权益转让协议（共8篇）
甲方： 乙方：
根据阿勒泰地区《关于福海县新城区、老城区缴纳集资建房首付款的通知》文件规定，甲方在福海县新城区可享受优惠集资建房一套。甲乙双方本着平等、互利、自愿、协商一致的原则，就集资建房权益转让事宜达成如下协议：
第一条、甲方以20000元（人民币）定价将集资建房权益转让给乙方。该款在协议签字之日由乙方一次性交给甲方。乙方即获得集资建房权益。
第二条、乙方获得建房权益后，以甲方名义出资在福海县新区购买住房一套，房屋建筑面积100平方米（户型图：B—2），用途为住宅。
第三条、该房屋的全部购房款由乙方支付（包括该房屋所产生的全部费用）。
第四条、甲方遵守政府集资建房相关文件规定等事宜，乙方应积极配合甲方全过程，不得要求甲方违背政府意志及其他事项，如政府政策上调整，甲乙双方必须无条件服从。
第五条、乙方应及时向甲方提供相应（具体比例按政府文件）购房款，甲方应将相关购房款如期交付，并将相关票据交付乙方。第六条、自本协议签订之日起，该房屋的所有权、受益权（包括拆迁补尝）归乙方所有，甲方不得收回房屋或者收取该房屋的任何收益或其他任何收入。
第七条、待该房屋可以办理相关过户手续时，甲方应积极协助并无条件的将房产过户到乙方名下。
第八条、该房屋相关产权手续和过户手续由甲、乙双方共同办理，费用由乙方承担。
第九条、甲方应在拿到房屋钥匙后7日内将钥匙交给乙方。第十条、以上协议若有一方违约，违约方承担以下违约责任：
甲方违约，甲方给乙方赔付违约金10万元并退还乙方交付的所有转让金和购房款；乙方违约，乙方给甲方赔付违约金10万元并不得收回已支付的转让金和购房款。
第十一条、本协议未尽事项，可由双方约定后签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。
第十二条、本协议一式两份，甲、乙双方各执一份，本协议双方签字之日起生效，涂改无效。
甲方：
乙方：
证明人：
****年**月**日
****年**月**日
(一) 高速公路权益
按照2008年8月颁布的《收费公路权益转让办法》的定义, 收费公路权益是指收费公路的收费权、广告经营权、服务设施经营权。而收费公路权益转让是指收费公路建成通车后, 转让方将其合法取得的收费公路权益有偿转让给受让方的交易活动。作为收费公路中的一种, 本文高速公路权益是指高速公路的投资主体通过投资建造公路所取得的对高速公路 (包括沿线设施) 的所有权以及与所有权相关的使用权、收费权、收益权、处置权以及其他权利。
目前, 政府或国有企业是我国高速公路的主要投资主体和所有者。在取得政府的特别行政许可后国内外经济组织可以介入高速公路的投资建造, 取得一定期限内的收费权、广告经营权和服务设施经营权;或者通过投资受让已建成收费还贷高速公路的收费权、广告经营权和服务设施经营权, 来从事高速公路收费经营活动。
(二) 高速公路权益转让
高速公路权益转让主要涉及的是收费高速公路的权益转让, 具体包括收费权转让、广告经营权转让、服务设施经营权转让等。经政府特别行政许可、通过投资建路取得相应高速公路权益的不属于权益转让行为。
二、高速公路权益转让的意义
(一) 在一定程度上缓解高速公路建设资金短缺的局面
长期以来, 我国高速公路建设的融资及资金运作方式主要采用财政拨款和商业银行贷款方式, 资金来源比较单一, 国家拨款只能在提供一部分建设资金, 受国家财力和计划的限制, 也远远不能满足我国高速公路发展的需要, 因此, 高速公路项目资本金比例偏低, 债务成本偏高, 债务资本总体规模偏大。项目资本金投入以中央、省级政府资金投入为主, 基本没有来自区、县政府的资金投入, 民间资本也很少介入。通过高速公路权益转让能有效缓解高速公路资金紧张的局面, 拓宽资金融资渠道;转让方通过转让高速公路经营权可提前收回对该项目的投资, 通过债务转移, 摆脱了贷款还本付息的压力;同时用所得的资金再进行新的公路基础设施建设, 能推动高速公路事业的发展。
(二) 使投资主体和经营主体多元化从而改善高速公路经营管理
在高速公路权益转让中主要是收费经营权的转让, 而收费经营权转让的结果是使原来较为单一的高速公路投资经营主体多样化, 从而提高经营管理水平。按照国家现行有关法律法规, 收费还贷公路的收费期限明显短于经营性收费的特许年限。因此, 在高速公路权益转让后, 转让方取得的转让资金除了用于偿还高速公路的建设贷款以外, 剩余部分还可以用于公路建设。高速公路公路权益转让后, 一般双方要组建合资公司进行管理, 设立独立的董事会、监事会、经营层等现代的企业管理机构, 董事会、监事会、经营层各司其职, 使企业严格按《公司法》、《公司章程》及股东会、董事会决议进行运作;为了保证在特许使用年限获得预期的投资收益、争取投资收益最大化, 必然会以按照市场经济的运行要求改善高速公路经营管理、养护以及安全防护的水平, 保证公路用户的级差效益, 以吸引更多的道路用户使用和选择收费高速公路。如果受让方是包含国有、私营、外资等多方投资者, 这种管理效应的改善会更加明显。
(三) 发挥市场配置资源的作用, 盘活高速公路存量资产
虽然通过高速公路的收费权可能逐步收回投资, 且部分项目还有望取得合理回报, 但收回整个高速公路的投资需要较长的时间, 在一定的期限内建设资金仍然沉淀在项目之中, 无法快速循环再用于新的建设。通过高速公路权益转让能有效配置高速公路的交通资源, 并且充分吸纳社会闲散资金, 有效配置社会资源;通过高速公路权益转让可以盘活存量的高速公路资产, 一次性地获得预期收入, 同时, 加快了资金循环, 使高速公路建设得到滚动发展。我国高速公路通车里程, 2002年底达到2.52万公里;2003年底达到3万公里;2004年底达到3.42万公里;2005年底达到4.09万公里;2006年底达到4.54万公里;2007年底5.39万公里;2008年底6.03万公里, 居世界第二位。
三、我国高速公路经营权转让中存在的问题
(一) 立法滞后, 缺少调整高速公路经营权转让的专门法
随着我国高速公路经营权转让的广泛应用和高速公路建设的迅速发展, 高速公路经营权转让中的法律问题日益显现, 关键是缺少完善的法规体系。
我国的高速公路经营权转让制度是以政策规范为先导, 国家尚未出台公路经营权转让的专项法律法规, 《中华人民共和国公路法》和国务院《收费公路管理条例》只做了非常原则性的规定, 而且其内容十分有限。《公路法》中对高速公路经营权转让的规范发展所需的配套制度则基本没有涉及, 而国务院《收费公路管理条例》颁布已经3年, 实施也近3年, 但经营权转让的具体办法至今没有出台。
在具体的转让实践中所依据的有操作性的基本上都是部门规章或者是地方性法规、政府规章和其他规范性文件。而这些专业立法缺乏上位法的支撑, 法律效力低, 造成高速公路经营权转让中大量无法可依和法律适用困难的局面。
(二) 高速公路管理体制不顺, 监管制度不健全、缺乏监管措施
我国收费公路实行的中央主导、省级政府授权、省级交通主管部门实施管理的管理体制。目前, 全国高速公路管理体制不顺, 存在条块分割、多头管理的现象。省级交通主管部门对高速公路建设经营管理中权责不对等, 无法履行行业监管的职责, 特别是目前高速公路的市场化经营中, 省级交通主管部门对高速公路管理的主导地位没有得到发挥。
而政府在高速公路权益转让的主要环节上缺乏必要的监管制度, 没有建立转让的市场退出机制, 导致在权益转让后对于经营企业唯利是图、损害社会公共利益时政府无计可施。同时, 缺乏明确的具有可操作性的行政监管措施, 监管不到位。
(三) 审批程序复杂, 报批程序不规范
在高速公路的转让实践中, 因公路项目投资数额大, 审批环节多, 经历时间长。这些都在一定程度上影响了转让工作的开展。另外, 由于缺乏可操作性的具体规范, 转让的报批不规范。首先是行业内缺少经营权转让合同范本, 高速公路转让合同不规范, 条款有失公允, 条款内容不完整。其次是由于融资意愿迫切, 受地方政府招商任务的影响和部门利益的驱动, 转让实践中经常出现越权批准的现象, 绝大多数项目并没有按法定程序报批, 甚至未经批准就和有关公司签订合同并付诸实施, 这些都在很大程度上影响了高速公路权益转让。
(四) 公路权益转让价值评估工作不规范
在转让公路经营权时, 缺少权威的公路项目价值评估机构, 一方面资产评估机构在评估项目时受到的干扰很大, 对于高速公路不能公正合理的确定其市场价值;另一方面, 不同的评估机构出现不同的评估结果, 往往评估结果的差距也很大, 在高速公路项目价格方面难以形成共识。对于有交通部补助的路段的转让, 也没有形成规范的处置办法和操作程序。这也导致在转让实践中诸多项目都是采取双方议价的形式决定转让价格, 缺乏科学性。具体表现在过多地考虑解决资金的短缺和筹集资本金的困难, 往往在经营权转让中向受让方做出较大的让步;对于已建高速公路的转让项目, 对有形资产没有进行科学合理的评估, 导致作价过低;以BOT形式转让的在建和拟建高速公路项目, 对项目建设资金的预算评估偏高。
(五) 转让操作不规范
在具体的机制上, 转让高速公路相关权益时并没有公开进行招标投标或者是以论证、听证方式形成集体讨论决定制度, 甚至个别项目以个人决定代替集体讨论决定, 进行一对一的谈判。在选择受让方时, 没有召开专题会议讨论决定, 致使所选择的受让方或资质达不到要求, 或不具备项目法人资格, 或资金实力不足、项目资本金未达到规定的审批条件, 造成部分项目合同无法履行。
(六) 职工安置问题
在高速公路权益转让实践中, 对于由国有高速公路经营企业运营的高速公路, 忽视原有职工的安置工作, 没有处理好与辞退职工的劳动关系, 拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险以及其他相关费用, 没有制定可行的职工安置方案, 造成群体性上访, 引发过激行为, 影响社会稳定。
(七) 高速公路权益转让的界定不够清晰
在实际操作中, 有相当部分的高速公路收费经营是由专门成立的项目公司进行的, 在转让高速公路项目公司部分股权时就存在如何界定高速公路权益转让问题。如果一个公司的业务涉及高速公路的经营收费, 那么这个公司的任何股权转让均与高速公路的权益转让关联, 但股权转让的具体比例达到多少才界定是高速公路的权益转让却没有相关的规定。
(八) 有政府财政性补助项目在取得转让收入后资金使用的问题
按《收费公路权益转让办法》, 对于转让有财政性资金投入的经营性公路权益取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分, 规定除用于偿还公路建设贷款外, 主要用于公路建设。这产生了两个问题:一是对于取得的收入中与财政性资金投入份额相应的收入部分如何界定, 因为在经营转让的过程中, 可能会存在增减值的问题;二是其使用是否要专项专户使用, 否则, 作为一个统筹账户统筹使用时, 如何界定。
四、规范我国高速公路权益转让的措施
(一) 建立健全高速公路权益转让法律法规体系
国家要进一步完善高速公路方面的法律法规, 在《公路法》的框架下, 制定高速公路权益转让的专门法, 并以此为基础, 制定一系列配套法律法规, 形成完备的法律法规体系, 促进高速公路权益转让的法律化和规范化。
在制定高速公路权益转让的专门法时要涵盖转让权益高速公路的设置、转让项目条件、行政审批的设立、收费标准和经营年限的确定、收回经营权的规定、经营期满移交的规定、建立资产评估制度等内容, 并且明确经营权转让双方的权利和义务。
在权益转让配套法律法规方面, 制定《公路建设利用外资管理办法》等相关法律、法规以及高速公路权益转让项目招标办法;对于质押登记行为以公路收费权质押管理办法进行规范, 同时制定高速公路经营权转让特许经营合同专门法规, 促进转让合同的规范化。
(二) 理顺高速公路管理体制, 推行高速公路运营委托管理
高速公路经营权转让的监督管理工作中所出现的问题, 主要是管理体制混乱所造成的。因此, 应该首先理顺高速公路管理体制, 建议适合我国国情的高速公路管理方式。
在适当的地域范围内, 推行高速公路运营的委托管理, 将该区域内的高速公路路段集中运营管理, 合理配置资源。并建立各类资本进入公路投资领域的资格准入制度和退出机制, 细化资本准入的各项指标, 严格审查投资主体资格, 防止投资能力差的企业进入高速公路领域, 防止没有经济实力的企业通过高速公路权益转让项目进行不正当的融资和投机行为, 影响高速公路事业健康发展。
(三) 规范转让合同内容, 简化并严格审批程序
要规范高速公路权益转让实践, 首先要规范转让合同内容, 制定高速公路经营权转让特许经营合同范本, 明确合同的主要内容, 至少应该包括转让方和受让方名称、项目名称、经营期限、转让价格及转让方式、转让方和受让方的权利和义务、职工安置方案等。
针对高速公路权益转让审批环节过多、时间过长、程序不够规范的问题, 建议交通部会同国家发改委、财政部制定相关政策, 着手制订公路经营权转让的具体管理办法, 简化外资贷款审批程序;严格按照《公路法》和交通部、发改委、财政部共同发布的《收费公路权益转让办法》的规定, 履行报批程序。同时, 加强对经营权转让的监督检查, 及时纠正越权审批等行为。
(四) 规范权益转让价值评估, 科学合理的确定经营期限
规范高速公路权益转让的价值评估工作, 承担高速公路权益转让资产价值评估的单位必须是省级以上国有资产管理机构认可的评估机构。经过评估后需经国有资产管理部门确认并且作为高速公路权益转让价格的作价依据, 转让高速公路经营权的实际成交价不得低于评估确认的价值。而对于高速公路转让的权益年限, 可以建立动态管理机制, 合理确定总投资回报率, 动态确定收费经营年限;应当坚持以投资预测回收期加上合理年限盈利期 (合理年限盈利期一般不得超过投资预测回收期的50%) 为基准的原则确定, 最长不超过25年, 对中西部地区最长不超过30年。
(五) 实行公开招投标和集体讨论决定制度, 加强过程管理
为防止暗箱操作, 在高速公路权益转让过程中应当采取公开招标投标的方式, 公平、公正选择受让方, 使具有相关资质的单位能够顺利进入转让市场;在确定高速公路权益转让项目时, 要经过广泛的论证和听证, 以集体讨论的方式作出决定。
在权益转让过程以及转让后的经营过程中, 必须加强公路经营项目股权管理, 交通部与国家工商管理局可联合制定相关规定, 明确公路经营项目控股权发生变化时要经省级交通主管部门审查批准后方能变更公司股权, 工商管理部门才能变更公司登记;当出现需要解除权益转让合同的情形时, 应当参照权益转让时的操作程序, 对涉及的高速公路权益, 委托有资质的评估机构进行资产评估和财务清算。按照评估和清算结果, 结合具体的情形确定回收价格或支付价款。
(六) 注重维护职工合法权益
由于高速公路转让涉及到巨大的经济利益, 同时, 由于投资经营主体的变化, 对于高速公路的经营管理以及职工安排会出现较大变动, 因此, 转让由国有高速公路经营企业运营的高速公路时, 必须制定可行的职工安置方案, 经企业职工代表大会讨论通过后报经主管部门审核同意, 同时, 将职工安排方案写入上报的高速公路权益转让审批材料中。在具体的实施过程中, 转让方应当处理好与职工的劳动关系, 解决拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险以及其他相关费用, 并做好职工各项社会保险关系的接续工作, 以此维护职工的合法权益, 维护社会稳定。
(七) 进一步界定高速公路股权转让与权益转让的关系
鉴于高速公路经营企业的股权转让与其权益转让有内在的关联性, 进一步按高速公路收费经营企业的控股方变更为标志来界定其权益转让:高速公路收费经营企业的股权转让导致高速公路经营企业控股方 (包括相对控股) 股东变更的, 才界定为高速公路权益转让。
(八) 有政府财政性补助项目在取得转让收入后资金使用的建议
鉴于高速公路的政府财政性补助在取得时, 其使用用途是清晰的, 即用于高速公路的投资建设。建议有政府财政性补助的高速公路项目在取得转让收入后的相应的收益应全部专项用于高速公路的投资建设并设专户进行管理, 回归原有的资金使用用途。
尽管现阶段高速公路权益转让实践中存在诸多问题, 但随着《收费公路权益转让办法》的颁布, 高速公路的管理逐渐进入一个法规完善的阶段, 高速公路的权益转让也会愈加规范, 这也将有利地促进高速公路事业的发展。
摘要：介绍了高速公路权益转让的概念, 分析了高速公路权益转让的意义, 指出了高速公路权益转让中的若干问题, 结合《收费公路权益转让办法》的颁布, 提出了以建立健全法律法规体系来规范权益转让实践的解决思路, 并从理顺管理体制、严格审批程序、规范价值评估、加强过程管理、维护职工权益等方面提出了具体的解决措施。
关键词：高速公路,权益转让,相关问题,研究
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关键词：仲裁协议；债务承担；债权让与
中图分类号：D997.4 文献标志码：A文章编号：1002-2589 （2011） 17-0103-02
在国际商事交易中，当事人订立合同后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，但如果合同是含有仲裁协议条款，当合同转让给第三人时，该仲裁条款是否也应同时转让给第三人，则是一个有争议的问题。先行的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确规定，各国的司法实践也不尽相同。
一、仲裁协议转让的理论
在国际商事交易中，当事人订立合同之后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，理论上也没有太大争议。但是如果合同中含有仲裁条款，合同的当事人将其权利或义务转让给第三方时，该仲裁条款是否同时转让给第三人？换言之，第三人是否应受该仲裁条款的约束？这个问题在理论上尚存争议，各国的做法也各不相同。下面就理论上的分歧作一归纳。
1、支持国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
仲裁协议同合同一样，其效力仅及于合同当事方，而合同的效力只有在当事人合意之下才能及于第三人。因此，仲裁协议作为合同的一种，是否应当对第三人产生效力的问题，归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意对第三人产生效力的问题。仲裁协议从本质上来说就是一种契约，且是一种实体法上的契约。从契约的相对性原则来讲，仲裁协议仅仅在双方当事人之间有效力。但随着仲裁实践和仲裁理论的发展，当前的主流做法则认定，在特定情况下仲裁协议对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。
实践中，有许多国家采取仲裁协议与主合同同时转让的做法。在美国法中，涉及仲裁条款转让的多数案件均是在整个合同转让时讨论的。在转让整个合同的情况下，美国法院认为，仲裁条款随主合同一同转让，主合同中关于仲裁条款的规定均可以用来抗辩受让人。法国对仲裁条款的转让无专门规定，法院一般判定在主合同转让时，仲裁协议自动转让。在瑞士，除非某些特殊情况，仲裁协议也应当与其他的权利一同转让。
2、反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的观点主要是基于以下几方面原因。
（1）仲裁协议的独立性
从仲裁条款独立性来看，合同中的仲裁条款是与合同不同的单独协议，仲裁条款独立于合同的其他条款而存在，不因合同其他条款无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。因此，当主合同转让时，仲裁条款不随主合同转让而转让，除非双方当事人同意此项转让。
但是，依据仲裁条款提起仲裁的权利应当与其他从权利一样随着主债权的转让而转让。如果争议一方能够在争议出现后，随便以合同无效或不成立对抗仲裁管辖权，那么仲裁条款也就事实上失去其约束力。因此，独立性是为了保证仲裁程序的顺利开始，而仲裁条款的转让则是为了保证仲裁程序的顺利完结，以仲裁条款自治性反对仲裁条款随合同转让自动转让是不合理的。
（2）缺乏书面仲裁协议
仲裁是基于双方的合意而产生的协议。各国仲裁法与国际上有关的公约均要求仲裁协议是书面的方为有效。双方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。但是随着商业实践的发展，这一要求已逐渐放宽，许多国家和地区已经确认或者正逐步接受一些没有签字的仲裁协议的效力。所以以需要书面仲裁协议来反对仲裁协议的自动转让的说服力不强，也不符合放松仲裁协议形式要求的国际趋势。
二、不同情形下仲裁协议的效力
合同的转让，准确地说是合同权利、义务的转让，指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。合同转让分为合同承受、债权让与和债务承担三种情形，若合同出让人与合同相对方之间在原合同中订有仲裁条款，那么对该仲裁协议效力的确认应区别对待。
1、合同承受时仲裁条款的效力认定
合同的承受又称合同概括转让，即合同的整体权利义务全部转让给受让人。在合同承受中，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，将其在合同中的权利义务概括移转给受让人，如果原合同中订有仲裁条款，该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。即在合同承受的情况下，适用的是仲裁条款“自动移转规则”(Antomatic Assignment Rule)。这是国际上的普遍做法。
2、债务承担时仲裁条款的效力问题
在合同债务承担的情况下，与合同承受的情形类似，债务人转让债务同样需要得到合同的另外一方当事人的同意，因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。对于合同债务承担，各国一般都规定：债权人的同意是使债务承担有效的最主要条件。债权人同意债务转移，债权人若愿意继续采取仲裁方式保障自己的合法权益，在其明示同意债务转移时就视为同意仲裁条款一并转移给受让人。若债权人未明示同意，同时在合理期限内未作出有相反意思表示的特别声明或保留，也视为债权人同意原债务人将仲裁条款中的权利义务随合同债务一并转移给受让人。因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或债权人双方或者一方有相反的意思表示。
3、债权让与时仲裁条款的效力认定
这种情形在国际上争议较多，各国做法不一。在合同权利转让的情况下，各国大多规定转让不需债务人同意，而只要对债务人通知即可对其生效。所以，大多数国家否定了仲裁条款对受让人和债务人的效力。但是，近来也有国家承认在债权让与时，原合同中的仲裁条款对受让人和债务人即合同的另外一方当事人同样有效。法院和仲裁庭对此种情况下仲裁条款自动转让原则的论述主要从以下两个方面进行：（1）将仲裁条款视为基础合同的从属权利。仲裁协议作为主合同的一个组成部分，唯一的目的是保障合同权利的实现，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，应当与合同其他条款项下的权利处于相同的法律地位，受附属权利转让规则的支配。因此在主合同转让时应该自动转让。（2）对各方公平合理的期待进行分析。合同权利的转让仲裁条款自动转让并不损害相关当事人对合同的公平合理预期。从债务人的角度分析，债务人与债权人之间合意达成仲裁就意味着仲裁不仅是其应当承担的义务，也是其享有的权利。债务人的义务在原合同权利转让后一般并没有实质地改变。如果仲裁条款不能自动转让，那么只要原合同当事人将合同权利转让给第三人，他就可以逃避仲裁的义务，这样仲裁条款就没有任何意义了。从债务人权利的角度而言，原合同当事人达成仲裁协议有理由认为债务人本来是希望以仲裁的方式来解决履行合同产生的争议的。如果仲裁条款不能自动转让，债务人就必须通过诉讼解决争议，其仲裁解决争议的合理期待就要落空。从受让人权利角度看，只要转让合同有效，他所受让的合同权利就应该得到保护，没有理由认为受让人就其受让的权利所受到的保护要比转让人少，故在一项转让中，仅仅让与合同权利而不转让对该权利的保护是难以想象的。从受让人义务分析，受让人不应当被置于比转让人更优越的地位，如果原合同对债权所附加的条件之一是以仲裁方式解决有关争议，那么受让人无权摆脱仲裁的约束。
三、结论
无论从仲裁的产生来看，还是从世界各国的普遍实践来看，仲裁制度的最根本属性在于尊重当事人的自主意志，实行当事人意思自治原则。当事人意思自治原则是指当事人在选择解决他们之间纠纷的方式上拥有一定的意思自治，这种意思自治不仅受到法律的保护和尊重，而且当事人自己也要受到自己选择的制约。在国际国内民商事争议解决机制中，仲裁所具有的合同因素就体现了当事人意思自治这一原则。“无合意则无仲裁”是由当事人意思自治原则决定的，根据仲裁协议进行仲裁是一个合意的过程，前提是当事人一致认可以其选定的方式解决他们之间的争议。从表面上看，对仲裁合意的要求形成了国际商事仲裁条款转让强有力的阻碍，因为原仲裁条款中没有也不可能表现出非转让方当事人与受让人之间的仲裁合意，如果仲裁条款签字方在未经受让人同意的情况下将仲裁义务强加给他，那么受让人的权利就会受到侵害，使其不能享有通过公正和公开的法院审判维护自己权利的自由，也就否定了他应得的法律援助。但实际上，国际商事仲裁条款转让并没有否定“无合意则无仲裁”这一基本定律，恰恰相反，确定仲裁条款对受让人和非转让方合同当事人的约束力，必须以当事人意图为基础，因为在国际商事合同发生转让的情况下，通常在转让人和非转让方合同当事人之间达成的仲裁条款中根本没有提及该仲裁条款对受让人的效力，在合同转让后，就必须借助对当事人合意的推定来实现仲裁对当事人合意的要求。在国际商事合同转让中，不论从常理还是法律的观点看，合同当事人都可以在授予受让人权利时加以一定限制。合同转让，其中的仲裁条款是否一同转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。在合同转让时，如果转让人、受让人和非转让方合同当事人明确改变或排除了合同中的仲裁条款，原仲裁条款对受让人不具有拘束力，反之，则对受让人有拘束力。
对受让人而言，当债务人与转让人之间的合同载有仲裁条款时，受让人有合理的机会考虑在其受让了合同权利，取得债权人的地位时，通过仲裁解决他和债务人之间的争议对他是否有利。如果他不愿接受仲裁条款，他就应当在合同转让时向转让人表示反对继续适用仲裁条款；否则，他就应当受仲裁条款的约束。
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甲方（卖方）： 身份证号： 电话：住址：
乙方（买方）：身份证号： 电话：住址：
丙方(证明人)：身份证号：
甲、乙双方本着平等、自愿的原则经协商一致，就位于的购房指标权益转让事宜，签定本协议，协议内容如下：
一、房屋性质：本房屋是以中医医院团购房的名义兴建，甲方是中医医院的工作人员，现有一个购买一套房产的购房指标。双方约定：甲方负责出具相关证明，在认购期限内配合乙方订立购房合同，乙方按要求支付购房款，乙方保管取得的所有购房凭证及资料，并从本协议中确认享有此套住房的全部权益。具体楼号、楼层、户型、房间号及房屋面积根据甲方单位规定方式确定。乙方在年月日前支付甲方人民币元（元整）作为本次购房指标转让的金额。
二、甲方配合乙方取得该房屋的房地产权证。从本协议签订之日起，甲方对该房屋无任何权利限制，更不能对该房屋进行其他经济交易，否则甲方应承担由此产生的一切责任。
三、甲方应在接到有关该房屋购房款和税费的交纳通知后二日内，将交纳的时间、金额与地点等事项及时通知乙方，以便乙方按时交纳，若因甲方的疏忽而未能及时通知，由此造成的一切损失由甲方全部承担。
四、该房屋的购房款和税费由乙方以甲方的名义直接支付给收款单位，但无论以何种方式支付，甲方都只是名义上的付款人，真正的付款人实为乙方，因购买该房屋而开具的全部收据、发票、合同及其他书面材料甲方均应交给乙方保管。该房屋的一切权利归乙方所有，甲方对该房屋不享有任何权利。
五、双方对指标购房情况不能对开发商公开，本协议也不对开发商公开。
六、除因不可抗拒的自然因素外，甲方应本着诚实、合作的态度，积极协助乙方办理相关购房手续及过户手续，因房屋转移产生的税金及房屋相关转让的所有手续费用全部由乙方负责承担。如因甲方不协助或迟延协助乙方办理相关购房及过户手续，造成乙方的一切损失应全部由甲方承担;若甲、乙双方办理该房屋的指标权益转让手续期间，任何一方单方面终止本协议，届时双方应按照本协议指定房屋总房款的30%向对方支付违约金；甲方终止本协议，应返还乙方支付的所有房款、转让费及违约金；双方可以凭此协议向法院起诉。
七、甲、乙双方约定，如因开发商原因导致双方不能办理该房屋的购房事宜，如乙方无过失，则甲方退回乙方本次购房指标转让的金额，乙方定金及其它已支付款项均归乙方。如因乙方过失导致此后果，则甲方不退回乙方本次购房指标转让的金额。
八、本合同未尽事宜，由甲﹑乙双方友好协商，签订补充协议予以解决，或按国家有关规定处理。
九、本合同自签订之日起生效至该房屋过户为乙方房屋所有权证后止。
十、本协议一式两份，甲﹑乙双方各执壹份，具有同等的法律效力。本协议自双方签字之日生效。
《收费公路权益转让办法》（以下简称《办法》）自发布之初，就已经在业内进行过广泛的探讨。时至今日，《办法》已执行近三年的时间，笔者作为收费公路投融资领域一线的工作人员，从投资人进行收费公路项目投资的角度，就《办法》中对有关规范的一些创新与局限，谈谈自己的切身体会，供业内同行进一步探讨。
审批权限设置一“张”一“弛”
在《办法》适用范围的问题上，很多专家都提出过，《办法》未能对股权转让方式获取公路收费权益的做法作出规范或限制，而这也正是《办法》起草当时争论的焦点。因股权转让问题是否纳入到《办法》规定的体系中来，涉及到公路资产的产权界定和管理体制、收费权等权益的定位以及交通部门与国有资产管理部门等部委之间的利益关系，异常复杂，因此就采用“弛”的策略暂未进行规定。在这一适用性问题上，我们认为在执行中影响较大的还是审批的权限问题。其他关于转让条件、转让价格、转让收入使用管理、转让后续管理及回收等问题方面，虽然在现有法律体系下仍有不按照《办法》操作的空间，但更多的投资人还是愿意以规范的操作来规避长期的法律风险。
对收费公路权益转让项目进行审批是一种法定的行政许可行为，《办法》第二十六条根据公路行政等级的不同分别设置不同的审批权限，以进行严格控制：转让国道（包括国道主干线和国家高速公路网项目）收费权，应当经国务院交通运输主管部门批准；转让国道以外的其他公路收费权，应当经省级交通运输主管部门审核同意，报省级人民政府批准。此为“张”。
从实践角度看，我们发现，有国家高速公路网项目的股权转让是经省级交通运输主管部门批准即实施的案例，这种操作按理是不符合《办法》精神的，但目前也没有任何依据可以证明其操作不规范。这种“模糊”界定对于投资人来说，无论是在项目审批程序，还是项目时间进度方面，都有利于投资人进行把控，因而从某种程度上而言，反而提高了项目投资吸引力。
因此，我们认为，在目前各地公路建设仍需大量资金支持的阶段，有“张”有“弛”的管理模式是符合现阶段发展需要的，不失为一种创新。
收费期限规定有“破”还需“立”
《办法》第十三条规定，转让经营性公路收费权，不得延长收费期限，且累计收费期限的总和最长不得超过25年（在以下论述中，中西部地区不得超过30年的情况，与适用“不超过25年”的情况，原理是一致的，因此就不再赘述）。这种用“累计收费期限的总和”表述方法，有效地堵住了《条例》中关于“经营性公路的收费期限，按照收回投资并有合理回报的原则确定，最长不得超过25年”说法的漏洞，使得那些在原收费年限即将到期时，借助收费公路权益转让而变相延长收费年限的做法无所遁形。
但同时这种方法又过于“一刀切”，而没有“立”。笔者最近参与的一个高速公路改扩建项目，就遇到了如何确定收费年限的困惑。
自上世纪八九十年代以来，政府面临的主要任务一直都是大规模建设新公路项目，而到了“十一五”期间，越来越多的收费公路因经济快速发展、汽车保有量的不断增长远高于预期，面临“改扩建”的新问题。特别是经济发达的区域已有少数效益较好的收费公路，如沪宁高速，通常是原四车道规模已经不能满足日益增长的车流量需求，而扩建成为六车道或八车道。
而目前不管是《办法》，还是《公路法》、《收费公路管理条例》等在国家层面出台的与收费公路相关的法律法规，都没有涉及到有关“改扩建”问题的规定。因此，如果转让经营性公路收费权的同时遇到“改扩建”的问题，其收费期限又应该如何确定呢？
根据《办法》的表述，是否应该一律按照原审批年限处理，且不得超过25年？这种做法显然不符合“收回投资并有合理回报”确定收费年限的原则，因为在新建项目之时完全没有考虑未来改扩建时新增的资本投入。如果原先确定的收费年限是在原有资本投入下的一个合理回报，那投资人的改扩建新投入就面临收益能否实现的风险。
最终的结果很可能是要么原先收费年限测算不合理，投资人正在并将继续获得高收益，因此即使是新增改扩建投入，也完全可以通过新增的车流量收入获得更多的回报；要么是投资人完全没有积极性进行改扩建，大家都在高速公路上堵着吧。相信无论哪种结果，都不是政策制定者愿意看到的。目前国内各地根据不同的项目有不同的做法：沪宁高速公路江苏段于1996年建成双向四车道通车，2004年6月扩建为双向八车道，扩建完成后将收费经营期限延长5年至2032年；312国道沪宁段原为二级公路建成于1991年，2005年完成四车道一级公路拓宽改造，其收费期限延长12年至2024年；福夏高速扩建工程，包括泉厦高速扩建工程和福泉高速扩建工程，于2008年5月获省政府批准同意扩建后收费期限25年。
笔者参与的华北地区某高速公路近250公里的路段，拟由四车道改扩建为八车道项目，投资概算约180亿元，原审批年限近25年，约4年后到期。若是根据《办法》要求确定收费年限，相信在全
球范围内都很难找到投资人愿意接盘。目前该项目正在国家层面进行审批，而审批的核心问题就在于收费年限到底应该如何确定？
《办法》没有给我们答案。而我们认为，收费年限的确定，还是应该紧紧围绕“收回投资并有合理回报”的原则，在改扩建问题下即可梳理为，新增投资对应新增车流量（即新增收益）重新测算收费年限。
这样既能引导投资人理性投资，也能使得高等级公路作为公共物品满足人们的生活出行、经济发展需要。
价值评估讲究善“始”善“终”
《办法》第十八条规定，转让收费公路权益进行收费权价值评估，评估方法应当采用收益现值法。该举实现了一个质的突破，体现了与国际评估方式的接轨，而在此之前国有资产评估都是要求采用收益现值法与重置成本法相结合。而《办法》在第三十六条又规定，对于国家提前收回转让收费公路权益的，拟接收的交通运输主管部门给予受让方的最高补偿额，按照原转让价格和提前收回的期限占原批准转让期限的比例计算确定。
根据上述思路，我们重新解读，即前者在权益转让给投资人的时候，价值评估方法考虑了资金的时间价值，考虑了项目全周期内的车流量所对应的收益计算得出合理的卖价；后者当权益重新收回归国家或地方政府的时候，补偿额的计算就不用考虑资金的时间价值，不用考虑在项目全周期内车流量的前后期差异，而简单的使用比例法测算。
这显然没有体现公平及一致性的原则，在项目实践中我们发现，公路行业投资人对此顾虑较多，尤其是对于外资来说，一方面他们更注重通过法律条文的完善来维护自己的利益，另一方面中国的政策风险向来是其系统性风险考虑的重点。这往往会降低收费公路项目的投资吸引力，不利于地方公路融资。因此，我们认为，对于提前收回的补偿，明确公平合理原则即可，具体的补偿额、测算方法可由交易双方协商确定。这样对于投资人来说，保留了争取合理权利的空间，转让方也可以根据具体项目自身吸引力与否，调节有关条款的设置，在引资的同时最大限度地保障地方利益。
土地使用权问题的理性沉默
一旦涉及到产权、权属问题，向来都是“剪不断，理还乱”，收费公路权益转让更不例外。《办法》尚未对此进行严格规范，而根据《划拨用地目录》规定，“对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应当以有偿方式提供土地使用权。”用通俗一点的语言来解读的话，收费公路项目土地使用权可划拨，亦可出让。
目前全国各地高速公路建设的主力是省级、市级交通投资公司，这些公司的资产通常直属各地区国资委，作为政府投资平台承担高速公路建设、管理职能，其资产的主要来源之一就是划拨土地。而在公路收费权益转让项目中他们又多是转让方的角色，因此在转让前土地多是无偿划拨的。在转让过程中尤其是经营性收费项目，其土地使用权是否必须由划拨转为出让，没有充分的法律依据。由此，国内各地又是做法不一。
不过投资人倒是乐于见到这种局面，现阶段土地成本已经成为项目总投资中非常重要的组成部分，从浙江省的案例即可窥一斑。2010年9月份刚通过浙江省交通运输厅预可评审会的杭州绕城西复线项目全长152公里，总投资近219亿元，也就是说平均单公里造价达到1.44亿元，形成如此高造价方案的重要原因之一是土地成本。如果收费权益转让伴随土地由划拨转为出让的话，投资人势必要付出巨大的资本投入，极大地降低了项目投资吸引力，甚至能直接影响到项目投资与否的决策。因此，我们认为，目前沉默对待土地使用权的处理，有利于各地根据当地项目条件、引资需求等实际情况，自由裁量，以高质量、高效率地提供公共产品服务为原则，发展建设各地交通事业。
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商标转让协议怎么写？2018年商标转让协议模板
从事普通生产经营可能会涉及到商标转让的问题。也就是从原先的商标持有人转到自己名下的品牌。这样有利于利用原来的商标获取一定的知名度。商标转让协议怎么写？下面我们知呱呱为大家带来2018年商标转让协议模板。
商标转让协议怎么写？2018年商标转让协议模板 转让人：________________________公司 注册地址：______________________ 受让人：______________________股份有限公司 注册地址：____________________ 转让人和受让人签署商标转让合同如下：
一、转让人同意将其在商标局注册使用于第××类×××商品上的第××××号“××ד商标、第××××号“×××”商标及第××××号“××ד商标转让给受让人。
二、转让费用总金额为人民币____元整；
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三、转让人保证有关上述商标的所有知识产权无任何瑕疵，包括未曾许可他人使用或设定质押。
四、转让人保证在第××类以及其他类别类似商品上，未就与上述商标相同或近似的任何商标获得注册或提出注册申请。
五、转让人保证在本合同生效后，不以任何方式谋求对上述商标或与其相似商标的包括专用权、收益权在内的任何权益。
六、转让人在签署本合同时签署“×××”、“××ד、“×××”商标转让申请书，并同时将“××ד、“×××”、“××ד商标注册证正本交受让人保管。
七、受让人在签署本合同时签署“×××”、“××ד、“×××”商标转让申请书，按法定程序办理该商标转让手续，并承担涉及上述商标转让的官方费用。
八、本合同第二项所涉及的转让费用由受让人在商标局发布公告、颁发有关证书证明核准上述商标转让后____日内以____方式，向转让人支付。逾期应向转让人支付每日万分之三的违约金。
九、商标局核准上述商标转让后，转让人即丧失与上述商标有关的所有权利，并保证立即停止使用上述商标；受让人则即刻起享有与上述商标有关的所有权利。
十、如果上述商标转让申请被商标局驳回，则受让人无须向转让人支付任何费用。
十一、如遇不可抗力影响了合同的按时履行，双方应在不可抗力原因消除后三十日内继续履行本合同。
十二、本合同在双方签署后生效。转让人：____________________公司 授权代表：×××× 日期：××××
受让人：____________________股份有限公司 法定代表：×××× 日期：××××
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一、从权利权能分离层次来探讨股权收益权的性质
所谓权能分离理论, 即是指对某一物品所有权中的处分权、使用权以及收益权都可以从所有权中抽离出去, 从而形成他物权, 而权利是隐藏于相关法律规定条文中, 并且在实施过程中会为实施者产生一定益处、获得一定利益的手段。权能学说是对权利理论的发展, 从所有权的弹性来看, 设定他物权之后, 所有权对物所产生的直接支配也就得到了一定限制, 换句话说, 如果他物权消失的话, 那么所有权受到的限制就会自动取消, 在它们之间存在一定共通的地方。权利的权能即是指权利条件下其内容具有的有益功能以及功效。如果在相关的法律规范中允许主体能通过相对自由作为或者不作为的方法, 通过权利中分离出来的权能获取利益, 那么此种情况下的权能也就可以通过制定新的法律法规来成为新的权利。随着我国经济不断发展, 经济主体多元化形式的出现, 国内许多知名学者已经尝试从权利权能分离角度来探讨一系列新兴权利, 并且从某种程度来讲取得了一定成果, 就股权来说, 根据股权的具体内容, 可以将股权化分为自益权以及共益权, 自益权主要指的是由股权财产性权利衍生出来的其他权能, 主要包括收益分配权以及股份转让权等;而共益权主要指的是股权范围内由非财产性权利衍生出来的其他权能, 如大会出席权、重大事务决策权等。股权财产性的权利和股权的非财产性权利共同组成了完整的股权体系。从权能分离的逆向定理来对股权的收益权进行解释, 股权分离出来的收益权实际上就是股东为了实现权益最大化, 将股权中近似物权性质的权利进行转移而进行的权能分离行为。因此, 从这一层意义来进行探讨, 股权收益权转让及回购, 理论上成立。
二、从请求权基础来看股权收益权转让及回购协议能否被赋予强制执行效力
所谓请求权基础, 是指可以提供支持给一方当事人代表得向另外一方当事人代表有所主张的规范, 它既可以是相关的法律规范, 也可以是其他具有法律效力的法外依据, 如合同以及遗嘱等文件。有关作为公证赋予法律强制执行力的请求权基础, 我国民事诉讼法第214条进行了明确的规定, 相关公证机关依照相关法律规范赋予执行力的文书, 如果一方当事人不进行履行, 那么对方当事人可向有关管辖法院请求执行;如果是文书存在错误, 人民法院进行裁定后不予执行, 将相关裁定书送还相关当事人, 与此同时, 我国《公证法》37条也有相关规定, 对经过公证并载明相关债务人意愿承诺的文书, 而债务人不予履行或者在履行过程不按照债权文书执行, 造成履行不当的, 有关债权人可依照相关法律交由人民法院进行裁定。如是债权文书存在错误的, 人民法院应将裁定结果以及债权文书原件送还当事人。综合相关法律规范以及大量的股权案例处理, 从请求权基础来看, 如果满足以下几种情况中任意一条的话股权收益权转让及回购协议都是能被赋予强制执行力的。
(一) 双务合同
台湾地区实行的《公证细则》中明确指出, 当事人如果根据双务合同进行义务权利的给付, 并且将债权义务明确于合同情况下, 一方当事人可以依照相关规定申请强制执行。由此可见双务合同是可以被赋予强制执行效力的。
(二) 合同中对执行内容进行明确规定和约束的
此处对上文中提到的相关公证机构赋予执行力的文书并不存在疑义, 而是针对股权收益权的转让与回购协议而言, 其具体权利义务范围是可以由协议双方进行决定的。比如在协议中所注明的股权分红比率、溢价以及是否包括配股部分等等, 协议双方都可以在协议中注明, 如果双方就协议内容意见达成一致毫无疑义的。
(三) 债务人的不履行记载
所谓不履行记载, 即是指面对市场的风险性, 债务人为了确保自身利益, 而对某些不可抗力因素的不承担行为进行具体化的记载, 从而免除承担不必要责任的风险。
三、公证过程中可能存在的风险以及应对策略
从上文的相关论述中, 我们可以看到, 不管是从理论层次还是从实际层次, 赋予股权收益权转让及回购协议强制执行效力都是具有一定可行性的, 即使如此, 在具体的公证过程中, 还是有可能会遇到一些风险。下文将对这些风险以及有效的应对措施进行阐述:
(一) 通过合法的形式对非法目的进行掩饰的商业操作
就现阶段对股权收益权转让回购协议的普遍认识来看, 大多数人认为它实质上属于借贷合同的范畴, 融资方于是通过转让收益权进行借款, 并且做出承诺会以高价收回收益权的同时支付相应利息。此种行为实际上属于违规借贷行为。遇到此种情况, 如果债权人是信托公司, 则会将风险降到最低。
(二) 双方承担风险的不同, 有失公平
在一般的收益权转让回购协议中, 转让通常是一次性的, 目标价格受损、停牌退市、清算风险基本上都是由受让方承担, 而送股、配股等依然登记在转让方, 从这一层次来看, 合同似乎存在极大的不公平, 针对这一问题, 建议在公证过程中, 公证员可以要求双方对具体内容进行详尽的约定和协议。
综上所述, 我们可以看到, 不管从理论层次来讲, 还是从相关法律约束来讲, 股权收益权转让及回购协议强制执行效力的赋予是存在可行性的, 但是在具体的执行过程中会存在一些风险, 公证机构应严格履行好自身的职责, 与法院部门协调一致, 维护好市场秩序;在具体的商业行为中, 当事人双方也应严格履行各自的义务, 共同促进市场经济的和谐发展。
参考文献
[1]柏建中.股权收益权转让及回购协议能否被赋予强制执行效力[J].中国公证, 2010, 07:52-54.
[2]雷达.股权收益权转让及回购协议赋予强制执行效力的可行性[J].中国公证, 2012, 11:41-44.
[3]刘敏.我国股权收益权信托制度研究[D].华中师范大学, 2012.
摘 要 合同转让后原合同中的仲裁协议的效力是否及于受让方成为了突出的问题,就该问题国内外并存着两种理论,一是以仲裁协议的书面形式要求及合同相对性原则为依托的非自动转移理论,二是以禁止反言原则、公平合理期待原则为基础的自动转移理论。本文即以该两种理论为研究基础,辅以对相关实践的分析,最终落脚于我国该制度的建设。
关键词 仲裁协议效力 自动转移 非自动转移
一、仲裁协议效力非自动转移理论与实践
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。作为契约的一种,它受合同相对性原则的规制。此外,书面形式作为仲裁协议的有效要件也得到了国际社会的普遍认可。
1.形式的书面要求
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)和《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)均对仲裁协议的形式做出了严格的要求。
《纽约公约》第二条第二款规定:“书面协定,是指当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”意大利Zimmer v. cremascoh案的法官即以上述条文规定否定合同转让后原有仲裁协议对受让方的效力。该案涉及一份包含有仲裁条款的协议的转让,但转让行为本身并没有特别涉及仲裁条款。后受让人对债务人提起诉讼,意大利最高法院认为,在转让合同中不明确提到仲裁条款的话,不能满足《纽约公约》第二条关于同意仲裁的表示应当是清楚的无异议的规定。
然而,国际商事活动的实践已经越来越多的突破该限制,联合国贸法会就《纽约公约》第2条第2款的解释建议为:认识到其中所述情形并非详尽无遗。2006年对《示范法》中的有关仲裁协议的定义和形式做出了重大修改,其中备选案文之一规定:“仲裁协议的内容以任何形式记录下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。”备选案文二仅规定了仲裁协议的定义,而不再对仲裁协议的形式做出规定,这也就意味着仲裁协议不再拘泥于双方当事人的书面签署,为国际商事仲裁协议的效力及于合同受让人提供了可能。
2.合同相对性原则
合同相对性是指“只有合同当事人才受到合同约束,只有对合同规定的权利义务达成一致的当事方才有权享有或应当负担自己缔结的条款中的权利义务①。”由于合同受让人是合同关系的第三人,不享有合同权利也不负担合同义务,所以承认仲裁协议的效力扩张,实际上是对合同相对性的一种背离②。
英国的承包商Cottage Club Estates Limited与房主Woodside Estate Co.之间的建房合同中包含了仲裁协议,承包商将该合同项下的应得款项转让给了银行,后承包商对该应得款项产生争议而提起仲裁,房主辩称因合同权利转让,承包商不能提起仲裁。法官认为,仲裁协议只约束签署合同的当事人,因此合同权利的转让不涉及该合同中仲裁协议的转让。
但是,随着商事实践的发展,合同相对性原则逐渐出现了例外,首先就表现为利他合同。比如,20世纪50年代德国联邦法院创设的“附保护第三人作用的契约”及《美国统一商法典》确立的“利益第三人担保责任”制度。
二、仲裁协议效力非自动转移理论及实践
1.“禁止反言”原则
衡平法上的“禁止反言”原则是指当事人在从事法律行为或实现权利时应“言行一致”(my word in my bond)。也就是说,当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时,其主张事实上确认了双方之间合同的存在,并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。此时,如果他否认非签字方的仲裁权利是不被允许的③。美国Enron Congeneration Limited Partnership Inc. v. Smith Congeneration Intenational Inc.案中原合同非转让方向法院起诉受让人,受让人以合同含有仲裁协议为由,要求将争议提交仲裁。美国第二巡回法院认为,“受让人要通过仲裁解决的争议源自于包含了仲裁协议的原合同,而原合同当事人已经表示了通过仲裁解决合同项下争议的意愿,根据禁止反言原则,原合同当事人不能逃避仲裁”。
2.公平合理期待原则
公平合理期待原则要求以合同当事人合理的利益来推定当事人的意图,如果当事人有不同于此的意图,应当作出特殊的约定④。笔者认为,讨论仲裁协议的扩张效力实际上就是要对合同进行解释。在无法获知当事双方的真实意图时,公平合理期待原则就应当被运用以推定当事双方的意图。因为,一个理性的正常人都是在寻求自身利益的最大化的,但是如果双方都想在获取更大的利益则不免会产生冲突,因此又要兼顾对方的利益,也就是得到自身合理的利益而不追求过分的利益。
美国法院审理的Hosiery Mfg. corp. v. Goldston案,原告作为包含了仲裁协议的合同的受让人,向法院起诉债务人,法院认为,“如果仲裁协议一方可以通过转让受制于仲裁协议的权利而逃避仲裁协议,仲裁协议将没有任何意义。”
三、我国的相关制度建设
我国《仲裁法》并没有对此问题作出明确规定,但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中,第9条规定:“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”
笔者认为,该条文包含了以下三层涵义:
1.无论债权受让还是债务承担,受让人都不加区分的适用这一条款。
2.采用自动转移理论,只要当事人没有在合同中限制仲裁条款对当事人之外的人适用,或受让人没有明确反对适用合同中的仲裁条款,受让人无需重新做出同意仲裁的意思表示就可以自动的、直接的适用仲裁条款。
3.强调对受让人知情权的保护。若原合同当事人以合同之外的单独协议约定仲裁的话,那么受让人必须实际明知此协议的存在才受仲裁协议约束。
四、结论
综上所述,筆者认为,自动转移理论与非自动转移理论的区别在于前者需要受让人默示同意,只要其没有做出相反的意思表示就推定接受仲裁协议;而后者则需受让人的明示同意,如果当事人没有做出明确的意思表示接受仲裁协议,则主合同的转让不及于仲裁协议。
然而,自动转移理论也存在弊端。比如当事人A、B原合同中包含有仲裁协议,为了保证仲裁的公正性,双方当事人选择了C地仲裁,而后,A将合同转让给C地的D,间接导致了B在某种程度上处于了不利的地位,而D相较于A而言获得了更优的仲裁便捷地位,换句话说合同转让后受让人获得了优于转让人的地位。因此笔者认为在该理论和非自动转移理论之间进行比较,只能说相较于后者给合同非转让方带来的更为不利后果而言,一定的便捷性甚至“公正性”的丧失是整个制度寻求平衡的后果。
我国的《仲裁法》解释是在支持仲裁的大背景下应运而生的产物,符合了国际发展趋势,采取自动转移理论,同时注重保护受让人的知情权,笔者认为该条司法解释合理的解决了现实中存在的合同转让中仲裁协议对未签字人的扩张效力问题,应当给予积极评价。
注释:
①李永军.合同法(第2版).法律出版社.2005:504.
②徐伟.国际商事仲裁协议效力扩张问题研究.中国政法大学.2007年硕士学位论文:26.
③Hughes Masonry Co. v. Greater Clark Country School Bldg.Corp.
④刘晓红.论仲裁协议效力扩张的法理基础.北京仲裁.2004(1):60.
参考文献:
[1]赵健.国际商事仲裁的司法监督.法律出版社.2000.
[2]李永军.合同法(第2版).法律出版社.2005.
[3]刘晓红.国际商事仲裁协议的法理与实证.商务印书馆.2005.
[4]刘晓红.论仲裁协议效力扩张的法理基础.北京仲裁.2004(1).
