债权人权益
更新时间：2013-7-25 8:50:05 点击率：85 来源：统力知识产权
为有效引导著作权人和出版单位依法签约、履约，保护著作权人权益，北京市新闻出版局今天对外公布了出版合同示范文本。合同样本可到北京市新闻出版局网站下载。据介绍，本次设计的合同文本分为三类，分别是《图书出版合同》、《著作权许可使用合同》、《著作权转让合同》，每类附有使用指南。1999年，国家版权局颁布了《图书出版合同》（标准样式），1999年进行了修订。十几年过去了，该合同样本已无法适应当前形势。本次制定的新合同示范文本根据最新的法律法规和当前出版业的特点，比较全面地反映了作家等权利人的权利。
茅盾文学奖获得者、作家周大新说：“身为作家以前签过很多出版合同，也签过很屈辱的合同，但因为不熟悉法律，不知道自己究竟有哪些权利，看合同的时候就看看稿费多少、怎么给就算了。这次公布的新版合同有利于保护作家权益，促进创作。”
企业作为市场主体,在日常的经营管理中受到投资者、管理者、债权人等诸多方面的关注,在市场经济背景下企业也是一系列市场契约的组合体,其中的各个利益相关者都有权利积极参与治理,但是在参与管理的过程中,各个利益相关者由于所处的地位有所不同,也导致了他们各自的参与方式以及参与权利的大小有所区别,即权益配置是不同的。财务治理权关注的重点是公司财务的监管权、执行权以及决策权等。
一、债权人权益治理权配置现状及存在的问题
在传统的企业权益治理配置中,管理者的研究重点往往只是放在了经营者以及投资者上,对于债权人这一企业重要的利益主体所拥有的权益治理配置问题不够重视,甚至是忽视。在这种情况下,企业债权人的治理权益必然会受到削弱,并进一步致使债权人的正当权益收到损害,在这一背景下,难以避免地会对整个社会的信用评价体系及资本市场的健康有序发展造成影响。因此,强调债权人权益配置问题具有很强的现实意义。
作为企业来讲,其主要的债权人是银行,因此在分析企业债权人权益治理权配置时可以通过银行这一市场主体来进行研究。
在我国银行不能够直接投资于非金融类企业,对于银行来讲虽然是债权人,但是他们所拥有的权利只是按时收回债务本息,并且按照代理理论,银行在借出资金之后跟企业之间形成债权债务关系,在这之后银行便不能够再干涉企业的日常管理和经营活动,只有在企业不能够按时偿还债务本息时银行才能依据优先索偿权来企业的资产进行索偿。而且银行在进行索偿时也并不是对所有的资产都具有无限索偿权益,在这种情况下,往往会使得损益的分配在债权人和股东之间不对等,这就造成了股东具有很强的动机进行高风险的投资项目,这正是基于企业财富在这一类投资活动中会从债权人转移到股东,而相应的投资风险则会转移给企业的债权人。
企业债权的属性和性质也就造成了在企业权益配置中债权人的地位往往比较弱势。能否顺利实现企业债务在很大程度上是取决于债务人,即主动权掌握在企业自身手中,这就使得债权成为一种相对的要求权,债务人必须积极配合,债权人的债务权益才能够得到有效保证,债务人如果对债务进行逃避势必会严重影响债权人的债权利益。
同时,我国企业高负债现象十分普遍,正是由于银行的高负债率也决定了必须重视债权人的治理权配置问题,在企业的财务治理权配置中不仅仅关注到经营者和投资者,还应当强调债权人的财务治理权配置地位。
二、强化债权人权益治理权配置地位的建议措施
首先,企业债权人积极结合企业的股权治理与债权治理。在当前情况下,企业债权人不能够有效实现对公司财务的控制,难以有效保障自身的债权权益,在这一情况下,企业债权人可以同时通过获取企业的股权及债权,以此来获取企业的治理权利,并将企业的债权和股权结合使用,相互补充以此来强化自身的债权权益。同时企业债权人也可以采取表决权代理这一制度来获取治理权益。
其次,企业债权人可以有限度地介入到企业自身的财务治理结构中。企业债权人要想实现在企业治理权益中的配置权限,需要将自己的局外人身份转变为局内人,要想实现这一目标,企业债权人可以明确企业控制权的相机转移制度,债权债务关系中债权人的权益,并在企业的监事会以及董事会重吸收债权人有效参与企业治理等方式来获得。 如果实现这一目标,企业债权人就可以得到以下权益:企业的重大财务决策的实施都需要经由企业债权人的同意,可以直接参与到企业的监事会或者董事会,企业债权人能够有效参与企业的经营决策及经营管理。
再次,企业债权人可以适当参与企业人事管理。企业债权人可以通过建立股权关系基础或者债权关系之上的人事结合。尽管在一般的情况下,企业债权人的兼职董事无法干预到企业的财务管理和日常经营,但是企业债权人的这些兼职董事在确保企业财务决策科学性、保障两者之间关系有效性以及两者之间信息沟通方面也能够发挥不小的积极作用。
总的来讲,强化债权人在权益治理权中的配置,可以提升企业的财务管理水平,有效保证债权人的合法权益,这就有利于整个市场中资本的流转和良性循环,并降低社会交易成本,提升市场的信息体系建设水平,有助于市场的健康有序发展。
摘要：强化债权人在企业权益治理权配置中的地位,能够有效保证债权人的合法权益,提高债权人的地位,这对于增强市场中资本的流转效率,提升信用水平具有重要的意义。本文围绕债权人在企业权益治理权中的配置,介绍了现状并分析了提升债权人权益治理权配置的方式和建议。
关键词：债权人,权益治理权配置
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关键词：农村土地；三权分离；债权性流转；经营权人；权益保护
中图分类号：D912.3 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2014）05-0123-005
上世纪80年代初，我国正式确立分包到户的家庭联产承包责任制，形成所有权和承包经营权“两权分离”的农村土地承包制度。90年代以后，一些地区在推行土地流转过程中，承包经营权进一步分离，演变成承包权与经营权两部分，进而形成了所谓的“三权分离”（2），即所有权、承包权和经营权并行分置的新型农地制度。当承包权人通过承包行为取得土地，并在法律及承包合同范围内， 自主决定耕种什么、如何耕种以及亲自耕种或部分甚至全部交由他人耕种时，承包权和经营权主体是统一的；当承包人以转包、出租等方式让与部分或全部土地经营权时，承包权与经营权的主体是不同的。本文要讨论的是后者，即家庭承包方式中，在承包权与经营权分离的框架下，解析承包权和经营权的内涵及特点，探讨承包权与经营权分离的价值，解构农村土地债权性流转经营权人的相应权利及保护之策。
一、土地承包权、经营权的内涵及特点
（一）承包权的内涵及特点
承包权是指集体成员平等享有承包集体土地或者获得等量利益的权利，是成员权在土地承包制度上的具体表现。具有如下特点：
第一，承包权是一种成员权。[1]成员权是以成员资格为前提，成员所享有的一种概括性权利，其涵盖了土地承包权、征地补偿款分配权、宅基地分配权、股份分红权、集体福利获得权等经济权利以及经济民主管理权利。承包权事关集体组织成员的生存以及社会的公平正义，是集体组织成员所享有的一项重要权利。
第二，承包权的主体是农户。土地承包权的主体是承包合同的当事人——农户， 而非集体成员个人。农户通过承包行为，从集体获得包括承包权和经营权在内的完整权利。然后又通过出租、转包等流转行为，将经营权让与给其他主体。相对于经营权人，承包权的主体是初始主体。
第三，承包权是财产权利。在土地征收和流转时农户能够获得拥有承包权所带来的资本收益。由于家庭承包的特性，决定了农户土地承包权是一种概括性权利。在家庭关系存续期间，是共同共有。比如流转地租分配请求权，在未经具体分配时，是一种抽象的不可分割的权利。
第四，承包权的主要权能包括收益与依法处分。承包权是法定权利，是依据法律的规定而赋予的。承包权人可以依照法律规定将从集体获得的土地进行经营权流转，在债权性流转关系存续期间，收取地租，但不能组织生产经营和处置产品。
第五，承包权人对土地是间接占有。在承包权与经营权分离的状态下，承包权人不直接占有土地。从逻辑上讲，承包经营包含承包和经营两个先后相继的行为，承包经营权自然可以分解为承包权和经营权两个权利。当承包权人自身不经营时，其对土地是一种间接占有；当流转关系终止，承包人可恢复经营权，收回土地，实现对土地的直接占有。
第六，承包权是既得权。承包权人实际获得了土地，因而其是既得权。当然，在承包期内发包方若没有机动地、新垦地、退包地，将无法调整土地，亦及因婚姻、出生等而成为集体经济组织成员的人无法分得承包地，因自然灾害等原因而导致承包土地毁损、灭失的集体经济组织成员也无法再分得承包地。这些基于集体经济组织成员身份而享有的承包权在新一轮土地承包到来之前只能是期待权。
（二）土地经营权的内涵及特点
经营权是指家庭承包方式下，本集体经济组织的其他农户或者本集体经济组织以外的法人、经济组织和个人，通过土地流转行为对土地享有的占有、使用以及获取收益的权利。具有如下特点：
第一，经营权是以土地承包经营权为存在基础的派生权利，土地承包经营权实际包含多重权利，其各项权能既可由同一主体承担，也可在不同主体之间分割。当由承包以外的主体行使时，就产生了经营权人。土地承包经营权是经营权的上位概念，经营权依附于农户的土地承包经营权。
第二，经营权的本权是债权。经营权人与承包权人是一种债权法律关系，更多地受《合同法》约束。经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的，因而其本权是债权，为意定本权，不是物权。
第三，经营权人对土地的占有是一种直接占有。经营权人对土地的占有属他物占有。他物占有是现实占有中的直接占有，此种情况下占有是一种事实状态。而支撑直接占有的，是一种权利，这个权利就是本权——债权。[2]
第四，经营权的主体具有复杂性。在转包模式下，经营权主体是同一集体经济组织的其他农户；出租模式下，经营权主体是本集体经济组织的其他农户或者本集体经济组织以外的法人、经济组织和个人。经营权是依据合同的约定从初始主体（承包人）那里取得，不是从发包方处取得，是建立在承包权基础之上，故归之为传来主体。 第五，经营权人在权利行使过程中要受到一定的拘束。例如，经营权有法定最长期限的限制，其享有最长不得超过承包户剩余的承包期限。经营权人本身并无对流转土地独立的处分权能，其对流转的土地实行再流转的，应当取得原承包方的同意。
第六，经营权的权属证明是土地流转经营权证。土地流转经营权证是农村土地流转合同生效后，县级人民政府依法确认经营权人享有经营权的法律凭证，其只限经营权人使用。当然，特定主体是否拥有该土地的经营权是以流转合同为依据的，而不是登记证书，登记是一种行政确认，只起到证明权利存在的作用。因此，土地流转经营权证是证权证书，而不是设权证书。endprint
二、农村土地承包权与经营权分离的积极意义
（一）有利于破解农地经营权抵押困局
国外经验表明，完备的土地权利登记和地籍登记、有效的地权估价体系、便利的金融服务是地权市场的三大支柱。[3]承包权与经营权分离的农地制度，可以为破解农地抵押困局创造最为关键的制度基础。承包权和经营权分离后，经营权人可以自身持有的、相对独立的经营权为客体来设定抵押，还土地以资产要素的原本属性，更好地发挥经营价值。经营权人到期不能偿还抵押债务，金融机构或其他债权人也不能取得承包权人的地位，只能是以土地经营获得的农产品收入或地租收入优先受偿。
（二）有利于保护经营权人权益
现有法规、政策主要是从设定经营权人义务如不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益等进行规范，鲜有从经营权人权益保护视角来实施规制。承包权与经营权分离的相关制度设计，可以有效实现经营权人的权益。如经营权抵押制度可以提高经营者的投资效益度。工商资本参与农业，总是以追求利益最大化作为价值取向。经营权人获取抵押贷款后，其投入就会相应增加，利润空间增大。再如登记发证制度可以固化经营权人的主体地位。债权性流转仅靠合同，经营权人权益更容易受到侵害。当其权益受到侵害时，经营权人可以依照土地流转经营权证来捍卫自己的利益。
（三）有利于形成多元化经营方式
多元化经营主体是解决我国粮食安全问题的一把“利刃”。我国2.6 亿农户中，60%～80%属于自给生存型，而平常人们所吃的商品粮依靠的是20%～40%的经营主体。为提高商品化农产品的供给率，土地制度改革是先决条件。承包权与经营权分离，能促进新型农业经营主体如家庭农场、专业大户、农民专业合作社、农业产业化龙头企业的培育与发展，使家庭承包经营由“集体所有、农户自营”的土地经营模式逐步向“集体所有、农户自营、合作社经营、企业化经营”多种模式并存转变，进而更有效地维护粮食安全。
（四）有利于实现规模化经营
我国各地探索表明，各项权能在不同主体间的分割与界定，是有效提升农地资源配置效率的关键因素。稳定承包权，放活经营权，让稀缺的耕地资源在更大的范围内流转，可以提高农地资源的配置效率，为规模经营创造条件。这对促进农业的规模化、专业化经营以及产业结构调整，具有十分重要的意义。
（五）有利于深化农村土地制度改革
随着市场经济的深入推进，经济利益关系日益复杂，土地权能划分就日益细致，地权类型就日益增多。实行承包权与经营权分离，既能反映土地流转后相关主体权利义务关系变化的实质，又能适应深化农村土地经营体制改革的需求。因此，修改《农村土地承包法》和《物权法》等有关法律，将各地探索经验上升到国家层面的立法，明确承包经营权、承包权和经营权的内容、性质、内涵及法律关系，规制土地经营权流转证的发放及管理，以国家强制性制度变迁规范和发展经营权市场化流转，使制度供求结构达至均衡，是当前深化农村土地制度改革的必然选择。
三、农村土地债权性流转经营权人
相关权利及保护对策
（一）登记申请权
在试点探索地区颁行的规范性文件中，如《丽水市农村土地流转经营权证登记管理办法（试行） 》、《定西市农村土地流转经营权证管理办法》等，均规定土地流转达到一定数量（50亩以上）和年限（10年）的土地经营权人，都可以依照相关规定向相关登记部门申请经营权登记，办理土地流转经营权证。出现土地流转经营权主体姓名或名称变更、登记的土地流转面积增加或减少、土地流转期限变化、土地流转价格较大变化等情形，或者由于抵押登记的情况发生变化时，均可以申请变更登记。关于登记主要存在以下问题：一是我国现行法律没有对债权性流转是否采用登记作出规定；二是尽管试点地区颁行的规范性文件规定了申请登记及变更登记的条件和程序，但如果登记部门不按规定办理登记或变更登记，或者由于登记错误给当事人造成损失时如何处理，这些规范性文件均未规定相应的救济措施。
鉴于目前登记法规缺失，而现有规章、规范性文件不完善及效力低下等原因，笔者建议制定《集体土地登记法》。从债权性流转经营权人权利保护角度至少要有以下内容：一是规定经营权人有登记申请权（包括经营权登记及变更登记），如果登记部门不予登记发证或不予变更登记的，经营权人可以行政不作为为由向人民法院提起行政诉讼。二是规定登记部门在作出行政登记行为时，要进行实质审查，不能只是形式审查，轻易作出登记行为。由于登记机关工作人员疏忽大意造成登记机关登记事项与申请人提交的原始材料不符，发生登记簿或经营权证记载的事项错误，并给经营权人造成损失的，经营权人有权获得赔偿。
（二）抵押权
提高农地资源配置效率，允许经营权抵押是用活经营权的重要举措，也是构建承包权与经营权分离农地制度的主要驱动力。当下抵押权的实现面临以下障碍：第一，缺乏立法支撑。目前，中央文件（3）明确允许土地经营权抵押贷款，一些地方也早已开展了各式各样的探索和尝试，并颁布了相应的地方性法规、规章及政策性文件，如《黑龙江省农村土地经营权抵押贷款暂行办法》、《漳浦县农村土地经营权抵押贷款暂行办法》、《汉寿县土地经营权抵押贷款管理办法》、《克东县农村土地经营权抵押贷款管理办法》，但是这些规定质量不高，缺乏系统性，权利义务碎片化特征明显，规定不具体、内容不统一问题比较突出[4]，并且还与《担保法》、《物权法》等明确禁止耕地经营权抵押相冲突。这表明开展土地经营权抵押贷款业务缺乏法律基础和完善的制度支撑。一旦借贷关系产生， 极易引起贷款风险。第二，土地经营权的价值评估存在问题。目前我国很少具备对土地经营权进行评估的专业机构和专门人员，也没有对土地经营权进行评估的标准和操作流程，因而评估的准确性和公开性都不能得到保证。第三，土地经营权的变现难。当借款人无法偿还贷款本息时，如何变现经营权收回资金，是金融机构面临的难题。第四，地权金融产品比较单一。endprint
要保障经营权人的抵押权，就必须采取以下对策：一是对《担保法》、《物权法》、《土地管理法》等禁止农村土地经营权用于抵押的条款进行修改， 允许农村土地经营权在流转期限内， 在保证农业用途的前提下抵押， 鼓励支持如“ 公司+ 农村土地经营权抵押”、“财政担保+农村土地经营权抵押”、“ 保单+农村土地经营权抵押” 等信贷模式。二是建立土地经营权价值评估制度，引入市场评估机构，通过为土地经营权流转提供公允价值评估，并将评估、认证信息在相关政府网站予以公示公开，确保经营权抵押价值的市场认可。三是倡导财政支持发展土地经营权抵押贷款，包括：由财政出资鼓励保险机构参与土地经营权抵押贷款保险，对农村金融机构办理经营权抵押贷款利息补贴，对金融机构土地经营权抵押贷款过程中因流转、担保、保险、贷款等产生的最终损失按额度一定比例给予补偿。四是推动土地流转公开市场建设，健全土地流转管理服务制度。[5]五是完善地权金融产品种类。
（三）补贴获取权
国家之所以推行粮食补贴和良种补贴及农机补贴等惠农政策，目的是补贴先进生产力，提升土地经营主体的种粮积极性，保证国家粮食安全。所以，前两项补贴原则上应是谁种植粮食谁就享有，而对第三项补贴，应是谁购买农机，谁就享有农机补贴。现实操作是农业补贴分配给享有承包权的农户，不论土地是否抛荒，或者是否流转，即享有承包权但不种地的农户都会拿到补贴，而实际种粮的经营权人不能获取补贴。这既违背补贴政策设计的初衷，也损害了经营权人的权益，最终可能危及国家粮食安全。要实现经营权人的权益，保证国家粮食安全，就应该提升粮食直补政策的科学性和针对性：
一是按实际经营主体进行补贴。不种粮的农户一律取消粮食补贴和良种补贴，包括将承包土地抛荒或者将承包土地流转出去后的承包权人，以及受让土地后从事非粮产业的经营权人。粮食补贴和良种补贴由实际种粮的承包权人或者经营权人享有，在购买农机的情况下，承包权人或者经营权人享有农机补贴。二是按实际种粮面积补贴。这里的土地包括原来瞒报的黑地（即超过计税面积的土地）、新开垦土地、通过平整等整治出来的土地。尤其在土地流转后，规模经营的经营权人，会采取开垦或者平整等措施新增土地，国家应对规模经营的土地重新进行丈量，按实际种粮面积补贴。三是完善补贴额度动态调整机制。农业生产资料上涨对规模经营权人影响最大，要根据农业生产资料上涨的幅度，进一步提高规模经营人的补贴标准与额度，最大程度上实现经营权人的利益。
（四）补偿请求权。
补偿请求权的依据是债权性本权。补偿请求权分为两种：
一是经营权人受让土地后会对土地进行改良和资本投入，使土地价值增加。在土地流转合同到期或者未到期由承包方依法或违约收回承包土地时，经营权人可以对其投入要求给予补偿。这点在《农村土地承包经营权流转管理办法》也有所规制。该法第十四条规定：受让方在流转期间因投入而提高土地生产能力的，土地流转合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地时，受让方有权获得相应的补偿。具体补偿办法可以在土地流转合同中约定或双方通过协商解决。因此，经营权人在没有获得相应补偿时，可以提起民事诉讼维权。
二是在所受让土地被国家征收或征用时，经营权人享有要求国家给予包括地上附着物和青苗补偿费以及其他损失相应补偿的权利。实践中经营权人受让土地的目的通常是发展规模化经营、拓展农业生产方式等。经营权人从事这些经营的先期投入成本往往非常大，一旦土地被征收或征用，其受到的损失不仅仅是地上附着物和栽植物，其先期投入的市场开拓、雇员培训等成本都将化为乌有。除此以外，营业关门还意味着经营合同违约、雇员解聘补偿等一系列善后负担。由于征地补偿安置是土地征收过程中一个重要的具体行政行为，当征地补偿安置方案未考虑经营权人其他损失时，经营权人可以提起行政复议。对行政复议的结果不服的，还可提起行政诉讼。（下转第13页）（上接第126页）
注释：
（1）按土地承包经营权流转关系法律性质分，农村土地流转包括：物权性的土地承包经营权流转，如转让、互换等；债权性的土地承包经营权流转，如转包、出租等；股权性的土地承包经营权流转，如入股。在物权性流转模式下，尽管发生权利主体的移转，承包关系产生变化，但是承包权主体与经营权高度统一。债权性和股权性流转模式下，存在承包权与经营权分离的情况。股权性流转承包权和经营权分离比较复杂，将另文讨论。本文要探讨的是家庭承包方式的土地采取债权性经营权流转框架下经营权人的权益保护问题。
（2）对三权分离，学界有人持反对观点。有学者认为，农村集体土地产权“三权分离”论是不科学的。其理由是：（1）土地承包权与土地所有权、土地承包经营权其性质不是同一层次的范畴，且不能并列使用；（2）土地经营权其权利内涵无法界定，不是法定的民事权利；（3）土地使用权其权利内涵不固定、无法界定；（4）土地承包经营权是一个完整的民事权利，无法“分解为（土地）承包权和（土地）经营权或（土地）使用权”；（5）经营权人取得权利的名称中不存在（土地）经营权。参见：丁关良、阮韦波《农村集体土地产权“三权分离”论驳析——以土地承包经营权流转中“保留（土地）承包权、转移土地经营权（土地使用权）”观点为例》，载《山东农业大学学报（社会科学版）》（2009年第4期）。总体而言，经济学界将承包经营权细分为承包权和经营权的主张比较多见，法学界持这种看法的人也不少。本文支持三权分离的观点。
（3）十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中，中央再次提出“在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能……” 2014年中央一号文件提出“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。
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债权人会议通知书（海事专用）____________(写明债权人、代理人的姓名或名称)： _____________________________________(将已登记的债权人依次排列)本院依法拍卖______________________(写明船舶国籍)“________________”轮后，办理了相关债权登记，并确认了全部债权。兹定于______年____月____日____时在_________________(写明会议地址)召开债权人会议，希准时出席。
特此通知。
_____年_____月_____日 _____________(院印)债权人通知书
××××有限公司：
我司拟进行吸收合并/新设合并/存续分立/新设分立/资产并购，吸收合并/新设合并/存续分立/新设分立/资产并购后，与贵司间的债务关系将有××××有限公司承担。
特此通知。
××××有限公司（盖章）
（联系人：××××，电话：×××××××）年 月 日
----------------××××有限公司：
我司同意贵司与××××××有限公司进行吸收合并/新设合并/存续分立/新设分立/资产并购。
××××有限公司（盖章）篇三：xxxx有限公司债权申报通知书 xxxx有限公司债权申报通知书
×××××××有限公司债权申报通知书
年 月 日，×××人民法院已经依法受理××××有限公司破产清算一案，并指定×××事务所为××××有限公司破产管理人。
×××事务所作为××××有限公司破产案的管理人，依法负责债权登记、审查工作。现特就有关事项通知如下：
一、债权人应自即日起截至×××年×月××日止，向管理人申报债权，对债权数额和有无财产担保等情况应提交有关证明材料。逾期未申报的，可以在破产财产最后分配前补充申报，但此前已进行的分配部分，不再补充分配。为审查和确认补充申报债权产生的费用，由补充申报人承担。
二、申报债权时应提供以下资料(具体事项请查看《债权申报须知》)：
1、债权人已年检的营业执照复印件(加盖公章)、组织机构代码证复印件(加盖公章)、法定代表人身份证明书(原件)、法定代表人身份证复印件(签字确认);债权人为个人的，提供个人身份证明(复印件签字确认);委托代理人申报的，须提交授权委托书(原件)及代理人身份证明(复印件签字确认);
2、债权申报表;
3、申报的债权的证据(如：合同、协议、收款或付款凭证、孳息或违约金计算凭证等书面材料);
4、债权人申报债权时，应在《债权人地址及联系方式确认书》中明确申报人的联系地址、邮编、电话、联系人等。
三、第一次债权人会议定于×××年×月×日××时，在××××(详细地址)召开。特此通知。
×××年×月××日
附：
1、债权申报须知
2、债权申报文件清单
3、××××有限公司债权申报表
4、债权申报人地址及联系方式确认书
5、法定代表人身份证明书
6、授权委托书
7、以上文件下载地址
8、管理人邮寄地址：
××××事务所
邮编：
联系人：
联系电话：
传真：
债权申报通知书
敬 告
各位债权人： 股份有限公司因公司章程规定的营业期限届满（章程规定的解散事由发生、股东大会决议解散）而决定解
散，并于 年 月 日成立本清算组。本清算组决定自成立之日起 日内（注意不超过十日）通知记名债权
人，并于 年 月 日、年 月 日、年 月 日在 日报第 版发布解散公告。敬请
各位债权人及时将债权申报表寄回或送至本清算组，并注意以下事项：
1、按照《公司法》第一百八十六条第一款之规定，你（单位）如果及时接到通知，应于接到通知书之日起三十日
内，如果未及时接到通知，则应于第一次公告日起九十日内（即 年 月 日之前）向本清算组申报债权。逾
期不申报者，将不能参加分配。为避免损失，务请你（单位）及时申报债权。
2、你在填写债权额时，请注意以下几种债权额的计算：
（1）如果你（单位）的债权为非金钱债权（例如 股份有限公司欠你单位钢材一吨）而 股份有限
公司又无力偿还债权标的物，则请你单位与本清算组协商，将债权标的物折合成金钱。你单位可在债权表上载明折算
意见。
（2）如果你（单位）的债权为附利息的金钱债权，而债权到期日在清算基准日（即 股份有限公司应解散
日 年 月 日，下同）之后，则请你（单位）按下列公式计算申报债权额： 申报债权额=债权原本+到清算基准日前一日的利息
（3）如果你（单位）的债权为无利息的金钱债权，而债权到期日在清算基准日之后，则请你（单位）按下列公式
计算申报债权额：
申报债权额=s/（1+pt）其中，s=原债权额； p=法定利率（我国无法定利率，可按国际通行的商事法定利率年利6%计算）； t=清算基准日至债权到期日的期间。
3.本清算组将于 年 月 日之日报公布债权表，请你注意查看。
4、本表可复印或仿制但不用此表之申报，并不因此无效。此致
敬礼 股份有限公司清算组（盖章）清算代表（签名）年 月 日
申报债权联系人： 先生
联系地址： 省 市 区 街 号 股份有限公司办公楼 层 号 邮编：
电话：
电传：
接待时间：每日上午 点至下午 点（节假日不休息）篇五：通知书(受理债权人提出的重整申请后通知债务人提交材料用)xxxx人民法院
通知书
（受理债权人提出的重整申请后通知债务人提交材料用）
（xxxx）x破字第x-x号(转载于:债权人通知书)xxx（债务人名称）： xxxx年xx月xx日，本院根据xxx（债权人姓名或名称）的申请裁定受理xxx（债务人名称）重整一案。依据《中华人民共和国企业破产法》第十一条第二款之规定，你单位应在收到本通知之日起十五日内，向本院提交财产状况说明、债务清册、债权清册、有关财务会计报告以及职工工资的支付和社会保险费用的缴纳情况。如拒不提交或提交的材料不真实，本院将依据《中华人民共和国企业破产法》第一百二十七条第一款之规定，对直接责任人员处以罚款。
特此通知 xxxx年xx月xx日
（院印）
说明：
一、本样式系根据《中华人民共和国企业破产法》第十一条第二款制定，供人民法院受理债权人的重整申请后通知债务人提交材料时使用。
二、“你单位”可根据当事人的具体情况表述为：“你公司或厂、企业、学教等”。
三、本通知应与受理重整申请的裁定书一并送达债务人。
一、会议时间
20xx年4月6日上午9：00
二、会议地点
区处置办1号楼五楼会议室(原区职教中心)
三、参加对象
经区处置办清算确权的杨xx债权人
四、其他事项
1、通报成立杨xx债权人委员会相关事宜;
2、选举产生杨xx债权人委员会或清算小组;
3、其他有关事项。
杨xx债权人委员会(筹)
前言
一、传统民法债权人代位权制度的历史沿革
依通说，代位权制度发端于法国民法典，罗马法上尚无此制。《法国民法典》第1166条规定：“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。”(注：《拿破仑法典》，李浩培译，商务印书馆，1979年版，第155页。)关于法国民法创设代位权制度的立法考量，有学者指出：“盖法国民事诉讼法并无如德国民事诉讼法，设有债权人得依强制执行程序，对于其债务人之债权予以强制执行之规定，故有在民法中设债权人代位制度之必要。”(注：马维麟：《民法债编注释书》(三)，五南图书出版公司，民国85年版，第1页；同说史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，版，第462页。)在法国民法典制定当时，法国适用的是1667年法国民事诉讼王令。关于1667年法国民事诉讼王令的内容我们无局可考，但是法国民事诉讼法典的“大部分内容都是从1667年民事诉讼王令中照搬过来的”，(注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社，版，第6-9页。)而法国民事诉讼法除金钱债权外，没有债权人得对于债务人之债权予以强制执行之规定，(注：张卫平、陈刚，前引书，第311页以下；《法国民法典・民事诉讼法典》，罗结珍译，国际文化出版公司，19版，第549页以下。)因此，我们完全有理由推测1667年民事诉讼王令亦确无此制。上述观点，结论上可资赞同。
18制定的德国民法典对债的保全包括代位权制度均无规定，但这并不意味着在德国，债权人就债务人对第三人享有的权利无任何权利。与法国法不同，德国法另辟蹊径，在1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法中，就债务人对第三人权利的强制执行设有较为完备的规定。(注：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀@①译，法律出版社，1984年版，第229-310页。以下关于德国民事诉讼法的条文，如无特别说明，均引自该译本。)关于该规定的具体内容，容后详述，于此不赘。
18开始施行的日本民法典和1929年公布、现仍在台湾地区生效的“中华民国民法”均从法国立法例，就债权人代位权制度设有明文，(注：参见《日本民法典》(王书江译，中国人民公安大学出版社，版)第423条；“中华民国民法”第242、243条。)但是值得注意的是，1979年自民事诉讼法中独立出来的日本民事执行法和1940年公布、现仍在台湾地区生效的“民国强制执行法”对债务人的债权及其他财产权的强制执行亦均有详细之规定。(注：《日本新民事诉讼法》，白绿铉编译，中国法制出版社，20版，第250页以下(以下关于日本民事诉讼法的规定，如无特别说明，均引自该译本)；“民国强制执行法”，第115-122条。)因而，在日本和我国台湾，就债权人对债务人的债权及其他财产权所享有的权利问题，实行的是代位权与强制执行并存的二元制立法体例。
通过代位权制度的比较法考察，我们看到，代位权制度并非大陆法系各国所共通的制度，因而，该制度并无必然的合理性。而且，该制度的始作俑者法国所以有此规定，在很大程度上是基于沿革上的理由而非体系上的考虑，因而该制度在逻辑上和价值上是否妥适，仍有很大的检讨空间。
二、传统民法债权人代位权构成要件之检讨
(一)传统民法债权人代位权的构成要件
在传统民法下，债权人代位权，因其所代位行使权利内容的不同，可分为请求行为之代位与保存行为之代位，而在请求行为之代位，又根据债权人债权种类的不同，分为种类债权之代位权与特定物债权之代位权。代位权，因其种类的不同，构成要件有所不同，分述如下，以作为后文讨论的基础：
种类债权之代位权是指债权人享有的债权为种类债权而发生的代位权。其构成要件包括如下三项：(1)须债务人已陷于无资力，不能清偿其到期债权；(2)须债务人怠于行使其权利；(3)须债务已届清偿期或陷于迟延。在法、日民法主张以债务已届清偿期为已足，在日本民法履行期届至前尚得主张裁判上之代位权；我国台湾地区民法则以债务人陷于迟延为必要。
特定物债权之代位权是指债权人享有的债权为特定物债权情况下而发生的代位权，该种代位权系由日本、我国台湾学说、判例发展而来。其构成要件包括前述须债务人怠于行使其权利和须债务届期(或迟延)两项，而前述债务人须陷于无资力要件则无之。
保存行为之代位，是指为防止债务人权利之变更或消灭，所为的保全债务人权利的行为。如债权人为防止债务人对第三人债权的诉讼时效期间经过，代债务人请求第三人给付从而中断诉讼时效。在保存行为之代位，其要件包括须债务人已陷于无资力和须债务人怠于行使其权利，而须债务人已届期(或迟延)则无之。
(二)种类债权代位权之检讨
1.须债务人已陷于无资力要件
如果债务人尚有资力清偿其债权，即使其有不当减少财产的行为，这也只属于债务人权利处分自由范围内的事情，不会对债权人的债权实现产生任何影响。在此情形下，即无置债务人处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益于不顾，而赋予债权人代位权的必要。只有在债务人已陷于无资力，其不当减少财产的行为才会危及到债权的实现，此时，根据利益权衡，才应赋予债权人代位权。因此，该要件的设计对于代位权的制度价值而言是绝对必要的。
2.须债务人怠于行使权利要件
如果我们认为债务人怠于行使权利的行为会导致其财产价值的消极减少，则该种行为就可能危及债权实现。那么，债务人怠于行使权利的行为是否会导致债务人财产的减少呢?
本文认为，在这里首先应注意财产价值的主观性，债务人财产的价值对债务人和债权人而言是有所不同的。自债务人角度言：其若积极行使权利，或者使享有的权利性质发生变化，效力增强(在债务人对第三人享有的权利为债权的场合)，或者使权利恢复圆满状态(在债务人对第三人享有物权的情形)，无论如何，较之行使前在质上均有所增加；而如果债务人怠于行使权利，则享有的债权仍只能为债权，物权亦不能恢复圆满状态，从而应增加的财产没有增加，财产价值消极减少。
但是，从代位权的制度价值来看，其立足点在于保护债权人的利益，因而该制度所关注的应为就债权人而言的财产价值。而债务人的财产对于债权人而言的价值，是否会因债务人怠于行使权利的行为而减少，在不同立法例，情况则会有所不同：
在法国法，若债务人积极行使权利，权利标
的物为债务人所有，债权人对之得声请强制执行；但若其不行使，标的物仍为第三人所有，债权人即不得对该标的物直接为强制执行(因为其与第三人间并无基础法律关系存在)，而且，如前所述，在法国法上，债权人就债务人对第三人的权利也不得声请强制执行，从而该标的物对债权人的债权实现而言，没有任何价值。两相比较，显然其怠于行使行为使就债权人而言的财产价值消极减少。从而在法国，该要件的设计尚属必要。
在德国法，若债务人积极行使权利，债权人的利益状态与法国法相比并无不同；但若其怠于行使，则此时该行为并不会导致债务人权利的消灭和效力的减损，该权利仍然存在(当然，如果该种怠于行使行为导致诉讼时效期间的`经过，其权利效力会大打折扣，但这是保存行为之代位问题，与此处所论种类债权之代位权无涉)，而且，也不会改变权利的归属，该权利仍然属于债务人。因而，根据德国民事诉讼法关于债权人就债务人对第三人权利强制执行的规定，债权人在将来亦得将债务人权利的标的物(或者该标的物的变形物，如因履行不能债务人权利转化为损害赔偿债权的情形)作为强制执行之标的，就此而论，债务人是否积极行使权利，对债权人的债权实现而言并无不同，因而在德国法上，即无肯认债权人代位权的必要。
在日本和我国台湾地区，在其民法典制定之时，代位权制度或有其存在之理由。(注：如民国强制执行法制定于1940年，在1929年制定民法典时尚无对债务人债权及其他权利得为强制执行的立法。)但至少在其民事诉讼法或强制执行法就对债务人对第三人的债权或其他财产权得为强制执行有所规范后，当事人间的利益状态即与前述德国法相同，因而代位权制度已无存在之余地。也正因为此，有学者指出：“我国民法(指我国台湾地区民法-笔者注)……亦有对债权人代位权‘重复规定’之嫌。”(注：马维麟，前引书，第1页。)不惟如此，这种重复规定，还会徒增理论上的困扰：“日本学者之间，就先有代位诉讼后，再就同一权利提起收取诉讼(注：收取诉讼，发生于强制执行程序中，其详后述。)之情形，有无抵触重复起诉之问题，见解颇不一致。……原因在日本民法一面引进法国民法固有之债权人代位权制度，他面于强制执行程序采用德国法之收取诉讼制度，从而两种制度未经调整而发生问题。”(注：陈荣宗：《强制执行法》，三民书局印行，1989年12月版，第578页。关于该种立法，日本学者也有激烈批评，“如日本民事诉讼法权威学者三个月章教授(应系指三■月章教授――笔者注)即曾讥嘲该国民法第423条之立法为‘屋上建屋’，甚至以‘畸形妖怪’、‘不当代替物’、‘实体法学者不理解及漠视程序法之纪念碑’等讽之。”见戴世瑛：“债权人代位权制度之目的、发展、存废与立法评议”，载梁慧星主编：《民商法论丛》，第十七卷，金桥文化出版(香港)有限公司，第106页。)
在该要件的检讨中，我们会发现立法史上一个饶有兴趣的现象：在法国法和德国法，无论其规定代位权制度还是强制执行制度，它们均与整个法律体系相协调。但到了日本法和我国台湾法，则出现了如前所述的不协调，其原因在于：在日本法，其民事执行法效法德国民事诉讼法，其民法典却较多地受到了法国民法典的影响，而德国法与法国法的某些规定是异质的、不能兼容的；在转道日本效法德国的中华民国民法，日本法的某些规定则未经充分消化即依样画葫芦地照搬了过来。这一沿革提醒我们，任何制度均有其特定的生存环境，我们在借鉴先进立法的时候也应该有自己独立的思考与判断，而不能人云亦云，以讹传讹。
3.须债务已届清偿期或陷于迟延要件
在“须债务人怠于行使权利”要件的检讨中，我们已经指出，在德、日及台湾地区，种类债权之代位权已无肯认之必要，故该要件之检讨，仅于法国法有其意义。
本文认为，对于该要件的检讨，首先应该明确的一点是：债的保全制度旨在维持债务人的责任财产从而保障债权人债权的实现，而对债权人而言，债务人的责任财产仅于强制执行时始有其现实意义，因而债权人所关注的，应为在强制执行时债务人的责任财产是否减少。其次，我们应当注意代位权制度下债务人行为的性质：在代位权制度下，债务人怠于行使权利的行为在性质上为消极的、持续性的不作为，在权利得行使之时对债务人未行使权利，并不必然导致债务人责任财产的减少。因为自该时点至声请强制执行期间，债务人仍有积极行使权利，而使该权利标的物作为执行标的的可能性。因而，只有在声请强制执行时，债务人的怠于行使行为是否会导致责任财产的减少方可确定。
因而，从逻辑角度言，只有在强制执行程序启动后，债权人始得行使代位权。规定“须于债权届期或迟延”，似嫌过早。但若规定须于声请强制执行时始得行使代位权，则此种代位权与对债权的强制执行又有何异?
而且，将债权人得行使代位权的时点提前至债权届期或迟延，使债权人在其与债务人间法律关系未经裁判确定的情况下即介入债务人事务，还可能在代位诉讼中产生一系列难以甚至无法解决的难题。
问题首先在于：债务人能否参加代位诉讼?如果能，其诉讼地位又应如何?如果债务人能参加诉讼，则其或站在债权人一方，或站在第三人一方，或与债权人及债务人均处于完全对立之地位。就债务人与第三人权利问题，债务人与债权人利害一致，而与第三人利害相反，但若就债权人代位资格问题为观察，(注：关于该问题，有学者认其为代位诉讼标的之一(陈荣宗：“债权人代位诉讼与既判力范围”，载氏著《举证责任分配与民事程序法》，“国立”台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会，1984年2月再版，第184页)，有学者主张其仅为原告起诉的地位而已(陈荣宗等：“代位诉讼既判力研究”，载《民事诉讼法之研讨(二)》，三民书局，1987年9月版，第22页杨建华先生、第30页陈石狮先生、第38页王甲乙先生之发言)，惟无论如何，债权人代位资格为当事人争执之事由，则学者普遍认同。)因为代位权的主张系以债权人对债务人有权利存在、债务人已陷于迟延及债务人怠于行使权利之事实为基础，所以债务人与债权人系处于对立之地位，而与第三人利害一致。因此，债务人与债权人和第三人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方。因此，债务人若参加债权人与第三人间的代位诉讼，其诉讼地位问题无法安排，故其应不得参加诉讼。
但如果债务人不能参加代位诉讼，则在债权人、债务人、第三人之间的利益平衡方面便会产生诸多问题：其一，代位诉讼判决的既判力应否及于债务人?其二，在代位诉讼进行中，债务人得否对第三人另行起诉?其三，债权人提起代位诉讼后，债务人对其权利得否再为处分?其四，如果在代位诉讼中，法院认债务人已陷于迟延，而在就债权人与债务人间法律关系的诉讼中，法院又作出相反判决，此时二者矛盾应如何协调?
为解决上述难题，学者可谓绞尽脑汁，并提出了各种各样的解决方案，(注：关于该问题的讨论，详可参见陈荣宗，前引书；陈荣宗等，前引文。)但这些方案均在某些方面不能尽如人意。那么，在苦思冥想仍难有解决之道后，我们是否也应该反思一下代位权制度本身?正如有学者所指出的，“不是诉讼法上先建立了理论，才有债权人之代位诉讼，而是先有了债权人之代位诉讼，然后诉讼学者就已既成的制度，来探讨如何在诉讼理论上，使其周延。但是正因为本身就是一个先于理论而存在的东西，没有办法摆得很好
，因此各说事实上，只能解决一部分问题而已。”(注：陈荣宗等，前引文，第26页范光群先生之发言。)本文以为，上述诸问题的出现，正是债权人代位权使债权人过早介入债务人事务造成的。
4.小结
从以上的分析，我们可以看出，无论在法国，还是在德国、日本和我国台湾，债务届期后债务人怠于行使权利的行为，并不必然导致就债权实现而言的债务人责任财产的减少，因而在种类债权应无肯认债权人代位权制度的必要。
(三)特定物债权代位权之检讨
特定物债权之代位权，并不以债务人陷于无资力为构成要件。在种类债权之代位权中，我们已经指出，无资力要件对于实现代位权的制度价值是绝对必要的，因此我们有充分的理由怀疑特定物债权之代位权已经偏离了代位权的制度价值。很多学者也认识到了这一点，认其系为实现特定债权，而非维持责任财产，(注：邱聪智：《民法债编通则》，辅仁大学法学丛书编辑委员会，1987年版，第314页；史尚宽，前引书，第462页。)因而与代位权制度价值已大相径庭。实际上，特定物债权之代位权所以会出现，只是为了防止代位权的规定成为具文――在日本和我国台湾地区这种采取双轨制的立法中，代位权制度在种类债权中极少适用，而恰恰也是在那里，关于特定物债权之代位权的理论特别发达。也就是说，特定物债权之代位权，只是为发挥代位权制度之规范功能而设，在立法论上，无为此专设规定之必要。而且，承认特定物债权之代位权，也难以避免上述代位诉讼中所面临的难题。
(四)保存行为之代位
保存行为，如中断诉讼时效的行为，第三人破产时申报债权的行为。此等行为，如果债务人怠于行使，可能会使其权利效力减损，甚至使该权利无从实现。比如，债务人怠于行使权利致诉讼时效期间经过，第三人又以时效抗辩的，债务人的债权即无从得到满足。此时，债权人既不得对债权标的物为强制执行，而且对债务人债权声请强制执行也无意义(第三人仍得主张对债务人的抗辩)，因而如果债务人并已陷于无资力，则必然会危及债权人的债权实现，在此种情形下，肯认债权人代位权应为顺理成章。
三、就债务人对第三人权利的强制执行制度――债权人代位权制度之替代(注：如前文所述，保存行为之代位，有独立存在之价值，且其不涉及强制执行问题，故本部分论述，不包括该种代位权。)
上文分别从历史沿革与构成要件的角度对债权人代位权制度进行了检讨，本部分将力图从制度价值的层面对该制度进行考察。
在代位权制度中，为保障债权人债权实现的利益，一方面限制了债务人的处分自由，另一方面使第三人尚须对债权人代位权的资格问题进行攻击防御，无疑增加了其额外负担。但是，债务人滥用权利在先，而第三人对债务人的抗辩也并不因代位权的行使而受影响，对第三人的利益尚不构成根本性的妨害，“两害相权取其轻”，赋予债权人代位权在价值判断上尚无可厚非。
但是，债权人代位权制度毕竟在一定程度上牺牲了债务人的权利处分自由和第三人对债的相对性的信赖利益，因而应为一种退而求其次的制度。如能有一种妥善的替代制度，该制度即无存在之必要。本文认为，就债务人对第三人权利的强制执行制度即为一种比较理想的替代制度。
(一)就债务人对第三人权利的强制执行制度概述
债务人对第三人所享有的权利，只要具有财产价值，即为债务人财产之一种，以之作为强制执行的标的，具有逻辑之可能性。就债务人对第三人权利的强制执行制度，德、日及台湾地区均有规定。
1877年制定的德意志联邦共和国民事诉讼法，就对债务人权利的强制执行制度设有较为完备的规定。该法第八编“强制执行”，首先根据执行债权种类的不同，分为“对金钱债权的强制执行”和“关于物之交付与作为不作为的强制执行”；在“对金钱债权的强制执行”，又根据执行标的的不同分为几种，“对债权及其他财产权的强制执行”即为其中之一，而对“债权的强制执行”又分为对金钱债权的强制执行，对动产请求权的强制执行和对不动产请求权的强制执行；在“关于物之交付与作为不作为的强制执行”中，对“第三人保管的物的交付”(该法第886条)也有所规范。日本及台湾地区效法德国，对该问题的规定与德国大同小异。
可以说，在债务人对第三人权利的覆盖范围方面，德国的强制执行制度与法国民法的代位权制度大体相当，因而，二者存在替代之可能性。但是，值得注意的是，与就其他标的的强制执行不同，就债务人对第三人权利的强制执行会涉及第三人的利益和行为，因而，该制度能否既不妨害第三人权利，同时又能实现对执行债权人、债务人的公平保护，仍需考察。若能，则其为一种妥善制度，自然可替代债权人代位权制度；若否，则尚需比较其与代位权制度，然后从中选择一种危害较小的制度。
下面本文即结合比较法的有关规定，对强制执行各程序当事人的利益状态进行剖析。
(二)对强制执行程序中当事人利益状态的考察
债权人就债务人对第三人权利的强制执行，依执行债权种类的不同，可分为对金钱债权的强制执行和关于物之交付请求权的强制执行。物之交付请求权的强制执行与对金钱债权强制执行的不同之处仅仅在于：在后者，若执行标的为动产或不动产，须由法院拍卖或变卖标的物；在前者，则可不经此程序而径将标的物交与债权人。而这一点，对于各方当事人利益尚无影响。因而，此程序中当事人的利益关系，与对金钱债权的强制执行并无不同，本文放在一起考察。
就执行程序而言，对债务人权利的强制执行可以分为两个阶段：即扣押命令阶段和换价程序阶段。
1.扣押命令阶段
扣押命令，民国时期“强制执行法”称为禁止命令。关于扣押命令，《德国民事诉讼法》第829条第1款规定：“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人为支付。法院应同时向债务人发出命令，不得对债权为任何处分，特别不得收取债权。”
在该阶段，对债权人而言，如果债务人债权并不存在或者其上有抗辩，而第三人又未对此提出异议，则将可能使债权人在不能就该债权获得执行利益的同时，也因而错过就债务人其他财产强制执行的机会。为防此弊，德国法系各国均课第三人以说明义务，若违反该义务对债权人利益造成损害，第三人应负赔偿之责。(注：参见《德国民事诉讼法》第840条第1款，《日本民事执行法》第147条。)应该说，该种规定，对债权人利益保护堪称周到，对第三人也难谓过苛。
对第三人而言，扣押命令生效后，其不得向债务人清偿，此时如果债务已届期，依民法原理，第三人可将标的物提存以从债务关系中解脱出来，(注：《日本民事执行法》第156条第1款对此亦有明定。)对其利益亦无影响。
2.换价命令程序
在换价程序，其执行方法计有四种，即移转命令、收取命令、支付转给命令以及难以收取的债权的换价。
移转命令，日本法称为转付命令，是指执行法院所发的将债务人对第三人的金钱债权移转给执行债权人的命令。移转命令生效后，在执行债权人、执行债务人和第三人之间发生民法上债权让与的效力，债权人的债权视为清偿，执行程序终结。收取命令，是指执行法院所发的授予执行债权人就债务人对第三人的金钱债权直接收取的命令。支付转给命令，是指执行法院所发的，就债务人对第三人的金钱债权，命
第三债务人向执行法院支付，再由执行法院转给债权人的命令。
应该说，移转命令借助于民法中债权让与的法律技术，大大简化了执行程序，而且，与民法中债权让与一样，第三人的利益并不因此而受影响。对债权人来说，虽然移转命令生效后该债权不能清偿的危险也归由债权人负担，但是这是债权人自己选择的结果，自然应当承担选择的风险；而一个理性的债权人，也只有在第三人资力充足的情况下，才会选择进入该程序。故该程序不会损害债权人的利益。
在收取命令和支付转给命令，如果第三人没有异议，自觉履行对债务人的债务自然没有问题，但是如果第三人对债务本身有异议，则此时即应赋予债权人提起收取诉讼的权利。台湾地区“强制执行法”第120条第2款规定：“债权人对于第三人之声明异议认为不实时，得于收受前项通知后十日内向管辖法院提起诉讼，并应向执行法院为起诉之证明及将诉讼告知债务人。”学者称此种诉讼为收取诉讼。(注：德国法对于收取诉讼无特别规定，但由于在德国，债权被扣押后，债权人即取得扣押质权(《德国民事诉讼法》第804条)，而依德国民法典，质权人应有权向第三债务人请求包括提起诉讼。)这样，通过赋予债权人收取诉讼权，使债权人得以干预债务人的事务，因而该种权利为程序法中规定的实体权利。收取诉讼权使债权人权利可以得到充分保护，但这是否会对其他当事人的权利构成不应有的妨害呢?
收取诉讼由于是债权人代债务人的地位，以自己的名义提起的诉讼(这一点与代位诉讼同)，因而发生债务人应否受该判决结果拘束，亦即收取诉讼判决既判力范围问题。在该问题上，虽然学者之间观点分歧，(注：学者论争，其详可参见陈荣宗，前引书，第571页以下。)但本文认为，使该判决的既判力及于债务人，在法理上与当事人利益衡量上应均可成立。这是因为：首先，在收取诉讼中，债权人与债务人间的法律关系已经裁判确定，无争执之余地，而在对第三人的关系方面，双方利害关系一致，均在于谋求第三人之清偿；其次，在比较法上，多规定在收取诉讼中，债权人对债务人有诉讼告知的义务(《德国民事诉讼法》第841条、台湾地区“强制执行法”第120条第2款)；再次，在收取诉讼中，债务人得以诉讼参加人的地位参加诉讼。(注：如台湾地区“民事执行法”第58条第1款规定：“就两造之诉讼有法律上利害关系之第三人，为辅助一造起见，于该诉讼系属中，得为参加。”)因而，其实体权利不致在未经其参加诉讼的情况下即为裁判确定；最后，如果由于债权人的过失导致败诉，债权人对债务人应负损害赔偿责任(《德国民事诉讼法》第842条、《日本民事执行法》第158条)。这样，债务人既有事前保障，又有事后补救，对其保护，可谓周到。而且，判决既判力既然及于债务人，则第三人可免两次受诉之苦，对其利益，亦无妨害。
如果扣押的债权是附条件或附期限的债权，或因有对待给付或因其他原因而难于收取时，应如何处理?德国法规定得较为简略，只规定“法院依申请可以不命转付而命令以其他方式进行换价”(《德国民事诉讼法》第844条第1款)；台湾地区“强制执行法”规定“得依声请，准用对于动产执行之规定拍卖或变卖之”(该法第115条第3款)；《日本民事执行法》则规定执行法院可以根据债权人的申请，发出以执行法院所决定的价额，向扣押债权人以让渡代替其收取而命令执行官卖出其债权的卖出命令或选任管理人管理其债权的命令(该法第161条第1款)。惟无论如何，均既可实现对债权人的充分保护，又不致损害债务人与第三人的利益。
四、我国法上的债权人代位权制度及其检讨
(一)我国法上债权人代位权制度的规范体系
在《合同法》颁布之前，我国没有代位权制度的规范基础。19通过的《合同法》则在第73条对代位权制度作了明确规定。依该条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”
年12月1日最高人民法院发布《关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释》(下称《解释》)。虽然在我国《立法法》颁布后，司法解释作为法源的合法性受到挑战，(注：《立法法》第42条第1款规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”因而，最高法院应没有法律解释权。)但至少由于司法实践的惯性作用，司法解释对于各级法院的审判工作仍将产生可以预见的实质性影响，因而对这部分规范的研究仍然是有意义的。《解释》第11条到第22条是对代位权的规定，其中第13条和第20条分别是对代位权构成要件和法律效果的具体化，最称重要。依第13条：“合同法第73条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”第20条则规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”亦即债权人行使代位权后，可以直接用以满足自己债权。
(二)与传统民法债权人代位权制度之比较
应该说，《合同法》就代位权的规定比较中性，而且有很大的自由解释空间，除细微差别外，我们尚看不出其与传统民法代位权制度有何本质不同。但是到了《解释》，不知是出于对传统民法代位权制度所存缺陷的深刻体认，还是纯属偶然的无心插柳，已经开始尝试着对代位权制度赋予新的含义。其与传统民法的不同主要体现在如下几个方面：
1.在立法体例上：传统民法除法国法将代位权制度规定于“契约或合意之债的一般规定”(第三章)之“契约对于第三人的效果”(第六目)(注：这可能与法国法体系化、抽象化程度还不太高有关。法国法尚未抽象出如“法律行为”、“债”等概念，虽出现了“债的效果”、“债的种类”等字眼，但其在体例上均在“契约或合意之债的一般规定”之下，因而其与通常“债”的意义并不相同。)外，日本和台湾地区均将之规定于“债(权)的效力”部分；我国法则将代位权规定于《合同法》第四章“合同的履行”部分。
2.在制度价值上：在传统民法中，代位权的制度价值系为保障全体债权人的利益(特定物债权之代位权除外)；而在我国，依《解释》，代位权仅须债务人迟延即可构成而不以无资力为要件，行使效果亦可直接满足债权人债权，因而其是一种通过公权力满足特定债权的制度，其功能与强制执行相当。
3.在代位权的种类上：在传统民法中，债权人代位权别为三种，即种类债权之代位权、特定物债权之代位权与保存行为之代位；在我国，从《合同法》第73条和《解释》来看，代位权制度均仅适用于请求行为之代位，保存行为之代位并不属之；而在请求行为之代位中的特定物债权之代位中，其适用的物体为债务人所享有的特定物债权，《解释》中代位权的物体则仅限于“以金钱给付为内容的到期债权”，金钱债权非属特定物债权应无疑义，因而特定物债权之代位权在我国亦无存在余地。在现行法制下，代位权仅包括种类债权之代位权。
4.在构成要件上：在
传统民法中，种类债权之代位权以债务人陷于无资力为要件；而在我国，依《解释》第13条，则不以此为必要。
5.在行使方式上：在传统民法中，对代位权的行使方式，一般无特别限制；而在我国，代位权须依诉行使。
6.在效果归属上：在传统民法中，代位权行使的效果归属于债务人，代位权人不得径行满足自己债权；而在我国，依《解释》第20条，代位权行使的效果直接归属于债权人。
由上述，我国债权人代位权制度与传统民法已有根本不同。
(三)我国债权人代位权制度之检讨
应该说，最高法院勇于尝试的精神，值得钦佩，(注：日本学者平井宜雄最近提出代位债权人就被代位之债权应享有优先受偿之利益，该国判例也通过赋予债权人抵销权而部分地承认了该种优先受偿效力(戴世瑛，前引文，第99-100页)，但在立法或司法上对该种效力一般地予以肯认，似乎独最高法院一家。)而且，该种尝试确也能够弥补传统民法债权人代位权制度的某些不足，如有学者指出使代位权行使的效果直接归属于债权人，即可避免传统民法债权人行使代位权动力不足的问题。(注：曹守晔，“对合同法中代位权的理解与适用”，载《人民法院报》，.3.3。)但是，作为一种制度创新，在解决部分问题的同时，其能否融于既有的法律体系，合于既有的法学理论?特别是，既然该种代位权制度与强制执行功能相当，何不直接将之规定于强制执行而另辟蹊径?
1.债务人的诉讼地位如何安排?
与传统民法代位权制度相同，我国法上代位权的要件并不要求债权人与债务人的关系已经裁判确定，在代位诉讼中，债权人与债务人对他们之间的关系，如债务是否存在、其上有否抗辩以及损害赔偿数额等，可能还存在争议。因此，我国代位权制度仍难避免传统民法代位权制度下，代位诉讼中债务人诉讼地位难以安排的尴尬。
(1)债务人能否成为第三人?
就此问题，《解释》第16条第1款规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”那么根据该条，债务人应为有独立请求权的第三人还是无独立请求权的第三人?
有独立请求权的第三人与本诉的原被告均处于对立地位，在该第三人提起的诉讼中，本诉中的原、被告应均为被告。而上文已经指出，代位诉讼中，债务人与债权人、第三人均既有利益一致之处，又有利益相反的地方，与之均不处于完全对立的地位；而且，有独立请求权的第三人享有第三人之诉的诉权，其是否起诉，属于当事人处分自由的范畴，不应由法院或者其他当事人决定，故《解释》所指第三人应非有独立请求权的第三人。
那么，债务人能否成为无独立请求权的第三人?无独立请求权的第三人固然可以由法院追加参加诉讼，但是，无独立请求权的第三人必须站在原告或被告一方，而在代位诉讼中，债务人与债权人、次债务人均存在对立的关系，不可能完全站在其中一方，因而债务人也不可能是无独立请求权的第三人。
(2)债务人能否成为共同诉讼中的共同原告或共同被告?
共同诉讼包括必要共同诉讼和普通共同诉讼，后者是指诉讼标的是同一种类，人民法院认为可以合并审理，并经当事人同意的(《民事诉讼法》第53条第1款后段)诉讼，代位诉讼显然并不属之；前者是指“当事人一方或者双方为2人以上，其诉讼标的是共同的”(《民事诉讼法》第53条第1款前段)诉讼，而共同诉讼人必须对该诉讼标的利害一致。代位诉讼的诉讼标的在我国有两个：一为债权人与债务人间的法律关系，一为债务人与次债务人间的法律关系(《解释》第20条参照)。在债权人与债务人间，就后者二者利害一致，而就前者则利害对立，因而，无从作为共同原告；在债务人与次债务人之间，则利害关系正好相反，因而亦不得作为共同被告。
通过以上论述，债务人参加诉讼的可能性均已被排除，则何以在当事人法律上不能而非主观上不愿参加诉讼的情况下，其与债权人、次债务人间的法律关系均得经裁判确定并及于该债务人?对债务人的诉讼权利是否缺乏应有的保障?在笔者看来，对债务人的诉讼和对次债务人的诉讼原本就是两个各自独立的诉讼，并无合并审理之可能，硬行“拉郎配”试图简化程序，结果只能是适得其反。
2.债权产生支配权?
在传统民法理论上，债权是请求权，债权人只能请求债务人清偿，对其特定财产并无支配权，除非其上有担保物权(但这时的支配性是担保物权的效力使然，仍与债权无关)。但依《解释》，则在债务人不履行债务的情况下，债权人可以以债务人的债权清偿债务(虽然须经法院裁判，但裁判亦须有实体法上的根据，对当事人间原不存在的法律关系，法院应无自由创设之权)，这与债权质颇相类似，但债权人根据其债权何以能够支配债务人的特定财产?似乎并不能找出有说服力的理由。而且，该种做法，对其他债权人是否公平，亦值商榷。
3.强制执行制度之完善
无论是传统民法还是我国民法中的代位权制度，均在债权人与债务人间法律关系尚未经裁判确定的情况下，即使债权人对债务人债权享有某种权利，这一方面使债权人过早干预债务人事务，同时也造成了一系列难以解决甚至无法解决的理论问题。因而，两种制度应均不可取(保存行为之代位除外)。欲使债权人对债务人债权享有某种权利，我们只能如德国法那样求诸强制执行制度。在这方面，我国民事诉讼法已有相关规范，(注：相关规定，可参见《民事诉讼法》第221条、第222条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第300条。)但仍嫌单薄，亟需借鉴德、日及台湾地区相关规定以期完善。
结论
通过上文的论述，我们可以得出如下结论：除非保存行为之代位，无论传统民法中的债权人代位权制度还是我国民法中的债权人代位权制度，从构成要件和价值判断的角度而言，均无存在之必要。取而代之的，应为就债务人对第三人权利的强制执行制度。
不仅如此，以债权人代位权制度为个案，对我们的法律移植也许会提供某些启示：欧陆法制发达国家的法律史，如果从罗马法算起，已经有数千年之久，其间法律传统几乎没有中断过，因而，这些国家具有丰厚的法律文化的积淀，法律制度也已日趋完善，我们在“拿来”时，固然应该怀着无比景仰的心情，自觉地承受这一人类文明的成果，但与此同时，我们也不应该盲从，不应该放弃自己独立的思考和批判的精神，而应在虚心继受的前提下努力寻求法律的突破，用一句时下流行的话说应“与时俱进”。但是，这种突破又必须慎之又慎，必须是在大胆假设基础上的小心求证，这样，我们才可能一方面继受先进法律，另一方面真正推动法律的演进。其间分寸的拿捏，诚非易事，需要整个学术群体的积极参与和共同努力。愿以此与学界同仁共勉!
字库未存字注释：
债权人的代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而危害到债权人的债权时, 债权人为保全自己的债权, 可以以自己的名义代位行使债务人对第三人权利之权。这是法律明确赋予债权人的一项权利。
设立合同的代位权制度的意义在于:
1.有利于保障合同债权人权利的实现。一方面, 在债的关系生效以后, 债务人的所有财产, 除对于特定的债权人设有担保物权的以外, 都应当用来作为对债权的一种担保。也就是说, 债务人的全部财产应作为其清偿债务和承担责任的财产, 简称为责任财产。责任财产不仅为某一债权人的担保, 而且应成为全体债权人的共同担保。因债务人怠于行使其到期债权, 对债权人造成损害的, 债权人就可以采取保全措施, 以自己的名义代位行使债务人的债权, 从而可以有效地保全债务人的责任财产。另一方面, 代位权制度扩张了债权对第三人的效力。根据债的相对性原理, 债权人不能以其债权对抗第三人。在债的关系发生以后, 债务人怠于行使其到期债权, 在能够从第三人那里取得一定的财产而故意不取得的情况下, 同时又不清偿对债权人的债务, 债权人就很难保障其利益。
2.代位权是债权人行使债务人的权利, 其后果归属于债务人, 但债权人行使代位权是以自己的名义, 因此, 它与代理不同。债权人行使代位权的目的在于保全债权, 而不能就取得的债务人的财产优先受偿, 代位权亦非优先受偿权。代位权也非请求权, 代位权不是债权人向债务人或第三人行使请求权, 而是行使他人债权的权利, 行使的效果使债务人与第三人的法律关系发生变更, 虽与形成权类似, 但不是依权利人一方意思表示而形成效力, 只是按照实行债务人的权利而行使, 不是固有意义上的形成权。债权人的代位权是债权的一种法定权能, 无论当事人是否约定, 债权人都可以享有。
二、债权人代位权的特点
根据《中华人民共和国合同法》第73条的规定, 债权人的代位权主要有如下特点:
第一, 代位权是债权人代替债务人向债务人的债务人主张权利。即债权人的债权的效力不仅及于债务人, 而且及于与债务人发生债的关系的第三人 (次债务人) 。
第二, 债权人代位行使的范围应以保全债权的必要为标准, 且代位权必须通过诉讼程序行使, 债权人通过行使代位权所获得的利益, 只有通过强制执行程序才能满足其债权。上述保全债权的必要有两方面的含义, 一方面是指债权人的债权具有不能实现的危险, 才能行使代位权;另一方面意味着若债权人行使债务人的一项权利已足以保全自己的债权, 则不应就债务人的其他权利行使代位权。
第三, 债权人在行使代位权的过程中应以自己的名义而不能以债务人的名义行使代位权, 并且不能随意处分债务人的权利, 否则应对由此给债务人造成的损失承担赔偿责任。
第四, 代位权的行使必须在法院提起诉讼, 请求法院允许债权人行使代位权。不过, 由于代位权是为了保全债权而代替债务人行使权利, 并不是扣押债务人的财产或就收取的债务人的财产而优先受偿, 因此它不是诉讼上的权利, 而是一种实体上的权利。
三、债权人代位权的构成要件
债权人代位权的构成要件《合同法解释》依照《合同法》第73条对代位权的行使要件作了规定。如下所述:
1.债权人对债务人的债权必须合法、确定。由于债权人的代位权是基于债权人债权的保全权能而产生的一项从权利, 所以债权的合法、有效存在是债权人行使代位权的前提和基础。如果债权人与债务人之间的债权债务关系不存在、债权被撤销或非法债权人均不存在代位权。这里的“合法”是显而易见的合法, 是人民法院受理起诉时的判断, 而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。这里规定的“债权人对债务人的债权合法”, 其含义还应当包括债务人对次债务人的债权也必须是合法的。否则, 即使债权人对债务人的债权合法存在, 因债务人对他人没有合法存在的权利, 债权人的代位权也就没有行使的对象。同时, 债务人对次债务人的债权还必须是没有行使处分权的。如次债务人已将所欠之债清偿, 则不存在行使代位权问题。债务人处分对次债务人的债权如侵犯了债权人的利益, 债权人可以行使撤销权, 但不能再行使代位权。
2.债务人须迟延履行债务且怠于行使到期债权。债权人对债务人享有债权必须到期, 债权人才能向次债务人行使代位权。同时, 债务人对次债务人享有的债权也必须到期, 债权人才能向次债务人行使代位权。债务人履行债务的期限是指债务人向债权人履行债务和债权人接受债务人履行的时间。债务的清偿一般都有明确的约定。《合同法》第60条第一款规定:“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”债的主体要按照规定的期限履行债务和接受履行。对次债务人来说, 如果其债务不到履行期限而被第三人行使代位权, 容易导致因次债务人没有足够的责任财产来履行债务而制造新的不公平, 损害了债务人期限利益。如果那样, 将制造人为的混乱, 有碍法律建立正常社会秩序的目的。在一般情况下, 未到期的债权即使其直接债权人也不能主张权利, 债权人更无权要求次债务人偿还债务。考察履行期限是否届满, 应当依照债务人与次债务人之间对履行期限的约定来确定;若未对履行期限做出约定或约定不明, 则应当依照《合同法》第62条第 (四) 项的规定来确定, 即以债务人向次债务人提出履行要求中所确定的履行期限为届满的期限, 自此时开始视为债务人的债权已到履行期限, 债权人可以行使代位权。 (1) “怠于行使”表现为既不履行又不以诉讼方式或仲裁方式向次债务人主张权利。 (2) 到期债权应具有金钱给付内容, 从民法传统理论和各国民法实践角度, 一般认为代位权的客体并非仅限于合同上的债权, 还包括债务人享有的其他权利和诉权。 (3) 债务人怠于行使到期债权的行为须对债权人的到期债权造成损害。代位权是债权人在债务人怠于行使其到期债权, 为保全债权而行使的一种权利。 (4) 代位权的客体非专属债务人自身的债权。从理论上讲, 代位权的行使, 有因法律特别规定或因代位权性质或债权性质而受限制而不得行使的情形。
对于专属于债务人自身的债权, 债权人并无代位权。对此, 《合同法》第73条第一款、《合同法解释》第11条第四项作了规定, 《合同法解释》第12条又作了进一步明确。即基于扶养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。这些权利, 往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权, 这些权利与债务人的生活密切相关, 不可分离, 故对这些债权不能由债权人代位行使。
四、债权人代位权的行使
1.代位权行使的方法。
一是以自己的名义行使。债权人代位权既属债权固有的权能, 是在符合法定要件的情形下, 依法产生的对于债务人权利“财产管理权”, 因而, 《合同法》规定, 债权人以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人代位权的行使, 与代理场合以债务人本人的名义行使其权利, 并不相同。由于债权人代位权属管理权之一种, 债权人是行使他人的权利, 故债权人须尽善良管理人的注意义务。二是以诉讼的方式行使。尽管国外立法上有在裁判上或裁判外行使债权人代位权的做法, 但在我国《合同法》上, 债权人代位权的行使要由债权人以诉讼方式行使。其理由在于, 通过诉讼方式可以保证债权人之间的公平、防止债权人代位权的滥用、防止发生不必要的纠纷等。然而全部要求裁判上行使, 亦有其不利的一面, 比如对于保存行为 (如通知、催告、中断时效、申报债权等) , 显然不适合, 故将来如何做进一步的解释, 仍存在问题:
第一, 诉讼当事人 在代位权诉讼中, 原告为债权人, 被告为次债务人。存在疑问的是债务人的角色, 《合同法解释 (一) 》第十六条第1款规定:“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼, 未将债务人列为第三人的, 人民法院可以追加债务人为第三人。”据此, 债务人可以被列为第三人参加诉讼。债务人的加入有助于法院查明案件事实。另外, 之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加, 一是考虑债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人;二是考虑保障诉权自由和尊重债权人的选择权;三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。
第二, 管辖债权人提起代位权诉讼的, 由被告住所地人民法院管辖。
第三, 合并审理。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的, 人民法院可以合并审理。
第四, 次债务人的抗辩权。债权人代位债务人行使其权利, 没有理由将第三人置于与债务人自己行使其权利较不利的地位。次债务人对于债务人的一切抗辩, 比如权利消灭的抗辩、抵消的抗辩、同时履行的抗辩等, 可以对抗债权人。因此, “在代位权诉讼中, 次债务人对债务人的抗辩, 可以向债权人主张”。
2.代位权行使的界限。
第一, 行为的态样。
从债权人代位权存在的理由出发, 代位权的行使, 以保全债权人债权的必要为限度。抽象地说, 尽管允许对债务人的财产实施管理行为, 但却不得为处分行为。然而具体来说, 许多场合应当结合债务人财产的整体状况做具体判断。比如, 债务的免除、权利的放弃、期限的允许等会使债务人的财产减少的处分行为, 绝对地不能允许;而抵消、更改、让与等利益交换行为, 或者撤消权、解除权、买回权的行使, 如果自财产的整体关系来判断, 属保全财产所必要时, 作为管理行为 (或者保存行为) , 则是可以允许的。因而, 可以代位做出的行为包括实行行为、保存行为以及处分行为中, 从债务人财产的整体关系判断对其有益的处分行为。
第二, 代位行使的范围。
代位行使的范围, 因代位行使的权利的不同特点而有不同, 在代位行使形成权的场合, 由于此类权利往往不可分, 因而须一次行使;而在代位行使请求权场合, 物权请求权及登记请求权或是不可分, 或是没有区分的必要, 因而也应一次行使;在债权场合, 由于债权种类不一, 存在区分的可能, 鉴于代位权的行使以保全债权的必要为限, 因而应当具体分析代位行使的范围。
债权人行使了代位权之后, 自己的债权如何才能够得到清偿?众所周知, 在债权人行使代位权之前, 债务人有按照合同约定或法律规定清偿债务的充分自主权, 甚至在代位权行使的过程中也不例外。但对债权人行使代位权而取得的新的责任财产, 债权人如何获得清偿, 应考虑以下几个方面:首先, 代位权行使不仅是保全行使代位权的债权人的债权, 也是保全全体债权人的债权利益。因此, 因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下, 对全体债权人负责。债务人除非能清偿全部到期债权, 否则, 不得用该财产向部分债权人履行。若要以此财产清偿债务, 则应按比例清偿。其次, 债权人对代位权行使而取得的财产监管毕竟不同于破产财产的监管, 债务人对该财产有相对的自主权, 而且, 该财产的取得是债权人行使代位权的结果, 行使代位权的债权人对自身债权的保护又更为迫切与必要, 其行使的条件又相当严格。因此, 在债务人同意的情况下, 行使代位权的债权人可以从债务人的债务人处直接获得清偿, 或接受债务人的清偿。如果有若干债权人行使代位权, 则按比例清偿。另外, 如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类, 则可以主张适用抵销。若不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务, 则按比例清偿。不仅便利了诉讼, 也降低了交易成本。总之, 对以新的责任财产清偿债务的程序安排, 既要尊重债务人财产处分的自主权, 又要对其加以一定的限制;既要体现债权人平等原则, 又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励, 避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象。从而实现当事人之间的利益平衡。
第三, 特定债权的代位行使。
代位行使的债权如果属于特定债权, 比如给付特定不可分物, 由于其债权不可分割主张, 只能一次主张, 此时就不应当再设数额的限制, 而应当允许代位债权人就整个债权代位行使。
五、代位权行使的法律后果
1.对债权人的效力。
代位权的行使对债权人本身也会产生一定的效力, 具体表现在:一方面, 债权人对因行使代位权所获得的必要费用, 有权要求债务人予以返还, 如果其行使代位权所获得的利益已由数个债权人分享, 或由数个债权人平均分配, 则其行使权利的费用, 其他债权人也应当分担。另一方面, 如果债务人的债务人向债务人履行债务, 债务人拒绝受领, 则债权人有权代债务人受领。但是在接受以后, 应当将财产返还给债务人, 不能独占该财产并用该财产充抵自己的债权。
2. 对债务人的效力。
代位权行使的直接效果应归属于债务人。如果债务人的某项权利被债权人代位行使, 则债务人对该权利是否可以做出处分, 学者有两种不同的观点。一种观点认为, 代位权的行使并非强制执行, 代位权行使以后, 债务人的处分权不会因此而受限制。另一种观点认为, 代位权行使后, 债务人的处分权如果不受限制, 债务人仍可抛弃、让与其权利, 则代位权制度等于虚设。大多数学者认为, 一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权, 则债务人不能就其被债权人代位行使的权利做出处分, 也不得妨碍债权人行使代位权, 否则, 代位权根本不能得到行使, 债权更得不到保障。
3.对债务人的债务人 (次债务人) 的效力。
债权人代债务人行使权利, 一般不影响债务人的债务人的权利和利益。因为不行使代位权, 他们也要履行其应尽的义务。在债权人行使代位权以后, 第三人对债务人所享有的一切抗辩权, 如同时履行的抗辩权、诉讼时效届满的抗辩权等, 均可以用来对抗债权人。尤其应当指出, 在债权人行使代位权的情况下, 债务人的债务人不能以债权人与其无合同关系为由拒绝履行自己的义务, 而必须应债权人的请求及时向债务人做出履行。否则, 他既构成对债权人的代位权的妨碍, 又因其到期不履行债务, 构成对债务人的违约, 应承担违约责任。
摘要：代位权是债的保全的一种有效措施, 具有保全债权的功能, 它体现了法律的公平原则, 对于保障债权人的债权的实现, 完善我国债权法理论, 促进经济的有序发展具有重要的现实意义。文章在结合实践分析代位权行使、效力的基础上, 就我国债权人代位权问题进行了论述。
关键词：代位权,代位权的行使,审判实务
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[关键词] 债权人撤销权 撤销之诉 交易安全
债权人的撤销权，又称废罢诉权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。《中华人民共和国合同法》只在第74条和75条对债权人的撤销权做了原则性的规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）关于撤销权的条文只有四条，在审判实践中难免出现争议，为此，本文试就撤销权适用的若干问题求教于大家。
一、撤销之诉的原告
撤销之诉的原告，即债权人撤销权的主体，是指因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。在有偿行为场合，债权人的撤销权以债权人有恶意为成立条件，以受让人有恶意为行使条件；在无偿行为场合，则以客观上危及到债权为限。债权人有数人时，可以共同行使此权利，也可单独行使。如果某个债权人向债务人提出撤销之诉后，其他债权人也针对同一债务提起了撤销之诉，根据《解释（一）》第25条第２款“两个或者两个以上的债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理”的规定，人民法院可以将这些诉讼合并审理。但是，如果只是一个债权人提起撤销之诉，其他债权人只是请求债务人清偿债务或承担违约责任，由于诉讼标的和诉讼性质不同，因此不能合并审理。
确定债权人撤销权的主体的标准，在于确定债权是否适合于保全。一般认为，可通过债权人的撤销权方式保全的债权为下列债权：
第一，须以财产的给付为标的的债权。债权人的行为，非以财产为标的者不得撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。以不作为债务的发生为目的的法律行为，以提供劳务为目的的法律行为，财产利益的拒绝行为，以不得扣押的财产为标的的行为，均不得作为债权人撤销权的标的。在租赁关系中，出租人在交付租赁物之后，又将此租赁物的所有权让与第三人的，按照“买卖不破租赁”的原则，租赁合同仍然有效。因此，承租人因其租赁权并未遭受损害，不得就出租人与第三人之间的转让租赁物的行为申请撤销。那么，在租赁物交付之前，出租人将其租赁物的所有权让与第三人，使承租人不能按期占有租赁物，在此情况下承租人是否享受有撤销权？大多数学者认为，尽管承租人的租赁权因租赁物的所有权让与而受有损害，但是由于租赁关系并非是以金钱给付为目的的债权关系，所以不得适用撤销权。笔者认为，在此情况下为了保护承租人的利益，承租人可以对出租人提起违约之诉。
第二，须因共同担保的减少而受损害的债权。在债务人的行为导致其责任财产减少或增加债务，但其清偿债务并不发生困难时，并不发生债权人的撤销权问题。只有在债务人的行为导致其责任财产减少不足以清偿债务时，才可能产生债权人的撤销权。
第三，须在债务人的法律行为发生前的债权。债权人的撤销权在于防止债权人对于债务人所预期的担保财产的减少从而损害债权人的利益。而在债务人的行为后发生的债权，因为在债权债务关系发生时，债务人的责任财产状况已经很明显，如果当事人愿意与债务人发生经济往来，自愿承担交易风险时，法律对此应不加以干涉。
二、撤销之诉的被告
撤销之诉的被告应为何人，学者说法不一。有主张以受益人一人为被告；有主张以受益人或受让人为被告，无论如何债务人不得为被告；有主张以行为之当事人为被告，即在单独行为时以债务人为被告，契约以债务人及相对人为被告，无论如何受让人不得为被告；有主张以债务人和受益人为共同被告，如有受让人时，其受让人亦为共同被告。通说认为“当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未移转时应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。”《解释（一）》第24条规定：“债务人依照合同法第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”可见，最高人民法院并未采纳通说见解。最高人民法院的做法的根据是“撤销原则上只向相对人为之”，坚持了契约的相对性原理，同时兼顾了与民事诉讼法的衔接，值得赞同。民事诉讼当事人的确定必须以民事法律关系的当事人即民事主体为基础，即在同一诉讼标的中，原、被告应为该民事关系的权利主体和义务主体，如该法律关系涉及到其他法律关系而需要有利害关系的其他当事人参加诉讼的，一般列为第三人。在撤销之诉中，债权人与债务人是同一法律关系的主体，债务人与受益人或受让人为另一法律关系的主体。债权人提起诉讼时，被告应当是与其直接发生民事法律关系的债务人，而该诉讼又是以撤销债务人与受益人或受让人之间的处分行为为目的，必然牵涉到受益人或受让人的利益，此时，受益人或受让人一般应当以无独立请求权第三人的身份参加到撤销之诉中。
三、债权人撤销权的客体和范围
债权人撤销权的客体即为债务人或其代理人的有害行为，所以只能撤销债务人或其代理人的单独行为或债务人与受益人之契约，而不得撤销受益人的单独行为，受益人与转得人之间的契约或转得人的行为。第三人以其财产为债务人提供担保的行为，增加了债务人的责任财产对于债权人有益而无害，当然不必撤销。在债务人的行为虽是与他人共同为之，也可以撤销。例如债务人处分与他人共有之物或与他人共同负担债务时，可以撤销债务人对共有之物应有部分之处分行为或其负担连带债务或保证债务这部分的行为。
根据《合同法》第74条第2款，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。但债权人的债权是指全体债权人的债权，还是行使撤销权的债权并不明确。有学者认为债权人的撤销权的行使目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使撤销权的一般债权享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限。笔者认为，债权人的行使范围应只及于债权人的债权保全的范围。对债务人不当处分行为超出债权保全必要的部分，不发生撤销权的效力。否则，将过分干预债务人的正常处分自己财产的自由，因为：
第一，意思自治是现代民法的基本原则之一。当债务人有足够的责任财产来担保债权人的债权时，债务人当然有充分的自由来行使自己的权利，与其他民事主体从事交易，从而促进财产的流转，以实现自己利益的最大化。
第二，撤销权的范围因债权保全的目的而有限度。在有害行为之标的可分时，仅在保全一般债权必要限度内撤销其行为；不可分时，可以请求相当数额的损害赔偿。代替原状回复之损害赔偿请求权系以金钱给付为目的，为可分债权，故可以撤销有害行为之一部分，请求一部分损害赔偿。
第三，在大多数情况下，债权人不可能知道债务人的其他债权人，更不可能知道债权的内容和数额。在这种情况下，如果允许债权人的撤销权的范围扩大到全体债权人的债权，那么撤销权的范围将难以确定，而且也会使债权人过度干预债务人与第三人的交易，妨碍市场经济正常的流通秩序。即使某个债权人知道其他债权人，甚至知道债权的内容和数额，该债权人也只能基于自己的债权请求撤销债务人的行为。
四、债权人撤销权的消灭
撤销权因债权人请求权之消灭或因撤销权之行使而消灭，这一点学者们已有较多论述此不赘述。除此之外，还有以下消灭原因。
第一，抛弃。撤销权可以由债权人单独抛弃，这是毫无疑问的。但是否必须以明示方式表示以及向何人为意思表示，则存在问题。笔者认为，撤销权的抛弃不一定以明示方式为之，默示方式也可以构成撤销权的抛弃。例如，当债权人明知债务人为不当处分行为危害到自己的债权利益时仍积极地准备履行自己的义务，对此可以认为债权人抛弃了撤销权。享有撤销权的债权人向债务人或受益人为意思表示，均可认为债权人抛弃撤销权。当债权人为数人时，其中一人抛弃撤销权并不当然使其他债权人撤销权消灭，除非其他债权人一致同意抛弃撤销权。
第二、除斥期间的经过。债权人行使撤销权很容易涉及到第三人的利益。如果使其处于不确定的状态，难以保护交易安全。因此有必要规定适当的期限。该期限有的国家规定为诉讼时效，如《日本民法典》第426条规定：“第424条之撤销权自债权人知有撤销原因时起，两年间不行使，因时效而消灭，自行为时起经过20年亦同。”有的则规定为除斥期间，我国《台湾民法》第245条规定：“前条撤销权，自债权人知有撤销原因时起，一年间不行使或自行为时起经过十年而消灭。”我国《合同法》第75条规定：“撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”由此可见，我国《合同法》规定的是除斥期间而非诉讼时效。我们认为，这一规定是合理的，而且我国《合同法》的规定缩短了自债务人的行为发生之日起不行使撤销权时撤销权消灭的期限，这是一个历史的进步，值得肯定。因为诉讼时效规定的保护期限较长，而且可由中断、中止等原因而延长。诉讼时效届满后，当事人丧失的只是胜诉权，但他仍可以向法院提起诉讼，从而给债务人及受益人带来诉累，也会浪费有限的诉讼资源。将这一除斥期间规定为五年，有利于督促债权人及时行使自己的权利，尽早结束不稳定的状态，有助于维护交易的安全，保持各方当事人利益的平衡。
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