;并出具山东省邮政速递物流有限公司莱芜市分公司提供的传真电报作为书面证据,证实:为了简化揽投部业务流程,提高处理效率,加快邮件传递速度,股份公司总部(即山东省邮政速递物流有限公司)对加盖日戳的国内特快专递邮件范围进行了调整,自2013年5月15日起,国内特快专递邮件,除法院专递特快专递邮件外,在收寄、投递环节取消加盖日戳操作,但省内互寄及同城公安类等业务可保留日戳。另外,申请人陈述,虽然文件下发的起始日是5月15日,但莱芜市分公司有关领导解释其实在5月15日以前为了提高效率有的快递就没盖日戳。可见,所谓的“邮戳不清”实际上是没有邮戳。
然而,由于申请人要求申请日变更的时间已经超出了《专利审查指南》的规定期限,初审及流程管理部驳回了该请求,不予更正。
虽然根据专利法实施细则第四条第一款规定,邮戳日不清时可以以国务院专利行政部门收到日为递交日(即对于申请文件而言,即为申请日),但是该条款出台时恐怕并未想到随着经济社会的高速发展,邮戳也有消失的一天。并且由于邮戳的消失,该案件涉及以下问题:1、申请日的确定关系到同一申请人的一件发明申请是否能够在放弃实用新型专利权的情况下获得授权;2、申请人已分别在请求书作出同日申请的声明,是否能够代表其在申请时进行了两件申请应为同日申请的意思表示;3、专利申请在被受理或审查时,受理人员或审查员是否应考虑同日申请的声明,在申请日确定为不一致的情况下告知申请人,请申请人提供申请日确定或变更的证明。对于以上这些问题,笔者进行了思考,提出以下观点和解决建议。
专利法第二十八条规定:如果申请文件是邮寄的,以寄出的邮戳日为申请日。然而,随着邮政物流部门处理流程的简化,用于证明纸质件被寄出的邮戳也随时面临消失的局面,专利法中“以寄出的邮戳日为申请日”的规定是否依然适应无邮戳时代也需进一步考量。对于以邮寄方式寄出的申请,直接以收到之日作为申请日显然并不可取,因为路程的远近会导致“先投递却后收到”的情况发生,在先申请人的利益不能得到切实保障。为此,笔者提出以下解决方案:
2. 为了满足客户对给据邮件的查询需求,中国邮政集团公司启动了国内给据邮件跟踪查询系统建设;该系统采集所有挂号邮件在所有处理环节的状态信息,根据邮件的ID条码就可以对任何挂号邮件进行跟踪查询并获得邮政网络的传递轨迹。因此,以邮递申请的“邮件全程跟踪查询”结果中某一特定处理动作的发生之日作为申请日,能够避免无日戳之虞。
邮递过程中处理动作包括收寄、运输、投递等,其中,收寄是指是用户与快递邮件、物流货物揽收部门或邮政企业发生的业务联系的开始环节,是整个物品全程寄递过程的开始,因而,宜将“收寄”动作的发生之日作为申请日。但这一做法就要求专利行政部门能与中国邮政集团公司合作,建立、健全适于专利行政部门使用的邮件跟踪查询系统。
此外,普及推广电子申请方式,更能避免因邮递环节中产生的各种不确定因素。
专利法实施细则第四十一条第二款规定:“同一申请人在同日(指申请日)对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的,应当在申请时分别说明对同样的发明创造已申请了另一专利;未作说明的,依照专利法第九条第一款关于同样的发明创造只能授予一项专利权的规定处理。”其中,要求申请人在申请实用新型专利时说明对同样的发明创造还申请了发明专利,是为了便于在公众授予实用新型专利权时一并公告该说明,让公众知道该申请人针对同样的发明创造提出了两项专利申请,即使先授予的实用新型专利权终止,该发明创造还有可能接着由随后授予的发明专利权予以保护,从而避免产生误导公众的后果;要求申请人在申请发明专利时说明对同样的发明创造还申请了实用新型专利,是为了便于国家知识产权局在对发明申请进行实质审查时予以注意,以避免发明专利权的不当授予。[3]
然而,对于上述有关“同日申请分别声明”作用的解读,普通公众很可能并不能够领会;例如在“消失的邮戳”案件中,申请人认为,既然请求书已记载同日申请的声明,那么分属两个部门的发明专利审查员和实用新型审查员应当去核实两件申请日是否一致。申请人一方面在行为上满足了同日寄出的要求,另一方面通过同日申请分别申请作出了文字上的意愿表达,最终的结果却依然不能够使得两件申请的申请日相同,这对于申请人来说是难以接受的。因而,有必要对“同日申请分别声明”的意义作进一步深化。
除了上述兼顾公众利益和审查效率的作用,“同日申请分别声明”作为一份书面声明,还应该能够表明申请人在专利申请之时具有同日申请同样的发明和实用新型的意愿。受理人在受理专利申请时,看到同日申请的声明后应对两件申请的申请日进行核实,申请日有异常的,应发出通知书提醒申请人陈述意见或请求更正。此外,“同日申请分别声明”还应能够在专利受理或审查的各个环节起到保障申请日一致的作用。倘若同日申请的声明具有启动审查联动机制的作用,由一名审查员完成两份申请相同程序阶段的审查,那么无论是申请日的一致性还是审查标准的一致性也都能够得到保障。
对于“消失的邮戳”案件,初审及流程管理部门不予更正申请日的依据是《专利审查指南》第五部分第三章第4节的内容。但是,《专利审查指南》作为国家知识产权局部门规章为公众所知,并无理由要求公众有义务了解其中内容,因此,以超出《专利审查指南》规定期限而不予更正申请日的作法有失公允。对此,笔者有如下建议:
目前的专利申请受理通知书中有以下提示:申请人收到专利申请受理通知书之后,认为其记载的内容与申请人所提交的相应内容不一致时,可以向国家知识产权局请求更正。但并没有对提出更正请求的期限进行限制。建议参考审查意见通知书表格中关于答复审查意见通知书的时间要求,对答复专利申请受理通知书的方式和时间进行规范,例如进行以下提示:申请人收到专利申请受理通知书之后,认为其记载的内容与申请人所提交的相应内容不一致时,应在收到本通知之日起的一个月内向国家知识产权局请求更正。
2. 鉴于我国专利申请依据的是先申请制原则,有关更正申请日的条款更宜在更具权威的法律法规上体现,一方面提醒申请人注意在收到受理通知书时核实申请日是否有误、是否需要更正,并告知公众该补救措施的限制要求,如期限要求,以尽量避免专利公布或公告后再更正申请日期的情况发生,另一方面,这也是“保护在先申请”、“鼓励发明创造”等立法宗旨的具体体现。
专利法第一条指出,专利法的立法宗旨在于:保护专利权人的合法权益,鼓励发明创造等。然而,在实际审查中,由于申请日的确定或变更问题,专利权人的合法权益并不能得到有力的保障。如何通过事前提醒、事后补救等方式保障专利权人的正当权益是专利服务机构在实际操作中不断思考的问题。笔者建议在邮戳逐步被取消的趋势下,申请日确定的方式应作出与时俱进的改进;在同日申请的审查中,应加强审查员的服务意识,利用好同日申请的声明,保障申请日的一致性和审查标准的一致性;在专利申请受理通知书中规范申请日更正请求的提出方式和限制要求,甚至在相关法律法规中明确申请日变更方式、限制要求等。
以上是笔者在实际审查中对于所发现问题的一些初步研究,希望本文所提出的观点和建议能给大家的审查实践带来一些启发和帮助。由于笔者审查经验有限,对专利法和专利审查指南的理解也有不足,对于本文存在的不妥之处,还请读者多多批评指正。
摘要：我国实行先申请制的专利申请制度,申请日的确定关系到一件专利申请新颖性和创造性的判断,因而尤为重要;然而,在实际的专利受理和审查过程中,由申请日确定和变更导致申请人正当利益受损的案件时有发生。如何在专利审批的各个环节保障申请人的利益,是本文重点考虑的问题。本文从“消失的邮戳”讲起,分析当前专利审查中所存在的申请日确定与变更的相关问题,并从申请人的角度进行考虑,提出了解决问题的几点建议。
关键词：申请日,同日申请,联动审查
[1] 田力普.发明专利审查基础教程审查分册(第三版)[M].北京:知识产权出版社,2012.
[2] 中华人民共和国国家知识产权局.专利审查指南2010[M].北京:知识产权出版社,2010.
[3] 尹新天.中国专利法详解[M].北京:知识产权出版社,2011.
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