网络环境下著作权侵权行为的判定及损害赔偿研究
摘要：网络环境下的著作权是基于互联网所形成的虚拟环境下著作权呈现的新形态，是指著作权人对受著作权法保护的网络作品所享有的权利。与传统著作权相比，网络环境下的著作权具有“地域性”消失、“专有性”削弱、“时间性”模糊等特征，这给著作权侵权行为的判定带来了一定的难度，侵害事实、行为的违法性、因果关系与过错四个构成要件在网络环境下呈现多样化的形态。网络环境下著作权侵权行为的判定应采用过错责任原则，这既可在保护著作权人权益的同时兼顾网络环境下知识的传播与分享，亦与国际知识产权保护(TRIPS)的标准相一致。
关键词：网络环境;著作权;侵权行为;损害赔偿
著作权，也称版权，是基于文学、艺术和科学作品而产生的法律赋予公民、法人和其他组织的一种特殊的民事权利。随着计算机技术和网络技术的发展，互联网在我国迅速普及，并成为传播知识和信息的一个重要载体。借助互联网，人类的知识交流、知识创新和知识共享达到前所未有的水平;互联网的扩散及其在文化领域所产生的深刻变革，构成人类传播史上最壮观的图景。以网络作品的来源为标准，网络作品的形态主要有：(1)传统作品上传至网络;(2)网上的原创数字化作品;(3)以网页形式为代表的作品。网络环境下的著作权是基于互联网所形成的虚拟环境下著作权所呈现的新形态，是指著作权人对受著作权法保护的网络作品所享有的权利。
一、网络环境下著作权的客体与主体
(一)网络环境下著作权的特征
网络传播的无国界性和信息共享性，挑战传统著作权制度中著作权的地域性、专有性和时间性。
1、“地域性”的消失
著作权的地域性，指著作权只在所确认和保护的地域内有效;除签有国际公约或双边互惠协定外，经一国法律所保护的著作权只在该国范围内发生法律效力。传统著作权具有一定的地域性，在不同的地域使用作品要分别获得许可。网络传播的全球化与无国界性，使得人们可以在任何一个地方登陆互联网，随意地将网络作品发布到任意一个站点。因此，对于通过网络传播的作品，有时很难确定其发布的原始具体位置。这就使得传统著作权的地域性不复存在。
2、“专有性”的削弱
著作权的专有性是指未经权利人同意或者法律许可，他人不得使用和享有该项著作权。在网络上，网民关心的是如何以较低的成本、较高的效率获取较满意的作品(资料)，而对作品的使用条件以及版权人等信息不甚关注;如果不设置技术限制，任何网民都可以不经著作权人许可，对作品进行访问、复制、下载。在这种情况下，真正的版权人却难以了解和掌握自己作品的使用情况，更难以控制作品的不合理使用。这就在一定程度上削弱了传统著作权的专有性。
3、“时间性”的模糊
著作权的时间性是指法律对著作权的保护不是无限期的，而是有所限制，超过这一限期则不再予以保护。我国《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”由此可见著作权的人身权无时间性。我国《著作权法》第21条对著作权的时间性作了如下规定：“公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为作者终生及死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日;如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死后第50年的12月31日;法人或法人单位的作品，其发表权、使用权和获得报酬权，其保护期限均为50年，截止于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的则不再保护。”传统作品的发表，要经过作者授权、编辑审核和加工等一系列复杂的程序，初始发表时间确定无疑;而对于网络作品而言，作者轻击鼠标即可将作品上传至网络，实现发表;网络作品在网上被转载、被链接等情形又致使其初始发表时间难以确定，著作权的“时间性”模糊。
(二)网络环境下著作权的主体与客体
1、网络环境下著作权的客体
在网络环境下，著作权的客体应该是网络作品。我国《著作权法》第3条对“作品”应具备的条件和作品的具体表现形式进行了明确的规定。《著作权法实施条例》(2002)第2条又对“作品”作了如下定义：“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”鉴于网络传播的特性，可将网络著作权的客体定义为：以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。
2、网络环境下著作权的主体
我国《著作权法》第9条对“著作权人”作了这样的规定：“著作权人包括：(1)作者;(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”根据这一规定，网络环境下著作权的主体主要指网络上的两大传播者：作者与网站内容提供商(IEP)。作为作者，对其作品享有著作权是不言而喻的，下面对网站内容提供商的权利进行讨论。
本文认为，网站内容提供商对网页、网站内容及电子公告板上的帖子(文章)均享有著作权。
第一，网站内容提供商对网页享有著作权。一个完整的网页，其构成要素主要有文字、色彩和图形，这些要素经过网页设计者的智力劳动，以数字化的形式实现了新的排列组合，而且网页也可以有形的形式被复制(打印到纸张上或存储于硬盘上)，具有可传播性，是一种具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作为吸引网民阅读的手段，网站管理者常对网页进行更新和改版。在这个过程中，网站设计者、网站编辑人员在智力上和资金上均有相当的投入。根据《著作权法实施条例》第2条的规定，网页符合《著作权法》所保护的作品范围，而网站内容提供商则应被视为网页的作者。
第二，网站内容提供商对网站内容享有著作权。根据我国《互联网站从事登载新闻业务管理暂行规定》第7条规定，综合性非新闻单位网站(即门户网站)无新闻采访权。这些综合性非新闻单位网站的信息来源，主要是传统媒体、其它网站和少量的网民自由来稿。对于这些来自传统媒体和网络上的信息，网站编辑人员要进行甄别与筛选，并根据网站的办站宗旨和编辑方针，对信息进行分类、整理和再加工，赋予这些信息以新的组织结构和表现形式，所以编辑人员是其编辑作品的作者。根据《著作权法》第12条和《著作权法实施条例》第12条之规定，网站编辑人员网站内容提供商应对网站内容享有著作权。
最后，网站内容提供商对各种BBS(电子公告板)上的帖子(文章)享有整体著作权。公告板上的帖子(文章)应被视为所有参与讨论的网民共同劳动的成果。根据《著作权法》第13条之规定：“两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有”，这些帖子(文章)的著作权应由参与发帖的网民共同享有。但网站内容提供商是否也是合作者之一呢?笔者认为，网站内容提供商为电子公告板的建立与维护提供了支持的程序，为网民参与讨论提供了良好的界面，并对网民
的发贴进行了归类整理和编辑加工，因此网站内容提供商亦是合作者之一，对这些帖子(文章)享有整体著作权。
二、网络环境下著作权侵权行为的判定
(一)网络环境下著作权侵权行为类型
互联网的普及与发展，使得作品的复制与传播更为便捷，由此引发了大量的侵权行为。依据侵权行为的不同，可将网络环境下著作权侵权分为一般侵权行为和特殊侵权行为。
一般侵权行为包括以下三种类型，目前较为常见：
(1)上载行为。未经著作权人许可，擅自将传统媒体上的作品数字化后卜载到网络上。
(2)转载行为。未经著作权人许可，擅自将其网络作品在网络上转载，其实质是网络问的复制、传输。
(3)下载行为。未经著作权人许可，擅自将其网络作品下载并非法使用。如擅自下载网络作品后刊登在传统媒体上或者非法出版、播放等。
特殊侵权行为包括：
(1)超链接著作权侵权。超链接是指使用超文本制作语言编辑包含标记指令的文本文件，在两个不同的文档或同一文档的不同部分建立联系，从而使访问者可以通过一个网址访问不同网址的文件，或通过一个特定的栏目访问同一站点上的其他栏目。超链接可以自如地链接整个网上的任何文件，不论其物理位置如何。未经被链接者许可，擅自将其设为超链接，可认为是侵权行为。
(2)网页作品著作权侵权。网页是否属于著作权法保护的作品，我国《著作权法》并未对这一问题做出明确规定。但从《著作权法》对作品的定义中可以看出：作为文学、艺术和科技领域内的智力创作成果，独创性、可复制性和可传播性是作品的三个特征。通过文字、色彩及图形的有机组合，网页在形式上给人以赏心悦目的美感，是一种独特构思的体现，因而具有独创性;网页能够以某种特定的格式存储在服务器的硬盘上，也可以打印到纸质介质上，具有可复制性;网页可通过网络为广大公众所浏览，因而具有可传播性。因此网页具备《著作权法》中规定的作品的三个特征，应受到《著作权法》的保护。
相对于一般侵权行为，特殊侵权行为较为复杂，判定难度较大，一些细节问题目前在学术界仍有争议。
(二)网络环境下著作权侵权行为的判定
笔者认为，在判定网络环境下著作权侵权行为是否成立时，仍应依据侵权责任的四个构成要件：损害事实、行为的违法性、因果关系和主观过错来判定。但由于网络作品具有不同于传统纸质作品的虚拟性特征，在适用这四个构成要件时，要分析其具体情形。
1、损害事实的客观存在
这里强调的“损害事实的客观存在”，主要包含以下三个要素：第一，受损害的对象，是合法的网络著作权，即作者对该网络作品享有著作权，被侵害的对象受法律保护。第二，因侵权所致的损害具有可补救性。也即损害虽已产生，但需达到一定程度，方可在法律上视为可补救的损害。但损害的可补救性并不等于认为损害必须是能够计量、能够补偿的。第三，侵权行为所致的损害具有确定性。表现在三个方面：一是损害是已经发生的事实，虽未造成实际财产的损失，但仍构成了损害;二是损害是真实存在而非主观臆测;三是损害是对权利和利益的损害，这种事实可以依据社会一般观念或公平意识加以衡量。
2、行为的违法性
判定网络环境下著作权侵权行为是否具有违法性时，主要的法律依据有：
(1)《著作权法》及其实施条例
我国《著作权法》第46条列举了11种著作权侵权行为，强调对这些行为应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第47条列举了8种著作权侵权行为，强调对这些行为应当根据情况承担民事责任;同时损害公共利益的，可由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，并处以罚款等。
(2)《信息网络传播权保护条例》的有关规定
为了更好地保护网络环境下著作权人的权益，同时满足信息时代公众对获取知识的需求，国务院第135次常务会议通过了《信息网络传播权保护条例》，并于2006年7月1日起开始实施。《信息网络传播权保护条例》中的第5条、第18条、第19条对网络著作权的侵权行为作了如下界定：
《信息网络传播权保护条例》第5条规定，未经权利人许可，任何组织或者个人不得进行下列行为：故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，但由于技术上的原因无法避免删除或者改变的除外;通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可被删除或者改变权利人管理电子信息的作品、表演、录音录像制品。
《信息网络传播权保护条例》第18条规定的侵犯网络著作权行为包括：通过信息网络擅自向公众提供他人的作品、表演、录音录像制品的;故意避开或者破坏技术措施的;故意删除或者改变通过信息网络向公众提供的作品、表演、录音录像制品的权利管理电子信息，或者通过信息网络向公众提供明知或者应知未经权利人许可而被删除或者改变权利管理电子信息的作品、表演、录音录像制品的;为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的;通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，未指明作品、表演、录音录像制品的名称或者作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称)，或者未支付报酬，或者未依照本条例规定采取技术措施防止服务对象以外的其他人获得他人的作品、表演、录音录像制品，或者未防止服务对象的复制行为对权利人利益造成实质性损害的。
《信息网络传播权保护条例》第19条规定的网络著作权侵权行为包括：故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的;通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的;为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名(名称)以及报酬标准的。
另外，对网络著作权合理的使用行为，可不经著作权人的许可，不向著作权人支付报酬，因此使用人不必承担著作权侵权责任。2007年7月1日开始实施的《信息网络传播权保护条例》第6条规定了如下的合理使用行为：
(1)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品;
(2)为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;
(3)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品;
(4)国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品;
(5)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的、以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供;
(6)不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品;
(7)向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章;
(8)向公众提供在公众集会上发表的讲话。
3、因果关系
由于网络传播的虚拟性和开放性特征，网络环境下侵犯著作权的行为与损害事实之间因果关系的判定，比现实社会中的情况更为复杂多变，这种因果关系可能出现四种组合：一因一果、一因多果、多因一果和多因多果。对因果关系的判定，除了考虑原因与结果在时间上的先后次序性，即侵权行为一定发生在损害结果之前外，还应注意在涉及网络著作权侵权行为和损害后果的因果关系中，往往存在直接原因和间接原因之分。网站或用户未经权利人的许可，将他人作品上网传输，这一行为直接导致作品在网络上传输的后果产生，因此，网站或用户将作品在网上传输的行为是导致著作权被侵害的直接原因，此时，网站和用户构成对著作权的直接侵害。作品在网络上传输还必须得到网络服务提供者在设备和技术上的支持，没有网络服务提供者的帮助，作品在网络上传输的后果就不会产生，因此，网络服务提供者的行为是导致著作权被侵害的间接原因。在这种情况下，网络服务提供者明知或应知网主或用户实施了著作权侵权行为而未采取必要的制止措施，构成了对网络著作权的间接侵害。
4、主观过错
关于网络环境下著作权侵权行为的归责原则，目前在学术界有两种观点：一种观点主张过错责任原则，即以行为人的主观过错作为网络著作权侵权行为的构成要件之一，同时亦以行为人的主观过错作为认定其是否承担责任的标准;另一种观点主张无过错责任原则，即行为人主观上有无过错不影响其责任的认定;法院处理网络环境下著作权侵权案件时，只需审查损害后果是否由于侵权人的行为造成，至于侵权人是否存在主观上的过错，原告对此不承担举证义务。在WTO《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)中，关于国际知识产权的保护，一般主张过错责任原则。笔者认为，在数字化时代，我们在保护网络环境下著作权人的合法权益的同时，亦要充分利用网络的传播优势，促进知识与信息的交流与传播，以满足公众分享科技进步成果的文化需求，进而实现不同利益主体之间的利益平衡。而无过错责任原则对于知识产权保护采取严格标准的做法，将会妨碍网络环境下知识的传播与共享。因此，笔者主张网络环境下著作权侵权行为应采用过错责任原则，可在保护著作权人权益的同时兼顾知识的传播与分享特性，亦与国际知识产权保护的标准相一致。
三、网络环境下著作权侵权的损害赔偿
在网络环境下，著作权侵权主体主要有网络用户和网络服务提供者。目前，在涉及网络著作权侵权的民事纠纷中，越来越多的权利人把侵权行为归咎为网络服务提供者，要求他们承担赔偿责任，这主要基于如下考虑：(1)网络传播的分散性、广泛性和匿名性导致单个传播侵权作品的用户难以确定;(2)网络服务提供者在向用户提供服务的过程中收取了费用，直接获取了经济利益，或者通过提供服务本身实现了某种经营目的，获取了间接经济利益;(3)网络服务提供者负有诚信经营、合理注意的义务。当然，具体到一个侵权案件而言，侵权的主体是网络服务提供者还是网络用户，应视其侵权行为的方式及其在侵权行为中的作用，确定谁是直接侵权行为人，谁是间接侵权行为人，并据此来确定两者赔偿责任的大小。
适用于传统著作权侵权损害赔偿的原则主要有全部赔偿原则、法定赔偿原则、法庭酌定赔偿原则、限定赔偿原则和精神损害赔偿限制原则等，但这些赔偿原则可否适用于网络环境下著作权的损害赔偿，下面分别具体讨沦。
(一)全部赔偿原则
全部赔偿原则是指侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以其行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。实行全部赔偿原则，可充分调动人们从事创作的积极性，有效保护创作人的著作权，体现了现代法律对人权的尊重与重视。但网络传播的易复制特性，使得网络著作权受侵害后的损失无法精确计算，即它不能像一般物权受损害那样，实际损失可以根据当时的市价来客观计算。所以在确定网络环境下著作权侵权行为的损害赔偿时，全部赔偿原则的可操作性被大打折扣。
(二)法定赔偿原则
法定赔偿原则是指在法院无法查清受害人实际损失和侵权人营利数额时，或者受害人直接要求按法定最低赔偿额进行赔偿时，法院按法律规定确定赔偿数额(或数额幅度)。法定赔偿原则强调合理的赔偿，是对全面赔偿原则的补充和完善。网络传播的易复制特性，使得著作权受侵害后的损失无法精确计算，因此在解决网络环境下著作权侵权赔偿纠纷时，法定赔偿原则有相当的适用空间。在适用法定赔偿原则来确定网络环境下著作权侵权赔偿时，可参照2000年12月19日通过的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第十条的规定：人民法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失逾期应得利益计算;也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。对于被侵权人损失额不能确定的，该司法解释规定了人民法院可以适用法定赔偿原则。赔偿的幅度可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下;对故意侵权且情节特别严重的，考虑到网络的传播速度快、传播范围广等特点，会对权利人造成严重的侵权后果，故上限可达50万元。
(三)法庭酌定赔偿原则
无论法律条款对著作权侵权损害赔偿规定得多么严密和具体，都需要法官根据开庭审理查明的案件事实，对法律的具体适用，以及在法律规定的赔偿数额幅度之内根据个案情况进行裁量。特别是针对网络环境下的著作权损害赔偿案件，侵权主体与损害后果复杂多样，不易确定，可考虑适用法庭酌定赔偿原则。在适用法庭酌定赔偿原则时，法官应依据客观事实，依照民法通则和知识产权法的基本原则，依靠法官本身的法律意识和审判经验，认真分析和判断案情，以求公正、公平、合理地对案件作出裁判，保护著作权人的合法权益。法官在斟酌确定损失赔偿额时，一般应考虑如下要素：(1)受害人所受的损害后果;(2)侵权人的获利情况;(3)侵权人的主观过错程度;(4)侵权的具体情节，包括侵权类别(上传、转载、下载或超链接等)、作品类型(传统纸质作品或电子作品等)、侵权持续时间等;(5)当地的经济发展水平以及侵权人的经济状况。
(四)限定赔偿原则
从法理上讲，全面赔偿原则可充分保护和尊重著作权人的权益;但若实行全面赔偿，由于侵权人的赔偿能力有限，可能因赔偿数额过巨而使其不堪重负，无力实现全面赔偿。在这种情况下，法庭可考虑适用限定赔偿原则。与强调合理赔偿的法定赔偿原则一样，在网络环境下限定赔偿原则具有相当的适用空间，亦是对全面赔偿原则的调整和完善。
(五)精神损害赔偿限制原则
我国的民法通则和《著作权法》均未对著作权精神损害赔偿做出具体规定，但《著作权法》第45条、46条所规定的侵权行为的具体法律责任中，有“停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失”等形式，可以看做是对著作权中人身权损害的精神损害赔偿。由于网络传播的高效快捷性、易复制性和跨国界性，使得网络环境下著作权侵权损害后果的严重性甚于传统的著作权侵权，亦对著作权人造成更为严重的精神损害，因此笔者认为，精神损害赔偿原则应适用于网络环境下的著作权侵权。但在司法实践中，精神损害赔偿应有所限制，不可任意扩大精神损害赔偿的适用范围。这些限制主要有：(1)精神损害赔偿只适用于对著作权中人身权的保护;(2)对侵权情节一般的，首先应当适用停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉的民事责任形式，而不适用精神赔偿;(3)侵害著作权中的人身权益情节虽然一般，但造成财产损失的，可以对造成的实际损失进行赔偿，同时适用停止侵害、消除影响和公开赔礼道歉的民事责任形式;(4)获得精神损害赔偿的主体应是作者本人，而非作者之外的其它著作权人。
作者：韩成军
[摘 要] 我国《著作权法（修订草案送审稿）》借鉴专利法的规定，增加了合理许可费的赔偿方式，建议在未来的适用中借鉴德国经验，不限于著作权人已经签订的许可合同；但不宜采用德国的“假设谈判法”确定合理许可费，有证据证明侵权人的获利大于权利人的损失时，合理许可费倍数的上限可以是侵权人的获利。
[关键词] 著作权 侵权赔偿 合理许可费 德国著作权法
[
Research on the Reasonable Royalty in Copyright Infringement
Li Jun Zhu Xuezhong
（Shanghai International College of Intellectual Property， Tongji University，Shanghai， 200092）
[
[Key words] Copyright Infringement compensation Reasonable royalty Germany copyright law
1 问题的提出
我国《著作权法（修订草案送审稿）》增加了合理许可费赔偿方式[1]。在我国，合理许可费赔偿首先确定于专利法中，商标法和著作权法修订先后借鉴了这种赔偿方式。但专利侵权合理许可费赔偿方式在我国存在适用比例过小、适用范围狭窄等问题[2]。著作权法修订增加的合理许可费赔偿方式未来能否发挥期待的应有作用值得研究。合理许可费是目前德国著作权侵权赔偿中运用最为广泛的方式[3]，其立法和司法经验值得我们借鉴。
2 德国著作权侵权中的合理许可费赔偿制度
2.1 合理许可费的涵义
德国在立法上较为统一，对侵害专利权、著作权和商标权规定三种损害赔偿的计算方式：权利人的所失利益、侵权人的所获利益以及合理许可费。
合理许可费是德国目前最简易、常见的计算著作权侵权赔偿额的方式。它指在著作权侵权发生时，理性双方当事人依据可预见的未来市场商业利益的获得所能达成协议的许可金额。用此种方式计算损害赔偿额无须考虑侵权人与著作权人实际上缔约可能性，也无需考虑侵权人是否实际上能获得利益，且由于合理许可费制度属于假设性质，实际上并未存在或建立许可关系。因此，不影响侵权人的侵权责任。侵权人以后如需继续利用权利人的作品，仍须得到著作权人的同意[4]。
此种计算方式主要源于侵权非法使用者地位不得优于获得许可的合法使用者地位的思想。具体来说，合法使用者是在支付许可费后，取得权利人同意使用著作权人的作品，而侵权人未支付许可费就使用作品。两相比较，侵权人至少节省了许可费的支出。
2.2 合理许可费适用的程序
合理许可费是依据德国民事诉讼法第287条由法院酌定赔偿，其目的在于简化诉讼程序、提高司法效率。因此，法院酌定的数额即使与实际损害额并不相符，亦属于可以接受的情形。
但法院在酌定数额时应考虑相关因素，包括作品的市场经济价值、著作权人的名誉减损以及侵权作品是否造成市场混淆等，使酌定的数额尽量接近实际损失。法官自由心证的过程必须呈现，不允许法官故意忽略重要因素而恣意认定数额。
法官在运用合理许可费赔偿制度酌定赔偿额时主要经过三个阶段考虑：（1）权利人曾与其他人签订著作权许可合同，法院可以以此合同确定的许可费作为赔偿额认定基准。（2）权利人未曾有过著作权许可，法院则以著作权许可交易市场中广为接受的惯常许可费作为酌定依据。（3）权利人未曾有过著作权许可，亦不存在惯常的许可费时，则假设侵权人和权利人通过假设谈判确定合理许可费，再全面考虑个案相关的所有因素，由法官运用自由心证确定赔偿额。在此种情况下，法官考虑的因素主要包括两个方面：（1）和侵权行为相关的因素，包括侵权时间、方式、范围以及侵权的频率、侵权的是作品的整体还是部分、侵权作品和权利人作品的相似度、权利人作品的市场价值；（2）和侵权人相关的因素，包括侵权人所得利益、侵权人因侵权而降低的商业风险、侵权人因侵权节省的成本等。
2.3 合理许可费的倍数作为赔偿额的问题
德国是典型的大陆法系国家，侵權损害赔偿制度遵循填平原则。因此，长期以来，德国法院在认定合理许可费时，认为虽然侵权人不得优于合法许可使用人，但也不得较合法许可利用人处于更不利的地位。这种把侵权人和合法许可使用人同等对待的想法，是基于民事侵权损害赔偿制度不具有惩罚性功能而来。因此，在著作权人在侵权前已经有其他的著作权许可合同时，或者著作权交易市场存在广为接受的惯常许可费时，法院一般径行以此作为损害赔偿额，仅在少数案件中对既有的许可费酌加，以作为赔偿数额。例如1972年，联邦最高法院在判决中认定音乐著作权集体管理组织就娱乐音乐和舞蹈音乐可以向侵权人要求许可费的两倍作为赔偿。法官的判决理由是对于个别的著作权人来说，自行发现侵权行为并维护权益的可能性不大，只有通过音乐著作权集体管理组织的巡查机制才可能落实著作权人权利的保护，此巡查制度所需的费用不菲，若不能由侵害人分担，将会加重权利人的负担。因此，由侵权人分担此项费用具有其正当性[5]。
联邦最高法院以后将此项判决原则扩大，适用于管理家庭用影片录像带中使用的音乐作品，但未再扩及于其他案件。著作权集体管理组织的其他管理业务，均未有以许可费的两倍作为赔偿数额的规定。
3 我国著作权侵权赔偿中合理许可费的司法实践
我国法院在《著作权法（修订草案送审稿）》颁布之前就开始以合理许可费作为赔偿额的司法实践。如北京市高级人民法院2005年颁布的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12号）第7条将“原告的合理的许可使用费”纳入“权利人的实际损失”中。重庆市高级人民法院颁布的《关于确定知识产权侵权损害赔偿数额若干问题的指导意见》（渝高发[2007]89号）第1条规定，人民法院可依权利许可使用费的合理倍数确定侵权损害赔偿数额。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条指出：注意参照许可费计算赔偿时的可比性，充分考虑正常许可与侵权实施在实施方式、时间和规模等方面的区别，并体现侵权赔偿金适当高于正常许可费的精神。
与专利侵权合理许可费赔偿基数的不确定性不同，著作权主管部门有一定的收费标准，如文字作品的稿酬、版税的规定；音乐作品表演权的收费标准等，由著作权集体组织受权收取，有相对客观标准。比如北京市高级人民法院在确定著作权人实际损失时，把稿酬的2—5倍确定为赔偿额[6]。
上述司法指导文件把合理许可费作为计算权利人所失利益的一种方式，这和《著作权法（修订草案送审稿）》确定合理许可费为独立的赔偿方式并不相同。权利人所失利益赔偿遵循传统民法财产权侵害赔偿的填平原则，权利人若想获得全部赔偿，需证明损害事实的存在。由于著作权客体的无形性和共享性，权利人在遭受侵权时，依然可以许可他人使用其作品，但许可费的数额有可能减少，权利人损失的实际上是获得较高许可费的利益，即是侵权前后许可费的差额。但这个证明责任对权利人来说几乎不可能完成。有论者认为，法院以合理许可费作为损害赔偿额的目的，实系为了实现原本应发生但却未发生的市场交易[7]。这种观点是变相认可了侵权的合法性，有变相强制许可的嫌疑，同时容许侵权人保留侵权利润，实际上不是遏制侵权而是鼓励侵权。
总之，根据传统民法财产权的完全补偿法理，要求权利人就损害承担举证责任，将会使权利人即使通过诉讼也可能无法获得充分的赔偿，造成我国著作权侵权赔偿数额低的现象。因此，为了保障著作权人的利益，我们不拘泥于传统民法财产权损害赔偿理论，借鉴专利法的规定，确定合理许可费和权利人所失利益、侵权人获利相并列的独立的赔偿方式。
4 我国著作权侵权赔偿中合理许可费制度的改进
《著作权法（修订草案送审稿）》把“权利交易费用”确定为独立的著作权损害赔偿的方式，并且取消了四种赔偿方式的适用顺位，改为由权利人自由选择适用。这种直接把合理许可费拟制为权利人所受损失的方式减轻了权利人的举证责任，权利人一般只需证明许可费的存在即完成举证责任。因此，合理许可费是一种简单易行的确定赔偿额的方式，被包括德国在内的欧洲大陆法系国家的司法和学理界广为接受。
但我国《著作权法（修订草案送审稿）》的“权利交易费用”和专利法、商标法的用语“许可费”不同，也和德国“合理许可费”的用语不同。一般而言，权利交易指权利人控制权的转移，包括权利所有权的转让和权利使用权的转移，后者即权利的许可。知识产权和有形财产权不同，客体具有无形的特点，侵权人未经著作权人许可使用其作品，并不妨碍著作权人继续许可他人使用作品以获得许可费，著作权人损失的是侵权人应支付的许可费。若以著作权转让的费用作为计算赔偿的基数，因著作权转让费用一般都高于著作权许可费用，显然对侵权人是不公平的。
从历史解释角度来看，我国已有的著作权赔偿司法指导性文件和判例中的用语均是使用“合理许可费”。从比较解释角度来看，英语“reasonable royalty ”，我国大陆译为“合理许可费”，我国台湾地区译为“合理权利金”；德语“Entsch?digungslizenz”，我国大陆译为“合理许可费”，我国台湾地区译为“类推授权金”，均未包含权利转让费用的含义。从体系解释角度来看，我国专利法、商标法上使用的均是“许可费”，在同为知识产权的专利权、商标权和著作权侵权赔偿没有本质区别的前提下，法律用语应统一，方体现法律的规范性。因此，《著作权法（修订草案送审稿）》中的“权利交易费用”应修改为“许可费”为宜。
著作权侵权赔偿中的合理许可费制度来源于对专利侵权赔偿中相应制度的借鉴，实践证明这种制度有很强的可操作性，在著作权法中引入此方法是合理的[8]。要注意的是，与专利许可使用费的确定主要是专利的本身市场价值不同，著作权客体即作品许可他人使用所彰显的价值有两种：一种是作品的一般许可使用，主要满足社会公众对作品精神上的需要，体现的是作品本身的价值，合理许可费赔偿应为侵权人支付给权利人的稿酬和版税；另一种是作品的商业许可，作品被用作商品或服务的标示，体现的是作品在推荐商品或服务中所起作用的价值，这和前一种意义上的许可费是不同的，合理许可费的赔偿应是著作权人与作品商业使用者根据市场情况和作品情况确定的许可费。与西方国家在专利侵权赔偿中广泛适用合理许可费制度不同，我国专利侵权赔偿中适用合理许可费赔偿的范圍狭窄，比例很小。为了避免未来著作权中的合理许可费制度重蹈覆辙，我们有必要借鉴德国经验，结合我国的司法实践，研究合理许可费的适用范围、倍数适用等问题，以保证该制度能充分发挥作用。
4.1 著作权侵权赔偿中的合理许可费适用范围问题
在当前的著作权合理许可费赔偿实践中，有统计数据表明，著作权适用比例很小，如北京市各级法院2002—2013年涉及著作权侵权赔偿的3138份判决书中只有0.5%的案件采用合理许可费来确定赔偿额[9]。在司法裁判中，法院对著作权许可合同的认定普遍持谨慎态度。一般只会考虑在侵权发生前，权利人曾经和其他人签订的著作权许可合同，许可内容与侵权行为的匹配性，即许可权利类型、时间等与侵权行为相一致，若不一致，法院将不予适用许可费赔偿方式[10]，而转向适用法定赔偿，许可费成为在法定赔偿阶段考虑的因素之一[11]。
综上所述，我国法院适用合理许可费赔偿方式只是相当于德国合理许可费制度的适用第一、二阶段，即需存在著作权人曾签订许可合同或著作权交易市场惯常的许可费，我国法官一般不会考虑在没有许可合同和惯常许可费的前提下，由法官通过自由心证确定合理许可费。
在原告主张所失利益案件中，原告只须证明其获得利益可能性即可[12]，这说明法院在计算损害赔偿时，面临事实的不确定性和可裁量性。因此在适用合理许可费赔偿方式时，即使现存的许可费的事实基础与案件事实基础不完全相同，法院仍然应参照。学者威廉·F.帕特里William F.Patry主张，在合理的范围内，法院对于损害赔偿额的不确定及模糊处，应作出对著作权人有利的处理[13]。
从法律用语来看，《著作权法（修订草案送审稿）》中将合理许可费确定为独立的赔偿方式，并未将其限定在著作权人已经和第三方签订的许可合同。有学者建议，当不存在被市场普遍认可的使用费的情况下，则可综合考虑多种因素，采用通过假想谈判或分析的方法确定许可费[14]。
笔者认为，通过假想谈判法来确定合理许可费的方法，与我国现有的知识产权侵权赔偿制度不能协调一致，并不适合我国知识产权侵权损害赔偿的国情。
我国知识产权侵权损害赔偿存在法定赔偿制度，该制度设计的价值是其他赔偿方式难以适用时的兜底规定，法官需考虑相关因素通过自由裁量酌定赔偿额，而德国的“假想谈判”法同样是法官考虑相关因素通过自由裁量酌定合理许可费赔偿。由于影响赔偿的主要因素是作品的市场价值以及侵权行为的特征等，因此，两国法官考虑的因素必定存在重叠之处。德国的著作权侵权赔偿没有设立法定赔偿制度，他们可以从容地设计主要是通过法官自由裁量来酌定合理许可费的“假想谈判”法；而我国若采用“假想谈判”法，与法定赔偿没有明显的界限，法官在适用中将无所适从。但德国合理许可费赔偿的适用不限于著作权人和第三方已经签订的许可合同，这个思路值得我国借鉴。在没有在先的已经确定许可费的情况下，我们可以参照权利人的其他类似作品、或相同或相似领域里的相似作品的合理许可费，再根据涉案作品的知名度、侵权损害的程度等因素确定赔偿额。此类作品一般具有相似的市场收益，可以作为系争作品的替代许可费考量，这样既可以扩大著作权合理许可费赔偿的适用范围和比例，又与我国现有的著作权赔偿制度相协调，是比较切实可行的方法。
我国《著作权法（修改草案第三稿）》关于合理许可费赔偿的规定是“参照通常的权利交易费用的合理倍数确定”，而在《著作权法（修订草案送审稿）》中则删除“通常”两个字。原草案中“通常”二字，致法院于适用该条规定时，仅能从客观存在的许可合同确定的许可费中认定合理许可费的赔偿额，使得法院无法考量案件本身的特殊性。“通常”二字的删除，使得法院在审查合理许可费时，可以具体结合个案的情况，考虑作品的价值及其侵害行为的程度、侵害人与著作权人的竞争关系以及作品的商业使用等因素而综合确定合理赔偿数额。
4.2 著作权合理许可费倍数问题
德国是遵循填平原则的大陆法系国家，著作权侵权赔偿一般以合理许可费作为赔偿额，只是在权利人有其他未能计算的损失时，才适用合理许可费的倍数以完全弥补权利人的损失。
在德国，此种方式只是在少数个案中适用，并不具有普遍的适用意义，将侵权人与合法使用人同等对待的想法与判决结果在德国受到批评。对侵权人而言，若在侵权后仅须赔偿未支付的许可费，侵权人将缺乏在使用前取得权利人同意许可的动力，若再考虑权利人未必会发现侵权行为、未必会提起诉讼以及诉讼时效消灭等因素，则反而会鼓励侵权人擅自使用后再赔偿未支付的许可费。对权利人而言，仅取得侵权人本该支付的许可费，并未考虑权利人实际上其他利益的损失，例如权利人因侵权诉讼支付的成本；侵权人提供劣质产品所产生名誉损害；若侵权人事先取得许可，可能基于合同关系负有的义务；权利人丧失了约束侵权人订立价格的利益等[15]。可见德国适用合理许可费倍数的目的在于增加侵权成本，在奉行损害赔偿填平原则的德国具有惩罚的意味，以达到阻止侵权的目的，实现侵权法的预防功能。
我国则是直接规定许可费的合理倍数作为赔偿额，在我国专利侵权赔偿合理许可费倍数确定的赔偿额是补偿性质还是惩罚性质，学者有不同认识[16]。最高人民法院认为对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，可以按照1倍以上3倍以下的使用费的标准计算赔偿额[17]，可见在1倍以上3倍以下确定赔偿额，在于惩治故意或恶意侵权，具有惩罚性。在我国专利法和著作权法修订草案加入惩罚性赔偿的前提下，有学者认为应取消合理许可费的“倍数”规定[18]。我们认为在加入惩罚性赔偿后，故意、恶意侵权诚然可以由惩罚性赔偿规制，但合理许可费的“倍数”规定仍然有其存在的合理性和必要性。
合理许可费是知识产权损害赔偿的最低限额，具有适用简单、方便的特点。但也有未能预防侵权人违法使用的缺陷，侵权人与合法被许可人实际上是被平等对待，侵权人的违法使用纵然被查获，也只是负担合法取得许可时本应支付的许可费而已；而侵权行为是否被发现尚属未知之数，侵权人实施侵权行为比正常地获得许可可以享受更为优惠的条件。即使在侵权人并非故意、恶意侵权的情况下，侵权人也同样节省了合法许可谈判的成本，因此，不論侵权人是故意还是过失，合理许可费的赔偿数额应比正常的许可费高才能遏制侵权，这个高出的数额是由“倍数”来体现的。在故意侵权已经由惩罚性赔偿规制后，合理许可费的“倍数”依然有预防过失侵权的功能，有其存在的必要性和合理性。
相对于专利法上规定的合理许可费，我国《著作权法（修订草案送审稿）》的规定有两处不同：一是改变了适用顺序，从专利法上严格顺位适用变为自由选择适用；二是取消了适用的限定“参照”[19]。著作权法拟取消“参照”的限定，“倍数”则更有存在的必要，法官在裁判中可以根据作品市场销售量、同类作品的价格、侵权行为等因素，通过“倍数”的调整来达到确定合理许可费高于正常合法许可费的目的。我们认为许可费合理倍数的上限应该是权利人的损失，在有证据证明侵权人的获利大于权利人的损失时，合理许可费倍数的上限可以是侵权人的获利。
著作权人因侵权而减损的利益多属于未来可得利益即“所失利益”，即使著作权人未实施权利，事实上未遭受损害，但在法律上仍应认为有损害。“损害赔偿不仅是事实问题，更是法律问题”[20]，赔偿不应以事实上的损害而应以法律评价的损害为标准。在法官裁量许可费合理倍数的框架下，将侵权人获利和权利人损失都作为确定赔偿额的影响因素，与完全赔偿原则吻合，也体现了对侵权人的威慑，由此也符合公平正义的价值目标。
5 结 语
我国在《著作权法（修订草案送审稿）》增设合理许可费赔偿方式，未来的适用是否可以避免专利法侵权合理许可费赔偿适用的弊端，充分发挥其应有的作用，是值得思考的问题。我国在借鉴德国经验时，要注意与我国现有著作权赔偿制度的协调，国外成熟赔偿方式的本土化，才能真正完成法律的移植。
注 释
[1]2014年6月9日国务院法制办公布了《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》，其中第七十六条规定：侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。
[2]张玉敏，杨晓玲.美国专利侵权诉讼中损害赔偿金计算及对我国的借鉴意义[J].法律适用，2014（8）：114-120
[3]许超.从德国法看我国著作权赔偿制度[J].电子知识产权，2004（5）：74-78
[4]范长军.德国著作权法[M].北京：知识产权出版社，2013：34
[5]Bachmeier C. Germany：copyright dispute over news programme signature tune[J].IRIS： Legal Observations of the European Audiovisual Observatory，2014 （6）：12-13
[6]参见《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》（京高法发[2005]12第25条。
[7]Andrew W. Coleman， Copyright Damages and the Value of the Infringing Use： Restitutionary Recovery in Copyright Infringement Actions ，21 AIPLA Q.J.91，96 （1993）
[8]Bendix K. Copyright Damages： Incorporating Reasonable Royalty from Patent Law[J]. Berkeley Technology Law Journal， 2012， 27： 527
[9]谢惠加.著作权侵权损害赔偿制度实施效果分析：以北京法院判决书为考察对象[J].中国出版，2014（14）：37-43
[10]如在（2013）沪高民三（知）终字第133号判决中，法院认为“三元公司和山东广播电视台等签订的涉案作品著作权许可合同所体现的价格，并不能证明涉案电视剧信息网络传播权的市场价格”；在（2007）苏中民三初字第0108号判决中，法院认为“由于上述合同均签订和履行于2002年至2003年期间，……而美而光公司未经许可安装并使用涉案Pro/E2001版软件的事实则发生于2006年，参数技术公司诉讼中提供的证据材料尽管真实有效，但却无法充分、准确体现在美而光公司安装涉案Pro/E2001版软件期间该软件相关模块的同期市场价格”；在（2016）京0107民初字1812号判决中，法院认为“该作品的授权费用并不能证明另一涉案音乐作品当然具有同样的商业价值，且许镜清授权案外人的权利范围与蓝港公司具体使用情况存在差异”等。
[11]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2002]31号）第二十五条第二款规定了确定法定赔偿时应考虑的因素：人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。
[12]黄立.民法债编总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：125
[13]William F. Patry ， Copyright law and Practice[M]. Bureau of National Affairs， 1994
[14]范晓波.以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权，2016（8）：99-105
[15]王怡苹.著作权损害赔偿之再建构：以德国法为借镜[J].台大法学论丛，2015，44：817-869
[16]认为合理倍数属于补偿性质的学者主要有：尹新天（中国专利法详解[M].北京：知识产权出版社，2012：736）、范晓波（以许可使用费确定专利侵权损害赔偿额探析[J].知识产权，2016（8）：99-105）等；认为合理倍数属于惩罚性性质的学者有：汤宗舜（专利法解说[M].北京：知识产权出版社，2002、弗兰克A哈梅尔（中国法院对知识产权法的实施：兼论对损害赔偿和费用承担的主张[J].中德法学论坛，2011（8）：316-328）等。
[17]最高人民法院民事审判第三庭.新专利法司法解释精解[M].北京：人民法院出版社，2002：103
[18]范晓波.知识产权的价值与侵权损害赔偿[M].北京：知识产权出版社，2016：172
[19]《專利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。《著作权法（修订草案送审稿）》第七十六条侵犯著作权或者相关权的，在计算损害赔偿数额时，权利人可以选择实际损失、侵权人的违法所得、权利交易费用的合理倍数或者一百万元以下数额请求赔偿。
[20]杨彪.受益型侵权行为研究：兼论损害赔偿法的晚近发展[J].法商研究，2009（5）：77-87
（收稿日期：2016-12-21）
作者：李军 朱雪忠
我国著作权行政管理部门只负责查处“侵犯著作权同时又损害公共利益”的违法行为。而涉及著作权行政保护中公共利益的认定，需借鉴行政法的相关规定，符合作为上位法的民法的基本原则，综合考虑著作权法的立法目的进行界定。
著作权行政管理部门只负责查处“侵犯著作权同时又损害公共利益”的违法行为。所以著作权行政执法在法律、法规适用及执法实践中均存在难点，主要集中在著作权行政执法中关于损害“公共利益”性质的认定。在现行法律、法规中对于认定侵权行为是否损害公共利益并没有给出明确的答案。因此，对著作权行政执法中损害公共利益问题的研究十分重要,本文将对此予以探讨。
一、著作权法领域中“公共利益”的概念
庞德根据耶林的学说把利益分为三类：个人利益、公共利益和社会利益，认为社会利益是存在于社会生活中并为了维护社会的正常秩序和活动而提出的主张、要求和愿望。在我国，对社会利益与公共利益的含义及相互关系问题有多种理解和表述。而笔者认为，社会利益的概念大于公共利益，社会利益是全社会公共的价值追求方向，是许多不特定多数人利益的总和，也就是众多公共利益的总和。著作权法有其调整和关注的特定对象，虽然其最终影响可能间接地辐射到全社会，但并非其直接调整的内容。因此，在研究有关著作权行政保护的目的和手段时，“公共利益”的表述较“社会公共利益”更为妥当。
公共利益是产生于行政法上的概念。行政法是调整政府与社会大众关系的法律，而公共利益这一概念是行政法上界定政府行为必要性的主要界限。各国立法基本上都没有对公共利益进行精确的定义，只是采取了抽象概括的方式来规定。因为公共利益的最大特点在于它具有高度的抽象性和概括性，它是一个与诚实守信、公序良俗等相似的框架性概念。从行政法的角度来看，公共利益可以被界定为一个特定社会群体存在和发展所必须的、该社会群体中不确定的个人都可以享有的权利。从民法的角度来看，我国“公共利益”的概念和其他国家的“公序良俗”要求是基本相当的。虽然立法没有明确公共利益的内涵和外延，但从法条的用语中可以得知，公共利益与社会公德、国家经济计划、市场经济秩序具有一定的关联性。因此对于涉及著作权行政保护中公共利益的认定，需借鉴行政法的相关规定，符合作为上位法的民法的基本原则，综合考虑著作权法的立法目的进行界定。
二、“公共利益”的各种体现及其特征
从涉及著作权法中的公共利益来看，著作权在使用和传播过程中主要与公众利害关系相关的公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全、公共道德等有关。
1、公共传播
公共传播的公开、快速、便捷、分享、范围广等特点对著作权利的影响是显而易见的，其必然会带来对著作权公共传播涉及的对公共利益的保护问题。根据《著作权法》第四十八条的规定，未经许可复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的行为，其行为特征主要表现为通过各种载体和表达方式向公众提供侵权作品的公共传播行为。信息网络的公共传播行为可以描述为作品通过信息网络等手段向不特定公众公开复制或传播的行为。在信息网络传播过程中，其主要对象为除传播者以外的大量非选择性公众用户，表现形式为以有线或者无线方式向公众传播并提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点，通过浏览、点播、使用、下载或观看特定作品。如果侵权作品的传播范围较小，其影响力自然较小，对公共利益的损害当然也较小;如果侵权作品的传播范围广，其影响较大，必然会损害公共利益。比如，最典型的夫妻在家放映观看黄片的行为，由于其范围小，影响小，对公共利益没有损害，当然无法认定其为传播淫秽作品行为。反之，如果在录像厅和电影院放映黄片，由于其向公众传播的范围广、影响大，当然损害公共利益，应受到《治安管理处罚法》等法律法规的规制。
2、公共秩序
涉及著作权使用和传播的公共秩序应指普通公民或法人依据法律法规的相关规定，明知或应知著作权法的法律法规和相关管理程序，取得著作权人的许可向公众合法传播作品的公共秩序。比如，针对信息网络传播过程中的著作权人合法行使作品的信息网络传播权以及计算机软件使用过程中，著作权人授权他人的复制权的具体侵权行为，既侵犯了著作权人许可他人使用著作权的权利，又侵犯了法律法规规定公民合法取得作品著作权并合理传播和使用的公共秩序。
《行政处罚法》第一条、《民法通则》第七条均表达了公共秩序在行政管理和民事活动中的重要性。通常未经著作权人许可向公众传播其作品的侵权行为会破坏著作权市场正常的公共秩序。在国家版权局在对浙江省版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用“损害公共利益”有关问题的请示》的复函中指出：“损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”由此可见，非法传播作品损害了经济秩序的，应该属于损害公共利益的行为。此处的公共利益应指市场经济的公共经济秩序。
3、公共管理
涉及著作权的公共管理指政府依据法律、法规和规章对著作权使用和传播过程予以保护的公共管理行为。具体体现在对著作权的合理使用和传播范围内的作品授权使用及保护的管理行为，如著作权行政管理部门对信息网络传播过程中作品著作权人经合法授权传播其作品权利的管理;对于经登记取得的计算机软件著作权合法授权复制和使用行为的管理;对于在著作权人针对侵权人具有主观故意性，蓄意损害著作权管理秩序的继续侵权行为，请求司法救济和行政保护的公共管理行为。
我国行政法规中相关公益条款规定，当个人违法行为直接妨碍了他人权利的行使和公共利益时,国家对其权利的干预就成为行政机关的职责。因此，著作权及相关行政部门依据法律法规和规章主动监管损害公共利益的侵权行为也是典型的公共管理行为。《互联网视听节目服务管理规定》第十五条第二款规定：“互联网视听节目服务单位应当遵守著作权法律、行政法规的规定，采取版权保护措施，保护著作权人的合法权益。”《网络游戏管理暂行办法》第十二条规定：“申报进口网络游戏内容审查的，应当为依法获得独占性授权的网络游戏运营企业。”以上部门规章的规定都是典型的政府主管部门为维护公共利益，通过公共管理设定行政许可或行政处罚等方式规范著作权的使用和传播秩序。
4、公平竞争
涉及著作权的公平竞争指平等市场主体之间在同一市场范畴内通过遵守著作权使用和传播的管理秩序所获得的平等竞争环境。在以营利为目的的信息网络传播及计算机软件复制并商业性使用的经营活动中，作品的著作权具有典型财产属性，而通过使用侵权作品所取得的商业性收益实质上是一种降低经营成本的违法行为，获得违法收益的不正当竞争行为，侵犯了市场公平竞争的管理秩序，扰乱了依法经营的市场秩序，损害了公平竞争的市场环境。
国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》的有关内容：“就如何认定损害公共利益这一问题，依据《著作权法》规定，第四十七条所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。在“2002年WTO过渡性审议”中，国家版权局也曾明确答复“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。以上解释既明确指出了不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现，也清晰体现了政府维护公平竞争的市场秩序的管理目标。
5、公共安全
涉及著作权的公共安全指著作权侵权传播和使用过程中的有关公共内容的安全。比如，缺乏有效的内容及程序监管所导致的作品实质内容或附加内容存在危害使用者身心健康的内容安全，具体表现为著作权的非法出版及传播行为所带来的影响意识形态等领域的公共文化安全问题。同时，也可体现在保护未经著作权人许可，向公众传播涉及有害禁止内容或个人隐私、商业秘密、国家安全等作品的公共安全问题。另外，由于侵权作品并非经合法授权取得，因此用户在使用过程中需要承担无法获得合法著作权人的内容或技术保障所导致的使用风险。比如，传播未经权利人许可，带有计算机病毒、软件漏洞等可能引起计算机安全，并影响公共安全的行为。现阶段，政府各部门在履行法定职责的同时，对涉及向公众传播与公共文化内容安全有关的电影电视、网络游戏、网络音乐等文化产品都有管理的义务和职责，具体体现在《著作权法》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网视听节目服务管理规定》、《互联网文化管理暂行规定》和《网络游戏管理暂行办法》等法律、法规和规章对公共文化内容安全的管理均设定了明确规定。
6、公共道德
涉及著作权的公共道德指著作权传播和使用过程中被社会普遍认知的社会公共道德标准和行为习惯，也可称为善良风俗。近年来，尊重著作权人的权利;尊重智慧创作;鼓励创新;许可使用著作权;有偿使用著作权等观念已逐渐成为社会普遍认知的公共道德标准和行为习惯。比如，侵权作品通过信息网络传播，在侵权人被告知侵权行为的情况下，拒不停止侵权或屡次侵权、恶意侵权的负面社会影响，以及计算机软件侵权复制过程中对于著作权恶意使用并商业性获取经济利益而产生的负面社会影响等。另外，证券管理部门对上市公司遵纪守法、保护知识产权等情况的审查，既是政府保护公共利益等管理职能的体现，也是政府对企业遵守公共社会道德的约束。
三、著作权行政执法中对造成“公共利益”损害的界定
行政处罚的目的是为了维护政府法定授权对扰乱公共秩序，违反法律法规、规章，并损害公共利益行为的惩戒。在著作权行政执法对公共利益的界定应主要体现在以下方面：
1、屡次侵权
从行政监管的角度看屡次侵权体现在以下几方面，一是民事侵权诉讼的屡次败诉。比如，从事与著作权密切的文化传播业务，屡次出现民事侵权诉讼的败诉案件，即多频次、多投诉、多诉讼、多败诉的民事侵权纠纷，主观上表现为对遵守著作权关系法等法律的漠视，客观上却已经扰乱了公共管理秩序，损害了公共利益;二是行政监管的屡次警示。行政主管部门针对需获得行政许可的从事与著作权关系密切的文化传播业务的单位，屡次侵害著作权利人的利益，忽视行政主管部门关于建立保护著作权管理的制度要求，客观上损害了行政部门对著作权传播的公共管理秩序，损害了公共利益;三是著作权利人根据相关法规、规章维护自身的合法权益，屡次通知侵权单位停止侵权，但仍然反复侵权，难以有效停止侵权的行为，既扰乱了公共秩序，也违反了公共社会道德。
2、恶意侵权
主观故意明显，侵权手段恶劣，侵权范围较大，侵权获利较多的侵权行为均可认定为恶意侵权。主观故意明显往往表现为当事人明知未获得著作权人许可、著作权人多次公开声明权利、拒绝行政主管部门多次责令删除侵权作品的行为;侵权手段恶劣体现在当事人以各种技术手段，故意逃避保护著作权利的义务。例如：在信息网络传播侵权中往往体现为假冒用户上传，假冒第三方供应内容，假冒用户上传链接等行为，均可认定为不仅侵权主观故意明显，而且侵权手段恶劣，严重扰乱公共秩序，损害公共利益;侵权范围较大表现为大量出现的帮助侵权和共同侵权，如故意提供侵权链接网站网址，甚至提供大量侵权网站的竞价排名，主观上过失侵权，客观上扩大了权利人的被侵权损害程度;侵权获利较多表现为通过传播侵权作品获得非法利益的目的和结果明显，可以认定为恶意侵权行为。
3、内容违规侵权
内容违规侵权既有传播国家规定禁止内容的侵权行为，也有著作权人对未经其自身审核后的许可传播。著作权利人的人身权和财产权首先体现在授权许可传播，如涉及个人隐私、名誉保护的作品侵权。《著作权法》第四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”关于该条可以解读为对著作权人行使著作权的限定，同时对侵权人未获得著作权人的许可对侵权作品传播的限定。另外，国家在保护著作权人合法权利的同时，国家其他行政部门对作品的出版、传播依法进行监督管理。如，陈冠希艳照在未获得权利人的授权前提下，侵权人传播了含有国家法律法规禁止出版的作品，可以认定为传播违规内容的侵权行为，既侵犯了权利人利益，也损害了国家对内容传播管理的公共管理秩序，损害了公共利益。
4、经营性侵权
未经许可，商业性使用侵权作品并获得经济利益可以认定为经营性侵权。《信息网络传播权保护条例》第十九条第(二)项规定，违反本条例规定，通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得等。该条款虽然没有出现损害公共利益的表述，但是已经非常清晰地把获得经济利益的经营性侵权行为认定为损害公共利益，可以由著作权行政执法部门查处。如为获得权利人许可，通过信息网络向公众提供视频点播收费的侵权行为，可以认定为经营性侵权。另外，擅自复制和商业性使用计算机软件用于设计、制作公司产品并获得经济利益的行为等，既破坏了公共管理秩序，又违反了公平竞争原则，显然损害了公共利益。
当著作权人面对大规模公共传播侵权作品或恶意侵权等侵权行为时，无法及时有效地通过民事诉讼维护自身的合法权益。因此，在现阶段依靠政府部门的行政监管介入，可以最大限度地保护版权所有人的合法权益，保护公民、法人和其他组织的合法权益。根据以上归纳，通过信息网络向公众传播侵权作品，违反公共管理政策，扰乱公共秩序，危害公共安全的屡次侵权、恶意侵权、内容违规侵权，经营性侵权行为以及在计算机软件复制和使用过程中，未经权利人许可，擅自复制并商业性使用计算机软件，拒不停止侵权、拒不支付报酬的恶意侵权、经营性侵权行为，既违反了公平竞争原则，也破坏了公序良俗，扰乱了公共秩序，均可认定为损害公共利益，可以由著作权行政执法部门予以行政处罚。
作者：杨勇
著作权侵权损害赔偿案件是当前人民法院受理的知识产权案件中最常见的一类案件，是著作权纠纷案件最基本的类型之一，研究著作权侵权损害赔偿案件的司法实务，特别是研究掌握这类案件民事责任的归责原则，对依法保护著作权人的著作权及与著作权有关的权益不受侵害，对建立和完善著作权侵权法理论，都具有重要的意义。
著作权侵权案件是指侵权人实施了著作权法第四十五条和第四十六条规定的行为，侵犯了他人的著作权造成财产或非财产损失，著作权人依法向人民法院起诉请求依法保护自己的著作权并要求侵权人承担民事赔偿责任的案件。
著作权侵权损害赔偿有以下含义：
一种具体的民事法律关系。即指侵权人不法侵害他人的著作权或与著作权有关的权益，造成了著作权人的财产上的，或者非财产的损失，著作权人享有请求侵权行为人赔偿损失的民事权利，侵权人有赔偿损失的民事义务的民事法律关系。这主要揭示著作权的权利主体与义务主体即著作权人与侵权行为人之间的权利义务关系其又是一种债的法律关一种具体的民事责任形式。当侵权人侵害他人的著作权财产权或著作人身权，造成著作权人财产上的或非财产的损失，侵权人不履行赔偿义务，法律即强制侵权人承担赔偿损失的民事责任，这种赔偿损失的民事责任，就是侵害著作权的损害赔偿的民责任，著作权侵权行为首先产生损害赔偿的权利义务关系，当义务人不履行应尽义务时，损害赔偿的义务即转变为一种民事责任。
一项关于著作权的民事法律制度。民法规定，任何人因自己的行为使他人财产造成损失，都应当予以赔偿。这种损害赔偿制度包括著作权损害赔偿制度、著作权违约损害赔偿制度以及不当得利损害赔偿制度等等。著作权侵权损害赔偿制度即是一种具体的著作权民事法律制度，正确处理著作权损害赔偿案件，首先和最为关键的问题之一就是要掌握著作权侵权损害赔偿的归责原则。
归责原则是民事侵权行为法和理论的重要核心，也是人民法院审判民事侵权损害赔偿案件的基本准则。在著作权侵权法律规定及理论不尽完备的情况下，准确地掌握和发挥著作权 侵权归责原则的功能，尤为重要，民事侵权归责原则，是指损害事实已经发生，确定侵权人对自己的侵权行为造成的损害是否需要承担民事责任的原则。归责，是指以何种根据使侵权人承担民事责任。即是以侵权人的过错还是应以损害结果或是以公平考虑作为标准，使侵权人承担民事责任。
归责原则不同于赔偿原则，前者是解决以何根据承担责任，后者是责任确定后解决怎样进行赔偿问题。
根据我国的民事立法和民法的基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。过错推定原则是过错责任原则的特殊表现，问题的关键是上述归责原则是否适用于著作权侵权纠纷案件，著作权侵权案件是否具有有别于其他侵权案件的独立的新的归责原则。当前在著作权审判实践中及在著作权法律理论研究中，对此众说纷纭，巳关系到我国民法、著作权法的严肃执行，著作权案件的正确处理，已成为审判实践中一个亟待研究解决的重要问题，在我国，著作权是一种民事权利，应该是不容置疑的。著作权具有民事权利最一般的特征。民法是统领包括著作权法在内的知识产权法的一般法，著作权法等知识产权法是民法的特殊法。商品经济的产生和发展产生发展了民法，商品经济、市场经济的高度发达使民法形成了博大精深完善丰富的法律形式和法学理论。在商品经济发展阶段上产生了智力成果和其要求法律保护的迫切性，因而产生发展了知
识产权法律制度，丰富了民法和民法理论。同样，知识产权法律制度又与已有的民事法律制度及理论综合一体不断完善，形成完备的知识产权法律制度，这是不能人为割裂的，试想抽出民事主体、债、合同，民事责任等民事法律制度，著作权法就失去了躯体和框架，著作权必然会丧失完备的法律保护，然而著作权等知识产权较物权、债权等一般民事权利确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果具有无形、可复制的特性，著作权作为一种民事权利具有法定的地域性、时间性和权利的双重性的特点。这些特殊性又决定著作权法的民事特殊法的地位。也就是特殊之点须要特别的法律规定及保护，一般的则不另作规定而适用一般法，这样的立法是科学经济的，执法也能做到明确和清晰。
《民法通则》第一百零六条第二款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的集体的财产，侵害他人的财产，人身的，应当承担民事责任，”这一民事法律规定将过错责任原则以法律 形式规定下来，确认了它的法律地位。绝大多数著作权侵权行为人实施其行为时，主观上均具有过错，民法通则的上述规定当然适用著作权侵权案件。
再看作为特殊法的著作权法第四十五条，第四十六条规定了著作权侵权行为。第四十五条规定的
(七)项(除去第
(八)项未作具体规定的弹性条款)及第四十六条规定的七项行为，均为侵权人基于过错而实施的行为，如;实施歪曲、篡改他人作品，没有参加创作为谋取个人名利，在他人作品上署名：剽窃、抄袭，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品等等。一般情况下，实施了上述行为均不能否认当事人主观上具有故意或过失的过错。
有的同志认为上述著作权法的两条规定中对使用何种归责原则含混不清，法条上未明确写“明知，字样，就不是有过错才追究责任，就不属过错责任原则，这种看法理由是不充分的，很难设想抄袭剽窃行为无主观过错，同样有人”未经允许“实施了某种本属著作权人的权利，因为法条上无”明知“字样，要追究责任必须适用”无过错责任原则“，否则就处理不了，也是荒谬的。笔者认为，著作权法第四十五条、第四十六条规定的民事责任仍同样肯定了我国著作权侵权归责的过错责任原则。当然过错责任与”明知“、”已知“具有密切关系，但法条上不写”明知“ 或”应知“，不必然就是否定过错归责原则，也不就是确立了”无过错责任原则“，还有的同志为了证明著作权侵权损害赔偿的无过错责任原则举了一个案例：抄袭者抄袭著作权人未发表的作品，并拿到出版社出版，出版社不可能知道是抄袭物，给予出版。为此发问如是适用过错责任，出版社无过错，则抄袭物在出版社控制之下，其仍有权继续出版发行。即使权利人与抄袭者打赢了官司，权利人的权益也得不到保护，按照该案例所设的条件，首先，当出版社得知其出版印刷的是盗版书稿时，应属明知，如其继续出版发行已是明知故犯了，明知以后的行为当然有过错，当然要负过错责任。其次，对于前一段出版发行的所得利润，是违法所得，退一步讲可以说是不当得利，无论如何应当返还给权利人。第三，对于已印出的盗版书籍，出版社已经是明知的了，应有停止侵权和销毁的义务，不履行这些义务，就可能承担具有主观过错的民事责任，当然，出版社在得知事实真相前为此所受到的损失，可以依法向抄袭者追偿。如从另一角度分析，认为出版社对出版作品是否侵害他人著作权问题应有严格的注意义务，在上述案例中，出版社在接到书稿认为可以采用后，应当对作者的情况包括创作能力、书稿的价值、专业理论科学性等作出进一步的了解和 评估。在了解中注意书稿有无侵权情况。这些义务作为专门从事出版大众精神食粮的特殊行业的出版社来说，完全是应该的，也是能做到的，未尽到注意义务，构成侵犯第三人的著作权，就有过失，即应承担过错(过失)责任。不管从前者还是后者角度分析，在笔者看来，此案例都不能属侵权赔偿应确立无过错责任原则的有力根据。
根据民法通则和著作权法(《计算机软件保护条例》，第三十条规定的八种侵权行为也同著作权法的规定类同，不作赘述)的规定，过错责任原则作为著作权侵权案件的归责原则仍然具有其法律地位，并且也应是最基本的最主要的归责原则。而其中适用过错推定原则的情形较多。在著作权侵权归责原则上的模糊认识，实质是对民事责任归责原则中的过错责任原则与过错推定原则认识和掌握不够，是不加分析地过分强调著作权侵权特殊性的反映。
为了解除有些同志对使用“过锗责任原则”可能对盗版行为“打击不力”的担心，笔者根据民事侵权法的基本理论，针对著作权侵权行为，着重将过错责任原则和过错推定原则以及它们与无过错责任原则的区别阐述如下;
过错责任原则，是以行为人过错作为价值判断标准，判断其造成的损害应否承担侵权责任的归责原则。一般的侵权损害赔偿案件包括著作权侵权案件，应当由主观上有过错的一方承担赔偿责任，主观上的过错是损害赔偿责任构成的基本要件之一，缺少这一要件，即使侵权人造成了损害事实，并且其行为与损害结果之间有因果关系，也不承担民事赔偿责任。
过错责任原则要求把过错作为承担赔偿责任的基础，而不是把过错作为确定赔偿范围的依据，如果降过错责任原则作为确定赔偿范围的依据，就不能使受害人的损失完全得到补偿或者使受害人形成不当的收入，而不利于保护公民的合法权益。正是由于过错责任原则的这种地位和作用，才使侵权损害赔偿责任具有补偿受害人损失，惩罚侵权行为人违法行为这样双重性质。过错责任原则是侵权民事责任的最基本的归责原则，适用过错责任原则，应当把握以下要点;
1、赔偿责任的构成要件是四个，即行为的违法性、损害事实的客观存在、违法行为与损害事实之间的因果关系以及行为人的主观过错，这四个要件缺一不可。
2，在一般情况下，应当把过错作为侵权行为人承担民事赔偿责任的根据，而不是作为确定赔偿范围的根据。刑法中的罪过程度可能决定量刑的高低，民法中的过错程度一般不作为确定赔偿责任的根，据，只有在某些过失案件中，区分重大过失和一般过失，对是否承担赔偿责任具有意义。
3、当过错出现在几个不同的当事人之间时，侵权行为人一般只对自己的过错行为承担赔偿责任。共同过错的共同侵权行为人对外共同承担连带赔偿责任，对内则按各自的过错按比例分担责任，如不法台商某甲向出版商某乙提供无著作许可使用权的 CD唱片母版，甲乙对侵权具有共同过错，对外应承担连带赔偿责任，但甲乙各自由于主观过错，造成的损害后果等不同，应分别确定各自的赔偿责任。如对著作权人造成的损害具有故意或重大过失而侵权行为人无过错的(此种案例几乎没有)，行为人不承担赔偿责任：混合过错中双方当事人各有过错，侵权人只对自己的过错负责，对因受害人的过错造成的损失不承担赔偿责任(这种案例也极少)。
4、举证责任由受害人负担，例如，甲侵犯乙的著作权造成乙经济损失，乙作为受害人，应在提起诉讼时，向人民法院提供证据加以证明，人民法院可依职权原则调查证据。在受害人举不出证据或证据不足，人民法院又采集不到充分的证据证明受害人主张的事实时，应当依法驳回原告人的诉讼请求。但应当注意在一定条件下过错推定原则的适用，不能将应由侵权行为人负担的举证责任(即举证责任倒置)由受害人承担，从而导致错误的裁判，过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是指在适用过错责任原则的前提下，在某些情况下，由损害事实本身推定侵权行为人有过错，并据此确定过错行为人赔偿责任的原则。过错推定原则在著作权侵权损害赔偿案件中适用较多。
过错推定原则仍然是过错责任原则，它的构成要件还是过错责任的四个构成要件，只是在适用过错责任原则的时候，在某些情况下，受害人难以举出证据以证明侵权人的过错，
如果受害人证明不了侵权行为人有过错而不判令侵权行为人予以赔偿，显然是不公正的，因此，在适用过错责任的一些特定情况下，应当适用过错推定原则。
适用过错推定原则，受害人只要证明侵权行为人不法行为所造成的损害事实，而侵权人自己又不能证明自己没有过错，就可以从这些事实中推定侵权行为人有过错。因此，推定过错原则的特殊性，就在于举证责任的不同。一般的过错责任的举证责任在受害人：推定过错原则的举证责任倒置，即把举证责任加给侵权人，侵权人须证明自己无过错，如果侵权人证明不了自己无过错，则推定其有过错，因而承担民事赔偿责任。
适用过错推定原则的意义，在于使受害人处于。较为有利的地位，切实地保护著作权人的合法权益，加重侵权人的责任，有效地制裁侵权盗版行为，促进社会的安定团结和市场经济良好秩序的形成。适用过错推定原则，从损害事实中推定侵权行为人有过错，那么就使受害人免除了举证责任而处于有利的地位，而侵权行为人则因担负举证责任而加重了责任，因而更有利于保护著作权人的合法权益。
在适用过错推定原则的时候，应当注意以下几点;
1、著作权侵权损害事实已经表明了行为人违反了著作权等有关法律对其特殊的注意要求或者是对一般人的注意要求，因而无须再加以证明。在著作权领域中，法律、法规等都对相关从业者就有关著作权的行为进行了具体规范，这些规范就可认为是对不特定著作权义务主体应当注意的要求。
2、要认真考虑实施侵权行为时的环境与相关的因素，考察行为人是否具有过错的可能。
3、要认真听取、分析侵权人的答辩理由，因为他的答辩属于举证的范围，切实地考察答辩理由所依据的事实。
总之，适用过错推定原则不能凭主观臆断，更不能强加给行为人以无过错责任，致使案件错判。
无过错责任原则与过错责任原则是完全不同的一种归责原则，它是在法律有特别规定情况下的一种严格责任。它以已经发生的损害结果为价值判断标准，无过错的行为人也要承担 民事责任的归责原则。《民法通则》第一百零六条第三款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应承担民事责任。”这是我国民事立法对无过错责任原则的法律化、条文化。它也为人民法院在审判侵权纠纷案时提供了适用无过错责任原则的准绳。
在适用无过错责任原则的情况下，不是行为人均无过错。在有些情况下，也可从损害事实中推定出其主观故意或者过失。法律确认无过错责任原则，是规定其过错不用证明，二是规定即使无过错也要承担赔偿责任，无过错责任的构成，无须主观过错这个要件。正由于此，法律都对适用该原则规定了严格的条件，适用无过错责任原则的举证责任同样由侵权行为人承担，实行举证责任倒置，但行为人所要证明的并不是自己无过错，而是受害人的故意是致害的原因，这也是无过错责任原则与过错推定原则的一个重要区别，侵权行为人如能证明损害是由于受害人的故意引起的，则不负赔偿责任，应当指出，我国的民法通则及著作权法并未规定侵害著作权的行为人即使无过错也要承担赔偿责任的条款。因此随意在著作权案件中扩大无过错原则的适用，并无法律依据。
公平责任原则是指行为人与受害人都没有过错，在损害事实已经发生的情况下，以公平考虑作为判断标准，根据实际情况，由双方当事人公平地分担损失的原则。《民法通则》在第一百三十二条中对这一归责原则加以确认。
由于著作权侵权行为均为实施违反著作权法的行为，与产生类似一般侵权损害事实时的某些情况不同，使适用公平责任原则受到限制。但这并不排除处理著作权纠纷案件适用民法通则规定的关于公平的基本原则，关于公平原则笔者在此不赘述。
综上所述，笔者认为，根据民法通则和著作权法的规定，我国著作权侵权损害赔偿的归责原则应该主要为过错责任原则和一定条件下的过错推定原则。其中过错推定原则在处理著作权侵权赔偿纠纷起着极为重要的作用。在著作权损害赔偿中，对无过错责任原则的具体适用，还有待于理论的探讨和法律的明确规定，当前在审判实践中，应当注意不要将本届适用过错责任原则，特别是适用过错推定责任原则的情形，错误地适用无过错责任原则。也不能在缺乏对过错责任原则和过错推定责任原则掌握的情况下，就盲目适用无过错原则，混淆严肃执法与理论探讨的界限，或者片面理解过错责任原则，轻纵著作权侵权行为。蒋志培
我国现行的民事立法和民法基本理论，民事侵权基本的归责原则是过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。但这些原则是否适用于著作权侵权行为的认定，著作权侵权认定时应归入“过错责任”，还是“无过错责任”，已成为司法实践中一个亟待研究解决的重要问题，也是我国《著作权法》应进一步加以明确的问题。
(1)著作权侵权行为的特殊性及归责原则
著作权等知识产权和物权、债权等一般民事权利相比，确有其特殊性，如作为著作权客体的智力成果有无形、可复制的特点。著作权作为一般民事权利具有专有性、地域性和时间性特点。它们决定了著作权侵权行为的特殊性。例如，由于著作权客体的无形，权利人的专有权范围被他人无意及无过失闯入的可能性及实际机会，比物权等权利多得多，普遍得多。就是说，无过错而使他人的著作权受到损害，在某些情况下有普遍性。而侵害物权则没有这种普遍性，因为侵害有形物的专有财产权，一般须采取入他人室、取他人物等明显的违法行为，而侵害著作权等知识产权，则往往不表现为这类活动。这也正是目前我国不少人侵害他人著作权而不知为侵权的重要原因。于是无过错而给他人著作权造成损害的“普遍性”，就成了著作权侵权行为的特殊性。同时，在著作权侵权纠纷中，原告要证明被告“有过错”往往很困难，而被告要证明自己“无过错”却很容易，这也是带普遍性的。在图书出版中，许多被侵权人虽然能见到充肆于市场的侵权制品，但根本无法确认谁是抄袭者或其他侵权人，甚至难以断定是否存在出版者之外的侵权人。他只能到司法机关起诉出版者，而出版者又很容易证明自己没有过错，而不承担任何责任，因为它尽到了适当查询的义务。即使出版者提供了抄袭者或其他过错之责任人的姓名、地址，但被侵权者要想主张权利仍然非常困难甚至不可能。而且仅仅追究抄袭者或其他侵权作品提供者的责任，在绝大多数情况下不可能弥补被侵权人的实际损失，也不可能阻止其损失的进一步扩大。此外，著作权等知识产权的特殊性，还表现在人们对这种特殊性的认识，在制定民事基本法时还不深刻。因为这种权利毕竟是在商品经济及科学技术充分发展的基础上产生的一种较新的民事权利。就我国而言，《民法通则》公布时，《著作权法》尚未制定出来，整整五年以后《著作权法》才正式实施。可以说，我们在制定《著作权法》时，对著作权侵权行为特殊性的认识还远远不够，那么在制定《民法通则》时的认识就更不足了。因此，那种认为《民法通则》中的一切规定，应毫无 保留地完全适用于在后的、人们认识已深化时制定的《著作权法》，显然是不妥当的。因此，鉴于著作权侵权行为的特殊性，在确立其归责原则时，既要考虑权利人维护权利的可能性，又不致把侵权责任者的范围无限扩大。比较可取的办法是：在确认是否侵害了著作权并要求侵权人停止有关侵权活动时，适用无过错责任原则;在确定是否赔偿被侵权人或确定赔偿额度，以及一切间接侵犯著作权的行为时，则适用过错责任原则。
(2)国外立法及司法实践中的做法
著作权侵权的归责原则，虽然在我国还远远没有解决，但在国际上却并非如此。国外已有的、可供我们借鉴的做法是不少的，不仅一些国家的国内法中有，学者著述中有，在国际条约中也有。了解这些做法，对我国的著作权立法及司法都会有所帮助。
大陆法系的德国，在1995年修订的《版权法》第97条(1)款中规定：“受侵害人可诉请对再次复发危险的侵权行为，现在就采用下达禁令的救济，如果侵权是出于故意或出于过失，则还可同时诉请获得损害赔偿。”该法第101条(1)款又规定：“如果侵权行为人既非故意，又无过失，却又属于本法第97—99条依法被下禁令，被令销毁侵权复制件或移交侵权复制件之人，则在受侵害人得到合理补偿的前提下，可免除损害赔偿责任。”这里规定得再清楚不过了：过错的有无，是确认可否免除赔偿责任的前提，而不是认定侵权与否的前提。也是大陆法系的日本，其现行《著作权法》第113条第(1)项A项中，规定了直接侵权属无过错责任，在B项中，规定了间接侵权属过错责任。在意大利，1961年有一则法院判例，其原则至今被意大利版权学者及法院认为仍旧可行。该原则即“严格责任原则”。一音乐作品的提供人向出版商保证了不侵权，又无任何理由认为该出版商有其他过失，法院仍旧判决该出版商侵权。作为英美法系的英国以及同属英联邦国家的澳大利亚、加拿大、新加坡、新西兰等国家的版权法，在划分过错责任与无过错责任上，从没有“一刀切”地否定过侵犯版权的无过错责任，而是将直接侵权的无过错责任与间接侵权的过错责任区别开来，至于美国，版权侵权上的无过错责任原则更是不言而喻的。在国际公约方面，有关过错责任或无过错责任的原则，比较突出的体现在世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议(TRIPS)》的第45条中。该条分为两款，第1款规定“对已知或有充分理由应知自己从事活动系侵权的侵权人，司法当局应有权责令其向权利人支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利持有人造成之 损失的损害赔偿费”。这一款告诉我们，赔偿损失民事责任的承担，要求行为人主观上要有过错。如果行为人在实施某一行为时，不知道或者不应当知道所实施的行为系侵权行为，即主观上没有过错，就不承担损害赔偿的责任。但其第2款又规定：“司法当局还应有权责令侵权人向权利持有人支付其开支，其中还包括适当的律师费。在适当场合即使侵权人不知、或无充分理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍可以授权司法当局责令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处。”在这里，无过错不仅可被定为侵权，而且可判其负赔偿责任，同时又是双重的赔偿责任。“在适当场合”的规定，又排除了“一刀切”地适用无过错责任原则。综合分析上述两款，可以得出以下结论：知识产权侵权损害赔偿的归责原则，首先肯定的是过错责任原则。但对侵犯知识产权的违法行为，司法机关应当根据权利人的请求和提供的证据责令停止侵权，并立即执行。司法机关在下达停止违法行为的裁定时，不考虑行为人主观上是否存在过错，也不要求权利人提供行为人主观上有过错的证据。此外，在一定条件下，司法机关对无过错的行为人可以责令返还所得利润，国家立法可以对无过错的行为人作出一定数额的法定赔偿规定。董东 许侃侃
摘要：全国众多娱乐场所接到律师函，要求对其未经授权擅自使用音乐作品的侵权行为停止侵权并赔偿损失;业界产生了对音乐著作权侵权如何认定?证据制度怎么证明侵权构成?损害赔偿的计算方式和标准怎么样等音乐著作权侵权损害赔偿方面的法律问题，本文作了必要的法律介绍。
日前各媒体纷纷报道，国际唱片协会作为全球大型唱片公司的联盟，已委托全国50家律师事务所向全国120000家娱乐场所发出律师函，四川某律师事务所表示“成都几百家娱乐场所都会收到律师函，几乎不会有‘漏网之鱼’。”其中华纳唱片状告成都好乐迪量贩ktv侵犯著作权案件成为了成都首例音乐著作权官司，成都好乐迪量贩也成了被网住的第一条“鱼”。
华纳唱片状告好乐迪的理由是好乐迪在卡拉ok中使用了华纳出品的郑秀文的两首歌曲。而好乐迪认为，在卡拉ok和mtv中使用唱片公司的音乐，好乐迪每年都向文化部门交纳了费用，“每年5000元，一个子儿都不少，文化局发给我们的证明还挂在大厅。”(成都商报2004年3月2日a3版)。因此，好乐迪使用的每一首歌曲都经过文化部门审批，并不存在侵权问题。
那么我国音乐著作权侵权如何认定呢?好乐迪们如何合法使用音乐作品呢?有哪些可以抗辨的理由呢?侵权损害赔偿如何计算呢?本文对上述问题作律师实务上的探讨。
一、音乐电视、音乐录影和卡拉ok曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
《著作权法》保护的作品中包括了电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品(第三条第六项)。《著作权法实施细则》第四条明确规定电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品;《著作权法》第十条第十项规定，著作权人对其作品享有放映权，“即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。著作权法第十五条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有”。音乐电视(mtv)、音乐录影(mv)和卡拉ok曲目是以类似摄制电影的方法创作的作品，应受到我国著作权法相应的保护。
二、音乐作品的著作权权利人的著作权的基本内容有：
一般来讲，著作权包括下列人身权和财产权：
人身权包括：
1 、发表权，即决定作品是否公之于众的权利;
2 、署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利;
3 、修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利;
4 、保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。
财产权包括使用权和获得报酬权，即以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影、电视、录像或者改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品的权利;以及许可他人以上述方式使用作品，并由此获得报酬的权利。包括复制权(出版权、发行权、复制权、演绎权、翻译权一演绎权)、传播权(表演权、播放权、展示权、朗诵权)等权利。著作权法把“使用权”详细分列为复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、汇编权以及应当由著作权人享有的其他权利。涉及不同的使用权利，传播者对作者应该是分别受权、分别支付报酬。
在我国，音乐作品是受著作权保护的主要作品种类之一。音乐著作权人包括曲作者、词作者、音乐改编者、歌曲译配者、音乐作者的继承人以及其他合法方式获得音乐著作权的人，音乐出版者和录音者也可以通过音乐作者转让或通过开发音乐作品而享有音乐著作权。根据《中华人民共和国著作权法》规定，以印刷出版、录音发行、公开演奏演唱、公开放送录音、广播、编配和音像混成的方式使用音乐作品，都应征得音乐著作权人的许可。音乐著作权人有权授权他人使用其音乐作品并为此获得报酬。当然，他们也有权禁止他人使用其音乐作品。
(1)、机械复制权
(a)录音带、录像带及cd、vcd、ld、dvd、cd-rom 等使用音乐作品的数字化制品(b)影视作品的配音音乐(c)广告音乐(d)网上音乐(e)使用音乐作品制作音乐作品
(2)、表演权(a)现场表演(剧场、音乐厅)(b)机械表演(背景音乐)使用场所有：饭店、商场、歌舞厅、卡拉 ok 厅、餐厅等(c)网上浏览、试听等
(3)、广播权：电台、电视台、有线电视台、卫星电视台等
(4)、出版权：以印刷出版的形式使用音乐作品
三、音乐著作权侵权若干案例
1、播放mtv音乐侵犯著作权案
2003年11月24日，北京市法院首次对卡拉ok歌厅中播放mtv音乐作品是否支付著作权使用费作出判决。法院判决：北京纯音歌舞娱乐有限公司立即停止侵权播放陈慧琳三首mtv作品行为，以书面形式向原告香港正东唱片有限公司公开赔礼道歉，并赔偿原告经济损失及各项诉讼合理支出共计56376元。这也是法院首次就歌厅播放mtv音乐是否构成侵权作出判决。
2003年6月，香港正东唱片有限公司向北京市一中院递交起诉书，称北京纯音歌舞娱乐有限公司的自助式ktv歌厅以营利为目的，擅自将正东唱片公司享有著作权的mtv作品以卡拉ok的形式向公众放映。香港正东唱片有限公司认为对方侵犯了其专有著作权，要求法院判令对方立即停止侵权行为，公开赔礼道歉，赔偿原告经济损失及诉讼支出共计35万元。
北京市一中院经审理查明：纯音歌舞公司未经正东唱片公司许可，在ktv点歌系统及歌曲库中提供了正东唱片公司享有著作权的三首歌曲mtv作品。法院认为，该歌厅侵犯了著作权人的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。
2、背景音乐播放侵犯著作权案
2003年11月1日，中国音乐著作权协会以商场背景音乐侵犯著作权为由，把北京长安商场告上了法庭，要求长安商场支付20万元音乐使用费。这是我国新《著作权法》颁布以来，第一起因为背景音乐侵权而走上法庭的官司。
3、手机音乐侵犯著作权案
2003年11月，中国音乐著作权协会以手机内置铃声音乐侵犯该协会会员的著作权为由，将tcl告上法庭，并索赔1200万元，这是目前国内最大的一起音乐著作权纠纷案。
4、mp3格式音乐侵权案
1996年窜起的网络音乐格式-mp3，已经成为颠覆传统唱片通路的杀手。按mp3的全名是mpeg audio layer 3，是一种以计算机播放、储存数字音乐的格式。mpeg是moving picture experts group(动态影象专业团体)的缩写，此国际团体所制定的mpeg标准已被广泛地应用在各种多媒体产品中(例如vcd、dvd影片等)。
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著作权侵权赔偿的几种计算方式
著作权属于相关人员的一种权利，并不是所以人都享有这种权利的。著作权的对象是作品，是指文学、艺术、和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。下面就由赢了网小编为大家整理相关的资料，希望对大家有所帮助。
著作权侵权赔偿的几种计算方式
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根据《著作权法》第四十八条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”我国著作权侵权赔偿有三种计算方法：
1、以被侵权人的实际损失为依据;
2、以侵权人的违法所得为依据;
3、法定赔偿。
司法实践中还有一些具体的做法，这些赔偿方式我们可以选择适用，按照最有利于自己的方式进行计算。下面分别介绍三种赔偿计算方式的运用计算和司法实践中的主要做法。
1、以被侵权人的实际损失为依据
“权利人的实际损失”可以依据以下方法计算：
1)侵权使权利人利润减少的数额;
2)以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬的规定;
3)权利人合理的许可使用费;
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4)权利人复制品销量减少的数量乘以该复制品每件利润之积;
5)侵权复制品数量乘以权利人每件复制品利润之积;
6)因侵权导致权利人许可使用合同不能履行或难以正常履行产生的预期利润损失;
7)因侵权导致权利人作品价值下降产生的损失;
8)其他确定权利人实际损失的方法。
另外，因提起诉讼而导致的费用也应列入赔偿范围。提起诉讼可能发生许多费用，包括：聘请律师的费用，调查取证费和制止侵权所支付差旅费，为查阅收集证据材料支付的费用，对是否构成侵权的鉴定费用等。对被侵权人因诉讼而支出的调查费、律师费等费用，应列入被侵权人实际损失的范围，以使当事人得到充分、合理的补偿。这些费用都是被侵权人因为制止侵权而实际必须支出的费用，应该都是被侵权人的实际损失。
2、以侵权人的违法所得为依据
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最高院二〇〇〇年十一月二十二日通过《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：法院在确定侵权赔偿数额时，可以根据被侵权人的请求，按照其因侵权行为所受直接经济损失和所失预期应得利益计算赔偿数额也可以按照侵权人因侵权行为所得利益计算赔偿数额。侵权人不能证明其成本或者必要费用的，其因侵权行为所得收入，即为所得利益。
“侵权人的违法所得”包括以下三种情况：1)产品销售利润2)营业利润3)净利润。一般情况下，应当以被告营业利润作为赔偿数额。例如侵权人未经著作权人许可将其享有著作权的一部文字作品出版发行，总共发行五千册，那么侵权赔偿额是书的单价乘发行数量5000册减去合理的费用印刷、发行及给发行折扣就可以得出侵权所得了。
3、法定赔偿
最高院在二〇〇〇年十一月二十二日通过的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条第2款规定：“被侵权人损失额不能确定的，法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元”。著作权法第四十八条第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
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商业秘密的概念及界定
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——李瑞宁诉煤炭科学研究院、冠联公司著作权侵
权纠纷案
【关键词】
著作权侵权 确定赔偿数额 实际损失 违法所得 合理开支
【基本案情】
上诉人:李瑞宁(原审原告)
被上诉人：河南省煤炭科学研究院有限公司(原审被告)
被上诉人:河南冠联工程有限公司(原审被告)
李瑞宁笔名阿郎，自由商业插画师，河北省邢台市美术家协会会员。从业时间10年，主要负责为刊物特定文章或选题创作内文插画及封面画，设计与绘画相结合，形成了自己鲜明的个人风格。多年来与《人民日报》、《中国经济周刊》等杂志长期合作。李瑞宁创作的漫画作品“比尔盖茨”曾署名发表在公开媒体及诸多网站。近期李瑞宁发现冠联公司未经许可擅自在其“硅谷广场”商业地产项目的多处商业广告及宣传刊物中使用了其作品，未署名且未经作者同意对该作品进行了修改，也未支付报酬。经协商未果诉至法院。 【争议焦点】
李瑞宁诉称：依据《著作权法》及相关司法解释的规定，法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定，并应包括权利人为制止侵权行为的合理开支(所谓合理开支包括权利人或者委托代理人为制止侵权行为所支付的公证费、调查取证费、交通费、住宿费、材料印制费、律师代理费及其他合理费用)。本案涉案作品系李瑞宁利用电脑技术创作的漫画作品，凝聚了作者大量的智力和体力劳动。冠联公司作为专业开发房地产的商业主体，以营利为目的，未经作者许可，擅自在市中心繁华地带多处巨幅广告宣传画中突出使用了涉案作品，未支付报酬，未署名并对作品进行了大量修改且使用周期长达数年，同时侵权行为所涉及的宣传项目“硅谷广场”商业地产位于科技市场，用途为电子产品商铺，李瑞宁创作作品的内容为“比尔盖茨”，众所周知，比尔·盖茨是IT界的鼻祖式人物，影响力巨大，被告利用李瑞宁创作的作品并借助作品内容的影响力为其带来巨大收益。同时，作者为制止侵权行为支付公证费2240元、律师费20000元等。因此李瑞宁诉请法院判令冠联公司、煤炭科学研究院：
一、立即停止使用、传播侵犯其享有著作权作品的商业广告及宣传物等，同时在《大河报》上公开赔礼道歉;
二、赔偿经济损失及合理开支529240元;
三、承担本案的诉讼费用。
冠联公司辩称：第一，李瑞宁没有证据证明其为“比尔盖茨”漫画的作者，不具有行使相关著作权的资格;第二，冠联公司不具备侵权的主观故意，不应承担侵权责任。冠联公司所有的对外宣传内容均由北京今久广告传播有限责任公司设计制作，对该公司提供的所有内容，冠联公司不能一一核实是否已获得著作权人的许可，冠联公司有理由相信图片具有合法来源，没有侵权的故意;第三，李瑞宁请求赔偿没有事实和法律依据。经查，目前一张图片的价格大概在1000元左右，李瑞宁请求50多万余元的赔偿数额远远超过实际损失和市场合理价格;第四，李瑞宁没有证据证明其受到了任何声誉上的诋毁和损害，赔礼道歉没有法律依据。
煤炭科学研究院未到庭也未答辩。
【审理结果】
1、 关于作品权属
法院认为：《著作权法》第十一条规定，“著作权属于作者。如无相反证据证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”本案中,李瑞宁提供了作品原稿和公开出版物《探索财富》杂志(杂志封面的美术作品为“比尔盖茨”的漫画肖像，权属页标明封面漫画作者为原告)，冠联公司未提交相反证据证明，因此李瑞宁对涉案漫画作品《比尔盖茨》享有著作权，该权利应受法律保护。
2、 关于侵权事实
冠联公司在未经李瑞宁许可的情况下，擅自使用涉案侵权作品，未署名并进行了部分修改，也未支付报酬，侵犯了李瑞宁的署名权、修改权、获得报酬权等多项权利。
3、 关于赔礼道歉
本案中，由于冠联公司的侵权行为侵犯了李瑞宁的著作人身权，如署名权等，所以法院根据相关法律法规和司法实践经验支持了李瑞宁关于要求冠联公司、煤炭科学研究院公开赔礼道歉的请求。
4、 关于损失赔偿 根据我国《著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。依据这些法律事实，一审法院判决冠联公司、煤炭科学研究院立即停止使用李瑞宁的作品并公开赔礼道歉、赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计2000元整;驳回了李瑞宁的其他诉讼请求。
二审法院认为：李瑞宁的主要上诉理由是赔偿数额太低，不能起到保护著作权的作用。法院在行使自由裁量权确定赔偿数额时，应当根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，赔偿数额应当高于被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。本案冠联公司将李瑞宁的作品用于商业广告宣传，且投放区域为市中心繁华地段，投放时间较长等侵权行为情节较重。且依据一审证据查明李瑞宁已支出了维权费用22240元，而一审判决冠联公司、煤炭科学研究院承担2000元的赔偿责任明显过轻，因此将判决数额变更为20000元。 【办案经验】
此类案件在日常生活中时有发生，通常情况下对于此类案件的办理，往往遵循以下步骤：确定权属-认定侵权事实-确定赔偿数额。首先关于权属，我国《著作权法》明确规定，作品一经完成，作者即享有著作权，作者对其创作的作品享有署名权、修改权、保护作品完整权等权利。对于作者身份的确定，主要依靠权利人提供的证据来证实，如无相反证据证明，则在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。其次关于侵权事实，我国著作权法规定著作权人享有署名权、修改权、保护作品完整权、获得报酬权等权利。因此未经著作权人的许可擅自使用其作品、未署作者姓名并对作品进行修改、也未支付报酬属于著作权法规定的侵权行为，侵权人应承担赔礼道歉、赔偿经济损失的侵权责任。最后在确定赔偿数额时，一般根据实际损失计算，实际损失无法计算的，根据违法所得确定，两者均难以计算的，适用酌定赔偿。
此类案件也提醒著作权人应充分举证。知识产权侵权纠纷中，确定赔偿数额困难的原因有多方面，但其中最重要的是权利人举证不足。通常在实践中权利人都会随意提出一个赔偿数额，但大多没有相应的证据来支撑其诉讼请求，或者是因为收集证据的难度很大，使得大多数权利人放弃“实际损失”或“违法所得”的赔偿方式，仅依靠法院的自由裁量，而依据此方式做出的判决往往不能很好的维护著作权人的合法权益。通常情况下，虽然权利人有时也提供了较为充分的证据，并对赔偿数额进行了相对合理、客观的计算，但计算方式及请求数额往往不能被法官采信。所以著作权人更应该注重证据的全面收集，在庭审举证、质证阶段充分论证著作权归属及侵权事实，以便法院综合证据，确定法律事实。在确定赔偿数额时，权利人应尽可能采用“实际损失”或“ 违法所得”的计算方式，如“实际损失”或“违法所得”难以计算，只要权利人对客观事实进行有力的论证，法官在行使自由裁量确定赔偿数额时，也会考虑侵权行为情节的轻重，作出合理的判决。
在商业活动中，如何合法使用他人拥有著作权的作品，是使用者应特别注意的问题。明确在哪些情况下使用著作权人的作品可以不经其许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照著作权法享有的其他权利;哪些情况下须经著作权人的许可使用其作品，并应向其支付报酬;在使用他人提供的作品时，应当履行充分的注意义务，审查作品来源的合法性。只有做到以上几点，才能在不损害他人权益的同时，实现自己的经济利益。
具体到本案中，从
一、二审的审判结果看，本案表面上是赔偿数额的变化，实质上是法院在办理此类案件中对法官自由裁量权限制的规则把握不同。在知识产权司法实践中，二审法院一般仅对一审法院认定的事实和适用的法律正确与否进行审查，不会对一审法官自由裁量的赔偿数额进行改判。本案中二审法院对一审法院酌定的赔偿数额进行了改判，足以说明一审法院在作出判决时，没有考虑侵权行为的情节，随意裁判。《著作权法》第四十九条的规定是为了更好的根据实际情况保护著作权人的合法权益，防止更多侵权行为的发生。本案中原告的实际损失难以计算，原告根据房地产行业的平均利润及广告投入费用、所占房地产开发成本比例、被告侵权行为持续的时间、被告是否存在主观故意等方面对被告的违法所得进行了估算,但未被一审法院采纳，最终一审法院酌定被告赔偿原告经济损失2000元，但这与原告的实际损失相去甚远，一审判决明显违反了著作权法关于酌定赔偿的规定，不利于鼓励创作、保护著作权人的合法权益。遂原告提起上诉，二审法院根据作者的知名度、作者创作作品的难易程度、作品获奖情况、维权成本以及被上诉人对作品的使用方式、使用作品的持续时间、地理位置、被上诉人有无主观过错等情况对一审判决进行了改判，酌定赔偿数额为20000元。
与一审法院判决2000元的赔偿数额相比，二审法院判决20000元虽然不能完全填平原告的维权支出和合理损失，但显然更为合理。由此案可以看出，法官自由裁量权的行使并非没有限制、并非仅依靠自身经验径行判决，在实践中往往依据“填平原则”确定赔偿数额(所谓“填平原则”即权利人损失多少，侵权人就赔偿多少。这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后果即为填平。)，但是，由于知识产权本身为无形财产，这一性质决定了其价值的不稳定性，因此由侵权行为引起的实际损失往往无法确定，所以法官在确定赔偿数额时应参考著作权人根据相关情节计算出的侵权人的违法所得，考虑各种因素，在掌握详实证据的基础上，综合判断从而做出合法合理的判决。
本案的争议焦点主要在于赔偿数额的确定问题。本案中一审法院判决数额明显过低，不符合填平原则，二审法院作出了高于一审法院认定赔偿数额十倍的判决，颠覆了二审法院对知识产权案件自由裁量数额不予调整的传统理念。随着国家知识产权强国战略的实施，知识产权生产力在国民生产总值中所占的比例将越来越高，依法维护自己的知识产权，尊重他人的知识产权将成为商业活动中最重要的基本准则之一。
(撰写人：河南鼎德律师事务所 王辉 张克毅)
——胡某某诉太平洋人寿安庆公司、太平洋人寿太湖公司人身保险合同纠纷案评析
关键词 人身保险合同 双重赔偿 损失填补原则
裁判要点
人身保险合同不适用损失填补原则，因此被保险人或者受益人在第三者处获得赔偿后，仍有权以保险合同的约定申请理赔。
相关法条
《保险法》第十七条 第十九条 第四十六条
案件索引
安徽省太湖县人民法院(2014)太民二初字第00057号 基本案情
胡某某诉称：2013年9月19日下午，原告放学回家与辛某某发生矛盾，辛某某之父辛长某于路上将原告打伤。原告受伤后在太湖县医院治疗，花去医药费1795.8元。原告系太湖县刘畈乡乐盛村小学学生。在2013年9月1日入学时，原告经学校组织向被告方购买了学生幼儿综合保障计划保险。事后原告向被告方申请理赔，被告拒绝理赔。原告遂起诉要求被告赔偿医疗保险费1795.8元。
太平洋人寿安庆公司辩称：对于本案中原告的理赔，按照本案保险条款中约定，应确认是否属于保险责任。本案所涉的保险合同理赔应适用医疗补偿原则，保险人对剩下的责任承担保险责任。本案中当事人已经签订了调解协议，被保险人支出的医疗费用应由第三人承担且第三人已经予以赔偿，因此保险人不承担责任。即使法院认为保险公司应理赔，也应按保险合同的约定对门诊50元以下的绝对免陪，50元以上的承担90%(扣除医保部分)。住院及重疾门诊医疗保险责任则分级累进按比例计算。1000元以下的承担50%，1000——5000元的承担60%。另原告门诊发票系复印件且无病历佐证，对该部分医药费本被告不予认可。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。
太平洋人寿太湖支公司未提出答辩，亦未提交证据。 法院审理查明：2013年9月19日下午，原告放学回家与辛某某发生矛盾，辛某某之父辛长某于路上将原告打伤。原告受伤后在太湖县医院治疗，其伤情经诊断为：全身多处软组织受伤。花去医药费1795.8元(其中门诊医疗费349元)。经刘畈乡乐盛村人民调解委员会调解，辛长某与原告方达成了调解协议并支付了包括医药费在内共计8000元的赔偿款。原告系太湖县刘畈乡双河小学学生，在2013年9月1日入学时，经学校组织由原告祖父胡旺某作为投保人通过太平洋人寿安庆公司的下属机构太平洋人寿太湖支公司，向太平洋人寿安庆公司投保了学生幼儿综合保障计划保险。保险单约定：意外伤害保额15000元、意外伤害门急诊医疗保额3000元、疾病身故或全残保额5000元、住院或重疾保险门诊医疗保额20000元。另特别约定：本公司对一次事故中50元以内(含50元)的医疗、医药费不承担给付责任，对一次事故中50元以上的医疗、医药费按照90%的比例在意外伤害门(急)诊医疗保险金额内予以补偿;住院及重疾门诊医疗保险责任分级累进表载明：1000元以下(含1000元)部分50%、1000元至5000元(含5000元)部分60%、5000元至10000元(含10000元)部分70%、10000元至30000元(含10000元)部分80%、30000元以上90%;保险期间自2013年9月1日零时起至2014年8月31日24时止。事后原告申请理赔，被告以原告获得了赔偿为由拒绝理赔。
裁判结果
安徽省太湖县人民法院于2014年5月9日作出(2014)太民二初字第00057号民事判决：
一、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司安庆中心支公司于本判决生效后十日内赔偿原告胡某某保险理赔款合计1037.18元。
二、驳回原告胡某某要求被告中国太平洋人寿保险股份有限公司太湖支公司承担保险赔偿责任的诉讼请求。
宣判后，原被告双方服判，均未上诉。目前被告中国太平洋人寿保险股份有限公司安庆中心支公司已经将判决规定的义务履行完毕。
裁判理由
法院生效裁判认为：在本案中，原告作为被保险人经投保人向太平洋人寿安庆公司投保了学生幼儿综合保障计划保险，该保险合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原、被告双方应当按照合同的约定履行合同义务。本案争议焦点是人身保险合同的被保险人或受益人，在发生保险事由并得到侵权者的赔偿后，是否能够依据保险合同要求保险公司理赔。法院认为，根据保险法的规定，人身保险合同的被保险人或受益人在保险事由发生后具有双重赔偿请求权，且人身保险合同不适用损失填补原则，因此被保险人或者受益人在第三者处获得赔偿后，仍有权以保险合同的约定申请理赔。另外，保险人没有证据证明就免责以及其他减轻自身责任的条款在本案投保人投保时对其进行了提示和书面说明，并由投保人签字确认。因此该免责以及其他减轻自身责任的条款依法不发生法律效力。太平洋人寿安庆公司提出已通过学校向投保人告知并说明的抗辩意见并无证据予以证实，对其抗辩意见法院不予采纳。此次保险事由发生在保险期间内，太平洋人寿安庆公司作为保险人应当按照保险单的约定进行理赔。太平洋人寿太湖支公司在本案中属太平洋人寿安庆公司的代办机构，而非本案的保险人，依法不应当承担保险责任。原告诉讼请求中合理的部分，法院予以支持。经过核定并根据保险合同的约定，法院认定被告的理赔数额为：门诊医药费269.1元[(349 -50)元×90%]，住院医药费768.08元[1000元×50%+(1446.8-1000)元×60%]，合计1037.18元。因此，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国保险法》规定，判决被告中国太平洋人寿保险股份有限公司安庆中心支公司赔偿原告胡百烁保险理赔款合计1037.18元。
案例注解
该案例涉及人身保险合同的被保险人或受益人，在发生保险事由并得到侵权者的赔偿后，是否能够依据保险合同要求保险公司理赔的问题。本案中，原告作为被保险人经投保人向太平洋人寿保险安庆中心支公司投保了学生幼儿综合保障计划保险，该保险合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。原、被告双方应当按照合同的约定履行合同义务。作为人身保险合同的被保险人或受益人，在发生保险事由并得到侵权者的赔偿后，依据保险合同要求保险公司理赔时，保险公司不能拒绝理赔。
理由如下：
首先，生命权、健康权是无价的，其受损利益与所得利益的没有可比性。故此，保险事故发生后被保险人或受益人在向侵权人索赔后，再向保险公司要求理赔，保险公司也不能主张被伤害者的利益己经得到足额补偿，不能以保险获额外利益。
其次，被保险人或受益人向保险公司请求理赔系基于保险合同之债，损害赔偿之债是因侵权人的侵权行为而产生的法定之债，其适用的是侵权法上的补偿性原则，旨在填补被害人的损失;而保险合同是有偿合同，投保人以支付保险金为对价，不受侵权法补偿性原则的限制。因为侵权之债与合同之债二者的请求权基础不同，不能相互替代。否则，保险公司应属非法得利。
再次，从保险法的规定来看，其明确规定了被保险人或受益人的双重赔偿请求权，且并未规定人身保险合同适用损害补偿原则。因此，被保险人或者受益人在第三者处获得赔偿后，仍有权以保险合同的约定申请理赔。
最后，本案中在投保人投保时，被告即保险人并未就免责以及其他减轻自身责任的条款对投保人进行书面告知，并由投保人签字确认，因此，该免责以及其他减轻自身责任的条款不发生法律效力。此次保险事由发生在保险期间内，被告应当按照保险合同约定进行理赔。
法院最终判决被告中国太平洋人寿保险股份有限公司安庆中心支公司赔偿原告胡某某保险理赔款合计1037.18元。
(太湖法院 项朝光)
