机会就是“机遇,好的境遇”,在法律上,机会是指取得具体权益或避免已有权益遭受损害的可能性。① 它不是一种具体的权利、利益,而仅仅是期待取得具体权利、利益或期待避免具体权利、利益丧失之可能性。② 具体权利或利益,遭到损害,承担损害赔偿责任。但当仅是上述这种机会遭到侵害时,受害人可否向行为人主张损害赔偿责任呢?如予肯定回答,则基于什么依据赔偿?如何计算赔偿大小?
本文所论述的机会丧失指的就是,原本拥有的将来获得权益或者避免损失的机会因加害行为而丧失,使得被害人可预期的或是所期待的利益减少或完全丧失,受害人请求加害人予以损害赔偿,此即机会丧失的损害赔偿。机会丧失理论率先由美国著名学者Joseph H.King,J r教授提出,该理论独具新意之处在于,它从损害赔偿客体的角度进行变通,使得机会丧失本身成为赔偿的客体,让机会丧失成为损害赔偿的诉因而不再是受害人所遭受的最终损害。
机会丧失理论的立论基础在于“机会丧失”本身可成为损害赔偿的客体,“机会丧失”是一种可赔偿的损害。损害,是侵权责任的构成要件之一。机会丧失理论是否可行,就是探究“机会丧失”本身可否作为损害赔偿的客体。要理解“机会丧失”的“损害”是否可以作为损害赔偿的客体,就要从机会丧失的损害是否是赔偿责任构成要件之一的“损害”一角度出发。
首先,机会是获得利益和避免损害的可能性,机会本身已积淀了个人成本投入,机会的实现更是需要一定经济付出,机会一旦实现也会带来一定利益,所以机会是利益的载体,机会被剥夺就会对受害人造成财产或人身的损失。其次,基于该机会而期待的将来可能的利益,或为具体权利之内涵或为法益,所以对机会的保护也就是对未来的具体权利或者利益的保护。法律不仅保护权利或者利益的现存状态,更进一步将其保护之力延伸到权利或利益的形成过程中。最后,虽然机会能否实现是不确定的,纵使未经破坏也不一定能实现,但毋庸置疑,机会本身的存在和丧失却是实在的、确定的,这种事实状态的改变是由于行为人的侵害行为。
因此本文认为,机会丧失是一种独立的损害,完全符合侵权行为法上的损害后果的特点,当然可以成为损害赔偿的客体,对机会丧失应当予以赔偿,且赔偿责任的成立并不以最终损害的实际发生为要件。
加害行为和损害结果之间存在因果关系,是损害赔偿责任成立的又一必需要件。机会丧失理论因果关系认定标准是“比例因果关系”,即依据加害行为之于损害的原因力比例,承担该比例的赔偿责任。首先,传统侵权法的因果关系的“全有或全无”两个极端认定标准不符合“公平正义”的价值,显然不可取。“比例因果关系”理论,多大的损害行为承担多大的赔偿责任,对双方当事人合理公平,也是法律“公平正义”价值体现。其次,机会丧失损害的认定中,承认的是行为人的行为导致的是机会的降低或丧失,“降低或丧失”蕴含着“比例”思想,损害认定中适用了“比例原则”,因果关系中适用比例因果关系,体现了“比例原则”在机会丧失理论中的重大意义。最后,对机会丧失理论因果关系的认定,实质上是法律对“机会丧失”的价值肯定。法律既然确认机会具有价值、承认机会丧失可以作为的独立的赔偿客体,自然不应拘泥于传统因果关系的标准而拒绝对受害人提供保护。根据所丧失机会的比例对其予以相应补偿,合理且简便。
赔偿额的计算是机会丧失理论应用于实践中的又一重要问题。传统侵权法体系下,损害的计算是以最终的损害结果为评估对象。但当已承认机会丧失为一种独立的可赔偿的损害时,对损害范围的界定就转移到了机会本身上来。
应采用的计算方法是:机会本身价值*被告损害行为的比例。举例说明,医疗损害机会丧失案件中有一癌症患者,若经治疗其存活概率为35%,由于医生误诊未发现癌症,六个月后患者死亡。假如死亡这一损害结果,原告可获得赔偿额是100万元,则被告需赔偿35万元。变换理解角度,可将“最终死亡的损害后果”理解为那个原本存活的“机会”的价值,合情合理。
坚持拒绝机会丧失理论,实质上牺牲的是法律的公平正义的价值,不是一个法治国家的明智选择。所以,我国实有必要修正对机会丧失理论的态度,借鉴机会丧失理论的可采之处,构建机会丧失制度,以修补现行侵权责任法的不足。构建制度的同时,仍有很多问题须引起重视。
由于我国对机会丧失理论一直都是保守态度,所以一旦将机会丧失损害赔偿制度完全适用到所有领域,势必出现一系列难题。本文认为,应先将该理论适用于医疗损害案件中。医疗事业的发展是整个社会发展进步的一个重要组成部分,医疗损害与民众身体健康、生命安全密切相关。我国医疗损害赔偿纠纷数量连年攀升,医患矛盾也比较激烈,迫切需要从法律上合理界定医疗损害责任。患者的治愈机会或存活机会关乎患者的健康权或生命权,健康权生命权是公民最基本最重要的权利,是公民享受其他一切权利的基础,理应给予重点保护特别保护,这是对生命、尊严的尊重。
将机会丧失理论率先适用于医疗领域,作为我国引入机会丧失损害赔偿制度的过渡与缓和,随其不断发展完善再逐步扩大适用领域,直至建立起完善健全的制度,不失为一种睿智且易行的选择。
为避免滥诉问题,机会丧失理论对“机会”做出了限定,只有实质性、有价值的机会才能进入诉讼门槛。所以本文认为应建立合理完善的审查机制,审查“机会”的实质性与价值性。建立审查机制这种做法是可取可实现的。首先确认原告确实拥有一个机会,其次根据社会一般观念或公平意识加以衡量,该机会将来确实有可能为原告带去一定的权益。很大程度上,审查机构可以基于受害人的客观问题而得出主观的判断。
机会丧失理论让我们很容易理所当然的认为,只要是机会丧失类案件,只需机会丧失依据数学上的数字估量,机会多大比例丧失,被告就仅承担该比例大小的损害赔偿责任。如被告的行为引起原告丧失85%的机会,则令其赔偿85%的机会价值损害。其实不然,机会丧失理论在于补救传统因果关系理论的不足,而并非代替传统理论。当机会利益实现的可能性高于50%,原告依据优势证据原规则,直接适用传统侵权责任法更能达到赔偿与威慑效果。③ 若适用机会丧失理论,必然降低了被告的赔偿责任,意图达到的赔偿效果反而无法达到。
所以,当机会利益实现的可能性大于50%时,应当排除机会丧失理论的适用,而直接适用传统侵权法的一般规则,负担全部损害赔偿责任。此种做法,正是机会丧失理论的存在基础,也体现了该理论的价值所在。
摘要：本文认为,机会丧失是一种独立的损害,完全符合侵权行为法上的损害后果的特点,当然可以成为损害赔偿的客体,对机会丧失应当予以赔偿,且赔偿责任的成立并不以最终损害的实际发生为要件。
关键词：机会丧失,损害赔偿,因果关系
[1] 曾世雄.损害赔偿法原理[M].北京:中国政法大学出版社,2001.
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