审判监督程序若干解释

审判监督程序若干解释（共6篇）

审判监督程序若干解释 篇1

发布时间：2009-01-12 点击次数：482 次作者： 稿件来源:中国普法网

□司法解释

中华人民共和国最高人民法院公告

(2008年11月10日最高人民法院审判委员会第1453次会议通过)

法释〔2008〕14号

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》已于2008年11月10日由最高人民法审判委员会第1453次会议通过，现予公布，自2008年12月1日起施行。

最高人民法

二○○八年十一月二十五

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释为了保障当事人申请再审权利，规范审判监督程序，维护各方当事人的合法权益，根据2007年10月28日修正的《中华人民共国民事诉讼法》，结合审判实践，对审判监督程序中适用法律的若干问题作出如下解释：

第一条当事人在民事诉讼法第一百八十四条规定的期限内，以民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由，向原审人民法院上一级人民法院申请再审的，上一级人民法院应当依法受理。

第二条民事诉讼法第一百八十四条规定的申请再审期间不适用中止、中断和延长的规定。

第三条当事人申请再审，应当向人民法院提交再审申请书，并按照对方当事人人数提出副本。

人民法院应当审查再审申请书是否载明下列事项：

(一)申请再审人与对方当事人的姓名、住所及有效联系方式等基本情况；法人或其他组织的名称、住所和法定代表人或主要负人的姓名、职务及有效联系方式等基本情况；

(二)原审人民法院的名称，原判决、裁定、调解文书案号；

(三)申请再审的法定情形及具体事实、理由；

(四)具体的再审请求。

第四条当事人申请再审，应当向人民法院提交已经发生法律效力的判决书、裁定书、调解书，身份证明及相关证据材料。

第五条案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以在判决、裁定、调书发生法律效力后二年内，或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内，向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级民法院申请再审。

在执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，按照民事诉讼法第二百零四条的规定处理。

第六条申请再审人提交的再审申请书或者其他材料不符合本解释第三条、第四条的规定，或者有人身攻击等内容，可能引起矛激化的，人民法院应当要求申请再审人补充或改正。

第七条人民法院应当自收到符合条件的再审申请书等材料后五日内完成向申请再审人发送受理通知书等受理登记手续，并向对当事人发送受理通知书及再审申请书副本。

第八条人民法院受理再审申请后，应当组成合议庭予以审查。

第九条人民法院对再审申请的审查，应当围绕再审事由是否成立进行。

第十条申请再审人提交下列证据之一的，人民法院可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(一)项规定的“新的证据”：

(一)原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据；

(二)原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据；

(三)原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。

当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。

第十一条对原判决、裁定的结果有实质影响、用以确定当事人主体资格、案件性质、具体权利义务和民事责任等主要内容所依的事实，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(二)项规定的“基本事实”。

第十二条民事诉讼法第一百七十九条第一款第(五)项规定的“对审理案件需要的证据”，是指人民法院认定案件基本事实所必须证据。

第十三条原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款

(六)项规定的“适用法律确有错误”：

(一)适用的法律与案件性质明显不符的；

(二)确定民事责任明显违背当事人约定或者法律规定的；

(三)适用已经失效或尚未施行的法律的；

(四)违反法律溯及力规定的；

(五)违反法律适用规则的；

(六)明显违背立法本意的。

第十四条违反专属管辖、专门管辖规定以及其他严重违法行使管辖权的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一第(七)项规定的“管辖错误”。

第十五条原审开庭过程中审判人员不允许当事人行使辩论权利，或者以不送达起诉状副本或上诉状副本等其他方式，致使当事无法行使辩论权利的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(十)项规定的“剥夺当事人辩论权利”。但依法缺席理，依法径行判决、裁定的除外。

第十六条原判决、裁定对基本事实和案件性质的认定系根据其他法律文书作出，而上述其他法律文书被撤销或变更的，人民法可以认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第(十三)项规定的情形。

第十七条民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”，是指除民事诉讼法第百七十九条第一款第(四)项以及第(七)项至第(十二)项之外的其他违反法定程序，可能导致案件裁判结果错误的情形。

第十八条民事诉讼法第一百七十九条第二款规定的“审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为”，是指该为已经相关刑事法律文书或者纪律处分决定确认的情形。

第十九条人民法院经审查再审申请书等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。

当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的民法院应当裁定驳回再审申请。

第二十条人民法院认为仅审查再审申请书等材料难以作出裁定的，应当调阅原审卷宗予以审查。

第二十一条人民法院可以根据案情需要决定是否询问当事人。

以有新的证据足以推翻原判决、裁定为由申请再审的，人民法院应当询问当事人。

第二十二条在审查再审申请过程中，对方当事人也申请再审的，人民法院应当将其列为申请再审人，对其提出的再审申请一并查。

第二十三条申请再审人在案件审查期间申请撤回再审申请的，是否准许，由人民法院裁定。

申请再审人经传票传唤，无正当理由拒不接受询问，可以裁定按撤回再审申请处理。

第二十四条人民法院经审查认为申请再审事由不成立的，应当裁定驳回再审申请。

驳回再审申请的裁定一经送达，即发生法律效力。

第二十五条有下列情形之一的，人民法院可以裁定终结审查：

(一)申请再审人死亡或者终止，无权利义务承受人或者权利义务承受人声明放弃再审申请的；

(二)在给付之诉中，负有给付义务的被申请人死亡或者终止，无可供执行的财产，也没有应当承担义务的人的；

(三)当事人达成执行和解协议且已履行完毕的，但当事人在执行和解协议中声明不放弃申请再审权利的除外；

(四)当事人之间的争议可以另案解决的。

第二十六条人民法院审查再审申请期间，人民检察院对该案提出抗诉的，人民法院应依照民事诉讼法第一百八十八条的规定裁

再审。申请再审人提出的具体再审请求应纳入审理范围。

第二十七条上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。最高人民法院、高级人民法院也可以指定与原人民法院同级的其他人民法院再审，或者指令原审人民法院再审。

第二十八条上一级人民法院可以根据案件的影响程度以及案件参与人等情况，决定是否指定再审。需要指定再审的，应当考虑利当事人行使诉讼权利以及便利人民法院审理等因素。

接受指定再审的人民法院，应当按照民事诉讼法第一百八十六条第一款规定的程序审理。

第二十九条有下列情形之一的，不得指令原审人民法院再审：

(一)原审人民法院对该案无管辖权的；

(二)审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的；

(三)原判决、裁定系经原审人民法院审判委员会讨论作出的；

(四)其他不宜指令原审人民法院再审的。

第三十条当事人未申请再审、人民检察院未抗诉的案件，人民法院发现原判决、裁定、调解协议有损害国家利益、社会公共利等确有错误情形的，应当依照民事诉讼法第一百七十七条的规定提起再审。

第三十一条人民法院应当依照民事诉讼法第一百八十六条的规定，按照第一审程序或者第二审程序审理再审案件。

人民法院审理再审案件应当开庭审理。但按照第二审程序审理的，双方当事人已经其他方式充分表达意见，且书面同意不开庭理的除外。

第三十二条人民法院开庭审理再审案件，应分别不同情形进行：

(一)因当事人申请裁定再审的，先由申请再审人陈述再审请求及理由，后由被申请人答辩及其他原审当事人发表意见；

(二)因人民检察院抗诉裁定再审的，先由抗诉机关宣读抗诉书，再由申请抗诉的当事人陈述，后由被申请人答辩及其他原审当人发表意见；

(三)人民法院依职权裁定再审的，当事人按照其在原审中的诉讼地位依次发表意见。

第三十三条人民法院应当在具体的再审请求范围内或在抗诉支持当事人请求的范围内审理再审案件。当事人超出原审范围增变更诉讼请求的，不属于再审审理范围。但涉及国家利益、社会公共利益，或者当事人在原审诉讼中已经依法要求增加、变更诉讼求，原审未予审理且客观上不能形成其他诉讼的除外。

经再审裁定撤销原判决，发回重审后，当事人增加诉讼请求的，人民法院依照民事诉讼法第一百二十六条的规定处理。

第三十四条申请再审人在再审期间撤回再审申请的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应终结再审程序。申请再审人经票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以裁定按自动撤回再审申请处理。

人民检察院抗诉再审的案件，申请抗诉的当事人有前款规定的情形，且不损害国家利益、社会公共利益或第三人利益的，人民院应当裁定终结再审程序；人民检察院撤回抗诉的，应当准予。

终结再审程序的，恢复原判决的执行。

第三十五条按照第一审程序审理再审案件时，一审原告申请撤回起诉的，是否准许由人民法院裁定。裁定准许的，应当同时裁撤销原判决、裁定、调解书。

第三十六条当事人在再审审理中经调解达成协议的，人民法院应当制作调解书。调解书经各方当事人签收后，即具有法律效原判决、裁定视为被撤销。

第三十七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定在认定事实、用法律、阐述理由方面虽有瑕疵，但裁判结果正确的，人民法院应在再审判决、裁定中纠正上述瑕疵后予以维持。

第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。

第三十九条新的证据证明原判决、裁定确有错误的，人民法院应予改判。

申请再审人或者申请抗诉的当事人提出新的证据致使再审改判，被申请人等当事人因申请再审人或者申请抗诉的当事人的过错能在原审程序中及时举证，请求补偿其增加的差旅、误工等诉讼费用的，人民法院应当支持；请求赔偿其由此扩大的直接损失，可另行提起诉讼解决。

第四十条人民法院以调解方式审结的案件裁定再审后，经审理发现申请再审人提出的调解违反自愿原则的事由不成立，且调解议的内容不违反法律强制性规定的，应当裁定驳回再审申请，并恢复原调解书的执行。

第四十一条民事再审案件的当事人应为原审案件的当事人。原审案件当事人死亡或者终止的，其权利义务承受人可以申请再审参加再审诉讼。

第四十二条因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外为当事人。

案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项者驳回再审请求的判决；撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。

审判监督程序若干解释 篇2

1 最高院审判监督程序司法解释出台的背景

民事再审事由, 被视为打开审监程序之门的钥匙。民事裁决一旦发生法律效力, 即具有强制执行力, 不容轻易加以变更。但是, 在一些特定情形下, 如果对于判决存在的重大错误, 不加以纠正, 则有违正义之举。民事再审事由就是法定的这类“重大错误”。人民法院经审查认为再审事由成立即应裁定进入再审程序。1991年颁布实施的民诉法关于审判监督程序的规定已被司法实践证明存在诸多缺陷。如“对当事人申请再审的审查期限和审查方式规定不明确”, 致使许多应及时再审的案件长期得不到审查;“由原审法院进行审查、纠错”, 客观上导致了当事人对原审人民法院公正性的质疑。综合了实务与理论界的各方建议, 我国于2003年12月将民事诉讼法的修订纳入立法案。

对于哪些情形应当再审, 一直是解决“再审难”的重要环节。基于此, 重新修订的民事诉讼法, 细化了法定再审事由, 被各界普遍认为这是立法修正的亮点。民诉法列举了十三项外加一款的再审事由, 在很大程度上让当事人明白了在哪些情况下可以行使申请再审权利。但是这些事由的表述中仍然存在不尽明确的地方。法定事由中一些关键词如“新的证据”、“对审理案件需要的证据”、“适用法律确有错误”、“管辖错误”等, 这些概念在司法实践把握上, 仍然存在争议和歧义。

因此, “此次修正民事诉讼法并不是对审判监督程序作详细、系统的修改, 为确保民事诉讼法修改决定审判监督程序部分的顺利实施, 使当事人的申请再审权利进一步落到实处, 有必要尽快通过司法解释予以细化, 增强可操作性, 减少适用中的分歧意见”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》已于2008年12月1日正式施行。这意味着修改后的民事诉讼法中关于审判监督程序的可操作性将明显增强。

2 审判监督程序概述

审判监督程序, 是人民法院对已经发生法律效力的判决和裁定, 发现在认定事实或者在适用法律上确有错误, 依法对案件进行重新审判时所应遵循的步骤和方法。审判监督程序是因有法定事由而提出重新审判以及人民法院径行新审判的程序。所以, 审判监督程序是第一审程序和第二审程序之外的, 不增加审级的一种救济程序。

2.1 审判监督程序的特点

第一, 审判监督程序具有补救的性质。适用审判监督程序并不是审理每一个案件所必经的程序, 只是案件诉讼中的一种特别程序。

第二, 审判监督程序是由特定主体提起的。提起案件再审的, 有人民法院提起, 有当事人申请, 也有人民检察院抗诉。其他任何人、任何机关都无权提起再审。

第三, 审判监督程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定, 再审的原因是原判决、裁定确有错误。也只有当判决、裁定已经发生法律效力, 并且发现确有错误的, 才能通过审判监督程序进行纠正。

2.2 审判监督程序与上诉审程序的不同

首先, 提起的主体、时间不同。上诉审程序是由当事人提起上诉开始的, 而审判监督程序, 除了因当事人根据法定理由申请再审外, 人民法院、人民检察院也可以提起和发动审判监督程序。从时间上说, 上诉程序规定上诉人必须在法定期限内提出, 超过上诉期限, 即丧失了上诉的权利, 而在审判监督程序中, 当事人也要在法定期限内申请再审, 但人民法院提起再审, 人民检察院发动再审, 则不受时间的限制。

其次, 程序的性质、提起的理由和审理的程序不同。上诉审程序是第一审程序的继续, 上诉审程序是当事人提起上诉后的必经程序。而审判监督程序不具有审级的性质, 不是第一审程序的继续。

第三, 两者发起程序的理由不同。当事人提起上诉的理由没有限制, 而提起再审的理由则有限制, 必须有法律规定的事由才能提起再审。

2.3 再审案件的审判

第一, 裁定原判决中止执行。对当事人提出再审申请, 而人民法院尚未立案决定再审的案件, 一般不能以此为理由而停止原生效判决、裁定的执行, 但是, 对最高人民法院或者上级人民法院提审或者指令下级人民法院进行再审的案件, 如情况紧急, 可以先将中止执行的裁定口头通知负责执行的人民法院, 但在口头通知后五日内, 必须发出裁定书。

第二, 按法定程序进行审理。人民法院按照审判监督程序再审的案件, 发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的, 应按照第一审程序进行审理, 所作的判决、裁定, 当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的, 按照第二审程序审理, 所作的判决、裁定, 是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的, 按照第二审程序审理, 所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件, 应当另行组成合议庭。

3 原民诉法关于审监程序的规定存在的问

题

3.1 当事人申请再审难, 诉讼权利得不到保障。

“申请再审”是1991年民诉法全新启用的概念, 其本意在于赋予当事人提起再审的法定权利。然而, 当事人对审判监督程序的选择与利用并不具有决定性的作用。反倒是法院及检察机关享有相当大的程序决定权, 形成了审判监督权与当事人处分权的冲突。

3.2 案件的反复再审影响了裁判的稳定性。

影响司法权威性的主要因素是裁判的公正和稳定。从再审的内在制度价值来看, 若一味追求所谓的裁判公正, 而不顾程序过程的公正性及裁判的确定性, 随时推翻法院已作出的生效裁判, 这非但不能强化和维系司法的权威性, 反而会削弱甚至破坏司法的权威性。

3.3 法律规定太笼统、难以操作。

由于生效裁判种类、内容和审级制度不同, 其是否可以进入审判监督程序应有所不同。但是, 原民事诉讼法对此规定并不够明确、具体, 造成司法实践中当事人认为申请再审符合条件而法院不予理睬, 法院则认为当事人申请再审无理由却一再申请的难堪局面。

3.4 审级安排不合理, 原法院不应再审本级

法院自身存在再审条件的局限性, 由原审法院自行再审在人民法院的审判监督体系中是比较薄弱的环节。而由上一级人民法院提起再审, 纠正下一级法院错误的裁决, 在审判监督程序的实际运行中要远比原审法院要顺畅得多。由上一级法院再审能最大化地满足当事人的诉讼心理要求, 无论再审结果如何, 当事人都比较容易接受。

3.5 未审先定, 本末倒置任何不受制约的权力都将导致专横。

我国再审制度赋予法院过大的提起再审权, 以原裁判有错误为惟一条件, 别无其他实体要件限制。这一方面等于先定后审, 不符合程序中立性的诉讼原则;另一方面审判监督程序的启动无客观具体的标准, 全凭法官的主观判断, 是诱发实践中“人情案”、“关系案”的重要制度因素。

审判监督程序若干解释 篇3

一、立法上的不完善

革命导师马克思认为：“审判程序和法二者之间的联系如此明确，就像植物的外形和植物的关系，动物的外形和血肉的联系一样。审判程序和法律应该具有同样的精神，因为审判程序只是法律的生命形式，因而也是法律的内部生命表现。” ①但是历来我国立法一直偏重于实体法，对于程序法的立法多有疑问，刑事诉讼法也不例外，因此造成了诸多刑事诉讼法的缺陷。

（一）审判监督程序启动的任意性与当事人申请的缺乏对比

1、法院启动程序的任意性

刑事诉讼法第205条第1款、第2款规定了人民法院可以自行决定是否启动审判监督程序，这与现代司法制度中的控审分离原则相违背。法院行使审判权，首先就应当保持中立性和被动性，不能在控辩双方均未启动诉讼程序的时候主动的追究犯罪。正如法国学者托克维尔所指出的：“司法权是一种消极性权力，它只有在被请求时，或者说，只有在法院审理案件时，它才采取行动；司法权不能主动行使，法院不能自己去追捕犯罪、调查非法行为和纠察事实。” ②因此，法院自行决定再审是程序启动任意性弊端的首要表现。应当在以后的立法中取消法院的这一权力。

2、提起审判监督程序的条件不明确

刑事诉讼法第204条规定：“（1）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（2）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件事实的主要证据之间存在矛盾的；（3）原判决、裁定适用法律确有错误的；（4）审判人员在审理该案件的时候，有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。”这样根据刑事诉讼法提起审判监督程序的先决条件是发生法律效力的判决、裁定确有错误，关于确有错误的具体范围与定义没有直接做出说明，因此在立法中显得过于笼统和抽象。因为“对于人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。”就可能造成人民检察院几乎不受限制地可以提起审判监督程序。“法律规定的空洞化必然为权力运作的恣意留下了许多制度性的空间”。③

3、提起审判监督程序的时效和次数没有限制

同样的，提起审判监督程序的有关时效和次数在立法中没有做出规定导致了可以无限次地提起，这样对法律的权威以及人们对法律的信任有着极大的影响。被中央称为“太原现象”的申诉、上访群体中的绝大部分申诉人均有过多次的复查或再审经历。

4、当事人不能直接提起审判监督程序

我国刑事诉讼规定当事人及其法定代理人、近亲属对生效裁判不服，享有申诉的权利。但是申诉并不能直接提起审判监督程序，还须经过人民法院或者检察院的审查处理。近年来社会一直反映由当事人申诉的案件难以得到受理，这样形成了当事人对案件的申诉难，影响到人民群众对于法律的公正性的怀疑。因此应当对此做出有利于当事人的法律规定。

（二）审判管辖不明确

1、审判管辖不明确

按照刑事诉讼法第一款第二款的规定，原审法院、上级法院甚至是检察院都有权管辖受理审判监督。这样做的后果容易造成法律适用的混乱，“这便使得同一生效裁判极有可能被多级法院同时复查甚至再审”，④造成极大的诉累以及司法资源的浪费。应当予以明确指出有管辖权的机关。

2、审判级别混乱

刑事诉讼法第206条规定，若原裁判生效审级是第一审，则再审后做出的新裁判是一审裁判，可以上诉、抗诉。若原审裁判生效审级是第二审，则再审后所做出的新裁判为终审，不得上诉、抗诉。这样的做法看似合理，但是第一审案件审判后没有上诉也没有抗诉或者有但被驳回，则第一审判决已经是终审效力，但经过审判监督程序后还可以再上诉、抗诉，造成上诉、抗诉权在审判监督中的救济。这样做的后果混淆了审判监督程序做为一种特别救济手段和一般普通审判程序，违背了两审终审制的原则，容易造成诉讼的拖延，不利于裁判权威与安定性的实现。因此应当主张对审判监督程序实行一审终审制。

（三）其他立法上的缺陷

除了上述的立法缺陷之外，还存在着其他的缺陷，如对于多被告案件的审判监督没有相应的立法或者解释，对于上诉案件是要求将全案进行审查，而审判监督则没有说明；对于附带民事诉讼的刑事审判监督难以审理；死刑案件的审判监督不切实际，因为刑事诉讼法规定在审判监督程序启动期间不停止原判的执行，对于死刑案件适用审判监督就没有意义了。因此要针对这些立法缺陷完善立法。

二、实践中的问题

审判监督程序的问题不仅仅在立法上，在实践适用中也存在大量问题。

（一）公开审判问题

刑事诉讼法第11条规定：“人民法院审判案件，除本法另有规定的以外，一律公开进行。”但是在我国的再审程序中却没有展开审判公开。根据刑事诉讼法第206条的规定，按原审级别进行审判监督程序。这样在二审级别当中可以采用书面裁判，事实上在大多数的再审程序中均采用了书面裁判，并且由于审判监督程序的后知后觉，由于各种原因当事人与检察院均不愿意出庭，也造成公开审判的难度。

（二）审判委员会的操作不规范

对于由本院院长提交的申请须经审判委员会讨论决定，当时对于原审就由审判委员会讨论决定的案件并没有作出相对的回避政策，并且实践中有的法院是由立案庭直接立案，有的是由院长或分管院长签字立案，有的则是由合议庭或合议庭审查提交审判委员会讨论决定，各地做法不一。再者经过了审判委员会决定后的审判监督程序中是否应该再由审判委员会讨论决定案件。

（三）立案的渠道不规范

实践中，有相当一部分刑事案件的立案再审是由于案件当事人或其近亲属向人大、政协、政法委等部门申诉，这些部门再向人民法院发出建议或建议书，建议重新立案审理，人民法院对这些部门的建议往往都很重视，一般都会予以立案重新审理。六部委的有关规定在很大程度上削弱了检察机关的审判监督权,不利于审判监督权的有效行使。诚然这些部门都有一定的监督权尤其是人大经宪法规定，但“这不但违背了审判的程序正当原则,而且庭审后提出的纠正意见很难保证落实,从而在很大程度上丧失了审判监督的法治意义,最终也不利于维护法院的司法形象和审判权威”。

“尽管任何一种程序要完整无缺地充分展现效率与公正这样的双重价值是不可能的。” ⑤但无庸置疑的是,“刑事诉讼公正与效率所描述和反映的是同一种刑事诉讼成本资源的同一种配置状态及结果”。 ⑥有必要在今后的司法实践中建立符合法治精神、具有中国特色的现代化的审判监督程序。

注释：

①《马克思恩格斯全集》第一卷，178页.

② (法)托克维尔著：《论美国的民主》上卷，商务印书馆1991年版，第110页.

③汪建成：《中国刑事再审程序的出路》，《诉讼法学研究》第六卷.

④虞政平：《我国再审制度的渊源、弊端及完善建议》，《政法论坛》2003年第2期第125页.

⑤张河洁、陈正军：《试论完善刑事审判监督》，湖北公安高等专科学校学报第61期第23页.

⑥张正德：《刑事诉讼法价值分析》，《中国法学》1997年第4期第72页.

软考程序串的解释 篇4

《软考程序串的.解释》()。运用串的基本操作去完成特定的算法是很多学校在基本操作上的考查重点。

3. 顺序串与链串及块链串的区别和联系，实现方式。

《担保法司法解释的若干问题》 篇5

曹士兵（最高人民法院民二庭法官）

首先非常荣幸能到人民大学来同大家一起学习《担保法》及其相关司法解释。《担保法》及其相关司法解释的内容是非常庞杂的，而我们今天只有两个小时的时间，我想，在座各位可能有一些了解担保法及其相关知识，有些可能并不太熟悉我们国家这方面的法律，所以我尽量讲一些比较具有代表性的问题。在此之前我想谈一下我个人做法官的体会，也就是我自己在做司法解释时的一些体会。

我是95年从社科院法学所博士毕业以后进入最高人民法院的，至今已工作了六年，有一些体会。我先说一下做法官的体会和具体到担保法的一些体会，然后再讲一些担保法中比较重要的制度以及规范。中国的法律和国外的法律一样，都体现在具体的规范当中，一个制度是通过规范而存在的。对一种法律及其相关规范，不同的人进行研究时也并不相同，法官是如何看待法律的呢？我个人最大的体会是，法官看法律犹如一个技术员。我们在座的学生和学校的老师在研究法律的时候，尤其是研究理论法时，很多是把目光放在文化、逻辑和历史上面，而做为一个法官在看待法律时是看其具体的法律规范。如果碰到一个纠纷，要是去问法官，他会告诉你这个纠纷在中国的法律下大概会如何；如果去问一个理论家的话，他会告诉你他个人会认为是怎么样。所以我觉得，在法官眼中看法律是看每个具体的法律条文的，或者说，法官在讨论一个问题时不会谈到个人的观点，他不是靠观点而是靠依据来办理案子。在我所写的《中国担保诸问题的解决》一书的前言中就是论述的这个问题。我们在做法学研究时，有些人研究的是法律哲学，法律文化，而法官研究的“法之术”，即对于手中的案件，中国法中有哪些法律资源可供裁决，而且这些裁决必须有明确的依据，这些依据要体现在判决书中，这是我做法官的一点感觉。在座各位如果未来还是研究法律的话，大体上有二条路，一条就是研究“法之学”，一条是研究“法之术”，研究“法之学”还是研究“法之术”都应当是融汇贯通的，也就是说我们既不能撇开中国的法律而去研究法，也不能撇开法的传统、历史、文化而仅仅研究条文。两者如果欠缺其中之一，水平都会受到局限，最好是先知道法的规范，在此基础上知道世界各国在同样的地方有怎样的规定，在制度上进行横向的比较。还要知道其文化，了解为什么在同样的问题上不同的法系会有不同的处理方法，显然这是来源于一个国家的传统和文化的。法律毕竟不象自然科学那样，它的研究对象是人，因此必然会有差异。我之所以要讲这些内容，是因为对于担保法而言，当一个法官来讲担保法时，实际是要解决整个担保纠纷当中的种种问题，提供解决方法。当然这里所有的解决方法都不是法官的个人观点，而是必须有依据的。因此，作为一个法官来谈担保法时就要告诉别人，中国的担保法是怎么规定的；如果担保法中没有规定的话，司法解释是怎么规定的；如果司法解释也没有规定的话，域外法又是怎么规定的。总体来说，就是具体到每一个细节上去。有时你会发现不同的案件就因为证据上的细微的区别，会导致处理上的不同。

但担保法毕竟是一个小法，某种意义上讲是一个特别法。我们在了解它时，至少要有一个基本的出发点，即研究某一法律时不能研究空中楼阁，要有基本的把握。我认为在对担保法进行把握时最重要的是两个方面，第一个方面即把握担保法的法律地位；第二个方面即把握这个法律的责任体系。至于担保法其它的制度内容，下面我会就重要的讲一下。整体把握担保法的地位可以高屋建瓴地看一下我国的法律体系。一个国家的法律体系大体上就是民法、刑法和行政法，在这样的整体法律体系中可能还会有交叉，比如说反垄断法。担保法显然与刑法、行政法没有关系，它属于民法。我们再来看一下民法的体系，它分为债编、物编、人格和亲属。担保法显然和人、亲属没有关系，它跟债权和物权有关系。如果把民法分解一下就会发现担保法处于民法的债和物这个地方。那么，担保法到底是物权还是债权呢？如果将担保法打开来看，它大体包括保证、抵押、质押、留臵和定金5个部分，这5个部分是中国担保法规定的5种担保方式。具体而言，保证是典型的合同，应属于民法中债法的部分，这个合同是由于当事人有信用地承诺而承担的一种对他人的担保责任。抵押、质押、留臵是担保物权，属于民法物权编中，是他物权的组成部分。可见，担保法横跨了民法的债法和物法。因此，在学习担保法时必须既有物权法的知识也有债权法的知识。定金具有双重特点，它既是合同，又是一种物权，其合同是定金合同，其物权是金钱质押，它是以交付一定金钱作为担保方式，因此是一种金钱质。总的来说，这5种担保方式都没有超出民法的物和债这两部分，这便是担保法的地位。担保法这样的地位决定了其本身是极其复杂的。最高人民法院之所以以那么大篇幅的司法解释来解释只有97条的担保法，原因就是因为担保法很复杂。另外，担保法在立法当时也的确有一定局限性，而且中国到目前也没有关于物权的完备的制度。因此，担保法在解决担保物权问题时实际上是缺乏支持的。而且，担保法实际上代替了一部分物权法的作用。当没有物权法时往往可以从担保法中找依据。当然，没有物权法的依据时，担保法的许多制度都是不可靠的，会形成一些空白。比如抵押权的追及效力即是如此，中国的担保法没有在任何地方说到抵押权有追及的效力。因此，一物如果设定抵押后，抵押人将其出卖或无偿送与他人，抵押权人的利益在中国现行担保法下是无法受到保护的。现行的这种制度实际上是采取了一种好心人的制度，希望将出卖抵押物的价款优先清偿抵押权人的债权，实际上这是不现实的。如果我们有物权法的话就不会存在这种问题了，因为我们不可能不承认抵押权有追及效力，否则抵押权便没有用处。现在，我国抵押权的设定往往没有什么担保的效果，这与制度的缺陷是有关的。由于担保法既涉及债法又涉及物法，而且物法又没有基础，因此在研究中国担保法时，不得不借鉴一下别的国家或地区的法律。

下面再说一下担保法的责任体系。当社会出现纠纷时，无论是个人与社会的对抗还是个人间利益的冲突，最后都要用一种责任来解决问题。在民法上，当出现纠纷时，要通过民事责任来判定一个当事人的负担，用这个负担平衡当事人之间的利益。民法最讲究利益衡量，最终要达到一个相对公平的结果。因此，作出法官要非常清楚法律允许你判什么。刑法上讲究罪刑法定，在民法上也要讲民事责任的法定。谈到担保法，它允许判两种责任，即担保责任和无效担保以后的赔偿责任，凡是依据担保法做出的判决不会超出这两种责任。担保责任就是有效担保法律关系所产生的担保人承担的民事责任，它是民事责任的一种。这个责任的核心特点在于约定，它基于一个承诺而不是基于一种对价。担保如果欠缺有效条件可能就无效，也可能因违法而无效，这时中国的法律强硬地表示，担保无效后仍然有责任即担保无效以后的赔偿责任。这个赔偿责任同合同无效的责任是完全一样的。担保法里面关于合同无效的责任可以合同法里面找到依据。这个责任在担保法中规定于第5条，这是担保法中唯一一条关于无效责任的规定。这一条使得担保人无论担保有效还是无效，都有可能难以逃脱责任，当然有效时责任是巨大的，无效时责任可能相对小一点。担保纠纷案件是否只有上述两种裁决结果呢？实际上应有四种裁决结果。除了上述两种外，还有两种，即违约责任和缔约过失责任，这两种责任是来自于合同法的，也就是说我们在处理担保纠纷时，除了依据担保法，还可以依据合同法。违约责任解决的是担保有效但担保权益落实的情况。它既区别于担保有效时的担保责任，也区别于担保无效时的赔偿责任。这种情况最典型的是用虚假的存单去质押，这实际上是一种诈骗。在民事上，这种情况有两种处理结果，第一种是担保权益自始不存在，按照传统民法的观点，自始无效。至于开假存单的银行，如果存单样式本身是真的，那么根据最高人民法院的司法解释，开存单的银行要承担连带责任，让其为其工作人员虚开存单负全部责任。假如存单一开始样式和内容都是真的，质押应是有效的，因为权益从一开始时就是存在的。但由于实际上的权益并不存在的，这样便产生了违约责任，落实到民法上是一种赔偿责任。同样是赔偿责任，但来源可能不同，无效的赔偿责任来源于合同的无效，而违约责任来自于合同的有效。第四种是缔约过失责任，它是解决担保合同不生效的时候的一种责任。缔约过失责任是新合同法在第42条确立的，这样的条文在担保法领域有很重大的意义。当合同不生效是一方当事人违背诚实信用导致的时候，而对方当事人基于这种信赖而产生的损失就是典型的缔约过失责任，能否构成缔约过失主要看当事人是否充分相信该合同会生效。诸如此类缔约过失并非担保法独有的现象，在整个合同法领域都广泛存在着缔约过失。总结来看，把握担保法，首先要知道其法律地位，其次是其责任体系，即其四类责任中两类基于担保法产生，两类依据合同法产生。为了使全社会中的民事主体能够了解，为了使法官在办案时容易引用，在司法解释中，我们专门设立了两条缔约过失责任条款，即第56条和第85条。它依据合同法专门规定了一种合同不生效时的责任。可以肯定地说，一个法官在处理担保纠纷案件时，他的判决永远不会超过这四种，判前两种是以担保法为依据，判后两种是要以合同法为依据。

下面我想具体谈一下担保法司法解释中几个重要的法律制度。首先要介绍的是担保无效后的责任问题。我们前面说过，当一个担保有效时，担保关系是受法律保护的，这对债权人来说是好事，也有利于法官办案。这里没有多少分歧，法官可以依据担保法直接判案。但当担保归于无效的话就比较麻烦了。当一个担保合同无效以后，它就和其它合同的无效一样，成为无效合同的一种。我之所以介绍这个问题，一个是由于这个问题的确很复杂，另一个是由于中国特色。如果没有中国特色的话，我作为法官可能会裁决担保人免责，这样是最简单的。因为合同无效，它是基于约定而承担责任，没有对价，一旦约定无效，不像合同那样存在返还问题，因而应当是没有责任的。但是在中国不行，中国在审判上有种惯性，既在合同无效时多多少少要承担赔偿责任。担保无效后，担保人因其过错仍然要承担他承诺的一部分或全部责任，也就是说它突破了约定责任这一个界限。这个责任与过错是直接挂钩的，过错大，责任大；过错小，责任小。既然这个是担保法第5条明确规定的，那么作为法官只能依此判决。如果担保无效后，法律没有告诉该如何判，便可能产生五花八门的判决，为解决这一问题，最高人民法院以司法解释的形式规定，担保无效后只能有四种判法，即四种判决模式。这四种代表了担保人可能的四种命运，第一种是免责，适用于担保合同由于主债权合同无效而无效，且担保人没有过错的情况，此时担保人免责。这里的前提是担保合同因主合同无效而无效，担保人无过错。担保合同是从合同，但在这样的原则下有些国家又允许独立担保合同的存在，即因为和当事人的承诺而产生的将担保合同与主合同之间的从属性彻底割裂开来的担保。独立担保来自于当事人的约定，这个约定适用意思自治。但中国的法院却比较保守，在世界各国独立担保合同尊重当事人的意思自治的情况下，我国仍不承认独立担保合同。独立担保合同与主合同之间没有从属性，主合同无效的话，担保合同依然有效，它斩断了其发生和消灭上的从属性，这是担保中的一个特点。第二种是担保人承担不超过1/3的责任。这个1/3是债务人不能清偿的范围的1/3。

这样的处理方法实际上反映出了一种科学的机械主义，其科学性在于大体上使担保人在担保无效以后知道其责任的大致走向，其机械在于担保人的责任是因过错而产生的，过错是抽象事实，应允许法官进行自由裁量，而1/3的规定在某种意义上剥夺了自由裁量。实际上在抽象事实的地方如果不经过自由裁量，案子是没办法办理的。由于中国的国情，类似案子便可能会出现不同的处理结果，为了防止这种现象，最高人民法院便规定了1/3为上限，1/3以下可以自由载量。总之，这种情况的前提是主合同无效，导致担保合同无效，而担保人有过错。第三种情况是担保人承担不超过1/2的赔偿责任，这个前提在于主合同有效而担保合同自身无效，债权人有过错。最后一种情况是担保人承担连带责任，这是最重的一种，此时债权人应无任何过错。实际上，当一个担保无效时，担保人实际上已构成了对债权人的欺诈，这时要承担连带责任。在整个民事法律制度里，有这样一种现象，往往一个责任在产生之初是合同，但最后责任的落足却是侵权。我在读书期间翻译《契约的死亡》时，里面提出一个现象叫“合同责任向侵权责任的融合”。这种融合现象在我们国内已经越来越多地出现了，责任的开始是双方当事人签订合同，但它最后的处理却是连带的赔偿责任，这实际上就是以合同来行欺诈，构成了侵权。之所以要给大家介绍担保无效的制度是因为具有其中国特色，这样的制度在审判实践中已经应用了一段时间，现在又经司法解释加以固定，因此可以想见还要用很长一段时间。我想，最后可能还会有所改变。

其次是关于保证的问题。先说一下关于共同担保的问题。共同担保是指采用担保法规定的5种方式来担保同一个债权。共同担保的情况非常复杂，担保人可能不一样；也可能担保人一样，担保物不一样。当有多种方式担保一个债权的时候，便形成了不同的担保权益，而不同的担保权益都是针对一个债权的。我们在整个担保法的审判实践中，一个法官如果遇到共同担保的案件是很难处理的。共同担保涉及多种权益，而且法律规定的当事人之间的关系很微妙。举例来说，银行给某人贷款1000万，某人找了两个保证人，然后又用自己的房地产进行抵押，这样在这1000万上就有三个担保方式，即首先是两个保证人的保证，他们通过保证债权在进行担保，然后是一个抵押权。而法律规定，当债权人想让抵押物和保证人清偿债权的时候，只能先处理抵押物，不足部分再去找保证人，当你不去行使该抵押时，保证人免除抵押物价值那部分责任。这样债权人便很危险，如果你放弃了抵押权，两个保证人便免除了抵押物价值那部分同等范围内的责任，这是一种情况。假如我们把这种情况改变一下，如果是第三人提供的抵押物，那么法律规定债权人可以选择是让保证人承担责任还是将抵押物拍卖。此时第三人与保证人的地位是并列的，而债权人拥有选择权，这一点与债务人提供抵押物是明显不同的。可见，事情的本质是一样的，而法律制度的规定却是不一样的。再比如说，银行贷款1000万元给你，你自己将自有房子抵押，然后兄弟企业拿房子抵押，另外一个兄弟企业拿汽车抵押了。这时有三个抵押物担保同一个债权，这时，三个抵押权之间存在什么关系呢？法律告诉我们，如果抵押权人要行使权利时必须先行使债务人的抵押物。如果撇开债务人的抵押物不行使而去行使第三人的抵押物时，司法解释认为是可以的，债权人可以选择。此时债权人便会考察哪个抵押物容易变现，选择易变现的抵押物来进行拍卖。如果抵押权人获得了清偿之后，抵押人代位行使对债务人和第三人提供的抵押物的抵押权，这种代位行使在大陆法几乎是通行的。可见，这种问题的解决是十分复杂的。如果情况更复杂一些，假如两个保证人中一个是合法的保证人，一个是不合法的保证人，前者承担的是有效责任，后者承担的是无效责任，那么这两个责任是有先有后还是一起呢？法律没有提供。因此，我想共同担保问题已充分显示了担保法的复杂性，它需要整体的物权法知识，然后与债权法打交道，这二者是相纠缠的。有时我想法律的复杂是不是因人的复杂而产生的。法律的复杂性对律师是好事，但作为一个法官不能够太复杂，不能利用其知识，通过一个复杂的计算得出一个让当事人大吃一惊的结果。这种结果不是法律所追求的。法律永远要追求一种最终的利益衡量。因此做法官既难也不难，难是要求具备一定的知识，不难是要求具备常人的心态。但法官判案一定要有依据，这里面就包含法律逻辑。当一个案件到最困难的时候，折磨的就是你的逻辑。如果要说服别人，要么要有依据，要么要有逻辑，不能依靠观点。我在这里介绍共同担保主要是给大家一个印象，如果大家有志于研究实在法的话，实际上就可以研究它个别的制度，研究它的规范，这些规范告诉你的是一个整体制度的模样。如果不了解规范的话，发展就会变到很大限制。

第二是关于保证人的资格。保证是五大担保方式中很重要的一个，它是一个债。如果一个债权通过保证来担保其实现的话，它靠的是信用，是保证人的庄严承诺。假如保证人是个骗子，那么债权从一开始就得不到保障，如果保证人破产了，那债权也无法保障，因此法律非常讲究保证人资格。法律表明，当一个人选择保证人时有两个思路，第一个看此人有没有代位清偿能力，这是保证人基本的资格要求。第二个思路是要搞清哪些主体是不能当保证人的，这是由法律直接规定的。法律大体规定下面几类人不能做保证人：①国家机关，②以公益为目的事业单位和社会团体，③法人的职能部门，④分支机构，但它有例外，如果分支机构得到法人的授权，可以做保证人。但是原则上法律仍然是禁止分支机构做保证人的。还有一些主体的资格也是受到限制的，比如在对外担保当中，没有外汇担保资格的不能提供对外担保。这就是一种在特殊的保证领域中要求特殊的担保资格。主体的限制是一种法律限制，而不是最高人民法院的限制。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然人等都可以充当保证人。在一个保证关系当中我们主要关心它的保证资格。一个法官要能够迅速判断哪个主体可以当保证人，哪个主体不能当保证人。在这些主体里面，法律也会规定一些细节，比如，国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时。这种情况在国内也存在，如政策性银行的政策性贷款往往是地方进行担保。这些细节对于研究法律的人是做为常识来掌握的。在保证里面我们还要注意保证的形式。保证是合同，其特点在于，由于保证人的一个承诺，他就将承受沉重的负担，因此法律要求用书面形式。具体而言有四种：①主从合同式，即主合同和从合同分开签；②主从条款式，即一个合同中前半部分是关于主债权的，后半部分是关于担保的；③第三人单方面的保证承诺，即第三人提供承诺，但并非缔结协议，承诺其愿意承担担保责任。这样的承诺如果被债权人接受就构成了保证；④以保证人的身分在合同上承保，即合同中与保证人无关，但有一个明确的当事人在合同上以明确的保证人身分盖一个章，因此保证人的身分成为判断其是否承担保证责任的主要的一个证据。中国的法律在这一点上是比较严厉的，担保法可以把保证合同的一切细节推定出来，这是强制推定的法律。这四种形式是实践中公认的，在司法解释颁布后也就没有什么争议了。口头保证合同不是保证，既使其保证的意思表示也很明确，口头保证合同也会视为不成立，除非当事人自愿履行，法院是不能强制执行口头保证的。担保法关于保证合同的书面形式以及合同法关于法律要求使用书面形式的规定以及合同法第36条的规定是我们处理这些问题的依据。还有一种很特殊的情况叫做安慰函。这是实践当中很特殊的一种书面承诺，这种承诺产生于60、70年代的英美国家，现在，在世界上广泛应用，在我国也有。它是仿佛是保证人的一个人开出一个函给债权人，告诉他，“你借钱给债务人，到时如果他不还的话，我将给他提供资金的支持”，或者说“我承担一种促使监督他清偿的责任”，或说“我担保其免予破产”。安慰函的目的是使债权人放心，但对写函的人又不构成责任。因此安慰函不是保证，但债权人可以把安慰函作为一种途径来了解缔约的对方。在保证领域实际上就是一种信用关系，当没有信用时，靠法律也是没有用的。接着我谈一下保证责任问题。当一个保证基于合同签订了以后，其直接结果是在保证合同缔结时就设定了保证义务，但这个义务不一定会变成责任，存在一种或然性。保证什么时候会变成真实负债呢？当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自己的承诺将实际承担责任，这时便是现实负债，我们称为保证责任。法律要求保证人要么代人履行，要么掏钱进行赔偿。在这种负担之下，法律又赋予保证人很多抗辩权，因此，种种抗辩权就构成了保证责任的核心内容。当我们研究保证责任时要抓住研究保证人哪些抗辩成立，哪些不成立，作出这种判断的依据是法律和司法解释。保证的有效抗辩在法律中分为两大部分，第一个是主债权的抗辩，第二个是保证人自身的抗辩，前者是指主合同中的一切抗辩权保证人均可以行使，后者是指保证合同自己所决定的抗辩，这是保证人单独享有的抗辩权。当然这里所说的抗辩权不可能超出民法的领域，即不安抗辩、同时履行抗辩、时效完成的抗辩等。具体到抗辩的细节上还是很复杂的，举例来说，保证人抗辩有两种是因时间而产生的，一种是保证期间界满的抗辩，一种是诉讼时效完成的抗辩。法律直接要求一个保证必须有保证期间，这个期间可以由当事人约定，如果不约定的话由法律强行推定为6个月。根据司法解释的规定，中国不承认不定期保证，凡不定期保证强行推定为2年的保证期间，这样就会出现保证合同都有保证期间的现象。这个期间内债权人如果不向保证人主张权利的话，保证人直接免责。因此，它是一个除权期间，又称除斥期间，这个期间对债权人来说是个负担，对保证人来说是一个利益。对于诉讼时效的抗辩和其他债权债务的时效抗辩是一样的，当一个保证人应当承担保证责任，但从他应当承担保证责任之日起，债权人没有在时效期间内向其主张权利的话，他可以主张时效完成的抗辩。当债权人不能举证有诉讼时效中断或中止的时候，保证人不受强制执行。这和保证期间不一样，保证期间是除权，是直接免责的抗辩；而诉讼时效的完成是一种不强制执行的抗辩，法院不能强制执行，只能期待当事人自觉履行，这是民法通则所规定的。我们在学习时效的时候可能有这样一个印象，就是时效完成债权人消灭胜诉权。实际上我体会到诉讼时效是约束法院的，它是说当事人向人民法院申请保护它的请求权的时效时间，当时效完成时，债权人还是债权人，债务人还是债务人，但强制执行没有了，法院不能再管了。但是一旦债权人通过自己的方法实现了债权，法律肯定是保护它的。时效完成以后，由于债权的本权不消灭，所以总还有起死回生的可能性。大陆法系允许三种时效完成以后的起死回生，一种是自愿履行，一种是以书面形式放弃时效完成的抗辩，还有一种是为时效完成的债权提供担保。对比之下，当一个除权期界满之后，权利本体消灭，永远不能希望它起死回生，这就是除权期和时效的差别。就保证人的抗辩权来说，债权人在时间上有两个注意，首先应在期间之间主张权利，否则保证人可以行使除权期界满的免责抗辩；然后应注意不要让时效界满，否则保护人会提起民法通则关于时效的抗辩。保证人的抗辩权有很多种，再举例来说还有一种欺诈抗辩。法律认为债权人欺诈保证人的，保证人免责；债权人、债务人串通欺诈保证人的，保证人免责。司法解释又进一步规定，当债务人欺诈保证人而债权人知道或者应当知道的，保证人也免责。因此，在欺诈抗辩上就有3种。当然，司法解释规定的这一条体现的是法官的心太软，法律只承认保证人如果受了债权人骗的话，可以免责，因为这是合同缔约对方欺诈他。法律不承认保证人如果受债务人骗的时候，可以免责，因为这是受合同之外的第三人的骗，这和债权人没关系。司法解释的这条规定是规定了法律之外的一条特殊免责，这种规定实际上是对法律的一种修改，但保证人须举证债权人知道债务人在欺骗保证人，因此操作性也不是很强。当然还存在很多抗辩，如债权不存在的抗辩，主债权瑕疵的抗辩、主债权未履行的抗辩等等。在保证责任当中还有不少是直接来自于制度的抗辩，比如说债权人放弃担保物权的抗辩。在整个保证中，核心是保证责任，而对于保证责任首先就要抓住保证人哪些抗辩是成立的。所有的杭辩权都是来自于法律的规定，当事人约定的抗辩权，当法律认为其约定有效时，它将变成法律上有强制效力的一种抗辩。比如一般保证人的先诉抗辩权就是因当事人的约定而产生，但最终经法律肯定的权利。

第三是关与抵押的问题。抵押中有两个方面非常主要，第一个就是抵押物，第二个是抵押权的设立，在整个担保法中，实践中用得最多的是四种担保方式，即保证、抵押、权利质押和定金。定金现在来说问题很少，质押中有动产质押和权利质押，而实际发挥作用的往往是权利质押。在抵押中，首先要抓住抵押物的问题。抵押中所有的希望都是放在物上的，因此最担心的是东西不存在了。不存在有两种，即法律上所讲的主观不存在和客观不存在。因此，法官应明确判断哪些物是可以抵押的，哪些物是不可以抵押的，而判断的依据应来自于法律。法律上规定了禁止抵押的财产，如国家机关的财产，公益设施，所有权使用权不明的财产，违法违章的建筑物，不能转让的财产，土地所有权等。土地使用权可以抵押，而集体土地使用权不能抵押，但允许荒地使用权抵押，允许乡镇企业占用范围内的土地进行抵押。这些都是来自于担保法第37条规定的，除此之外的财产原则上都是可以抵押的。其中有一些可能是限制抵押财产，这种财产的抵押有效，但是在权利实现时必须按照法律规定的实现方式。比如拿外汇抵押时，在实现时不能自由买卖，只能卖给国家。这样的财产在我国有很多，如上市公司的流通股票等。在依法可以抵押的财产里最常见的是不动产及其动产。一般来说，它们是现实存在的，但是法律也允许以未来财产进行抵押，但其生效附有条件，即只有未来财产变为现实财产时，抵押权才发生效力。抵押权的设立也是抵押中的重要问题。一个抵押者想担保债权实现是要求助于抵押权的，要使得有效的抵押权存在，如果抵押权自始未设立的话，实际上是没有担保的；如果抵押权设立了，但其效力不完整的话，它的担保也可能受限。按照法律的规定，不同的财产应按照不同的方式设立抵押，分类两大类，第一类，担保法第42条规定的财产统统要登记取得抵押权，除42条规定之外的其他财产，签了抵押合同即可取得抵押权。42条规定的是土地使用权、林木、机动车、建筑物、企业的设备和动产等物不登记就不能取得抵押权。在我国，待建工程和在建工程也是以登记作为抵押权设立的要件。但要注意到，担保法第42条中规定，机动车、船舶、航空器都须经登记抵押权才成立，但这条规定与《海商法》、《民用航空器法》又是直接抵触的，在这个问题上我们应当运用特别法优于普通法的原则来处理，即签合同抵押即可成立，但不登记没有对抗效力，这是登记生效抵押权中一个很特殊的地方。绝大部分动产除了担保法所规定的企业的设备和动产以外，都是签了合同就能取得抵押权。但法律也明文规定这样的抵押权不具有对抗效力，因此，我们不得不了解抵押权的效力。抵押权有优先效力和追及效力，这里的优先和追及都包含对抗性，既可以对抗一般债权人，也可以对抗其他物权人，这是一个抵押权能够担保债权实现的关键。是不是所有的抵押权都有这样的效力呢？不是。担保法明确表示，协议生效的抵押权签合同就可以取得抵押权，但这个抵押权不具有对抗效力。这个抵押权只能对抗一般债权人，在理论上它被称为不完全物权，实际上是寄希望于抵押物不会发生任何变化的时候才能够担保债权的实现，它仅优先于普通债权人，没有任何意义上的对抗效力。真正能够担保债权实现的是登记的抵押权，只有它才具有对抗效力。登记的抵押权和登记生效的抵押权是两个不同的概念，前者包括所有登了记的抵押权，包括协议生效抵押权进行了登记的情况，登记之后便具是有了对抗效力，成为完全物权，实际上这样的物权的作用依赖于法律赋予其多大的效力。我国的法律和司法解释赋予登记抵押权以优先效力，对抗效力以及部分追及效力。之所以说是部分追及效力，是因为我国担保法没有规定追及效力，司法解释无法突破担保法，只能在其中找一个缝隙，即担保法第49条，并根据第49条的规定，在司法解释第67条规定当转让抵押物，不告知也不通知的时候，抵押权人仍然可以行使抵押权，即有追及权。我们大家知道动产适用善意取得的制度，当一个抵押人转让抵押物时，既不告知抵押权人也不告知受让人时，恰恰形成动产的善意转让。受让人在取得物时不知道上面有抵押权，所以按照善意取得制度取得所有权。按照担保法的规定转让却是无效的，这与善意取得制度形成了矛盾，所以说法律的规定往往是一厢情愿的，是不太可能实现的。目前我们只能承认其具有部分追及效力，以后还是要依赖物权法来真正解决问题。登记的抵押权有三大效力，其对抗效力来源于优先效力和追及效力。协议生效的抵押权除了一般债权人之外都不能对抗，甚至在日本法中认为不能对抗查封债权人。司法解释有这样一条原则，如果两个人在同一财产上都有抵押权，其中一个人将其抵押权登记，那么他便具有对抗效力，无论其抵押权成立是否在先。同样是抵押权，登记的抵押权就可以对抗未登记的抵押权，因此，立法鼓励进行登记。我们了解抵押权的目的在于抵押权的实现。法律上规定了两种方式，一种是自救主义，另一种是司法保护主义。自救主义是抵押人与抵押权人协商，将抵押物折价或变卖、拍卖，而司法保护主义是在当事人协商不成时向法院提起诉讼。通过司法程序来解决。这两种方法中，都涉及权利的冲突。也就是说，当一个财产上有多种权利时，如果想把这个财产处理掉就必须有一定的顺序。顺序的本身是与权利产生的顺序相关的，与权利的特点也是相关的。由于我国没有物权法，因此在发生物权竞合时很难处理。司法解释对这一问题大体这样解决：留臵权与抵押权并存时，留臵权优先；抵押权与质权并存时，法定登记抵押权优先，非法定登记抵押权依产生顺序来确定先后；质权与未登记抵押权并存时质权优先。典型担保与非典型担保并存时，情况将更加复杂，如所有权保留与抵押权的冲突等，这些问题都要求法律加以解决。法官在解决抵押问题时还有对抵押效力进行判断的问题，对效力的判断必须是依法判断。因此，中国的担保法、合同法及司法解释规定哪些担保是无效的是法官必须清楚的。抵押无效的原因可能不同，有的是因抵押物受禁止而无效，还有的是因为主体不合格，还有的是因为所担保的主债权无效。德国法承认物权行为，认为即使原因行为无效，抵押权也有效。在中国，一般认为主合同无效，担保合同也无效。

最后我谈一下关于权利质押的问题。它现在在担保债权实现上的作用已经与抵押不相上下了。最典型的权利质押就是存款单、股票的抵押。现在股票的抵押已经成为庄家、资本运营者翻云覆雨的一种手段。我国是有限权利质押的国度，在大陆法系、英美法系国家权利质押是无限的，只要是可转让的财产权利通通可以出质，在中国只允许法律规定的权利进行质押。对于其他的质押，法院采取保守的态度，认为质押是无效的。在法律允许的质押范围之外，还允许一种有商业特征的、有机构管理的权利质押，典型的就是高速公路的收费权。在我国，下列权利可以质押：①对物权利，包括提单，提货单，仓单等，其特点是，对物权利的质押早晚会变成动产的质押；②对金钱债权的质押，包括票据、债券、存款单、国库券代保管单等；③股票和股份，至于其性质是物权、债权，还是经营管理权是存在争议的；④知识产权；⑤上述提到的高速公路的收费权。除此之外的质押法院会认为是无效质押。

审判监督程序若干解释 篇6

(三)(全文)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释

（三）》已于2011年7月4日由最高人民法院审判委员会第1525次会议通过，现予公布，自2011年8月13日起施行。，为正确审理婚姻家庭纠纷案件，根据《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，对人民法院适用婚姻法的有关问题作出如下解释：

第一条 当事人以婚姻法第十条规定以外的情形申请宣告婚姻无效的，人民法院应当判决驳回当事人的申请。

当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

第二条 夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。

当事人一方起诉请求确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。

第三条 婚姻关系存续期间，父母双方或者一方拒不履行抚养子女义务，未成年或者不能独立生活的子女请求支付抚养费的，人民法院应予支持。第四条 婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：

（一）一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；

（二）一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。

第五条 夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。第六条 婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。

第七条 婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。第八条 无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的，人民法院应予受理。

第九条 夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。

第十条 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

第十一条 一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。

夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持。

第十二条 婚姻关系存续期间，双方用夫妻共同财产出资购买以一方父母名义参加房改的房屋，产权登记在一方父母名下，离婚时另一方主张按照夫妻共同财产对该房屋进行分割的，人民法院不予支持。购买该房屋时的出资，可以作为债权处理。

第十三条 离婚时夫妻一方尚未退休、不符合领取养老保险金条件，另一方请求按照夫妻共同财产分割养老保险金的，人民法院不予支持；婚后以夫妻共同财产缴付养老保险费，离婚时一方主张将养老金账户中婚姻关系存续期间个人实际缴付部分作为夫妻共同财产分割的，人民法院应予支持。

第十四条 当事人达成的以登记离婚或者到人民法院协议离婚为条件的财产分割协议，如果双方协议离婚未成，一方在离婚诉讼中反悔的，人民法院应当认定该财产分割协议没有生效，并根据实际情况依法对夫妻共同财产进行分割。

第十五条 婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。

第十六条 夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。

第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。

第十八条 离婚后，一方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求分割的，经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财产，人民法院应当依法予以分割。

第十九条 本解释施行后，最高人民法院此前作出的相关司法解释与本解释相抵触的，以本解释为准。

《婚姻法解释

（三）》的主要内容

（一）首次明确以结婚登记程序存在瑕疵为由主张撤销结婚登记应提起行政复议或行政诉讼。现实生活中，常常有当事人以结婚登记程序中存在瑕疵为由申请宣告婚姻无效，如一方当事人未亲自到场办理婚姻登记、借用或冒用他人身份证明进行登记、婚姻登记机关越权管辖、当事人提交的婚姻登记材料有瑕疵等。在结婚登记程序存在瑕疵时，如果同时欠缺了结婚的实质要件，在法律规定的情形内，可以被人民法院宣告无效，但对仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力缺乏明确的法律规定。当事人以婚姻登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效的，只要不符合婚姻法第十条关于婚姻无效的四种规定情形之一，法院就只能判决驳回当事人的申请。如果将符合结婚实质要件但结婚登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效，不仅扩大了无效婚姻的范围，也不符合设立无效婚姻制度的立法本意。

从征求意见的情况看，多数观点主张应当本着司法便民、利民的原则在司法解释中增加指引性规定，以方便当事人解决纷争。据此，经研究认为，在我国现行的法律框架下，结婚登记在性质上属于具体行政行为，即行政确认行为。当事人对已经领取的结婚证效力提出异议，虽然不属于法院民事案件的审查范围，但当事人可以向民政部门申请解决或提起行政诉讼。据此，《婚姻法解释

（三）》第一条第二款作出规定：“当事人以结婚登记程序存在瑕疵为由提起民事诉讼，主张撤销结婚登记的，告知其可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。

（二）明确规定亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定将导致法院推定另一方主张成立的法律后果。亲子关系诉讼属于身份关系诉讼，主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼，即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。现代生物医学技术的发展，使得DNA鉴定技术被广泛用于子女与父母尤其是与父亲的血缘关系的证明。亲子鉴定技术简便易行，准确率较高，在诉讼中起到了极为重要的作用，全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术直接作为判案的依据。在处理有关亲子关系纠纷时，如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系，另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的，人民法院可以按照2002年4月1日开始施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理，即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立，而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。《婚姻法解释

（三）》第二条对此予以了确认。从征求意见的情况看，多数意见认为，对亲子关系推定认定的规定符合社会常理，且便于实践操作。

（三）首次明确夫妻一方个人财产婚后产生的孳息和自然增值不是共同财产。一般而言，夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值。婚姻法规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益归夫妻共同所有，2004年4月1日开始施行的《婚姻法司法解释

（二）》也明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但对孳息和自然增值这两种情形如何认定未予明确。在《婚姻法解释

（三）》（征求意见稿）中曾作出了“另一方对孳息或增值收益有贡献的，可以认定为夫妻共同财产”的规定。但多数意见认为，征求意见稿中的“贡献”一词不是法律用语，理解上也会产生歧义，审判实践中很难把握。经过反复斟酌，《婚姻法解释

（三）》第五条明确规定：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

（四）明确婚后一方父母出资为子女购买不动产且产权登记在自己子女名下的应认定为夫妻一方的个人财产。从《婚姻法解释

（三）》公开征求意见反馈的情况看，作为出资人的男方父母或女方父母均表示，他们担心因子女离婚而导致家庭财产流失。在实际生活中，父母出资为子女结婚购房往往倾注全部积蓄，一般也不会与子女签署书面协议，如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产，势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿，实际上也侵害了出资购房父母的利益。所以，房屋产权登记在出资购房父母子女名下的，视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理，多数人在反馈的意见中对此表示赞同，认为这样处理兼顾了中国国情与社会常理，有助于纠纷的解决。由双方父母出资购买不动产，产权登记在一方子女名下的，按照双方父母的出资份额按份共有，更为符合实际情况。《婚姻法解释

（三）》第七条规定从我国的实际出发，将产权登记主体与明确表示赠与一方联系起来，可以使父母出资购房真实意图的判断依据更为客观，便于司法认定及统一裁量尺度，也有利于均衡保护婚姻双方及其父母的权益。

（五）首次明确离婚案件中一方婚前贷款购买的不动产应归产权登记方所有。离婚案件中，按揭房屋的分割是焦点问题之一。如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准，则可能出现对一方显失公平的情况。根据《婚姻法解释

（三）》第十条的规定，一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款，买卖房屋的合同义务已经履行完毕，即在婚前就取得了购房合同确认给购房者的全部债权，婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化，故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。对按揭房屋在婚后的增值，应考虑配偶一方参与还贷的实际情况，对其作出公平合理的补偿。在将按揭房屋认定为一方所有的基础上，未还债务也应由其继续承担，这样处理不仅易于操作，也符合合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同，银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的，其属于法律意义上的合同相对人，故离婚后应由其继续承担还款义务。对于婚后参与还贷的一方来说，婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时根据婚姻法第三十九条第一款规定的照顾子女和女方权益的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

（六）明确规定当事人协议离婚未成则事先达成的附协议离婚条件的财产分割协议不生效。双方当事人在婚姻关系存续期间达成离婚协议，并对子女抚养和财产分割等问题作了约定，但该协议是以双方到民政部门办理离婚登记或到法院进行协议离婚为前提条件的。实践中，主张离婚的当事人一方在签署协议时可能会在财产分割、子女抚养、债务承担等方面作出一定的让步，目的是希望顺利离婚。由于种种原因，双方并未到婚姻登记机关办理离婚登记，或者到法院离婚时一方翻悔不愿意按照原协议履行，要求法院依法进行裁判。在这种情况下，当事人双方事先达成的离婚协议的效力问题，往往成为离婚案件争议的焦点。离婚问题事关重大，应当允许当事人反复考虑、协商，只有在双方最终达成一致意见并到民政部门登记离婚或者到法院自愿办理协议离婚手续时，所附条件才可视为已经成立。如果双方协议离婚未成，当事人一方有翻悔的权利，事先达成的离婚协议没有生效，对夫妻双方均不产生法律约束力，不能作为人民法院处理离婚案件的依据。

经综合考虑征求意见的情况及司法实践中的可操作性，《婚姻法解释

（三）》还对夫妻之间赠与房产、无民事行为能力人能否作为原告提起离婚诉讼、生育权纠纷、夫妻一方擅自出卖共有房屋如何处理、请求离婚损害赔偿的权利人等问题作出了相关规定。在《婚姻法解释