商事仲裁管辖权探讨论文

摘要：如何在我国构建临时仲裁制度？笔者主要从诚信机制的健全、有效的仲裁协议必备内容的修改以及仲裁协议效力争议问题的管辖权的修改、仲裁员资格的修改、仲裁裁决生效条件的修改、临时仲裁的监督五方面来分析。关键词：临时仲裁；优越性；制度构建随着经济全球化的发展，国际贸易日益增长，国家商事纠纷也越来越多。下面是小编精心推荐的《商事仲裁管辖权探讨论文 (精选3篇)》，供大家参考借鉴，希望可以帮助到有需要的朋友。

商事仲裁管辖权探讨论文 篇1：

仲裁管辖权认定主体思考

摘要：我国仲裁法规定的仲裁管辖权认定主体为仲裁委员会与人民法院，且以人民法院的认定权优先。解决仲裁管辖权异议，首先须明确认定主体。而在确定仲裁管辖权认定主体时，须理顺司法与仲裁、仲裁机构与仲裁庭的关系，不但应对司法介入仲裁管辖权异议的时间和程度以及仲裁机构的认定权进行必要的限制，而且应明确规定仲裁庭的认定主体地位及赋予其终局决定权。

关键词：仲裁管辖权；异议；认定主体

作者简介：王静（1966-），女，汉族，江苏赣榆人，淮海工学院，副教授，主要研究方向：高校德育与法理学。

仲裁，作为解决民商事纠纷的方式之一，以有效的仲裁协议为前提。依法成立并有效的仲裁协议，不仅使当事人丧失了就特定争议事项向法院提起诉讼的权利，也排除了法院对当事人约定的特定争议事项的管辖权。在具体案件中，就当事人提出的管辖权异议，首先需要明确谁有权认定即认定主体问题。尽管我国现行仲裁法及相关司法解释已就此作了一些规定，但是，尚存在一定的不完善之处。在执行《仲裁法》的过程中，针对实践中出现的问题，一些地方人民法院就仲裁协议效力认定主体等问题作了一些具体的规定；国内的一些仲裁机构，亦在法律框架内通过修改仲裁规则的方式缓解实践操作中存在的具体问题。但是，从根本上讲，立法的完善仍为必需。在此，笔者结合国家法律规定及仲裁实务，主要在国内仲裁层面，就仲裁管辖权的认定主体问题谈几点个人认识。

一、现行法律关于仲裁管辖权认定主体的规定

仲裁管辖权异议，目的在于否认仲裁管辖权的存在或有效，从而排除案件的仲裁管辖。实践中，当事人提出的仲裁管辖权异议，大致包括以下情形：一是对仲裁协议是否存在持有异议，二是对仲裁协议是否有效持有异议。前种情形下，当事人的争议焦点是仲裁协议是否实际存在；若仲裁协议事实上不存在，则自然无效力可言，其异议理由相对简单。后种情形下，双方当事人对仲裁协议的客观存在并无异议，但是对其是否符合有效要件存有争议，其异议的理由则要复杂得多。基于我国仲裁法第16条、第17条、第18条的规定，当事人可能提出的异议理由有：（一）对仲裁事项的异议。具体分两种情形，其一，认为仲裁事项没有约定或约定不明，进而否认仲裁协议的效力。其二，认为请求事项不属于仲裁范围，包括请求事项系我国仲裁法第3条排除仲裁的范围以及请求事项不属于仲裁协议的范围。也就是说，当事人对仲裁协议本身的效力并无异议，但是，对其效力范围有异议。（二）对仲裁机构的异议。具体分两种情形，其一，认为仲裁协议对仲裁机构没有约定或约定不明确；其二，认为受理的仲裁机构非仲裁协议约定的仲裁机构。（三）对仲裁协议是否符合民事行为一般有效条件的异议。具体分三种情形，其一，认为主体要件不合格，如缔约主体系无（限制）民事行为能力者，或者与协议仲裁的事项无直接利害关系；其二，认为意思表示不真实，如系一方以胁迫方式签订的仲裁协议等。其三，认为仲裁协议不符合形式要件，即未采用书面形式。

纵观世界各国立法及相关仲裁机构的仲裁规则，关于仲裁管辖权异议的认定主体，无外乎法院、仲裁机构及仲裁庭，只是在具体制度的设计上或有不同，如：是否肯定认定主体的单一性，以及在认定主体并存的情况下，如何确定认定权在不同机构之间的具体配置，即谁具有优先权、谁的决定是终局的，等等。在我国，界定仲裁管辖权认定主体的根据，包括《仲裁法》以及最高人民法院发布的相关司法解释。如我国仲裁法第20条规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。”最高人民法院法释[1998]27号《关于确认仲裁协议效力几个问题的批复》中规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构终止仲裁。”2006年9月8日起施行的最高人民法院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中，进一步涉及这一问题。该解释规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。”

根据《仲裁法》及最高人民法院司法解释的上述规定，我们大致可以得出以下结论：第一，在我国，仲裁管辖权异议的认定主体包括人民法院和仲裁机构，即当事人可以选择向人民法院或者仲裁机构提出管辖权异议，人民法院和仲裁机构都有权确认。第二，当仲裁机构和人民法院的认定权发生冲突时，人民法院的认定权优先，即当仲裁机构已经立案受理了仲裁申请，另一方当事人对仲裁协议的效力有异议，请求人民法院确认仲裁协议无效的情况下，由人民法院作出裁定。第三，仲裁机构在特定情况下享有最终的决定权，即当仲裁机构先于人民法院受理了管辖权异议并且已作出决定的，其决定具有最终效力，人民法院不再受理。第四，我国现行法律并没有明确规定仲裁庭对于仲裁管辖权异议的决定权。

在学术界，关于仲裁管辖权认定主体的界定，一个普遍的认识是：立法应当明确仲裁庭的认定权，即由仲裁庭而不是仲裁机构决定仲裁管辖权异议。不过在仲裁与司法的权力分配上，则存有不同的认识。一种意见是主张由仲裁庭作为仲裁管辖权认定的主体。该种主张之下，或是建议“修改《仲裁法》第20条之规定，取消人民法院对仲裁协议先行裁定的、权力，赋予仲裁庭对仲裁协议的决定权。当事人对仲裁庭的决定有异议的，可以在仲裁裁决后，依据《仲裁法》第58条之规定以仲裁违反程序为理由申请撤销。”[1]，或是主张限定法院认定权的内容，即法院不对争议进行实质性审理，只要发现有表面证据证明存在仲裁协议，“就指令当事人去仲裁”。[2]另一种意见是建议由仲裁庭和法院“并存控制”，即不赞成将仲裁庭作为仲裁协议效力异议的唯一决定机构，认为“法院和仲裁庭的并存控制方式應更有利于解决我国仲裁效力异议决定机构的问题。”[3]

其实，无论是法律规定，还是学术界的认识，归根结底，对仲裁管辖权认定主体的讨论，涉及到权力分配与关系协调问题。从外部而言，涉及到权力在司法与仲裁之间的分配；从内部而言，涉及到权力在仲裁机构与仲裁庭之间的分配。因此，确定仲裁管辖权的认定主体，首先须厘清司法与仲裁、仲裁机构与仲裁庭的关系，然后，才能谈及具体的确定原则。

二、仲裁管辖权认定中的司法与仲裁

仲裁与司法是两种独立的解决民事纠纷的方式，由仲裁庭与人民法院分别独立行使仲裁权与审判权。其中，仲裁管辖权决定着仲裁程序能否有效启动。那么，在当事人就仲裁管辖权发生争议时，究竟是应该由司法主体（法院）作出决定，还是应该由仲裁主体（仲裁庭或者仲裁机构）做出决定？

尽管大多数国家的法律和仲裁机构的仲裁规则都肯定了仲裁庭决定仲裁管辖权的权力，但是，在仲裁庭的决定是否具有终局效力问题上仍存有分歧。事实上，关于仲裁庭仲裁管辖认定权的理解，应当包括两个方面的内容，即不仅涉及到仲裁庭是否有权对仲裁协议效力及对当事人的仲裁管辖权异议作出判断的问题，而且还涉及到仲裁庭关于仲裁管辖权异议的决定是否决定具有终局效力的问题。

我国现行立法中并没有明确规定允许仲裁庭自己决定仲裁管辖权。[4]在学术界，虽然学者们也普遍认同仲裁庭应有权对仲裁管辖权异议进行认定，而在论及仲裁庭认定权的理论根据方面，则有不同的主张，如：有的主张源于合同授权，有的主张源于法律授权，有的主张源于完成使命或仲裁需要等等。[5]从某种角度上讲，学者们的上述主张都有一定的合理之处。首先，若无当事人的仲裁协议，则无仲裁程序开启的基础，仲裁管辖即无前提，而当事人的仲裁意愿表明其愿意将争议通过仲裁方式解决。其次，失却法律授权和仲裁制度设置，当事人的意思自治并不能当然地产生效力，且当事人的协议范围也受制于国家法律规定。最后，对仲裁管辖权异议的决定，应当是仲裁权的组成部分；倘若无此权力，则仲裁程序的运行会受到阻碍，仲裁使命无法完成。由于仲裁管辖权的存在并非纯粹基于当事人的意思自治，就是说“当事人意思自治原则为仲裁制度出现提供了可能，但其在现代社会的发展却是得益于国家司法权的让渡，若无国家法律对仲裁管辖权限作出具体的规定，单纯依靠当事人意思自治原则是无法创设现代社会的仲裁制度的。”[6]所以，就理论根据而言，单一的学说显然不能充分说明确定仲裁管辖权认定主体的原则。从根本上讲，对于仲裁管辖权主体的认定，既体现当事人的意思自治，也源于法律的规定，同时，亦是仲裁权力行使之必要。因此，对仲裁管辖权认定主体的确定，应是在综合考虑各种因素之后而作出的制度设计。归结到司法与仲裁的关系方面，就需要考虑是否允许司法介入，以及司法介入的时间、程度等等问题。

那么，司法能否介入仲裁管辖权异议的认定？传统的管辖权理论中，肯定法院对于仲裁管辖权异议的决定权。其理论基础在于：仲裁庭行使仲裁管辖权的基础是仲裁协议。“然而，当事人就仲裁协议的存在性问题或是有效性问题产生争议时，也就无法确定仲裁庭的管辖权本身。”[7]如此，当仲裁协议被确认为不存在或无效时，似乎无法解释仲裁的权力来源。其实，这是一个悖论。因为，对于一份仲裁协议的认定，其本身就存在有、无或有效、无效的相反结果，在未认定之前，其结果是不确定的，所以，不能以此后的结果来否认仲裁的认定权；况且，当事人的协议初衷也是将其争议提交仲裁解决，其中应当包括对仲裁管辖权异议的认定，不能将当事人的意思表示割裂开来。故而，上述理论并不能充分说明肯定司法介入而排斥仲裁管辖的理由。但是，换个角度而言，一是，从当事人层面上讲，仲裁的自愿性，并不意味着当事人愿意接受任何仲裁结果。因此，应当在一裁终局的制度之下为当事人设置一定的救济途径。此时，需要必要的司法救济；二是，从国家法律制度层面上讲，仲裁制度是法律制度的一部分，为保证仲裁裁决的公正性，维护当事人合法权益和国家法律的正确实施，也需要对仲裁活动进行必要的司法监督。所以，仲裁管辖权异议的认定，也需要必要的司法介入。只是，这种司法的介入应当是有所限制的，特别是不能将法院作为仲裁管辖权异议唯一的认定主体。

另外一个问题，在肯定司法介入仲裁管辖权认定的前提下，那么，司法应当在何时介入？按照我國现行法律的规定，司法对仲裁的监督包括裁决前的监督和裁决后的监督两种情形。裁决前的监督即体现为对仲裁管辖权异议的审查与裁定，裁决后的监督包括对撤销仲裁裁决申请和不予执行申请的审查与裁定。当然，就裁决前的监督而言，其积极意义在于：司法的提前介入，有利于防止仲裁委员会的决定有失公正，以充分保护当事人的合法权益。不过，司法对仲裁的过早介入，也使得决定仲裁管辖的难度增加，并且给当事人恶意拖延仲裁程序以一定的籍口，从而影响仲裁程序的顺利进行和仲裁效率。

我们看到，在考察仲裁管辖权异议认定中的司法与仲裁时，如果单纯强调仲裁协议的合意性、仲裁效率等因素，会使仲裁缺乏必要的监督，容易导致仲裁权的过分扩张和滥用，使之成为一种无约束的权力；并且，阻塞当事人的救济途径，不利于正义的伸张。但是，若是片面强调仲裁管辖权的司法监督，又易导致司法过多地、过早地介入仲裁，从而影响仲裁的独立性，拖延仲裁程序。因此，相关的制度设置必须综合考虑各种因素。为此，笔者建议：第一，确认仲裁决定权的终局性。一方面，肯定仲裁主体决定自己管辖权的权力；另一方面，也不完全排斥司法主体对于仲裁的监督，只是，作为司法监督的形式之一，司法介入仲裁管辖权异议的程度应有所限制。具体而言，一是法院不应单独受理“申请确认仲裁协议效力”的案件；二是，在法院受理的案件中，如对方当事人提出仲裁管辖权异议，法院应只作形式审查，如发现存在仲裁协议，即告知当事人向仲裁委员会申请仲裁；当然，当事人未在规定期限内提出异议或当事人重新达成放弃仲裁的协议的除外。第二，限制司法介入的时间。司法对于仲裁管辖权认定的介入，可以考虑主要以事后监督的形式进行，即限定在仲裁裁决作出之后当事人申请撤销仲裁裁决的环节。由于是否存在仲裁协议，与仲裁庭仲裁权的来源密切相关。对某一具体案件来说，即便裁决的实体内容是公正的，但若缺乏管辖权基础，该裁决并不具有有效性。此时，法院可就当事人依据《仲裁法》第58条之规定，以“没有仲裁协议”、“裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁”等理由提出的撤销仲裁裁决的申请进行审理。这样，既保证仲裁的独立性，也给当事人留有一定的救济途径。第三，取消对仲裁裁决的裁定不予执行制度。根据法律规定，申请撤销仲裁裁决和申请不予执行仲裁裁决制度的法定事由基本相同。这样重叠的制度设置，实践中给当事人拖延仲裁裁决的执行提供了可能。如此以来，将使生效的仲裁裁决长期处于效力不稳定的状态，损害了仲裁的权威性，达不到仲裁制度的设置初衷。

三、仲裁管辖权认定中的仲裁机构与仲裁庭

我国相关国内立法中，没有规定临时仲裁，法律确认的的常设仲裁机构为依法设立的仲裁委员会；同时，现行法律没有明确仲裁庭对于仲裁管辖权的决定权。学理上，在我国是否接受仲裁庭自裁管辖原则方面则有不同的认识。一种观点认为，我国《仲裁法》原则上采纳了“管辖权/管辖权”原则[8]。也有观点认为，“我们无论如何也不可能得出我国已经接受了仲裁庭自裁管辖权原则的结论。现有立法及司法解释的规定无疑是对仲裁庭自裁管辖权原则的根本否定。”[9]这种分歧，无疑与学者对于仲裁庭自裁管辖原则的理解不无关系。笔者认为，虽然现行法律没有明确规定仲裁庭的管辖权，但是，并不意味着就否定仲裁庭的管辖权。实践中，仲裁管辖权异议的认定权应在仲裁机构与仲裁庭之间合理分配。那么，就仲裁机构与仲裁庭而言，应如何分配仲裁管辖权异议的认定权？

无论是仲裁机构，还是仲裁庭，都是仲裁制度的组成部分，对于仲裁活动的开展都是必不可少的。不过，两者行使的权力性质并不相同。仲裁庭依法临时组成，负责对某个具体仲裁案件的审理，裁决作出后即终结使命，其行使的是仲裁权，以确认管辖权、审理案件、作出裁决为主要内容。作为法定常设仲裁机构的仲裁委员会，并非裁决机构，其行使的主要是仲裁事务管理权，以提供服务和协调组织为主要工作内容。仲裁机构的仲裁管理权，大致包括这样一些内容：审查受理案件；制定章程与仲裁规则；程序性辅助工作，如送达文书、安排庭审时间、庭审记录、卷宗归档等；机构日常业务管理，如队伍建设，业务拓展，人员管理、对外协调等。所以，就权力性质而言，仲裁管辖权异议的认定权应当属于仲裁庭。仲裁的核心是仲裁庭的活动，仲裁机构的活动应服务于仲裁庭的活动。但是，由于我国立法赋予仲裁机构对仲裁管辖权异议的决定权，致使仲裁机构实质上拥有一定的裁决权，其关于仲裁管辖权异议的决定具有法律效力。当然，我们可以认为这项权力来源于法律的授权，但是毕竟与其性质相悖。仲裁机构并非仲裁庭，由仲裁机构对仲裁管辖权异议作出决定，势必会造成仲裁权的分离，影响仲裁权的完整性。况且，实践中，涉及仲裁管辖权问题的事由非常复杂，有些情形下，仅凭表面或初步证据无法作出准确判断，例如，可仲裁性问题、超仲裁范围问题、一事不再理问题、主体是否适格问题等等，这些都需经过仲裁庭开庭审理后才能确定。[10]所以，由仲裁机构行使仲裁管辖权异议决定权，在法理上和实际上均不恰当。然而，从另一方面说，完全否认仲裁机构的裁决权也不现实。一是，在仲裁机构受理案件之时，需要对仲裁管辖权问题进行初步审查，只有在表面上存在仲裁协议的基础上才能受理案件，否则不存在仲裁案件的受理前提。二是，在案件受理之后组庭之前，对于当事人提出的管辖权异议也需要作出处理。所以，需要保留仲裁机构一定的决定权。只是，这种权力应有严格的限制。

目前，鉴于法律并未否认仲裁庭对于仲裁管辖权异议的决定权。所以，可以由仲裁机构在其内部对该决定权予以合理配置。事实上，在我国的仲裁实践中，有些仲裁机构已经就此进行了积极的探索实践。主要做法是：在不与我国仲裁法律相冲突的情况下，通过修改仲裁规则的方式，对仲裁法规定的由仲裁机构认定仲裁协议效力的规定进行了变通处理。如2015年2月6日修订的《连云港仲裁委员会仲裁规则》（以下简称《规则》）第9条规定：“（一）当事人对仲裁协议的存在、效力或者仲裁案件的管辖权、主体资格等有异议，可以向本会提出管辖权异议。管辖权异议应当在仲裁庭首次开庭前书面提出；书面审理的案件，应当在首次答辩期届满前以书面形式提出。（二）当事人未依照前述规定提出管辖权异议的，视为承认本会对仲裁案件的管辖权。（三）本会或本会授权的仲裁庭有权对仲裁案件的管辖权作出决定。如作出无管辖权决定的，应当作出撤销案件的决定。”《规则》的上述规定有以下积极之处：第一，对仲裁管辖权异议的事由作了更为详细的界定。关于仲裁管辖权异议的事由，我国仲裁法第20条仅表述为“当事人对仲裁协议的效力有异议的”。《规则》则更为详细地列举了仲裁管辖权异议的可能情形，因而在实践中更具有可操作性。第二，肯定了仲裁庭对仲裁管辖权异议的决定权。实践中，仲裁委员会将仲裁协议效力的认定权直接赋予仲裁庭，不仅有利于提高办案效率，也可以避免仲裁机构与仲裁庭在仲裁管辖权认定上的冲突。但是，《规则》没有直接肯定仲裁庭的决定权，而是基于现行法律规定，仍将仲裁管辖权异议的认定权作为仲裁机构的一项权力，仲裁庭需经仲裁机构的授权方能行使该项决定权。所以，仍然需要通过从源头，即通过修订仲裁法来明确仲裁庭的决定权，并进一步完善仲裁管辖权认定方面的相关法律规定。

但是，即便如《规则》那样采用授权制方式赋予仲裁庭对仲裁管辖权的认定权，也需在仲裁庭组成之后方能实施。所以，仲裁实践中，须根据仲裁程序的进行程度，合理配置仲裁机构与仲裁庭对于仲裁管辖权异议的决定权。笔者认为，可以考虑分为以下阶段：第一，案件审查受理阶段。尽管此时尚不存在当事人提出管辖权异议的问题，但是，仲裁机构受理案件，首先要确定仲裁协议的存在与否。根据我国仲裁法第21条的规定，“当事人申请仲裁应当符合下列条件：（一）有仲裁协议；（二）有具體的仲裁请求和事实、理由；（三）属于仲裁委员会的受理范围。”可见，仲裁机构决定是否受理某一案件，首先就要审查当事人的申请是否符合受理条件。不过，此阶段的审查仅限于形式审查，即对照受理条件、依据表面证据审查当事人之间是否存在仲裁协议，当事人选择的仲裁机构是否为本会，当事人争议的事项是否属于本会受案范围等，而不应涉及仲裁协议效力的审查。第二，案件受理之后，仲裁庭尚未组成之前。实践中，被申请人往往在收到仲裁申请书副本后即提出仲裁管辖权异议，即当事人对仲裁协议的存在及效力的异议多发生在仲裁庭组成之前这一阶段。此时，当然只能由仲裁机构尽快审查仲裁管辖权异议申请并根据表面证据作出决定，以使仲裁程序能够继续下去，这正符合仲裁的效率目标。第三，在仲裁庭组成之后。此时，仲裁管辖权异议的审理裁决权应当由仲裁庭享有。为此，仲裁机构应作出相应授权。对于当事人的仲裁权辖权异议，仲裁庭依据表面证据可以在开庭之前作出决定的，应当在开庭前作出决定，以避免程序的拖延；对于需要通过实体审理才能确定的，应当告知当事人开庭后一并审理裁决。

总之，仲裁管辖权认定主体问题，是审理仲裁管辖权异议首先需要解决的问题。只有解决了向谁提出异议的问题，才能涉及到“如何提出？”“怎样审理？”等具体问题。由于仲裁管辖权认定主体问题，最终关系到仲裁与司法、仲裁机构与仲裁庭的权力配置制度，并非通过地方人民法院出台规定或者仲裁机构修改仲裁规则所能完全解决，所以，笔者认为，应当尽快完善仲裁立法，将仲裁庭对仲裁管辖异议的决定权及其终局效力以法律的形式固定下来，并完善其相关配套制度。

[参考文献]

[1]叶永禄.以<仲裁法>完善为视角：论司法与仲裁的关系[J].华东政法学院学报，2007（2）：50.

[2]王翰，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则[J].中国法学，2004（2）：170.

[3]马占军.我国仲裁协议效力异议规则的修改与完善[J].法学评论，2011（2）：132，133.

[4]乔欣.比较法视野下自裁管辖权原则的理论探讨[J].西部法学评论，2009（3）：32.

[5]王翰，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则[J].中国法学，2004（2）：167，168.

[6]赵秀举.诉讼视角下的仲裁管辖权限的扩张及问题[J].当代法学，2015（6）：18，19.

[7]侯登华，赵莹雪.仲裁庭自裁管辖理论及其在我国的实践路径[J].河北法学，2014（7）：187.

[8]王勇.我国商事仲裁中的“管辖权/管辖权”原则之评述与完善[J].山西省政法管理干部学院学报，2003（1）：55.

[9]王翰，李广辉.论仲裁庭自裁管辖权原则中[J].中国法学，2004（2）：167，168.

[10]侯登华，赵莹雪.仲裁庭自裁管辖理论及其在我国的实践路径[J].河北法学，2014（7）：188.

作者：王静

商事仲裁管辖权探讨论文 篇2：

试论我国临时仲裁制度的构建

摘 要：如何在我国构建临时仲裁制度？笔者主要从诚信机制的健全、有效的仲裁协议必备内容的修改以及仲裁协议效力争议问题的管辖权的修改、仲裁员资格的修改、仲裁裁决生效条件的修改、临时仲裁的监督五方面来分析。

关键词：临时仲裁；优越性；制度构建

随着经济全球化的发展，国际贸易日益增长，国家商事纠纷也越来越多。出于经济成本的考慮，更多的纠纷当事人愿意选择经济成本相对于诉讼而言较低的仲裁程序去解决纠纷。根据仲裁制度的组织方式不同，仲裁可以分成机构仲裁（Institutional Arbitration）和临时仲裁（Ad Hoc Arbitration）。在19世纪中期机构仲裁出现之前，临时仲裁早已出现，且有很长的发展历史；也正是由于临时仲裁的发展，仲裁事务的不断增多，机构仲裁才得以产生。如今，机构仲裁在全球得到广泛的应用，临时仲裁也因其高效、选择灵活等优势一直受到广大仲裁当事人的青睐。

一、临时仲裁制度在我国的现状

受历史原因的影响，我国的法制道路较为曲折，现代意义上的仲裁制度也较晚产生。1995年9月1日《中华人民共和国仲裁法》施行，标志着我国现代仲裁制度的确立。该法实施二十一年来，我国的仲裁制度取得了很大的进步，仲裁事业得到了进一步的发展；但是，我国仲裁制度仍有些方面无法与国际接轨，其中重要的一点是，我国《仲裁法》没有规定临时仲裁制度。

临时仲裁，是指无固定仲裁机构介入，而是由当事人各方通过仲裁协议直接组织仲裁庭，并由其进行仲裁，在仲裁裁决作出之后临时仲裁庭即行解散的一种仲裁制度。我国《仲裁法》第十六条明确规定，“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会”；以及该法的第十八条规定，“ 仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效”。从我国《仲裁法》的这两条可以看出，我国仲裁制度明确要求仲裁当事人选定仲裁机构才能进行仲裁，这也间接否认了临时仲裁制度和临时仲裁协议。虽然我国国内法不承认临时仲裁制度，但是我国于1987年正式加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）的第一条第二款，“仲裁裁决一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决”明确规定了临时仲裁制度，且在最高人民法院关于执行我国加入的《承认及执行外国仲裁裁决公约》的通知中，我国并没有对临时仲裁制度作出保留声明。国内法与国际条约不接轨，导致了非对称的权利义务关系，即外国的临时仲裁裁决可以在我国得到承认与执行，但是我国的临时裁决却是无效的。这明显不利于我国仲裁事业的发展以及争端解决机制的健全。

二、临时仲裁制度的优越性

仲裁作为一种民商事争议解决的重要方式，有其重要的特征，其中包括自愿性、专业性、国际性、灵活性、秘密性、快捷性、经济性、独立性、民间性等特征。而临时仲裁在自愿性、灵活性、秘密性、快捷性、经济性、独立性和民间性上比机构仲裁更胜一筹。

1.自愿性和灵活性

意思自治原则是我国民法的基本原则，也是我国《仲裁法》的基本原则，临时仲裁更能体现仲裁当事人的意思自治。在机构仲裁中，虽然仲裁当事人也有一定的自愿性，但是其必须严格按照仲裁规则进行，当事人可选事项有限；在临时仲裁中，当事人可以在仲裁员的选择、仲裁庭的组成、仲裁地点的确定、仲裁规则的适用等方面进行选择，只要当事人达成合意就可以确定仲裁的任一事项。在灵活性方面，机构仲裁存在一些不能变通的程序和规则，而临时仲裁基于其自愿性，具有极大的灵活性和可变通性。比如根据个案情况调整临时仲裁程序，选用不同的仲裁规则等。

2.快捷性和经济性

我国《仲裁法》没有规定仲裁的审理时限，只对作出裁决书的期限作了规定；涉及各领域的仲裁法中没有规定作出裁决书期限的，由国家行政主管部门或各地在制定仲裁规则中给予明确。而各地的仲裁规则规定的作出裁决书的期限一般为三个月，或者更长，如国际经济贸易仲裁委员会规定的期限为六个月。在效率至上的社会时代，机构仲裁尽管相对于法院诉讼而言已经大大缩短了时间，但时间还是较长。在临时仲裁中，仲裁当事人不必像机构仲裁那样严格遵守仲裁规则，仲裁庭的组成、案件的审结时限都可以更加缩短。另外，由于常设的仲裁机构均需要向当事人收取仲裁费，而且一般有最低收费标准，这对一些标的较小的案件来说很不划算。在临时仲裁中，当事人所要承担的一些行政性收费可以大大减少，减少仲裁当事人的经济支出。

3.秘密性

仲裁一般以不公开审理为原则，这也使得仲裁有秘密性这一重要特征。在机构仲裁中，仲裁案件必然要经过仲裁机构，这无可避免的增加了知情人的人数，增加了泄密的风险；在临时仲裁中，仲裁员的选任完全由仲裁当事人选择，且可以仲裁员有保密义务，减少了泄密的风险。

4.独立性和民间性

仲裁机构独立于行政机关，仲裁机构相互之间没有隶属关系，这使得仲裁相对于法院诉讼更加独立，且具有民间性。但是我们不得不承认的一点是，在目前的实际操作中，我国相当一部分的仲裁机构在性质定位、人员状况、财政状况以及业务状况等方面有明显的行政化色彩，有的甚至属于全额财政拨款、参照公务员的行政事业单位，比如汕头仲裁委员会。这大大降低了我国机构仲裁的独立性和民间性。临时仲裁没有固定的组织，仲裁庭也在仲裁裁决作出之后即行解散，其具有更高的独立性和民间性。

三、构建我国临时仲裁制度的几点设想

相对于机构仲裁而言，临时仲裁有很多优点，但是也存在明显的缺陷。临时仲裁过度依赖仲裁当事人的有效配合，没有固定的监督管理机制，无法每次都选出优秀适格的仲裁员等，这些缺陷都会影响到临时裁决的公正性和有效性。那么，在我国当前的环境下，如何在我国构建临时裁决制度？

1.诚信机制的健全

不同于诞生之初的临时仲裁，当代西方国家的临时仲裁产生的土壤是高度发达的自由市场经济以及国家对私权和当事人意思自治的尊重等较为宽松的社会政治经济环境；同时，诚信是临时仲裁生存的最大土壤。诚信是临时仲裁的灵魂，在临时仲裁的过程中，从始至终都需要仲裁当事人的诚信参与，也正如前文所说，临时仲裁对仲裁当事人的有效配合过度依赖。在临时仲裁中，若任何一个仲裁当事人不诚信，则临时仲裁几乎可以无限期的拖延，如在裁决出来后，想方设法撤销裁决或者申请不予承认与执行裁决。而我国当前的社会情况是社会主义市场经济条件下的诚信机制并不完善，这会严重影响我国临时仲裁制度的构建与发展。所以，构建我国临时仲裁制度的重要一点是，健全我国的诚信机制。

2.有效的仲裁协议必备内容的修改以及仲裁协议效力争议问题的管辖权的修改

根据上文所述，我国《仲裁法》第十六条和十八条的规定，明确将“确定的仲裁委员会”列为有效的仲裁协议的必备内容之一。仲裁当事人若没有确定相应的仲裁委员会，仲裁协议便会无效或者不能成立，更不能将其争议提交给临时仲裁。如此规定，虽然有利于我国仲裁事业的管理，但是严重违背了当事人意思自治原则，使得当事人只能将其争议诉诸法院。为了构建我国的临时仲裁制度，应当将我国《仲裁法》第十八条删除；将该法第十六条第二款改为“仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁机构或仲裁员”。

根据我国《仲裁法》第二十条第一款规定，“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”，我国仲裁协议效力争议问题可以由仲裁委员会作出决定的。这与国际上通行的“仲裁庭自裁管辖权原则”严重不符，应该是仲裁庭有权对仲裁协议效力問题作出裁决。所以，此条中的“仲裁委员会”应当改为“仲裁庭”。

3.仲裁员资格的修改

我国《仲裁法》第十三条明确规定，“仲裁委员会应当从公道正派的人员中聘任仲裁员。仲裁员应当符合下列条件之一：

（一）从事仲裁工作满8年的；（二）从事律师工作满8年的；

（三）曾任审判员满8年的；（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的”。从该条可以看出，我国对仲裁员的资格条件较为严格；不可否认的是，这的确能够很大程度上的保持仲裁员队伍的水平，保证仲裁的质量，能够使民众更加相信仲裁，推动我国仲裁事业的发展。但是，随着我国经济的发展，如此严格的条件是否会限制我国仲裁事业的发展？首先，“三八两高”的仲裁员资格条件限制了许多优秀的专业人才进入仲裁员的队伍；其次，其严重限制了仲裁当事人对仲裁员的选择权。鉴于此种情况，我国应该适当放宽仲裁员的资格条件。

如何放宽仲裁员的资格条件，我国可以借鉴其他国家和地区的仲裁立法。首先，法律不对仲裁员资格条件作过硬的法定要求，当事人可以根据自己的具体情况约定仲裁员的资格条件。如香港地区，其仲裁条例对仲裁员的资格并没有法定要求，除高等法院法官、地方法院法官、地方裁判署法官及公职人员被指定担任仲裁员或首席仲裁员的情形；当事人可以在仲裁协议中约定对仲裁员的资格要求，或要求仲裁员由某一机构如香港国际仲裁中心的主席来指定。其次，为了保证仲裁的质量，排除一些人的仲裁员资格。如中国台湾仲裁法第七条规定，“有下列各款情形之一者，不得为仲裁人：①犯贪污、渎职之罪，经判刑确定者。②犯前款以外之罪，经判处有期徒刑一年以上之刑确定者。③经褫夺公权宣告尚未复权者。④破产宣告尚未复权者。⑤受禁治产宣告尚未撤销者。⑥未成年人”。

4.仲裁裁决生效条件的修改

根据我国《仲裁法》第五十四条的规定，“ 裁决书应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担和裁决日期。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的，可以不写。裁决书由仲裁员签名，加盖仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员，可以签名，也可以不签名”，我国仲裁裁决生效除了需要仲裁员的签名，还需要加盖仲裁委员会的印章。但是，众所周知，临时仲裁是没有机构进行管理的，何谈加盖仲裁机构的印章。对此，笔者认为，临时裁决仅需仲裁员的签名即可生效。可能有人会质疑，仅需仲裁员签名即生效，那么如何辨别仲裁裁决的真伪？首先，现代科技迅速发展，笔迹鉴定技术在司法活动中也经常使用，其可以成为鉴别真伪的一种方式。其次，可以根据当事人提交的其他材料综合判断临时裁决的真伪。

5.临时仲裁的监督

由于临时仲裁存在一些缺陷，临时仲裁的监督显得尤为重要。对临时仲裁的监督主要有司法监督以及行业监督。鉴于我国司法监督的现状，我国司法监督主要存在“内外不统一”的问题。对此，我国法院应该统一“内外”的监督标准。除了法院的司法监督外，更为重要的是行业监督，即仲裁行业协会的监督。行业协会有协调、维权、监督等功能，行业协会可以通过向仲裁庭提出咨询意见等方式监督仲裁庭。根据我国《仲裁法》十五条规定，“中国仲裁协会是社会团体法人。仲裁委员会是中国仲裁协会的会员。中国仲裁协会的章程由全国会员大会制定”，我国可以建立仲裁协会，但是二十一年已经过去，中国仲裁协会仍然没有成立，这无疑是我国仲裁事业的一大憾事。为了更好的构建我国的临时仲裁制度以及推动中国仲裁事业的发展，我们应尽快成立中国仲裁协会。

四、结语

随着市场经济的不断发展，缺少临时仲裁制度的弊端日益突出，建立临时仲裁制度的重要性也愈加明显。我国可以借鉴国际上成熟的临时仲裁制度的经验如《联合国国际商事仲裁示范法》，结合我国国情，修改现行《仲裁法》，建立一套适合中国的临时仲裁制度，推动我国仲裁事业的进一步发展。在构建中国临时仲裁制度的路上无疑是荆棘重重，作为一个法律人，我们需要以路漫漫其修远兮，吾将上下而求索的精神来推动中国法律事业的发展。

参考文献：

[1]李广辉，王瀚著：《仲裁法》.对外经济贸易大学出版社2011年版.第4-17页.

[2]李广辉.入世与中国临时仲裁制度的构建[J].政治与法律，2004（4）：95-100.

[3]周力维.论临时仲裁制度在中国的构建[D].华东政法大学，2013.

[4]陈克宇.论我国临时仲裁制度的建设[J].法治论坛，2016（2）：44-58.

[5]张心泉，张圣翠.论我国临时仲裁制度的构建[J].华东政法大学学报，2010，04：149-156.

[6]李昌超，陈磊.论我国临时仲裁制度之建构[J].湖北经济学院学报，2014，01：116-122.

[7]康明.临时仲裁及其在我国的现状和发展[D].对外经济贸易大学，2000.

[8]刘晓红，周祺.我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择[J].南京社会科学，2012，09：95-102.

[9]李广辉，王飞.我国仲裁员资格条件的完善探讨[J].南方职业教育学刊，2013，3（5）：7-11.

作者：陈嘉燕

商事仲裁管辖权探讨论文 篇3：

国际体育仲裁院授予临时措施的审查标准评析

摘要:国际体育仲裁院应当事人的申请采取临时措施,首先要审查仲裁庭对案件是否具有管辖权以及申请人是否合格。然后根据以往的惯例审查申请人是否将遭受无法弥补的损害、申请人是否拥有胜诉的合理可能性;申请人的利益是否超过其他当事人的利益。

关键词:体育法学;国际体育仲裁院;临时措施制度;管辖权

Analysis of the examination criteria for the Court of Arbitration for Sports to grant provisional measures

WANG Rong

(Law School,Xiangtan University,Xiangtan 411105,China)

Key words: sports law;Court of Arbitration for Sports(CAS);provisional measures;jurisdiction

国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sports,CAS)是由国际奥委会组建的国际性体育仲裁机构。CAS有很多重要的制度值得各国体育仲裁机构借鉴,临时措施制度是其中一项很有实用价值的制度。相比普通的民商事仲裁,体育仲裁更注重时效性,有时比赛即将举行,即使通过最快的纠纷解决程序也不能及时解决纠纷让运动员参加比赛,这样运动员参加比赛的权利将受到损害。临时措施正好起到了利益平衡的作用,使争议双方的损害降到最低。尤其当争议涉及运动员是否有资格参加特定比赛时,争议往往在临时措施阶段就能够得到解决。因此临时措施也越来越受到运动员的青睐,CAS有关临时措施的案例也越来越多。在2008年北京奥运会上就发生了一起申请临时措施的案件——阿塞拜疆仲裁案。该案中当事人申请中止执行有争议的决定,但是CAS特别分院没有支持当事人的请求[1]。CAS仲裁庭在授予临时措施时会采用怎样的审查标准,临时措施申请人应该提交何种申请的理由或者证明依据才能得到仲裁庭的支持等等,都是值得研究的。

1CAS授予临时措施概述

体育仲裁中的临时措施(provisional measures or interim measures)又称为临时保全措施(provisional and conservatory measures)、初步救济(preliminary relief),是在终局裁决作出之前,法院或仲裁庭根据一方当事人的申请,采取旨在维持现状、保全证据或对有争议的物品强制执行的措施[2]。该措施其直接目的在于保证仲裁程序的顺利进行和仲裁裁决的圆满执行;间接的目的则是通过临时措施的施行最终保护当事人的合法权益。

CAS体育仲裁所适用的程序准据法是瑞士《国际私法典》(因为CAS的仲裁地在瑞士洛桑)以及适用的仲裁规则是《CAS体育仲裁法典》。它们都明确规定了CAS仲裁庭有权采取临时措施,并且当一方当事人不遵守临时措施的相关决定时,另一方当事人可以请求法院协助执行。那么CAS仲裁庭根据当事人的申请授予临时措施应采用什么样的审查标准呢?《奥运会仲裁规则》第14条第2款规定:奥运会期间授予临时措施应“考虑该救济对保护申请人免受不可挽回的伤害是否必要、请求成功的可能性,并且考虑申请人的利益是否重于对方或者奥林匹克共同体的其他成员的利益。”《CAS体育仲裁法典》第R37条没有提到授予临时措施的审查标准,但从CAS仲裁实践来看,仲裁庭将审查上述标准视为一种普遍的做法[3]。由此可见CAS仲裁庭授予临时措施必须考虑以下3个问题:申请人是否将遭受无法弥补的损害;申请人得以胜诉的可能性是否足够大;申请人的利益是否重于其他当事人的利益。

2CAS对案件的管辖权以及申请人资格审查

在对上面提到的授予临时措施的3项审查标准进行分析之前,需要指出最基本又最容易被忽略的一点:作出临时措施的前提条件是CAS对争议实体问题拥有管辖权。每个有关临时措施的CAS决定,首先都要分析CAS对该案件是否具有管辖权,如果CAS不具有管辖权,也就无权采取临时措施。CAS管辖权的依据可以是当事人双方之间的仲裁协议、体育组织章程中接受CAS管辖的有关规定或者是比赛的报名表中有关接受CAS仲裁的条款[4]。

审查CAS是否拥有管辖权的同时,仲裁庭或相关部门的主席还需要对临时措施申请人的申请资格进行审查。例如在2008年北京奥运会阿塞拜疆仲裁案中,阿塞拜疆曲棍球协会和阿塞拜疆国家奥委会曾3次向CAS特别分院提起仲裁申请,其中第3次申请时还同时请求仲裁庭发布临时措施——在仲裁庭对此案作出决定前禁止西班牙女子曲棍球队参加比赛。仲裁庭首先假定CAS对该案件有管辖权,然后在该假定的基础上考虑申请人是否适格。如果申请人适格,仲裁庭才决定其具有管辖权,也就是说申请人适格是具有管辖权的提前条件。该案中临时措施申请人根据国际曲棍球联合会《反兴奋剂规则》第13条第2款第3项有关规定没有权利向CAS提起仲裁申请,当然也没有权利申请临时措施,因为临时措施的授予不能脱离实体问题[5]。所以仲裁庭驳回了申请人的仲裁申请和初步救济申请。

3无法弥补的损害

申请人将遭受无法弥补的损害,这是仲裁员授予临时措施的最为关键的审查标准[6]。申请人需要提供证据证明:如果临时措施没有授予但是案件实体方面他获胜了,他将遭受不可挽回的损失。这种证明是初步的、低层次的,不要求申请人具体说明正在遭受的损害有多大。有时只要令仲裁员相信申请人遭受无法弥补的损害有一丝可能性,这样就足够了。一般来说,取消申请人参加重大比赛的资格必然造成难以弥补的损害,尤其像奥运会这样4年才能举办一次的比赛。不可弥补的损害使得该措施具有紧迫性,因此申请人不得延迟提出临时措施申请,否则,他申请临时措施将得不到仲裁庭的支持。无法弥补的损害包括金钱上的损害、道德声誉的损害以及难以证明的其他损害。仲裁庭授予临时措施的目的在于防止申请人宣称的损害发生,保证随后作出的仲裁裁决能得到有效的执行。

在F诉国际残疾人体育联合会与国际残疾人奥委会案(Arbitration CAS 2001/A/328,F.v.ISOD & IPC)中[7],F是美国残疾人运动会的一名运动员,在第11届国际残疾人运动会上接受兴奋剂检测,被查出尿液中含有禁用物质。国际残疾人奥委会(IPC)根据其药物委员会的建议,作出对F禁赛4年的决定。国际残疾人体育联合会(International Sports Organization for the Disabled,ISOD)也要求IPC所有成员禁止F参加禁赛4年内举办的所有比赛。F不服该禁赛决定,因此请求CAS中止执行该决定,让其参加2001年8月7~12日在加利福利亚举办的国际田径锦标赛。在这个紧急的案件中,CAS直到2001年8月10日才能审理该上诉,因为在这之前IPC的管理机构处于闭会期,IPC的案件代理人不可能对本案作出回应或者参加本案审理。考虑到如果上诉人的临时措施申请被否决,即使他在上诉中获得胜利,也不可能参加国际田径锦标赛,也就是说上诉人将遭受无法弥补的损害。同时仲裁庭也考虑到授予临时救济措施对相关人的利益影响很小。所以在终局裁决作出之前CAS授予F临时措施。

在英超富勒姆俱乐部诉奥林匹克-里昂俱乐部案(Arbitration CAS 2003/O/486,Fulham FC v.Olympic Lyonnais)[8]中,国际足球联合会(Federation Internationale de Football Association,FIFA)执行委员会作出决定,命令富勒姆俱乐部(Fulham FC)支付奥林匹克-里昂俱乐部(Olympic Lyonnais SASP,简称里昂俱乐部)3 000万法郎作为运动员斯蒂文•马莱(Steve Marlet)的国际转会费。富勒姆俱乐部申请暂停执行该项决定。仲裁庭认为在该案件中,没有必要也没有法律依据来中止执行该决定,因为执行该决定里昂俱乐部需要申请有管辖权的国家法院协助,然而该决定已经上诉到CAS,法院不会协助执行尚未生效的决定,CAS也不会协助执行,因此申请人不可能遭受无法弥补的损害,仲裁庭驳回了富勒姆俱乐部的申请。本案中,里昂俱乐部也申请仲裁庭采取临时措施——立即执行FIFA作出的决定。仲裁庭认为里昂俱乐部没有证明,甚至是初步表明,如果富勒姆俱乐部不立即执行决定他将遭受无法弥补的损害,也没有初步证明他将在实体问题上胜诉,并且根据瑞士的相关法律,预先执行金钱有关的请求不属于仲裁庭授予临时措施的范围,所以仲裁庭驳回了里昂俱乐部的申请。

以上两个案件当事人都申请CAS中止执行有争议的决定,仲裁庭却分别作出了不同裁决。可见如何判断当事人是否遭受无法弥补的损害,需要具体问题具体分析,根据不同的案件情况做出符合当事人利益的裁决。如果CAS不能在比赛开始前解决纠纷、做出最终裁决,就应当授予临时措施,让运动员参加比赛。运动员不能参加重大的国际性赛事,将对其造成重大损害。毕竟赛事不可能重新举办,比赛的时间也不能推迟。考虑到运动员运动生涯是非常短暂的,为了在一场国际性赛事上获得名次,他们可能要训练几年甚至几十年,所以CAS将尽可能保护运动员参赛的权利,充分考虑当事人是否将遭受无法弥补的伤害。

4胜诉的可能性

胜诉的可能性在《奥运会仲裁规则》第14条所使用的术语是“chances of…success”。然而该审查标准中可能性(或者机会)到底需要多大?胜诉的可能性具体意味着什么呢?这些问题从字面上很难得出,因此需要从CAS的相关实践中寻求指导。在最近的CAS案例中仲裁庭认为申请人只需要“构建出一个看似很有道理的案件,该案件所依据的事实和他所要寻求的权利是存在的,并且该法律行为(申请仲裁)的实质条件已满足”[9],这样就足以证明案件存在胜诉的可能性。授予临时措施的紧迫性以及时间上的限制,也使得申请人很难在短时间内证明案件实体问题有很大的胜诉机会。因此申请人不需要过多地证明案件的实体问题,只要给仲裁庭留下存在胜诉可能的初步印象。在临时措施阶段,仲裁庭以审查表面状况为主,仲裁庭不可能即刻判断申请没有任何成功的可能性,仲裁庭只有对案件进行完整的审理后才可以对案件结果有感性的理解。

有些学者可能会对“胜诉的可能性”这一审查标准做更严格的理解,认为申请人不仅要证明有争议的决定得不到支持表面上看是合理的,还必须提供充足的证据证明案件实体问题可能会胜诉。申请人能做到这样固然很好,但是临时措施只是在紧急情况下做出了初步救济,目的不是为了解决实体问题,与实体问题解决结果也不一定一致。同时这样会使得仲裁员对案件实体问题做过早的判断,不利于案件的最终解决。

在卡拉马里亚斯阿波罗俱乐部诉希腊足球协会与奥林匹亚科斯俱乐部案(CAS 2008/A/1525,Apollon Kalamarias FC v/ HFF & Olympiacos FC)[10]中,2008年2月3日卡拉马里亚斯阿波罗俱乐部(Apollon Kalamarias FC,简称阿波罗俱乐部)与奥林匹亚科斯俱乐部(Olympiacos FC,简称科斯俱乐部)之间进行了一场足球比赛,在比赛中阿波罗俱乐部用了运动员瓦尔纳(Wallner)上场比赛。比赛结束后,科斯俱乐部提起了申诉,指控瓦尔纳没有资格参加比赛,因为他在同一赛季中曾代表另外两个的俱乐部参加正式比赛。针对科斯俱乐部的申诉,希腊超级联赛的纪律委员会确认运动员没有资格参加比赛,取消比赛成绩,命令重新进行比赛。阿波罗俱乐部与科斯俱乐部都上诉到希腊足球协会(HFF)的上诉委员会。HFF上诉委员会驳回阿波罗俱乐部上诉请求,确认重新比赛的结果为3比0,科斯俱乐部获胜。该决定于3月6日通知给了阿波罗俱乐部,但没有写明判决的理由。

阿波罗俱乐部上诉到CAS,请求CAS仲裁庭审查HFF上诉委员会做出的决定,并公开与作出该决定有关的文件和信息,同时申请CAS仲裁庭采取以下临时措施:命令HFF和希腊联赛组织机构补偿其被扣的4分;命令HFF遵守HFF的职业比赛规则第20.3条规定,命令HFF和希腊超级联赛在得出仲裁结果之前不使超级联赛排名表生效。

阿波罗俱乐部根据《CAS体育仲裁法典》第R37条的规定申请临时措施。仲裁庭分别对授予临时措施的3项审查标准进行了分析,其中最先分析的是实体问题胜诉的可能性。在这一方面,仲裁庭认为HFF上诉委员会做出的决定是正确的。案件双方当事人没有争议的事实是,2007年6月1日后瓦尔纳已经在正式比赛中代表苏格兰俱乐部法尔科克(Falkirk FC)比赛,同时他又代表苏格兰俱乐部汉密尔顿学院(Hamilton Academial FC)参加正式比赛。在没有争议的事实基础上,仲裁庭认为从表面上看阿波罗俱乐部没有达到仲裁庭授予临时措施措施的一项重要标准——上诉可能取得成功,以保证其所要求的临时措施得以颁发。根据运动员地位与转会的《国际足球联合会规则》第5.3条和《HFF规则》的第5.4条规定,运动员瓦尔纳已经代表另外两个俱乐部参加比赛,因此在相关赛季结束之前没有资格为阿波罗俱乐部比赛,特别是他没有资格代表阿波罗俱乐部参加2008年2月3日举办的比赛。同时该案件也没有满足FIFA规则第5.3条规定的例外条件。

在临时措施阶段以表面审查为基础,通常很难得出上诉人不可能取得实质问题胜利的结论,申请人只要有一丝根据就可以了,无需提供大量证据证明。因为在大多数情况下,提起上诉案件的判决结果取决于对所有证据的审查,只有对案件进行完整的审理后仲裁庭才可以对案件结果有感性的理解,在临时措施阶段不可能要求仲裁员如此全面仔细审查。在该案中仲裁庭避免了对案件进行过早的判断,依据双方都没有争议的事实推断出被上诉的决定是正确的。并且仲裁庭认为申请人没有达到授予临时措施必须满足的3个审查标准中的第1个,其临时措施请求必须被驳回。

5各方利益的平衡

该审查标准要求将临时措施申请人的利益与仲裁中另一方当事人的利益以及可能受到临时措施影响的第3方的利益进行比较。这反映了英国衡平法的思想,应考虑每个案件的具体情况,做出相适应的决定[11]。如果申请人的利益明显超过对方当事人以及第3方的利益,仲裁庭可能作出临时措施的决定。在上文中提到的F诉国际残疾人体育联合会与国际残疾人奥委会案件中,运动员因服用兴奋剂而被禁赛,由于IPC在比赛开始前不能参加案件审理,同时仲裁庭考虑到颁布中止执行禁赛决定的临时措施对联盟的利益影响非常小,因此仲裁庭认为运动员在有资格参加重大比赛方面的利益超过联盟的利益。在该案件中由于IPC不能参加案件的审理,所以仲裁庭作出临时措施决定是正当的,但是仲裁庭没有充分考虑到其他没有服用兴奋剂的运动员的利益[12]。体育纠纷有别于其他类别的纠纷,授予临时措施时需要考虑第3方的利益。授予临时措施不仅取决于申请人利益与相对方利益的平衡,还取决于奥林匹克共同体中其他成员利益的相互平衡。虽然在上述案件中仲裁庭似乎忽略了这一点,但是考虑第3方的利益应当被认为是理所当然的。

在阿多与范尼诉欧洲足球联盟案(Arbitration CAS 2001/A/324,Addo & Van Nistelrooij v. UEFA)[13]中,埃里克•阿多(Eric Addo)和范尼斯特鲁伊(Ruud van Nistelrooij)都是PSV埃因霍温俱乐部(PSV Eindhoven FC)的足球运动员。在2000~2001赛季,该俱乐部参加了足球联赛(欧洲杯足球比赛)。这两个运动员都因受伤导致不能参加该赛季开始阶段的比赛。2001年2月20日,PSV埃因霍温俱乐部申请欧洲足球联盟(简称UEFA)为这两个球员注册,使他们能够参加欧洲杯最后一轮的比赛。2月22日UEFA赛事组织机构经理写信告知PSV埃因霍温俱乐部,不能为这两个球员注册,注册的最后期限是2001年2月1日。2001年3月6日PSV埃因霍温俱乐部不服该决定向UEFA的管理与纪律组织提起审查请求。UEFA的管理与纪律机构驳回了PSV埃因霍温俱乐部的申请,因为它没有遵守《UEFA规则与指南》的规定在最后期限前办理注册。2001年3月9日PSV埃因霍温俱乐部不服UEFA的管理与纪律机构的决定,又向UEFA上诉机构提起审查申请。UEFA上诉机构同样驳回了申请,确认了UEFA的管理与纪律机构作出的决定。2001年3月14日阿多和范尼针对UEFA上诉机构作出的决定向CAS提起仲裁申请,同时提交了临时措施申请,请求仲裁庭允许他们参加UEFA欧洲杯最后一轮的比赛,特别是四分之一决赛第2回合比赛。

运动员参加UEFA冠军联盟和欧洲杯足球赛,其参赛资格与注册适用《UEFA冠军联盟规则》和《欧洲杯规则》。这两个规则是UEFA颁发的,并且适用于欧洲所有国家内的联盟、俱乐部和运动员。尽管阿多与范尼在前一赛季都是为PSV埃因霍温俱乐部比赛,但是他们都没有通过正式注册成为2000/2001赛季欧洲杯参赛者,根据UEFA规则他们应该被视为“新球员”。UEFA的规则对所有的球队和运动员都有效,大家都应该遵守最后注册时间的规定。如果允许阿多与范尼参加比赛,显然对其他按时注册的运动员和球队不公平,损害了他们的利益。最后,仲裁庭认为不管俱乐部有没有遵守最后期限为运动员注册,运动员参加最后一轮欧洲杯足球赛的利益似乎没有超过UEFA使得其规则平等适用于所有有资格参加欧洲杯足球赛的参赛人员的利益。因此仲裁庭驳回申请人阿多与范尼临时措施请求。

该案件中仲裁庭权衡了申请人不能参加比赛的利益与UEFA规则的权威性以及其他按时注册的运动员和球队的利益,考虑到了对方当事人UEFA也考虑到了其他第3方的利益。

6综合分析3项审查条件

上文分析了CAS仲裁庭授予临时措施时审查的3项标准,但还有两个问题需要得到解答。一是3项审查标准中哪个更为重要?根据盐湖城冬季奥运会上特别分院所表达的观点:“这些需要考虑的因素中每一项都是互相关联的,但是它们之间的任何一个对于确定特定案件的事实都可能具有决定性的作用”,可以得出,3项标准不分主次,关键需要仲裁庭对具体案件的具体情况进行分析,然后得出哪项审查标准在案件中起主要作用,再做出临时措施决定。有些案件无法弥补的损害是主要审查标准,有些案件实体问题胜诉可能性大小是主要审查标准。不管怎样,仲裁庭都没有必要采用一种确定的审查方法,在特定的案子里确保仲裁庭或相关处的主席享有必要的自由裁量权从而取得一个公正的判决,这样做更可取[15]。

另一问题是这些审查标准是递进的,还是可选择的,是否要同时满足?对于该问题学界存在争论。如果这些审查标准是递进的,这一要求过于严格,将不利于CAS仲裁员运用自由裁量权,更达不到临时措施本身的目的。这3项审查标准是可选择的,并且相互牵连的,例如申请人受到无法弥补的损害越大,其利益将视为更具优势,也越可能超过另一方当事人以及其他第三方的利益,仲裁员也就越有可能授予临时措施救济。当申请人胜诉的可能性越大时,那么不授予临时措施申请人将遭受的损害也就越大。从上文中所引用的案例,可以看出仲裁庭有时候审查3项标准,有时只审查其中两个,并不需要对每项标准逐个逐个审查,更无需所有标准都得到满足,至少满足一项审查标准就足够了。

例如在雅典AEK足球俱乐部与布拉格斯拉维亚SK俱乐部诉欧洲足联案(Arbitration CAS 98/200,AEK Athens and SK Slavia Prague v.UEFA)[16]中:申请人雅典AEK足球俱乐部(以下简称AEK)在1997/1998希腊足球联赛中获得第3名,因此有资格参加欧洲足联主办的1998/1999欧洲联盟杯的比赛。另一申请人布拉格斯拉维亚SK俱乐部(简称SK)是捷克的俱乐部,也有资格参加1998/1999欧洲联盟杯的比赛。拥有这两个俱乐部绝大多数股份的公司,都是ENIC公司的子公司,也就是说AEK和SK都受ENIC公司控制。被申请人欧洲足联,由于担心同一所有者拥有的数个俱乐部参加同一项比赛可能导致操纵比赛结果的情况发生,在1998年5月19日,欧足联执行委员会通过了解决关联问题的名为“欧洲联赛杯比赛公正性:俱乐部独立”的规则。其中该规则第3条规定,“如果出现两个或多个俱乐部拥有同一控股者的情况,只有一个俱乐部有资格参加欧足联的俱乐部比赛。”6月25日欧足联向AEK通报了委员会此项规则,以及该俱乐部不得参加欧洲联盟杯的结果。AEK与SK不服,根据当事人之间的仲裁协议,将案件提交CAS仲裁,要求仲裁庭裁定欧足联的比赛规则无效或者撤消该规则,同时要求仲裁院采取临时措施,请求在仲裁期间禁止欧足联实施该有争议的规则,允许申请人参加欧洲联盟杯比赛。7月16日CAS发布了临时救济的程序性裁定:允许AEK和SK参加比赛。最后,关于案件的实质审理结果,CAS仲裁庭于1999年3月25日和26日在洛桑进行了庭审,并于8月20日作出了仲裁裁决。CAS宣布欧足联1998年5月19日通过的“欧洲联赛杯比赛公正性:俱乐部独立”的规则有效,但是原7月16日作出的中止执行该规则的临时措施裁定可以延长至1999/2000年赛季,也就是说只有到2000/2001赛季开始时欧足联才可以执行它1998年5月19日通过的决定。

依据当事人之间的仲裁协议,CAS有决定争议实体问题的管辖权,因此CAS仲裁庭能发布临时措施。在该案件中CAS仲裁庭分析了3项审查标准,主要是利益的平衡和无法弥补的损害,胜诉的可能性采用的是较低的标准。申请人AEK和SK初步证明了欧洲足联违反了诚实信用原则和程序公正的义务。根据“法不溯及既往”的精神,欧洲足联新的规则对AEK和SK不应当适用,1998/1999赛季的欧洲联盟杯比赛规则中并没有包含对关联俱乐部的限制条款,AEK和SK有期待参加比赛的合法权利,这种权利显然超过了欧足联的利益。当然临时措施会影响到其他参赛球队的利益,但是他们的利益比起AEK因不能参赛而受损的利益,可以忽略。很明显,不管最后的仲裁裁决如何,取消AEK的参赛资格,将会导致AEK遭受无法弥补的损失。仲裁庭认为:AEK不需要证明损失究竟有多大,只要有一丝的可能性就足够了。CAS仲裁庭考虑申请人是否具有胜诉的机会时,采用的是较低的标准,只需要表面上看来似乎有合理的可能性,仲裁员尽可能避免对案件实质问题做过早的判断。本案中CAS临时措施允许AEK俱乐部参加比赛,但最后的裁决结果却承认了欧足联1998年5月19日通过的规则有效,这两者之间的矛盾正说明了判断申请人胜诉的可能性只是一条较低的标准,仲裁院授予临时措施时只对争议进行初步审查。

《奥运会仲裁规则》规定了CAS仲裁庭授予临时措施时考虑的3项审查标准——申请人可能遭受无法弥补的损害、胜诉的可能性以及申请人的利益是否超过其他当事人的利益,实际上是对仲裁庭授予临时措施自由裁量权的限制,每项审查标准都具有实质意义,需要与案件事实结合起来判断。但这些标准又相对比较抽象,需要发挥仲裁员的主观能动性,也需要申请人在申请临时措施时对这3项标准中的一个或几个承担举证责任,说服仲裁庭采取临时措施。如果仲裁庭认为申请人证明不力,很可能会驳回申请。当然申请人只需要初步证明,有时仅仅是提供一种合理的说法。

参考文献:

[1] 北京奥运会临时仲裁庭6案件已圆满仲裁完毕[EB/OL]. http://news.qq.com/a/20080811/000970.htm.

[2] 赵健. 国际商事仲裁的司法监督[M]. 北京:法律出版社,2000:128.

[3] Ian S Blackshaw. The Court of arbitration for sport:Provisional and conservatory measures[J]. The International Sports Law Journal,2008(1-2):103.

[4] 郭树理. 体育纠纷的多元化救济机制的探讨——比较法与国际法的视野[M]. 北京:法律出版社,2004:306-312.

[5] CAS arbitration N CAS OG 08/005[EB/OL]. http://www.tas-cas.org/recent-decision.

[6] Antonio Rigozzi. Provisional Measures In CAS Arbitrations[G]//Blackshaw,Siekman and Soek. The Court of Arbitration for Sport 1984-2004. Hague:T.M.C.Asser Press,2005:227-228.

[7] F v ISOD & IPC,Arbitration CAS 2001/A/328. Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards Ⅲ 2001-2003[G]. Hague:Kluwer International,2003:633-634.

[8] Fulham FC v. Olympic Lyonnais,Arbitration CAS 2003/O/486. Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards Ⅲ 2001-2003[G]. Hague:Kluwer International,2003:120-123.

[9] Addo & Van Nistelrooij v. UEFA,Arbitration CAS 2001/A/324. Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards Ⅲ 2001-2003[G]. Hague:Kluwer International,2003:628-632.

[10] Apollon Kalamarias FC v HFF & Olympiacos FC Case,CAS 2008/A/1525[EB/OL]. http://jurisprudence.

tas-cas.org/sites/CaseLaw/default.aspx.

[11] Ian S Blackshaw. The court of arbitration for sport:Provisional and conservatory measures[J]. The International Sports Law Journal,2008(1-2):104.

[12] F. v. ISOD & IPC,Arbitration CAS 2001/A/328. Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards Ⅲ 2001-2003[G]. Hague:Kluwer International,2003:633-634.

[13] Addo & Van Nistelrooij v. UEFA,Arbitration CAS 2001/A/324. Matthieu Reeb. Digest of CAS Awards Ⅲ 2001-2003[G]. Hague:Kluwer International,2003:628-632.

[14] 黄世席. 奥运会争议仲裁[M]. 北京:法律出版社,2006:328.

[15] Antonio Rigozzi. Provisional Measures In CAS Arbitrations[C]//Blackshaw,Siekman and Soek. The Court of Arbitration for Sport 1984-2004. Hague:T.M.C.Asser Press,2005:226.

[16] 黄世席. 奥林匹克赛事争议与仲裁[M]. 北京:法律出版社,2005:215.

[编辑:李寿荣]

作者：王　蓉