法社会学总结(精选8篇)
在全体与会代表的共同努力下,全国创建创业型城市工作座谈会圆满地完成了各项议程。我觉得为这个会做总结比创业还难,会议的模块多、发言代表多、代表单位多、要做的事情多,会议时间又很少。全国两会刚刚结束,我们借着市长培训班的有利时机,召开这个会,就是要高效率、高质量地开展工作。特别在是当前的形势下我们不能以年、季、月来安排工作,小建副部长要求我们要按周、日来安排工作,时不我待,我们必须要在一天中完成更多的工作。今天上午,小建副部长作了重要讲话,10位市长、4位厅长、4位局长作了大会发言,7位指导小组成员作了精彩点评,银川马市长代表到会的30位市长,宣读了《努力创建创业型城市倡议书》。刚才,亚栋副司长、刘康主任分别就创建创业型城市工作中的有关问题作了说明,锡赞秘书长向大家介绍了筹建中国就业促进会创业专委会的有关情况。下面,我受小建副部长委托,对会议作简要总结。
一、会议特点
这次会议主要有以下三个特点:
一是高规格的专题会。虽然只是一个专题座谈会,但国务院领导同志专门为这次会议作了重要批示。小建副部长和我们的老部长林用三会长都出席了会议。各地参加会议的有30位市长,20位厅局长,82个创建城市劳动保障部门负责同志,许多都是一把手,这充分说明了各地对这项工作的重视程度。
二是高效率的专题会。虽然这次会议时间只有一天,但信息量很大,内容很充实,10位市长介绍本市创建创业型城市工作方案要点、7位司局长对其进行点评、银川市副市长代表30位市长宣读《努力创建创业型城市倡议书》、4位省厅厅长介绍本省创业促就业工作情况、4位创建城市市局局长介绍本市创建工作具体措施、成立中国就业促进会创业专委会,可以说,这是一次务实、高效的会议。
三是高质量的专题会。虽然会议议程多,但并不杂,一条主线就是全力做好创建创业型城市工作。创业虽然是体现市场活动的个人行为,但作为政府,有责
任为个人创业提供环境和条件。创业很艰难,创业更光荣,要崇敬创业成功,宽容创业失败。创业型城市应该是一个使想创业、能够创成业、创好业的城市,一个充满激情的城市,一个充满活力的城市,一个充满发展潜力和充满希望的城市,一个实现比较充分就业、人人安居乐业的城市,一个和谐稳定的城市。开展创建创业型城市工作,就是落实实施促进创业带动就业方针的一项重要举措,是落实国办发111号文件的具体工作。可以说,这是一个统一思想、明确任务、坚定信心、鼓舞斗志的会议。
二、会议收获
这次会议主要有以下三个方面的收获:
一是统一了思想,明确了方向,进一步增强了做好创建工作的责任感。张德江副总理批示:促进以创业带动就业,是实施积极就业政策的重要举措,是应对国际金融危机、稳定我国就业形势的有效途径。要大力推动创业带动就业,着力完善创业政策措施,着力加强创业培训服务,着力营造有利于创业的社会氛围,充分发挥政策引导效应,充分发挥政府部门职能作用,充分调动社会各界力量,积极探索,开拓创新,密切配合,扎实工作,努力创建创业型城市,促进增加就业,促进社会和谐稳定。张小建副部长的重要讲话,以党的十七大精神为指导,从贯彻落实科学发展观出发,客观分析了当前形势,阐明了促进以创业带动就业的重要性和紧迫性,充分肯定了各地在促进以创业带动就业工作中所做工作和取得成效,明确提出了创建创业型城市的工作方向和重点。这项工作我们从十七大以来一直都在研究理清思路中,从去年的天津会议到国办发111号文件出台,再到今天的创建创业型城市工作座谈会,一步一步积极稳妥、扎扎实实地推动这项工作。特别是在当前应对国际金融危机的形势下,召开这样的会议,加大工作推动的力度,具有特殊的意义,充分显示了其稳定就业的重要作用。我们必须进一步增强做好这项工作的责任感和紧迫感,抓住机遇,乘势而上,努力推进创业带动就业工作取得新进展。
二是学到了经验,受到了鼓舞,进一步坚定了做好创建工作的信心。会上,10位市长、4位厅长和4位局长的发言,从各自角度介绍了本地创建工作的基本思路、工作重点和创建措施,经验生动具体,具有很好的示范作用。指导小组成员的点评,起到了画龙点睛的效果,让大家对10个城市的创建工作要点有了更
深刻的了解。大家要向他们学习,努力把创业促就业工作做好。其实在会前各地争当创业型城市热情空前高涨,原计划一个省三个城市,抓典型来推动工作,很多地方上报四、五个城市、有的七、八个城市,甚至全省所有城市都报上来。我们认为,各地工作不可能整齐划一,创建工作也要分步走。2007年全球创业观察中国报告指出,中国的创业指数位于第11名,希望能通过创建创业型城市工作将这一排名上升到第7、8名。北京、天津、上海都是创业活跃地区,所以这次我们选择了除了市之外的省、自治区所辖的城市,共82个。这次会议又邀请了30位城市市长,10位市长发言,30位市长联合发出倡议,旗帜鲜明,令人振奋,进一步坚定了我们做好创建创业型城市工作的信心。
三是明确了任务,布署了工作,为进一步做好创建工作打下了坚实的基础。小建副部长在讲话中对下一步创建工作提出了三个率先的具体要求,具有很强的指导性。亚栋、刘康的工作说明,回答了大家关心的问题,具有很强的针对性和操作性。
三、贯彻会议的要求
这次会议非常重要。希望大家回去之后,把这次会议的部署、要求以及各地的经验及时向本单位主要领导同志汇报,并提出贯彻落实会议精神的具体安排。结合学习张德江副总理的批示和小建副部长的讲话精神,对下一步工作我再提四点要求:
一是要结合本地实际认真研究制定下一步深入开展创业促就业工作计划。完善创建创业型城市的工作方案,进一步明确任务,突出重点,制定措施,细化责任,抓好落实。需要强调的是各地一定要结合本市的实际,创造性地开展工作,做到八仙过海,各显神通。
二是狠抓各项促进创业带动就业政策的落实。去年以来,国务院在新一轮积极就业政策基础上,又连续出台了一系列应对当前国际金融危机的就业政策,其中也包括促进创业的政策,各地要进一步抓好落实,切实发挥这些政策的积极效应,把促进创业带动就业工作抓好、抓实。
三是把促进大学生和农民工创业作为当前的工作重点。大学生和农民工是受这次国际金融危机影响最大的两个就业群体,同时,又是比较适合自主创业的群体。所以,当前的创业促就业工作,一定要以这两个群体为重点,这既是推进创业促就业工作的需要,也是稳定就业局势的需要。
四是切实加强组织领导,加强协调配合,加强沟通交流。充分发挥工青妇等群团组织和社会各界积极性,动员社会各方力量共同参与,真正形成齐心协力、齐抓共管、联手推进的工作局面,共同把这项工作做好。
庞德在继承了霍姆斯法学中的实用主义倾向之后, 将法律视为一种手段, 即社会控制的手段。在庞德的观点之下, 法律是一种工具, 其所关注的是在法律制度, 律令和准则控制之下所具有的社会效果。法律概念是因目而生的, 任何一种社会制度都服务于它所赖以生存的社会环境。而在庞德的著作中, 其将法律的性质定义为其为发达社会中的一种高度专门化的社会控制形式, 而此种社会控制形式则是将在司法和行政中适用的权威性律令体在已经被普遍接受的法律理想的引导下, 运用权威性技术进行适用。而后期构建的法律理想始终是与实际的法律观念一脉相承的, 法律理想作为法律秩序将要达到的目的, 在实际的法律秩序行程中起引航作用, 鉴于此, 庞德将已经成熟的法律体系的发展进程分为六个阶段:
( 一) 将法律以维持治安或者和平为唯一目的的阶段定义为原始法阶段。此阶段为法律秩序提供了和平规制社会这一理念, 与以维持治安或者和平这一目的相辅相成, 引导着原始法在动荡不安的社会治安中发挥作用。
( 二) 将以法律救济适用中的确定性作为法律秩序所追求的首要目的的阶段视为严格法阶段。此一阶段追求以法律救济作为手段以获得社会安全这一目的。
( 三) 将以强制实施义务来符合伦理行为的善良道德规范为目的的法律阶段称为衡平法与自然法阶段。期间, 伦理行为和善良道德规范是目的, 而强制实施义务则作为手段, 目的引导手段, 手段以目的作为引导和航向, 共同塑造了这一经由理性而达至善良的法律秩序。
( 四) 在走过了上述 ( 2) 和 ( 3) 阶段以后, 法律秩序在融合了严格法的稳定和衡平法与自然法的灵活之后, 顺其自然, 一路发展达至法律成熟阶段, 即通过维护权利, 以确保机会平等和取得物的安全, 至此才彻底构建了个人权利的观念。
( 五) 在后期面对有限的资源和无尽的人类需求的时候, 为规制无节制的索取、减少浪费以及在度过合理利用资源中的重重阻碍, 庞德提出了法律社会化阶段, 而此阶段法律秩序的目的也就是用有限资源满足无尽的人类需求, 最终实现少浪费, 有规律索取的合理化配置。
(六) 在法律秩序走过以上几个阶段之后, 法学家的迫切任务将是调解地方立法与世界普遍法律原则之间的关系, 这也是在面对正在发生的实践和现实时, 法学家的一项急迫而且有重要意义的任务。因此便有了世界法阶段, 这一阶段是融合了理性和目的的情况下, 追求获得立法手段来制定强制实施规则的政治理念的让步, 将理性适用于司法发现这一进步理念扶上舞台。
综上所述, 以上六个成熟法律发展阶段的划分和进步趋势, 都是以当时社会的迫切需要和社会环境为依托, 在建构此种阶段的法律理想和预计达到的目的的引领下, 为服务于当前的社会实践和现实, 将法律作为一种手段以实现社会控制, 在此种大背景之下, 主张法律的解释和适用都应当服务于它们所依从的社会目的。
二、普通法的精神
《普通法的精神》是法社会学倡导者对这一学说精神实质的具体体现, 庞德以此来呼吁我们将关注公共利益与关注个人利益放在同等重要的位置上, 倡导在法律传统之中注入法律理想, 而最为主要的是, 法律的变化应该与新的社会情况的变化一脉相承, 而不是仅仅侧重于法律或社会的某一个方面, 追求社会或者是法律单方面发展的极致程度。
除了以上几个值得我们深思的普通法的精神之外, 更为关键的是, 《普通法的精神》给我们现在的中国法学者带来一种思考, 庞德作为一代宗师, 以其非凡的手笔和精巧的思辨为我们展示了作为一个时代社会制度之价值基础的普通法以其传统的精神维系着美国社会的价值秩序, 而此种富有活力并坚忍不拔的英美普通法的精神, 这也是我国当前的法律人才在为我们目前将法律原则变成卷帙浩繁的法律条文而感到骄傲之时, 不得不考虑的一个问题, 我们距离建立作为社会制度价值基础的法律精神还有多远, 我们在面对个案正义和制度正义的时候, 是否还是无视法律制度的价值基础, 一味的以为朴素道义的摇旗呐喊来淹没维护制度正义的力量, 我们的法律精神是什么?
( 一) 法律至上原则
《普通法的精神》中“精神”二字, 作为一种人的意识和心理状态, 是一种至高无上的境界, 庞德在该文中毫不迟疑的将法律精神作为一个时代一切社会制度的价值基础, 意味着法律制度至高无上的权威性地位, 是需要人们理性的捍卫遵守经过权威性制定并代表社会主流意识的法律精神的。在法律至上原则之下, 没有经过人们的爱国情结、同情心和民族情结冲击之下的制度性例外, 人们必须一致地, 毫不迟疑的遵守法律的规定。这不是我们在现今时代, 言论自由泛滥环境之下响彻于社会制度之中的一句完美主义的口号, 而是渗透在我们的法律制度之中, 代表我们普遍认可的主流意识的精神确认。
于是, 英国法官们和詹姆士一世在进行激烈论战之时所提出的法律至上原则, 成为普通法精神中永不磨灭的原则, 它既是民众意识的高度集中和反映, 也是打破统治者造法, 专制立法的力量源泉。自此, 我们以只奉行理性法律而不再屈服于个人专制权力和情感意志为准则的法律至上原则, 成为法律本身权威和我们普通个人、法官及法律学者甚至统治者在内对理性法律遵守和捍卫的价值基础。
( 二) 遵循先例原则
在普通法的精神中, 与法律至上原则并驾齐驱的还有遵循先例原则, 这一原则也是在英美法的传统中起到了不可估量的作用, 它和着普通法发展的步伐, 从最初英国的法院惯例脱身而成为当今世界上举足轻重的法律制度。而遵循先例则将意味着法官在审理某一案件时受到双重影响或约束, 即: ( 1) 上级法院或本级法院法官在已决案件中与此相似或相关的问题作出的判决所包含的原则或规则; ( 2) 已有判决接受并遵循先例所确定的原则或规则。
至此, 遵循先例原则中包含着司法经验主义这一精神, 这一由法学家或立法者提供资料而创生的司法经验主义将法律从19 世纪的故步自封中解救出来, 换言之, 遵循先例原则崇尚的是理性判决, 拒绝以武断的个人意志作为判决基础。但是, 遵循先例原则和司法经验主义, 并不是对法官自由裁量和司法造法的无情否定, 因为无论我们多么想以审判职能的纯机械性理论去限制司法造法, 它都是在潜移默化的进行着的。我们能做的只是最大限度的承认遵循先例原则所带来的稳定性和可估量性, 然后追求在这原则指导下的合理范围内的确定和发展, 这也是遵循先例原则在普通法中经得起考验并取得成功的主要因素。
法律至上原则和遵循先例原则, 作为普通法的基本原则, 以其身后的法律精神作为支撑, 在普通法的发展过程中, 不断地演进和完善。二者不仅是德国法律理念的代表, 也是法律对上帝的正义和真理的探求, 普通法的原理作为一种应用于经验的理性原理, 体现了经验将为行为的标准和判决的原则提供最满意的基础。在普通法的精神中, 法律并不由国王意志随意武断地创造, 而是由具有法律专业知识、法律经验以及专业技能的法律学者和法学家们在综合过去和现在已有的法律原则和法律规则的经验中发现的, 这也是法律至上原则和遵循先例原则的理论精髓和成功之处。
三、结语
以上这些理论是庞德法社会学理论的代表性著作, 将法律作为社会控制的工具是庞德法社会学理论的基本论调, 但是法作为一种工具, 要在其实践中大展拳脚则需要经得起千锤百炼和历史考验的法律精神作为支撑。而鉴于法律自身所需要的可预测性和稳定性, 追求稳中求进, 就不得不减少一夜之间调整我们法律体系之妄想而追求循规蹈矩的理性进步, 减少因企图随意改变法律而带来的危险, 于是, 遵循先例原则就成为不二的选择。
参考文献
【关键词】农村房屋买卖; 法社会学; 熟人社会; 熟人规则
中图分类号:D915 文献标识码:A 文章编号:1009-8283(2009)05-0203-02
随着国家立法的日益健全和普法工作的深入,法律逐步成为了人们日常生产生活中最具影响的调整工具之一。近年来,《合同法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》等法律法规的相继出台,人们自由买卖房屋等常见的社会活动得到了法律的及时规制。但是,在广袤的中国农村,一些的传统规制方式仍为人们所沿袭,甚至呈现出比现实的法律法规更具效应的现象。地处湖南郴州西南部的嘉禾农村地区就沿袭着传统的房屋买卖方式,且极具乡土特色。
1 嘉禾农村房屋买卖的细节调查
笔者对于该地区房屋买卖的细节作了一番实证调查发现:该地区房屋买卖首先需要请一个“中人”(一般是村族中德高望重、有文化、热心的长着担当),“中人”的作用主要在双方“走脚”(嘉禾方言,是指在双方间游说的意思),尽量找到一个双方都能接受的价格,并督促双方对自己所做行为负责。通过“中人”的“斡旋”,双方达成一致后就会选个“好日子”订立合同(当地称为“写纸”),订立合同时需要请买卖双方同一宗族的三至五代以内血亲关系及卖方的邻居参加,参加着都要在合同上签名、按手印,一来表示对房屋的出卖也没有异议,传统的买卖上也叫“先定亲基”、“定四邻”;二来起到一个见证作用。在合同中,关于房屋的四邻界线及面积、房屋价额要写得相当详细,合同也只需签订一份由买方保管即可。在买卖过程中还有一些“仪式”,如卖房的人家在退房的时候,就会准备一些香烛,告知家里的祖宗神灵,买房的人家要进火(嘉禾方言,即搬入新居)的时候也要烧香拜祭,一来告诉自家的祖宗搬了家,二是请守卫这栋房的神灵们保佑等等。
从这些细节我们可以发现嘉禾农村地区房屋买卖和一般的房屋买卖有不同之处、与现行法律法规中的内容也有所冲突。第一,一般的买卖合同是买卖双方通过要约、承诺的方式或者双方直接协商达成一致就订立合同,但在当地房屋买卖往往是通过“中人”这一第三方来促成和意,买卖双方不直接商讨。第二,现行《合同法》第12条规定,合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:(一)当事人的名称或者姓名和住所;(二)标的;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者报酬;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)解决争议的方法。但该地区订立的合同对于(一)、(六)、(七)、(八)的内容很少提及,却对出卖房屋的相邻四界、框架结构、门窗设施等加以强调,而且合同也只拟一份,由買方持有的做法也与通常“一式两份”的合同拟定要求相悖。第三,当地的房屋买卖一经买卖双方和在场人签字、按手印即告成立施效,无需经过相关法律规定的登记、过户等程序,这与国家法也相悖之。第四,当地的房屋买卖体现出了“亲基四邻”的优先购买权。第五,当地的房屋房卖重视“在场人”的作用,并带有浓郁的“神佑”色彩。
2 房地产监管部门的无奈回应
出于对该地区买卖房屋存在的普遍不经过房地产监管部门登记情况的不解,笔者对当地房产管理部门也进行了相关调查。发现当地办理农村房屋卖卖去房产局登记的几乎没有,双方私自订立了一张契约就算是房屋交易成功了。房管部门的工作人员也无奈的告诉笔者,法律有关在房屋买卖须经登记才生效的条款在农村根本不适用,村民建房后都不会来房管部门办理房产证,他们手中只有国土部门颁发的集体土地建设用地使用证和宅基地使用证,房管部门由于缺失资料,无法监管。
为什么很多村民建房时有国土局颁发了集体土地建设用地使用证和宅基地使用证,而建好了房屋不愿到房产局办房产证了?笔者认为原因主要有这么几个,一是如果不经过国土局批土地的话(即办理集体土地建设用地使用证和宅基地使用证),不管是谁都不能建房,这是必须的程序,而村民拿到了国土局颁发了“两证”后就可以合法的建房了,至于建好了房子要不要办房产证,法律没有严格的规定;二是,办房产证需要很多复杂的手续,需要到实地去丈量房屋,拟画结构等等,而且需要一笔不小的费用,一般来说100平方米要2000多元的办证费,很多村民建房本来就困难了,没有几个愿意再出这份钱;三是,办理房产证的用途除了证明房屋的产权外,很多了是借以贷款等用途了,而一般的村民都没有这个要求,所以大多没有办理,可办可不办的事情,很多农村的房主一般就不会办。
我国《合同法》第44条规定,依法成立的合同,自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定。而《土地管理法》第12条规定,依法改变土地权属和用途的,应当办理土地变更登记手续。《土地管理法实施条例》第6条亦规定之:依法改变土地所有权、使用权的,因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请,由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更,自变更登记之日起生效。《城市房地产管理法》第60条第3款也有规定,房地产转让或者变更时,应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记,并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记,经同级人民政府土地管理部门核实,由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。实践中,当地房屋买卖的行为面对法律法规采取的是一种漠视的态度,笔者也感受到了房管部门的无奈。
3 当地法院的乐观评价
虽然房管部门的回应是无奈的,但我们也发现当地农村房屋买卖不符合法律法规规定的行为并没有给监管部门带来大的麻烦,甚至出现了“相安无事”的景象,在当地法院笔者调查近10年的资料,也只查找到一件有关农村房屋卖卖引发纠纷的案例。
根据案卷记载,该县广发乡新儒峰村刘一(代名)与本村另一刘姓人家刘二(代名)的房屋买卖,刘一按照农村传统的方式将自家的祖屋买给了刘二,他们就立了一个契约,钱款交清就交易成功了,没有到房地产部门做变更登记,几个月后,刘二觉得自己买亏了,就不想要这间房了,就依合同法、土地法等法律法规的规定,以未办理房产登记过户手续,房屋买卖无效为由向法院提起诉讼。该案由坦坪法庭启动简易程序审理的,当时刘一就请了当时买卖房屋在场的全部人员当证人在法庭上作证,在场的12名证人全部证明刘一与刘二的房屋买卖成立,还在法庭上把刘二骂得狗血淋头,最后案子还没有审理终结,刘二就主动撤诉,承认买房有效,法庭没有做最后判决,就允许撤诉结案了。
当被问之如何评价这起案件时,当地法院立案庭的一位负责人认为,从此类案件的数量和这起案件的审结情况上讲,农村地区的传统规则,如房屋买卖的形式,仍然发生着重要的调整作用,虽然出现了与法律不符的现象,但是在当地村民间是相互认可的,法院表示尊重。关于没有经过产权过户的农村房屋买卖关系是否有效的问题,最高人民法院[1992] 民地字第8号复函中明确规定:“农村房屋买卖应当具备书面契约、中人证明等要件,要求办理过户手续的地方还应依法办理该项手续”。这一规定奠定了农村房屋买卖原则上不以产权或使用权变更登记为生效要件,以此为生效要件仍需当地明确出台必须登记的法规,但是嘉禾县乃至湖南省都没有此条规定,当地法院乐观的认为:农村买卖房屋的传统形式仍然可以调整这一活动。
4 “熟人规则”的理性思考
我国著名的社会学家费孝通先生在《乡土中国》一书中提出了“熟人社会”概念,并深刻的透析出了乡土中国中“熟人社会”的特点和要素,费老的一句话也道破了“熟人社会”的构成意义的天机,即 “我们大家是熟人,打个招呼就是了,还用得着多说么?”笔者认为嘉禾农村地区房屋买卖的现象也是“熟人社会”的一个缩影。传统是社会所累积的经验,形成规则的目的是在配合人们的行为以完成社会的任务,社会的任务是在满足社会中各分子的生活需要,当地所沿袭的房屋买卖的传统规制方式和契约形式仍然满足着那个“熟人社会”各分子的需要,是一种行之有效的行为规范,笔者把这种在特定的“熟人社会”中实施的规则称之为“熟人规则”。
4.1 “熟人社会”是“熟人规则”的生命载体
“现代社会是个陌生人组成的社会,各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。在乡土社会中法律是无从发生的。这不是见外了么?”这句话折射出另一个现象就是在乡土社会(或曰熟人社会)中适用法律是不经常的,调整的工具大多是约定俗成的“熟人规则”。只有在“熟人社会”的框架下谈“熟人规则”才具有意义,否则“熟人规则”就将是无源之水、无本之木。笔者考察的嘉禾农村地区的房屋买卖的方式如果离开了当地,买卖包括在场的各方,如果不是“熟人社会”的成员之一,我想那种规则就难以实施,谁也不愿意接受一种陌生的规则的调整,与“熟人社会”圈外的人交往,我们没有一种共同的规制语言,可能各自秉承着不同的规制方式,一种普遍的规制方式就催生了法律的产生,因为法律的特征之一就是普遍适用性,所以说,“熟人社会”是“熟人规则”生命得以延续的载体。
4.2 地缘、血缘和信用是托起“熟人规则”的主要力量
从市民社会的起源和发展来看,血缘关系始终是维系“熟人社会”的重要因素,随着人们的交流增多,特别是从商业里发展出来了地缘关系也逐渐和血缘关系一样支撑起了“熟人社会”的蓝天。长期以来,在“熟人社会”中,人们的社会关系主要由血缘和地缘关系所组成,按照辈分、长幼决定尊卑次序,根据亲疏远近的差序原则判断人际关系,“熟人社会”也主要由以血缘关系为纽带的家庭社会和以地缘关系为纽带的同一地区的邻里社会组成。为什么“熟人规则”可以在“熟人社会”中普遍适用了,为熟人间所遵从了?正是因为“熟人社会”中有一种特有的信任關系,存在着一种超脱于一般人的“信用”。笔者所考察的嘉禾农村地区就是这种典型的以血缘和地缘维系着的“熟人社会”,在当地一般以姓氏为单位集村而居,有的姓氏多达三、四千人也聚居于一村,有的姓氏之有几户人家几十余口人也独居于一村,他们多为同宗同族,在当地非常讲究族群宗派主义,族群宗派间有着特有的“信用”。随着人们的生活的需要,村与村,族群间的交往日益频繁,新的、更大的“熟人圈”也逐渐形成,最终在当地呈现出以血缘和地缘为交集点的“熟人社会”,也出现了如前所述的特有“信用”。正如费老所言,“乡土社会的信用并不是对契约的重视,而是发生于对一种行为的规矩熟悉到不加思索时的可靠性”。这种血缘和地缘共同架构形成的“信用”也就催生了一套属于当地的“熟人规则”,血缘、地缘、信用也成了“熟人规则”得以实施的最大强制力!
4.4 “熟人规则”充满着乡土气息,并附有“神佑”的烙印
正是由于“熟人规则”的特定适用性,所以“熟人规则”充满着那个地域的气息,周身围绕着乡土的本色。如嘉禾地区的人们好酒成性,农忙农闲、谈天说笑都是“酒”字当头,买卖房屋如此重大的事件自然少不了在酒席间谈论,“中人”在走脚的过程中,不管是买家还是卖家都要备酒招待“中人”以示重视。“嘉禾八大怪”中有一怪叫“怪酒不怪菜”也在房屋买卖的过程中得以体现,在订立合同时,买方需要备酒席招待参加者,参加者首先是品尝所备之酒如何,喝得高兴签字按手印(作见证人)时也高兴,若是酒味不合要求,有的客人甚至会有离席之举。所以当地的房屋买卖过程中,请吃酒,喝好酒似乎成了一个非常重要的规则,可见乡土气息之浓烈。当地的房屋买卖过程中还可以非常清晰的感受“神佑”的印记,比如买卖双方在退房和进居甚至“写纸”的时候都要进行祭祀的仪式,一为告诉先祖神灵,二为请神作证,似乎通过这种告诉先祖神灵的方式就更显示了买卖房屋的有效性,双方也不敢反悔,因为不能欺骗先祖神灵。“熟人规则”的这种乡土性也是中国传统文化在民间的体现之一。
4.4 “熟人规则”是现代法制的有效补充
(一)【单选题】()是法社会学的研究对象。A A、法律与社会之间关系 B、法律和人口之间关系 C、法律和政治之间关系 D、法律和科学之间关系
【单选题】社会法学在西方法理学的三大流派不包括()。C A、社会法学派 B、自然法学派 C、传统法学派 D、实证主义法学派
【单选题】法社会学一般不会被称为()。C A、社会法学 B、法律和社会 C、社会理论学 D、法社会学
【判断题】美国法学会中最大的协会是法律和社会协会。()正确
【判断题】仅有法学将法律现象列为其研究对象。()错误
法社会学的概念、理论和框架
(二)【单选题】下列事例中不属于法社会学研究对象的是()。B A、王斌余讨还拖欠工资 B、《宪法》
C、《秋菊打官司》 D、《状告山杠爷》
【单选题】根据埃尔文的理论,社会学家研究法律制度过程中并不关心()。D A、创制法的原因 B、法的创制者的行为
C、法的解释、适用、执行及其原因 D、书本上的法
【单选题】根据埃尔文的理论,法学家研究法律制度的特点不包括()。B A、受过专门的法律训练,具有自己职业方面的知识和经验 B、主要从历史的、哲学的等角度出发 C、目的在于寻找法律结构的逻辑一致性 D、有时也对法律持批判或改革的态度
【判断题】从法律观点出发是法学家意见的特点。()正确
【判断题】从不同角度来研究同样的问题很有可能得到不同的结论。()正确
法社会学的概念、理论和框架
(三)【单选题】人们在研究法律现象时存在外在的观点和法律观点是由()提出的。D A、埃尔文 B、布莱克 C、黑格尔 D、弗里德曼
【单选题】从法律角度看,“内部的人”不包括()。A A、普通人 B、法官
C、律师
D、法律制度中的人
【单选题】根据布莱克的理论,()是法学模式的目标。B A、解释 B、判决 C、通用 D、可变
【判断题】不同文化在处理家庭纠纷问题时的差异是人类学家这类问题时感兴趣的焦点之一。()正确
【判断题】布莱克认为社会学模式关注的焦点不是社会结构而是规则。()错误
法社会学的概念、理论和框架
(四)【单选题】()经常使用国家法和非国家法的二元结构这一概念。()D A、法社会学家 B、法学家 C、社会学家 D、法人类学家
【单选题】法社会学研究的框架不包括()。A A、社会的法与非社会的法 B、国家的法与非国家的法
C、政府的规则与非政府的团体规则 D、纸上的法和行动中的法
【单选题】《野蛮社会的犯罪和习惯》是()的作品。C A、霍贝尔
B、鲍斯皮西尔 C、马林诺夫斯基 D、鲍哈纳
【判断题】法律的有限性和法律的受制约性是法社会学研究的主题。()正确
【判断题】民间法等同于习惯法。()错误
法社会学的概念、理论和框架
(五)【单选题】()提出第一类规则和第二类规则的概念。A A、哈特 B、霍贝尔 C、鲍斯皮西尔 D、鲍哈纳
【单选题】()提出法律是暴力的授权行使。C A、鲍斯皮西尔 B、赫伯特·哈特 C、霍贝尔 D、鲍哈纳
【单选题】原始法和现代法的共同之处不包括()。D A、特殊的强制力 B、规则性 C、官吏的权利 D、健全的法律制度
【判断题】正确robriander人服从所谓的“原始法”是因为畏惧法律的制裁。()错误5
【判断题】原始法与现代法有原则的区别,不能用我们现代对法律的理解去衡量原始法律。()正确
法社会学的概念、理论和框架
(六)【单选题】“国家的法与非国家的法”的框架着眼点是()。A A、开化的社会 B、国家
C、未开化的社会 D、社会
【单选题】“政府的法与非政府的法”的框架的着眼点是()。D A、非政府 B、社会 C、政府 D、现代社会
【单选题】社会控制分工的角度对人类学家法的概念进行了整合是()的观点。B A、鲍斯皮西尔 B、格里费斯 C、哈特 D、霍贝尔
【判断题】法律和非法律的分界点是暴力的授权行使。()错误
【判断题】法律产生的过程就是习惯的再制度化。()正确
法社会学的概念、理论和框架
(七)【单选题】分辨正义与非正义、善和恶是从()来思考问题的。A
A、伦理观点 B、经济学观点 C、哲学观点 D、法学观点
【单选题】()提出了私人政府的法这一概念。D A、哈特 B、图博纳 C、韦伯 D、马考利
【单选题】()认为应该将法律多元主义的观点带入到法律全球化的研究当中。C A、韦伯 B、哈特 C、图博纳 D、马考利
【判断题】不同领域对于社会的同一个问题应该从不同的观点不同的角度分析和看待。()正确
【判断题】制定规则、解释规则的一定是公共政府。()错误
法社会学的概念、理论和框架
(八)【单选题】()提出法是可变量,可增加可减少。B A、霍姆斯 B、布莱克 C、马考利 D、弗兰克
【单选题】()提出法官是凭借感情判决,而非推理。A A、卢埃林 B、弗兰克 C、马考利 D、霍姆斯
【单选题】影响行为的因素不包括()。A A、社会舆论 B、当事人之间的交易 C、法律官员的自由裁量 D、法律本身
【判断题】根据马考利的理论,按照效果排列,书本上的法可以分为从来没有执行的法、有时执行而有时又不执行的法、从来都执行的法。()正确
【判断题】全球发等同于民族国家的法和国际法。错误
法社会学的概念、理论和框架
(九)【单选题】西方经典法社会学创始人不包括()。D A、马克斯·韦伯 B、卡尔·马克思 C、杜尔克姆
D、莱翁·彼得拉日茨基
【单选题】中国习惯法不包括()。B A、行会习惯法 B、国家法 C、村落习惯法 D、宗族习惯法
【单选题】行动中的法指的是()。C A、国家的法以外的其他因素 B、国家的规定 C、法的实际运行 D、国家的法
【判断题】中国古代习惯法和国家法共存,构成了一种二元或多元的结构。()正确
【判断题】法律的神圣性决定了其在实际运作过程中不会发生任何变化。()错误
法社会学的概念、理论和框架
(十)【单选题】马克斯·韦伯提出的三种权威不包括()。B A、传统型权威 B、政治权威 C、克里斯马型权威 D、合理法律性权威
【单选题】马克斯·韦伯理论的核心问题是()。C A、资本主义为什么只产生于东方 B、资本主义为什么没有产生在东方 C、资本主义为什么只产生于西方 D、资本主义为什么没有产生在西方
【单选题】下列观点中属于杜尔克姆的是()。D A、经济基础决定上层建筑 B、资本主义只发生在西方
C、上层建筑包括政治上层建筑和思想上层建筑 D、社会一致性
【判断题】结构功能法社会学是批判的左翼的理论。()错误
【判断题】古代到现代社会一致性的变化主要由社会分工导致。()正确
法社会学的概念、理论和框架
(十一)【单选题】()开创了冲突论法社会主义。B A、杜尔克姆 B、马克思 C、恩格斯 D、马克斯·韦伯
【单选题】马克思主义法学着重强调()。C A、法律与政治 B、经济与政治 C、法律与社会 D、经济与社会
【单选题】()在中华人民共和国成立以后占主导地位。A A、马克思主义法学 B、西方主义法学 C、宪法法学 D、英美法法学
【判断题】冲突论发社会主义认为社会和法律建立在共识而非冲突的基础之上的。5
【判断题】马克思主义法学在很大程度上属于法社会学的研究范围。()正确
法社会学的方法论
(一)错误()
【单选题】法社会学研究的主观性和客观性强调()。A A、法社会学的主观性是无法避免的 B、法社会学的主观性是可以避免的
C、相关学者普遍认为不能过分依赖所谓的客观的数据和法律指标
D、相关学者普遍认为应该通过一系列的方法或手段尽量把主观的东西排除在外
【单选题】经验研究方法不包括()。B A、观察 B、纯理论研究 C、调查的方法 D、历史文献
【单选题】观察的方法包括()。C A、个人观察和社会观察 B、个人观察和他人观察 C、个人观察和机器观察 D、社会观察和机器观察
【判断题】任何出于研究目的的实验是可以在人的身上进行的。()错误
【判断题】历史主义强调“一分材料一分话,十分材料十分话,没有材料不说话”。()正确法社会学的方法论
(二)【单选题】实验的方法包括()。A A、实地试验和实验室实验 B、实地试验和抽样试验 C、调查试验和实验室试验 D、调查试验和抽样试验
【单选题】盖洛普民意测验所得的结果和美国总统选举最终结果不符的原因是()。C A、调查的数量不够 B、没有做一个全面的调查 C、调查的代表性不好 D、统计错误
【单选题】关于抽样调查,下列说法错误的是()。B A、样本需要有代表性 B、抽样需要普遍性 C、抽样样本应有随机性 D、要保证抽样数量
【判断题】虽然人口普查的成本很高,但是其结果的准确率也很高。()正确5
【判断题】个人观察与个人体验有直接的关系。()正确
法社会学的方法论
(三)【单选题】()是社会对法律的作用中的因变量。A A、法律 B、社会与法律 C、社会因素 D、社会成本
【单选题】()是法律对社会的作用中的自变量。D A、社会与法律 B、社会因素 C、社会成本 D、法律
【单选题】()是法社会学研究的对象。B A、价值 B、事实 C、规范 D、规定
【判断题】法律现象是一种可变量。()正确
【判断题】在数量方面,法律现象及其相关社会现象是不可变的。()错误法社会学的方法论
(四)【单选题】()的相关系数值在0.5-0.8之间。A A、显著相关 B、高度相关 C、低度相关 D、不相关
【单选题】()不是按照现象之间的相关程度划分的。()A A、正相关 B、不完全相关 C、完全相关 D、不相关
【单选题】()中,代表数量关系的点大体分布在一条直线附近。() A、线性相关 B、非线性相关 C、正相关 D、负相关
A
【判断题】现象之间存在的、反复出现的、确定的数量关系即为相关。()错误
【判断题】现象之间数量依存关系的具体数值是固定的。()错误
法社会学的方法论
(五)【单选题】关于相关关系和因果关系,下列说法错误的是()。A A、有相关关系一定存在因果关系 B、有相关关系不一定存在因果关系 C、存在因果关系一定存在相关关系 D、相关关系是因果关系的基础
【单选题】为了研究两个变量之间的关系,主要采用()排除其他变量。D A、预防的方法 B、增加变量的方法 C、去变量的方法 D、控制的方法
【单选题】相关关系的表现形式不包括()。D A、相关表 B、相关系数 C、相关图 D、相关指示
【判断题】相关系数是反映两边量间相关关系密切程度的综合指标。()正确
【判断题】根据相关关系和因果关系的理论,由“北美冰激凌销量和强奸案数量有很高的相关关系”可以判定二者之间存在因果关系。()错误
法社会学的方法论
(六)【单选题】()通常用于表示法律指标。D A、指标图 B、指标森林 C、指标系数 D、指标树
【单选题】因果关系的确定过程不包括()。B A、证明存在因果关系后,再证明何为因何为果 B、分辨二者究竟是正相关还是负相关 C、通过控制排除第三变量 D、确定有相关关系
【单选题】法律指标的特点是()。C A、抽象性 B、社会性 C、具体性 D、一般化
【判断题】由两个变量是否相关可以直接判定二者之间是否存在因果关系。()错误5
【判断题】法律指标是一种一般化的社会指标。()正确
法社会学的方法论
(七)【单选题】()是有利于社会进步和发展的。D A、中性指标 B、评价指标 C、否定性指标 D、肯定性指标
【单选题】GDP属于法律指标中的()。A A、描述指标 B、否定性指标 C、评价指标 D、肯定性指标
【单选题】法律指标在反映社会现象时一般不会()。C A、注重向人们解释 B、注重向人们说明 C、对法律现实原样照搬 D、使人们产生启发
【判断题】法律指标是质量和数量的结合。()正确
【判断题】描述性指标重点强调单纯的记录。()正确
法社会学的方法论
(八)【单选题】伊万在其作品《法律体系-跨国分析》中使用了()法律指标。B A、8项 B、7项 C、6项 D、5项
【单选题】法律指标恰当性的描述不包括()。B A、增加客观性 B、增加主观性 C、避免主观性 D、反映社会时要恰当
【单选题】严打中投入的警力、物力属于()。A A、投入指标 B、非感觉指标 C、产出指标 D、感觉指标
【判断题】客观指标是真实的,主观指标是不真实的。()错误
【判断题】主观指标在相当大的程度上依赖于调查对象本人的感觉如何。()正确
法社会学的方法论
(九)【单选题】除了()以外,其他三人都是《地中海欧洲与拉丁美洲的法律与社会变迁——比较研究的法律指标和社会指标手册》的作者。B A、弗里德曼 B、马考利 C、克拉克 D、梅里曼
【单选题】《社会结构和法律》中提出,公司法最核心的是()。A A、公司章程允许国家、殷东、客户、雇员对公司管理的最小干预程度 B、投资人受到正当程序的保护程度
C、国家促进还是阻碍公司财产的代级转移程度 D、有利于有产阶级超过无产阶级的程度
【单选题】()不是对家庭法的描述。C A、在家庭暴力方面对孩子和妻子的保护程度 B、对离婚的限制程度
C、家庭财产受到正当程序的保护程度 D、配偶对家庭财产是否具有平等的权利
【判断题】《社会结构和法律》是伊万的作品之一。()正确
【判断题】根据伊万的作品《法律体系-跨国分析》,受教育的程度越高自杀率越低。()错误
法社会学的方法论
(十)【单选题】《中国法律发展报告:数据库和指标体系(2007)》中,表现较差的是()。B A、人员构成 B、经费与收入 C、职权活动 D、机构设置
【单选题】从全国层次的法律指标和社会指标相关系数来看,()的系数最低。A A、毕业生率和基尼系数 B、诉讼率和GDP C、立法和城市化 D、律师率和教育
【单选题】广义角度说,我国立法机构不包括()。D A、全国人大 B、国务院 C、地方人大 D、法院
【判断题】问题导向是法社会学最主要的研究特点之一。()正确
【判断题】法律实施机构人员构成包括立法者、法官、警察、律师等。()错误
行动中的刑事法律
(一)【单选题】()认为审判因人而异,反映了治安法官的脾气、个性、教育、处境和个人特点。D A、图博纳 B、韦伯 C、布莱克 D、弗兰克
【单选题】在法律规定的幅度、范围之内进行自由裁量属于()。B A、规则的自由裁量 B、规则之内的自由裁量 C、规则之间的自由裁量 D、规则之外的自由裁量
【单选题】()认为法官审判并非是根据规则。C A、现实主义法学派 B、事实怀疑主义 C、规则怀疑主义 D、歧视理论
【判断题】法官可以自由裁量判刑期的长短。()正确
【判断题】传统的自由主义法学判决公式是:法律规则(R)* 事实(错误)= 判决(D)。()正确
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论文摘要本文从法社会学视角对中国东南沿海一个经济组织的日报制度执行情况进行了研究分析。该文在描述制度执行情况的基础上,对制度无法得到100%执行的原因进行了实践与理论两方面的探究,指出其根本原因是人的理性有限和公司决策者在发展与稳定间首选发展,并提出了对策与建议。
论文关键词法社会学 组织制度 执行情况
关于怎样的法社会学研究范式,才有利于促进中国社会问题的解决,已有较多学者进行了直接或间接的讨论。其中,笔者比较赞成邢鸿飞及许根宏 的观点:“当下中国诸多社会问题在法律层面往往集中表现为法律制度在社会现实中的运行问题,那么法律制度运行的实效到底是如何受到影响的,抑或影响我国法律实现的‘社会性’因素到底是什么?从而通过客观准确的分析来指导我国法律的设计和运行。”本文通过以案例的研究方法,来研究某个具体制度在组织中的执行情况,以期回答这个问题。
一、研究方法与对象
笔者为深入了解某个组织内的制度执行情况,采用便利抽样方法,将已工作一年多的E公司作为研究对象,通过参与观察、文献梳理以及重点访谈等方法对其进行研究。E公司系东南沿海城市一家专门为政企单位提供云计算解决方案的公司,它自成立后发展迅速,仅两年时间就从一家小公司发展出四家子公司/关联公司,注册资本也从100万元增加至1400万元。笔者挑选E公司的日报制度进行研究,是因为该制度系员工每日都要实际操作的规则,且由笔者亲自参与制定、监督执行,对相关信息掌握清楚、详实,便于进行研究分析。
二、E公司日报制度执行情况——理想与现实的差距
从制度制定者的角度来看,一个制度的理想执行情况应该是:所有目的都得到实现,每个条款都被100%执行到位,没有任何“打折”。但日报制度即便简单,却依然在执行中遇到了各种各样的问题,达不到100%执行的状态,这让笔者发现了“理想与现实的差距”。
(一)关于发送形式的.理想与现实——实体正义与程序正义的两难
E公司日报制度规定统一使用内部软件发送日报,目的之一是统一日报发送形式,方便接收者阅读。但由于部门主管需发送部门工作,而软件是按“时间、任务、完成情况”的固定格式设计,无法另行编辑,不利于部门之内还有各类不同性质分组的主管总结发送本部门工作日报。因此,多个部门的主管改变了发送形式。在笔者看来日报形式的改变并不会对其目的产生实质性影响,因此在监督执行过程中,默认了各部门主管的上述日报发送形式,而没有要求其进行更改,总经理也没有对此提出异议。
但其实该类变通,已经与正式颁发的书面制度内容产生差异,该项制度执行情况未达到100%。但若强制要求所有主管采用统一的形式,对一些内部还有分组或者直接兼管几个部门的主管而言的确不太方便,日报制度不仅没有帮助工作反而对其造成负担。二者之间的冲突正是实体正义与程序正义的两难之争,在E公司因为过程环节少,过程执行对结果的影响也小 ,程序正义的“牺牲”可以达到实现实体正义的目的。但就大型组织而言,牺牲程序正义最终是否可以真正实现实体正义就有待商榷。
(二)关于发送人员与时间的理想与现实——监督执行人员面对特殊情况时的两难
日报制度是针对公司所有成员制定的,因此原本应该是所有在职人员都要每天按时发送两次日报。但因为E公司处在高速发展期,人员变动较快,时有试用期人员离职现象。另外,有些刚报到的主管级别成员,甫进公司有很多其他事项需要交接、学习,因此对这些新进人员,其上级主管都没有即时安排其执行日报制度。笔者作为制度监督执行者,面对这样的情况,只能尊重各部门主管的安排,但该类情况,并没有在制度上得到体现。因此,笔者在接纳此部分人员的执行情况时,严格来说,其实也是对制度的一种违背。
(三)关于罚则的理想与现实——违背制度后果的衰减效应
E公司日报制度明文规定:“工作日内无故不上报当日工作开展情况的,予以通报批评;累计两次不上报当日工作开展情况的,罚值日一次,另扣当月绩效2分/次”。根据E公司的组织结构,从检查执行情况到落实全部处罚措施,至少要经过三个部门:总经理助理负责检查每日日报发送情况,未发送的,总经理助理将即时通知运营部人员予以记录并通报批评,当月超过两次运营部人员将在扣绩效之外通知行政部人员罚值日。经过这几个环节,衰减效应产生了:
首先是检查执行情况阶段的衰减。笔者对一贯遵守得很好没有任何不良记录的人员,有时他们直接口头说“发了”笔者就会略过邮件记录直接记为已发送。另外,笔者的检查方式未形成书面制度,抽查的频率等也未有强制约定,笔者自己决定每周抽查一次,但当事情一多人一忙,有时会一整周都忘记抽查,而变为两周一次。
其次是处罚落实阶段的衰减。运营部每个月记录清单里都有要被批评、被罚值日以及被扣绩效分的人。但是,制度执行几个月之后,笔者未见一次通报批评或罚值日名单。笔者为此访问过运营部人员,他说扣绩效分落实到位了,而其他没有,因为:“我是不想罚别人而已”。
就这样,三项罚则中有两项形同虚设,日报制度的执行情况若要进行打分则还需再降一些。
三、日报制度无法100%执行的根本原因及解决对策与建议
“源于实践的理论,并不仅仅是对实践经验的概括和总结,更重要的是对实践的超越。理论对实践的超越,更在于它能够把握到实践的‘规律’。”因此,对于E公司日报这种简单的制度,依然不能被100%贯彻落实的原因,除了上面笔者据实记载的各类实际因素之外,更重要的是从理论高度予以找寻、分析最根本的原因,以利于更好的解决问题。
(一)日报制度无法100%执行的根本原因
1.人的理性有限
国务院法制办昨天就《中华人民共和国反家庭暴力法(征求意见稿)》向社会公开征求意见。征求意见稿明确,对家庭暴力行为,任何组织和公民有权劝阻、制止,或向公安机关报案。
征求意见稿对家庭暴力进行了界定,是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。所称家庭成员包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为,视为家庭暴力。
根据相关说明,有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为,与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别,由治安管理处罚法、刑法等法律调整。
针对家庭暴力的处置,征求意见稿从家庭暴力的发现和报案、公安机关的处置、对受害人的救助、人民法院人身安全保护裁定等环节作了规定。其中,因家庭暴力导致离婚诉讼的,征求意见稿要求人民法院在财产分割、子女抚养、住房等方面保护受害人的利益。
征求意见稿规定,人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中,家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定。人身安全保护裁定包括禁止加害人对受害人再次加害;责令加害人迁出受害人住所;禁止加害人接近受害人;禁止加害人对受害人住所及其他共同所有的不动产进行处分。
在法律责任方面,征求意见稿明确,家庭暴力构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予治安管理处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。加害人违反人身安全保护裁定构成犯罪的,依法追究刑事责任。
目前,我国婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法等多部法律都有反家庭暴力的内容,22个省份出台了反家庭暴力地方性法规。专家认为,此次拟专门制定的反家庭暴力法,将有助于提高全社会反家庭暴力意识,加大反家庭暴力工作力度,预防和制止家庭暴力,保护家庭成员的合法权益。
[新闻背景]
发达国家的反家暴立法
美国的一些院校的法学院设立“法律诊所”,免费代理贫困妇女儿童进行上诉,许多反家庭暴力组织也可帮助受虐妇女,妇女面对家庭暴力还可到法院申请“民事保护令”。
英国政府设立了“家庭暴力注册簿”,将虐待妻子的人统统记录在案,以帮助警方掌握其家庭暴力犯罪的情况,并帮助新结识的伴侣知晓对方过去的劣迹。
挪威通过一系列法律改革确立了对家庭暴力的无条件司法干预原则,即便受暴妇女撤销了先前的指控,警察和公诉机关也可以向施暴者提起诉讼。
加拿大防治家庭暴力强调以预防为主,医生、教师、社会工作者、精神病专家等都有对家庭虐待现象进行报告的义务,并设立避难所给急于摆脱暴力环境的人士。
专家解析反家庭暴力法征求意见稿六大看点
看点1:恋爱、同居、前配偶等发生暴力纳入治安、刑法调整
征求意见稿家庭暴力是指家庭成员之间实施的身体、精神等方面的侵害。家庭成员包括配偶、父母、子女以及其他共同生活的近亲属。具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为,视为家庭暴力。
专家解读中国社会科学院法学研究所研究员薛宁兰表示,家庭暴力是发生在具有婚姻、血缘、扶养等亲密关系的人们之间的。根据征求意见稿的相关说明,有恋爱、同居、前配偶等关系人员之间发生的暴力行为,与一般社会成员之间发生的暴力行为没有实质区别,由治安管理处罚法、刑法等法律调整。
看点2:发现家暴未报案或将担责
征求意见稿对家庭暴力行为,任何组织和公民有权劝阻、制止,或者向公安机关报案。
救助管理机构、社会福利机构、中小学校、幼儿园、医疗机构在工作中发现无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者因年老、残疾、重病等原因无法报案的人遭受家庭暴力的,应当及时向公安机关报案。救助管理机构、社会福利机构、中小学校、幼儿园、医疗机构未依照上述规定向公安机关报案,造成严重后果的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
专家解读中华女子学院法学院教授林建军认为,反家庭暴力是全社会的共同责任,需要社会各种力量协同参与、系统应对。司法行政机关、居委会、教育机构、医疗机构、新闻媒体、工青妇组织等因其工作性质和职责,是预防家暴的重要力量。
北京青少年法律援助与研究中心执行主任张雪梅表示,对遭受家庭暴力儿童的保护需要设计一套社会和国家主动干预的制度,其中包括,必须明确能与儿童亲密接触的人员的强制报告义务,以及不报告应负的法律责任,以确保侵害案件及早被干预。
看点3:公安机关可对轻微家暴书面告诫
征求意见稿家庭暴力尚未构成违反治安管理行为、犯罪的,公安机关可以书面告诫加害人不得再次实施家庭暴力,并将告诫书抄送受害人住所地或者经常居住地的基层群众性自治组织、妇女联合会。
专家解读中国政法大学法学院行政法律学研究所教授刘莘说,告诫是指,公安机关对违反法律、法规的轻微家庭暴力行为,或不宜直接作出行政处罚的家庭暴力行为,为督促加害人改正而作出的行政指导。江苏等省实行的公安机关家庭暴力告诫制度可以为国家立法提供实践参考。
刘莘表示,行政指导虽是软法范畴,但对家庭暴力行为的防治和惩戒具有重要作用。例如,告诫后施害人又有家庭暴力行为的,必要情况下,可以作为人民法院处理该案件的酌定从重情节等。
看点4:合理分配举证责任,破解家庭暴力举证难
征求意见稿人民法院审理涉及家庭暴力的民事案件,应当合理分配举证责任。受害人因客观原因不能自行收集的证据,人民法院应当调查收集。
专家解读中国社会科学院法学研究所副研究员祁建建说,家庭成员之间出于维护家庭声誉和家庭完整的顾虑,往往不愿意站出来指证,也很少注意保护证据材料。法院应发挥司法能动性,依职权调取、收集、保全相关证据。
中国疾控中心妇幼保健中心妇女保健部主任吴久玲说,医疗机构在反家庭暴力工作中具有重要作用。医疗记录可以作为暴力发生及其严重程度的证据,是今后受害人依法维护自己权益的依据。
看点5:受害人可向法院申请家庭“禁止令”
征求意见稿人民法院审理离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事案件过程中,家庭暴力受害人可以向人民法院申请人身安全保护裁定,包括:禁止加害人对受害人再次加害;责令加害人迁出受害人住所;禁止加害人接近受害人;禁止加害人对受害人住所及其他共同所有的不动产进行处分。
专家解读中国人民大学法学院教授肖建国表示,人身安全保护裁定的首要目标是保护受害人,而非惩罚加害人。人身安全保护裁定能够防止家庭暴力演变成恶性刑事案件,将事后惩罚变为了事前保护,对于预防和制止家庭暴力具有重要意义。肖建国说,考虑到施暴人对家庭财产的经济控制很可能造成受害人人身安全的隐患,如果要求受害人就家庭财产问题另行向人民法院申请财产保全,既不经济,也徒增负担,因此保护范围应当扩展到与受害人人身安全相关的财产领域。
看点6:监护人施暴将被撤销监护资格
征求意见稿监护人实施家庭暴力严重侵害被监护人合法权益的,人民法院可以根据有关人员或者单位的申请,撤销其监护人资格,另行指定监护人。依法负有赡养、扶养、抚养义务但被撤销监护资格的监护人,应当继续负担相应的赡养、扶养、抚养费用。
专家解读薛宁兰表示,监护人向被监护人(例如父母对未成年子女)实施家庭暴力的,除承担相关民事责任外,情节严重的,还可依法被中止或撤销监护人资格。对此,我国民法通则以及未成年人保护法已有关于撤销监护人资格的原则性规定,反家庭暴力法在现有法律基础上做了进一步细化规定。
常言道: 国以民为本, 民以食为天, 食以安为先。这句话生动形象地道出了食品安全监管在国家治理和民生领域的重要作用。面对频频出现的食品安全事件, 党中央提出要以最严谨的标准、最严格的监管、最严厉的处罚和最严肃的问责来扭转和改变我国的食品安全监管形势, 全力捍卫广大人民群众“舌尖上的安全”, 重塑政府在食品安全监管方面的公信力。关于食品安全, 人们对其内涵的认识经历了从“食品数量安全”到“食品卫生”再到“食品质量安全”的演变, [1]所以, 食品安全现状不能满足人们日益增长的对食品安全的重视度和关注度的矛盾日益凸显出来。因此, 改革和完善我国的食品安全监管体制机制成为国家顶层设计、社会现实需求、人民群众期待的当务之急。
二、现实之思: 我国食品安全问题的成因剖析
当前, 我国正处于社会转型期, 各种社会矛盾问题不断出现, 食品安全问题的出现也是这一阶段的必然产物。我国食品安全形势的严峻性是多种因素叠加的产物, 我们应该清醒认识到其艰巨性和复杂性。依笔者之见, 我国食品安全问题的产生原因主要有以下方面:
( 一) 顶层设计层面: 相关的法律法规滞后
在2009年的《食品安全法》出台以前, 我国关于食品方面的法律法规多是从食品卫生的角度对相关行为进行规范和约束, 缺乏应有的规范性、系统性、有效性。而且, 由于相关部门未对这些法律法规进行及时的法律清理, 导致规范性文件之间存在诸多的交叉和重叠。在2009年的《食品安全法》、《食品安全法实施条例》等出台之后, 我国在食品安全领域的法律规范有了很大提高, 但是随着社会的不断发展和新问题的不断出现, 食品安全问题的新挑战使得食品安全方面的法律规定仍然严重滞后。加之许多法律条文规定太模糊, 缺乏可操作性, 导致法律效果大打折扣, 给后续的司法、执法等环节留下了空白和漏洞, 不符合现代社会制度建构的内在机理和法律运行逻辑。
( 二) 监管机制层面: 缺乏有效的监督管理
一是多头监管的问题。我国目前的食品安全管理体制, 存在部门众多、职责模糊等问题。涉及食品方面的监管部门主要有农业、畜牧、工商、质监、卫生、食品药品监管等众多部门, 导致各部门出现职责不清、互相推诿等问题。二是执法力量不强。主要表现为执法人员的配备人数严重不足, 导致执法部门有心执法, 无兵可用; 执法人员的素质有待提高, 许多执法人员的专业素养和知识储备不够, 执法方式方法陈旧老套, 严重影响了监管工作的成效。
( 三) 技术手段层面: 未建立起科学的监测体系
一是检验检测标准不统一。以食品添加剂为例, 目前2200多种食品添加剂中, 有检验标准的只占四成。质检、卫生、农业等部门往往按照本部门颁布的有关规定进行检测, 检测的结果比较独立, 只在本部门、本系统内互认, 部门与部门之间缺乏良好的共享和互认机制, 因此容易造成重复检测。[2]二是检测技术不过关。从检测机构的设置来看, 县 ( 区) 级基层检验检测机构数量较少, 难以满足监管工作的要求, 而且绝大多数基层检验检测机构存在设备陈旧、技术落后、专业技术人才缺乏、业务范围狭窄等问题, 导致检验检测的结果只能作为参考数据, 缺乏法定性和权威性。
( 四) 道德建设层面: 诚信建设长效机制尚未建构
马克思在《资本论》中讲到, 如果有50% 的利润, 资本就铤而走险; 为了100% 的利润, 资本就敢践踏一切人间法律;有300% 的利润, 资本就敢犯任何罪行, 甚至去冒绞首的危险。这段经典的论述同样适用于现阶段我国的某些唯利是图的不法分子, 这些人在巨额利润的驱使下敢于逾越道德的底线、敢于触犯法律的红线, 完全置广大人民群众的健康和生命于不顾。常言道: 食以安为先, 安以质为本, 质以诚为根。由此看来, 食品安全归根到底很大程度上要靠全社会道德水平的提升、诚信体系的建构来做后盾。
三、他山之石: 国外食品安全监管的经验介绍
食品安全问题可谓是一个全球性的难题, 保障食品安全在国家治理中的重要性已成为全球的共识。许多发达国家都在结合本国的国情, 总结经验教训, 完善配套制度, 探索出了各具特色的食品安全监管道路。
( 一) 美国: 注重源头控制, 消除安全隐患
为加强食品安全监管, 美国十分注重源头控制, 事前防范, 为食品安全监管把好第一道关口。美国的食品安全监管机构通过聘请相关领域的专家进驻饲养场及食品生产企业等方式, 实现从原料采集、生产加工、流通销售等各个环节的全程有效监控。2009年7月, 美国国会通过了《2009年食品安全加强法案》, 进一步扩大了食品监管部门的职权, 并对食物在种植、收获、流通等方面设定相应的标准, 预防食品安全事故的发生。
( 二) 德国: 监管职能整合、统一管理体系
为对全国的食品安全统一监管, 德国设立了联邦风险评估研究所和联邦消费者保护和食品安全局两个机构, 各州、大区和市政府也都设立了负责食品安全的监管部门, 从而形成了全国统一的监管体系。联邦风险评估研究所对食品安全、动物技术、植物基因进行检验和科学评估, 为制定法规、标准提供基础数据。联邦消费者保护和食品安全局对联邦、各州执行政策法规进行协调、风险危机处置等。
( 三) 英国: 提高违法成本, 严惩违法行为
为加强食品安全监管, 英国政府所采取的措施是严惩违法行为。按照相关规定, 食品加工者若在食品安全上出现问题, 通常会被处以5000英镑罚款或3个月以内的监禁;若销售不符合质量标准的食品或提供食品致人健康损害, 将被处以最高2万英镑的罚款或6个月监禁; 情节和后果十分严重的, 违法者将被处以最高无上限罚款或2年监禁。
( 四) 日本: 完善法律体系, 填补监管空白
从纵向来看, 日本早在1948年就颁布了《食品卫生法》, 而且, 日本十分注重相关法律的完善与补充, 使制度更具针对性和可操作性。据不完全统计, 自1995年起, 日本先后对《食品卫生法》进行了10多次修改。从横向来看, 日本关于食品方面的法律体系也在不断扩充, 目前直接与食品安全相关的法律已有20多部, 主要集中在农业生产领域。
四、未来之路: 完善我国食品安全监管的对策建议
食品安全监管是一项系统工程, 需要汇合和凝聚来自社会各方面的正能量。下面, 笔者结合日常监管工作的实践、借鉴先进国家的成功经验、秉承食品安全法“修订草案”的总体立法思路, 就完善我国食品安全监管提出如下几点建议:
( 一) 完善食品安全法律体系, 为法律的运行奠定基础。纵观世界上发达国家的食品安全监管, 不难发现他们都制定了严密细致的法律法规体系。因此, 我国需要跟上时代的发展步伐, 尽快丰富和完善食品安全法律体系。一是要有“数量”的突破, 要进一步丰富和增加食品安全各个环节的立法规定, 例如要增加网购食品、保健食品等空白领域的相关规定, 从而构建起全覆盖、无缝隙的监管法律网。二是要有“质量”的提升, 要做到规范立法、科学立法, 细化法律条文的规定, 增加法律条文的可操作性, 为社会的司法、执法、法律监督、守法等方面提供依据。
( 二) 加强监管能力建设, 为效能的提升做好保障。一是要加快监管部门的职能整合。比如将现行分段监管体制修改为相对集中统一的体制, 从而加快职能转变, 提升监管效率。二是强化监管队伍建设。包括要选优配强执法人员, 提升执法队伍整体素质; 要建设廉政守纪执法队伍, 杜绝权力寻租、违法乱纪等现象; 要践行“说理性执法”的相关要求, 达到法律效果和社会效果的统一等。三是要加大监管处罚力度。要采取黑名单制度、吊销许可证、从业禁止等名誉罚、资格罚、行为罚等各种惩罚相结合的方式来织密处罚网络, 对违法现象实行“零容忍”, 提高违法行为的成本, 极大地震慑违法违规行为。
( 三) 规范食品安全标准, 提升检验检测能力, 为科学有效的监管提供有力的支撑。应该细化规定从食品产出到消费终端的量化标准, 将现行的各种质量安全标准和有关的行业标准中强制执行的标准予以整合, 制定统一的食品安全国家标准, 做到监管规范, 标准统一。还应该加强国际间的合作与交流, 加快与国际通行标准的接轨, 为我国食品的进出口增加砝码。同时, 应该加快食品检测检验能力建设, 比如增加规定基层检测检验机构的设置数量、提供科研经费保障、配备先进的检测检验设备设施、规定专业人才的配置等方面, 真正做到食品安全监管决不在一线失守。
( 四) 加强食品安全信用档案建设, 为法理型治理和科学化监管保驾护航。马克斯·韦伯指出, 现代技术官僚体系必须依托完备的档案技术方可顺利运转。[3]这一论述同样适用于我国目前的食品安全监管制度建设。因此, 应该将《食品安全法》第79条关于食品安全信用档案的有关内容加以补充, 增加规定确立多元化的信用信息供给系统、信用评级标准制定过程中的公众参与程序、确立侵害市场主体生产经营权的法定救济、确立消费者的听证请求权以及信用管理部门的理由说明义务等内容, [4]以此来平衡社会各方的利益诉求, 促进食品安全监管的制度化、常态化、科学化。
( 五) 加强宣传教育培训力度, 巩固社会诚信道德体系建设。一方面, 食品监管部门要牢固树立“宣传也是服务、宣传也是监管”的大监管理念, 通过食品安全知识六进、发放安全知识宣传手册、建立宣传栏等多种载体, 提高社会群众对食品安全知识的知晓能力和防范能力, 让社会公众通过“用脚投票”的消费方式来惩罚违法失信者。另一方面, 要加强对食品从业人员的法律知识、业务知识、道德教育等方面的培训力度, 通过“法德并进“的方式来有效提升相关从业人员的业务能力、从业道德和诚实守信意识, 在全社会营造起诚信受益、失信惩戒的浓厚氛围。
( 六) 构建食品安全社会共治格局, 着力建立食品监管长效机制。应该增加规定食品安全有奖举报制度, 包括建立健全社会公众的外部投诉举报和内部人的“吹哨人”制度;[5]鉴于新闻媒体在以往查处重大食品安全事件的重要作用, 应该更加鼓励规定新闻媒体对食品安全监管进行舆论监督; 同时, 应该增设食品安全责任保险制度等内容, 集社会各方的合力来推动食品安全监管。质言之, 维护食品安全是全社会的共同责任, 我们应该唤醒和激发每个人的积极性、主动性和能动性, 切实为我国的食品安全筑牢安全墙。由此可见, 食品安全社会共治是解决我国食品安全问题的有效途径和必由之路。
参考文献
[1]张璇.食品安全管理中的信任结构和机制[D].吉林大学, 2014.
[2]杜海萍.“完善我国食品安全保障机制的法律思考”[J].长江论坛, 2014 (4) :66.
[3][德]马克斯·韦伯.支配社会学[M].康乐, 简惠美译.桂林:广西师范大学出版社, 2004:45.
[4]吴元元.“食品安全信用档案制度之建构——从信息经济学的角度切入”[J].法商研究, 2013 (4) .
这部奉行开门立法原则,在实际上的确做到了开门立法原则的一类大法,其最终表决的版本将会对中国社会产生非凡的意义。
《慈善法》纳入本次大会审议议程时,曾有人认为这只是一部规范“捐款”的法律,无关经济发展的大局。这一观念的持有者并不在少数,毕竟中国以经济建设为中心的态势保持了近40年,比照政治、经济这样的传统版块,以及生态这样的新锐版块,慈善公益的比重小,给人感觉更多是社会运转中的补充角色。
然而,从《慈善法》定义的慈善公益活动内容来看,包括扶贫、养老、救灾、助残、救弱、促进科教文卫体事业、防污环保等方面,全部被纳入慈善公益领域。细究可知,这些领域常常是市场失灵的重灾区,社会力量的培育和介入将十分关键。因此,从影响经济社会大局来说,《慈善法》的出台可谓明确了相关的慈善公益组织的地位,有利于培育该领域的组织力量,从而推动社会问题的解决。
值得一提的是,慈善公益领域产生的经济产值,事实上也是极具潜力的。举两个例子,一是美国慈善社会组织贡献的GDP份额占到了5.2%,假如中国能达到类似比例,2015年中国慈善事业的经济规模将超过3.5万亿元;其二,Facebook创始人扎克伯格和他妻子所成立的以慈善为目的的组织,对于解决社会问题、促进商业开发的远景颇为可观。因此,《慈善法》的出台,也必将有利于中国的财富拥有者,更好地利用财富+《慈善法》去创造更多的社会价值。
《慈善法》的出台,最终明确为是一部“公法”,而非“私法”。这就决定了《慈善法》规范的是各类慈善公益组织,而非个人。《慈善法》在第75至80条款中,明确了自然人、法人和其他组织捐赠财产用于慈善活动的,依法享受税收优惠。此外,《慈善法》单辟第五章“慈善信托”,鼓励个人或家族将财富以慈善信托的方式回馈社会。与之前《信托法》中规定的成立公益信托需要主管部门审批不同,《慈善法》明确了慈善信托成立后只需要去民政部门备案即可。税收和信托双方面的利好政策落地,将对促进中国个人和企业投身慈善活动带来更充足的动力,也对慈善组织的资金募集起到更好的推动作用。
当然,《慈善法》的表决通过,乃至正式实施,皆非推进慈善事业发展的终点。相反,一如全国人大代表陈舒坦言:“《慈善法》出台后要落实到位还有相当长的路要走,还有很多事情要做。”如税收减免优惠政策的落地,就需要税务部门的调整和配合;慈善信托上的设立,亦需要金融监管机构的配合。此外,《民办非企业单位登记暂行办法》《基金会管理条例》和《社团登记管理条例》三个下位法也需要尽快进行修订。总之,无论是相关法律的修订补充,相关法条的解释,还是相关执法部门的权限调整,一切都只是刚刚开始。
但不管怎么说,《慈善法》的出台已经成为中国社会建设的一个划时代的时间节点。伴随着社会的发展,我们有理由相信,这部法律将会发挥越来越不可或缺的作用,慈善公益的力量也将在中国社会的进步中担负起更为重要的任务。 本刊整理自《南方都市报》
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