摘要：《民法典》中介合同章较之《合同法》居间合同章，增加了两个关键性的条文，并修改了个别条文的表述。中介合同参照适用委托合同规则的导入及其解读，与中介合同和委托合同内在关系定位密切相关。中介合同有别于委托合同，委托合同的规定并非全部可以“参照适用”，应当根据中介合同的性质逐一分析判断。中介合同“禁止跳单”规则的导入，会与委托合同任意解除权制度的参照适用发生交错，面临报酬请求权构成抑或损害赔偿请求权构成之争。但即使可以参照适用委托合同任意解除，任意解除中介合同时可以肯定报酬请求权的，也仅仅限于构成“跳单”的情形，而不是所有的情形。
关键词：中介合同;参照适用;禁止跳单
2021年全国人大审议通过的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)一方面尊重历史的延续性，保留了单行法时代确立下来的诸多民事基本制度;另一方面，也根据时代变化和理论发展，补充和修改了不少重要的制度，其中的合同编更是如此。与合同法相比，《民法典》合同编增加了137条、删去了25条，另外还修改了260个条文。〔1〕不仅在合同编第二分编增设了保证、保理、物业服务和合伙四类典型合同，还就《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)规定的各典型合同作出了许多重要的修改。其中，关于服务类合同规则的完善，也不在少数。例如，关于承揽合同、委托合同任意解除权制度的完善、技术咨询和技术服务合同中费用负担主体的明确、保管合同中增设“场所主人保管”等等。尤其值得注意的是，民法典编纂过程中也注意到了各类服务合同之间的区别与联系，就行纪合同、中介合同与委托合同之间的关系作出了重新安排。其中，关于中介合同，不仅将“居间合同”的合同名称修改为“中介合同”，〔2〕而且新增了“禁止跳单”规则以及中介合同参照适用委托合同的规则，同时规定了未促成合同成立时的必要费用请求权限于“约定”情形。
随着社会的发展，居间(中介)在现代社会中的重要意义，绝不仅仅限于我们生活中常见的不动产中介等。例如，随着各种网络交易平台的出现，可能会出现“自动撮合”等特定的交易形式。这些新生事物，虽然需要根据不同情形加以分析，但在一定程度上也可以构成“居间”(中介)等。但与此不相匹配的是，民法学界对于居间或中介合同的关注并不充分。从现有的研究来看，随着最高人民法院指导性案例1号的公布，虽然有大量的论著对居间合同报酬请求权问题作出了研究，〔3〕但就其他主题的研究并不多见，只有少部分学者对《合同法》第425条规定的违反“居间人如实报告义务”的损害赔偿从请求权规范角度做过分析和研究。〔4〕此外，还有个别学者探讨了居间合同中的债权人受领义务。〔5〕总体上来看，关于居间(中介)合同的研究并不充分，与我国民法学界在合同领域丰富的研究成果相比，显得十分单薄。
也正是因为中介合同研究的不充分与中介合同重要地位之间明显不相匹配，《民法典》关于中介合同规则的变化，就更需要引起我们的重视。本文拟结合中介合同制度的特点就其制度革新作出评析，以期推动中介合同理论的更新和《民法典》的全面贯彻实施。
一、中介合同与委托合同关系定位的微妙变化
《民法典》第966条规定：“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定。”但与此不同，在《民法典》之前的《合同法》对此并未予以规定。《民法典》该条规定的出台，也有一个逐步发展的过程。中介合同与委托合同之间的关系定位问题，是影响这一发展的关键因素。
关于中介合同与委托合同之间的关系，虽然在1999年《合同法》之前也有部分学者作出了探讨，〔6〕甚至有不少教科书将居间的性质定位为“双务、有偿合同”。〔7〕但1999年《合同法》并没有明确中介(居间)合同的性质，以及其与委托合同之间的关系。《合同法》颁布后，也有一些学者对居间合同与委托合同之间的关系作了详细的分析，认为两者之间存在着较大的不同。〔8〕但与《合同法》规定不同，部分民法典学者建议稿直接规定了居间合同可以“适用委托合同规定”，而不仅仅是《民法典》规定的“参照适用”。〔9〕当然，也有观点明确将委托合同作为劳务提供类合同的“类合同”，中介合同属于广义委托事务的一种，中介合同在法律适用时，在法律未设专门规定时，适用委托合同的相关规定。〔10〕
实际上，中介合同的性质与居间制度的由来密切相关。虽然我国古代也有居间，〔11〕但我国合同法上的居间制度，受到了欧陆制度的影响，有些甚至是欧陆早期居间交易习惯规则的反映。从欧陆制度的发展来看，欧洲的居间制度源于古希腊、古罗马帝国时期，任何人都可为居间活动。但到了中世纪，国家对居间行业进行控制，居间活动受到限制，从自由经营主义转为干涉主义，使得居间人成为准公职人员。
例如，法国商法典中就存在着须政府任命的特权居间人和其他居间人的区别。英国也存在着须经地方官署许可才可以执业的居间人。德国旧商法曾经规定，居间人是一种官吏。只有到了近代，随着社会和经济的快速发展，居间活动和居间需求日增，居间法律关系的调整也从干涉主义转向自由经营主义。〔12〕例如，《德国民法典》第652条以下首先把居间活动作为民事合同的一种作了规定，同时在德国商法典中规定了商事居间人。此后，大多数国家的民商法典和民商法理论都将居间合同作为一种独立的典型合同对待。瑞士债务法将其作为委托之一种加以规定。而日本民法典并未对此予以规定，而只是在商法典中规定了营业中介这一典型的商行为。日本民法典之所以没有规定居间合同，原因之一是在起草旧民法时主要参考了法国民法典，而法国民法典并未将中介或居间作为典型合同予以规定。而且，更为重要的是，日本民法典制定时，民事中介活动并不活跃，法典起草人对于其重要性和必要性并没有足够的认识。〔13〕当然，日本商法典中规定了营业中介，但要求中介本身是营业，而且要求所中介的行为也是商行为。在日本债法修改过程中，作为学者草案的债法修改基本方针，也曾试图规定媒介契约，以应对各种中介活动，但并未获得成功。但不管如何，在日本法上，通说认为居间(中介)是委托的一种特殊类型，虽然日本民法典没有规定居间(中介)合同，但应根据居间(中介)契约内容的不同补充适用委托的规定;从委托的规定及诚信原则出发，日本民法也可以得出与德国、瑞士同样的结论;〔14〕但同时也认为，诸如不动产中介等民事中介合同，虽然原则上可以准用委托或准委托的规定，但在报酬请求权等方面则需另行对待，而应参照适用日本商法关于“中介营业”的规定。〔15〕
之所以认为《合同法》上的居间合同制度受到了欧陆制度变迁的影响，实际上从《合同法》居间合同报酬规则也可以看出部分端倪。《合同法》第426条规定：“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的，居间活动的费用，由居间人负担。”《民法典》第963条承继了该条规定。〔16〕中介报酬请求权规则具有一定的“半强制性”，即使拟促成合同的合同当事人之间约定了居间(中介)报酬的分担，也不得对抗中介人，中介人仍可以依据中介报酬的特殊规则向第三人请求报酬。〔17〕但关于这一规则的由来，学理上并不是十分明确。一种可能的解释是借鉴了德国的商事居间制度或者日本商法典中的中介营业制度(《日本商法典》第550条第2款)。毕竟，按照通常的理解，居间合同同样存在合同相对性的问题，原则上不得为他人设定义务。《民法典》第465条第2款也明确规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”该款规定突出地强调了合同之债的相对性;而《民法典》第963条正是此处的“法律另有规定”。居间服务成功促成的合同的对方当事人，并非是居间合同的合同当事人，由其分担居间活动报酬，无法用居间合同本身予以说明。
反倒是居间制度的历史发展，有可能对此作出部分说明。在德国居间制度的发展历史上，德国的商事居间以促成商事合同成立作为其目标。在商事居间制度发展的过程中，居间本来是官方的中介人，慢慢发展成中立的中介人。在这种情况下，有一个特别细节的问题，居间人不仅仅要为了委托人的利益考虑，同时也要考虑第三人(即拟促成合同的合同对方当事人)的利益，只有这样才能快速促成合同成立。但如此一来，就有可能存在着类似代理制度中的禁止利益背反难题。对此，在代理制度中，《民法典》第168条第2款规定了双方代理的禁止。但是，在商事居间中，恰恰是因为以商事合同的成立为中介目标，商人之间对促成合同的快速成立是最重要的，而且他们能够判断自己的利益，因此不太容易导致利益背反问题。而且，商事交易的居间人，其原本脱胎于基于中立的立场、以公职身份促成交易的“官方中介人”，其历史沿革决定了居间人在从事居间时应顾及作为交易相对人的第三人的利益，〔18〕甚至对第三人也可能负有一定的忠实义务。〔19〕从这个角度来说，向并非合同当事人的第三人收取一部分报酬也是合理的。因此，从制度变迁的角度来说，这一制度本身就带着典型的欧陆商事习惯的特点，是商事居间制度的一个特点。〔20〕而对于民事居间来说，甚至有立法例认为，即使居间人本身为商人，但其所居间的并非商行为时不构成商事居间，因此无法适用商法上的商事居间报酬规则，民事居间人并不能向所促成合同的相对人请求报酬。〔21〕例如，以商行为以外的法律行为的媒介居间为业者，虽然也构成日本商法第502条意义上的“商人”，但并不构成日本商法第543条意义上的“中介人”，不适用日本商法第543—550条，不能根据商事居间的规则向所促成合同的相对人请求报酬。同样地，德国商法典第99条也规定了居间商对双方当事人的报酬请求权，但在德国民法典第652条以下的居间契约中，并不存在类似的规则。〔22〕
居间合同报酬规则的这一特性，是无法用委托合同的原理予以说明的。同样地，居间合同报酬规则在其他方面也完全有别于委托合同报酬规则。居间人的权利义务与委托合同受托人的权利义务存在着很大的不同。也正是因为中介合同与委托合同之间存在着较大的差别，因此在中介合同规则与委托合同规则的适用关系上，《合同法》关于居间合同的规定并没有明确是否可以适用或参照适用委托合同的规定，而《民法典》第966条也因此特别强调了“参照适用”，而不是直接“适用”。
《合同法》与《民法典》之所以如此谨慎，其重要原因之一就是继受于比较法的居间合同制度不同于委托合同的特性。通常来说，典型形态的居间合同为有偿、单务合同，甚至可以说只是取得了获取佣金的资格，并不负有义务。〔23〕也就是说，与买卖合同等典型双务合同中的“有偿”相比，居间合同中的“有偿”的性质并不相同。虽然居间人达成媒介居间或报告居间目标时具有报酬请求权，但该报酬请求权并非居间人所负担义务之对价;居间人原则上并不负担积极义务，只承担消极的告知义务。中介人并不负有积极查找、调查交易对手或交易对象的义务，只是负有如同《民法典》第962条规定的消极的如实报告义务而已。〔24〕只有在一些特别的中介行业或者特殊的中介委托中，才会有积极的查询或调查义务，比如说日本关于不动产中介中的专属委托情形，就负有积极的调查义务及报告义务。〔25〕因此，中介合同，只不过是获得了一个取得报酬的机会，而取得报酬的前提是促成合同的成立。因此，其本质上与委托合同中受托人依委托人要求积极处理受托事务并不相同。因此，《合同法》并未规定居间合同可以适用或参照适用委托合同的规定。
但另一方面，居间(中介)与委托之间也具有共同的特点，均是劳务提供类合同，在事务处理方面具有一定的相似之处。《民法典》第966条正是从其相似性角度入手，就中介合同与委托合同的关系作出了规定。当然，与《合同法》类似的是《，民法典》第966条之所以规定“参照适用”而不是“适用”，也是注意到了两者之间的不同。但不管如何，与1999年《合同法》的模糊处理不同，《民法典》第966条在一定程度上明确了委托合同与居间合同的关系，居间合同已被视为委托合同的一种特别形式，至少是一种可以“参照适用委托合同”的合同。
二、“参照适用委托合同”规则的导入与评析
《民法典》虽然明确了中介合同作为委托合同的子类型，但与《民法典》第808条将建设工程施工合同视为承揽合同子类型不同的是，《民法典》第966条并未将中介合同完全等同于委托合同，并没有像第808条一样规定“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定”，而是采用了“参照适用”的表述，规定“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”。《民法典》第966条规定的“参照适用”用语，决定了中介合同与委托合同关系定位的特殊性。当然，从第966条规定的情况来看，其不仅仅是法律效果参引，还是非常概括性的法律参引，属于概括准用，而并非具体准用。〔26〕因此，该条对于中介合同法律适用的重要意义不言而喻，甚至对合同编的内部结构体系也具有重要的作用，使得中介合同与委托合同之间在规范体系上更为紧密。〔27〕但另一方面，民法学界关于“参照适用”的理论研究并不多见，只是到了近期才开始逐渐关注，〔28〕就中介合同与委托合同之间的参照适用关系作出研究的更是少见。而从比较法来说，虽然也有不少国家在立法上或学说上认为委托规定可以补充适用于居间(中介)合同的情形，但由于各国关于委托的定位并不完全相同，在如何适用或参照适用上也会存在区别，因此有必要结合我国民法典自身的情况作出具体分析。以下就此作一简要探讨。
(一)“参照适用”的基本法理
参照适用在立法技术上，其实质为“准用”。〔29〕之所以采用“准用”之构成，乃是因为在特定情形应等同视之而赋予其法律效果。也就是说，两者的个别要素，依各该要素之作用及其于构成要件意义脉
