司法审查制度

司法审查制度（精选8篇）

司法审查制度 篇1

题目：美国司法审查制度的争论

院（系、部）：法 学 院

学 科、专 业：宪法学与行政法学

研究生 ：张熙宇

指 导 教 师：李宝琦 教授

延边大学

2007年11月

美国司法审查制度的争论

摘要：自司法审查制度创设之日起，激烈的争论从未停止。拥护者与反对者各执一词，互不相让本文通过对两种看法支持观点的阐述，揭示现阶段司法审查制度的研究水平和面临问题。

关键词：司法审查 支持 反对

二战后，美国法律制度在国际范围内的影响日益扩大，亚洲和非洲的部分国家移植美国司法审查模式并获得成功的实践，使美国式的司法审查制度具有了普适性的意义。而美国宪法在域外强有力的影响也许由于它的司法审查非常成功。根据《布莱克法律词典》，司法审查是指“法院审查另一个或另一级政府部门行为的权力，尤其指法院使立法部门和行政部门的违宪行为归于无效的权力。”而各方学者也对美国司法审查制度是否应该存在有着激烈的争论，下面就争论的各方的观点一一阐述。

一、支持司法审查制度的观点

综合各种表示支持的观点，其依据主要是以下几点:

(一)宪法是国家基本大法，享有至高无上的法律地位，效力高于所有其他法律，其他普通法律的制定只是将宪法的规定具体化。因此，违反宪法的法律自然无效，否则，怎能体现宪法的最高地位，又如何维持宪法的最高法律权威?

(二)根据“三权分立”原理，法院作为适用法律的机关独立于立法权和行政权，当然享有对法律和宪法的解释权，并以此来制约立法机关和行政机关。将司法审查作为司法机关制衡立法机关、行政机关的有力武器，有利于维护法院的独立性，保障法院独立地位的实现。在现代民主国家，握有主权的人民表达在宪法中的意志自然应当高于由代表所组成的议会表达在法律中的意志，当人民意志和国会意志不相协调甚至存在冲突时，法院自然应当选择服从和尊重人民的意志，适用体现人民意志的宪法。

(三)法院与立法机关和行政机关相比，无疑担当着‘宪法守护神”的重要角色。在立宪民主政体中，人民并非时时处处都能影响和左右政府各个分支，特别是立法机关和行政机关的政治权力和政治行为。任何立法程序都有可能被滥用或歪曲用来制定违反基本立宪民主原则的法规。正当而公正的宪法理念总是通过最合乎理性的政治正义来确定，而不是由实际政治过程的结果来确定。美国最高法院就适合于这种立宪民主理念，即一种保护较高法律—宪法制度设置的理念。通过运用公共理,胜，法院将使法律免受短暂的大多数立法的腐蚀，或者免受那些组织化的和占据优势地位的狭隘利益集团或群体的腐蚀。因为具有司法审查权的法院可以宣布有关的法律决定、措施等是违宪的，从而使法院的这种决定通常在合乎理性的意义上符合宪法本身及其确立的各项民主原则。从这个意义上说，法院通过运用其违宪审查权，不仅维护了宪法、维护了法院自身的独立性，而且还从根本上维护了宪法所体现的民主原则和人民的根本利益。

二、反对司法审查制度的观点

尽管支持司法审查的人列举了种种理由，但是，司法审查制度仍然招致各方的批评和攻击，这些批评主要有:

(一)对司法审查的合法性与合理性提出的质疑

这主要体现于美国宾夕法尼亚州大法官吉布森(Gibson)在埃金诉劳布(Eaki。二Ruab)(1825)一案中提出的异议。吉布森首先承认了马歇尔判词中的如下观点，宪法有可能与国会立法相矛盾，如两法相抵触，显然宪法高于立法。但是，吉布森认为，不应该由司法机关来宣布违宪无效。如果由司法机关来作为违宪审查的机构的话，那么司法机关一定是一个特殊的机关，它可以修改立法，并且纠正立法机关的错误，但我们从宪法的哪一条文可以找到这种特殊的地位呢?宜布一部依据宪法规定的形式所制定的法律无效，这不是篡夺立法权吗?吉布森又说，正如马歇尔自

己所说，司法机关的任务就在于解释法律是什么，那么司法审查权力来源何在?吉布森认为，它不仅在宪法上没有根据，在理论上也不应有此权。如果有突，司法权将凌驾于立法权之上。其次，如果说应由司法机关来阐明和审查什么是法，那么，司法的这种审查权有没有限度?限度在哪里?“对于这种审查应有某个限度，任何人都不能主张法官有权下令重新举行大选或者审查立法机关组成人员的资格。”这个问题，在马歇尔的判词中没有回答，这也是马歇尔判词中最致命的漏洞。再次，司法机关有权解释宪法，那么立法机关至少也有同样的解释宪法权，不解释宪法怎么可能依据宪法的精神去制定具体的法律呢?吉布森的理论显然言之有据，同时他还指出，如果立法机关有错误解释宪法的可能性的话，司法机关也不能避免这种可能性。如果法律根据宪法规定的形式得到通过，他们就不违宪。制定和解释法律并不是同时发生的行动，由于司法机关未被要求去赞同法律的制定，它不会在制定的结果违背宪法时也跟着违背宪法，那么就应该把错误都归咎于立法机关，并且把所有责任加在它之上吗？最后，马歇尔曾说，法官就任时对宪法宣誓效忠，因此，法官只能适用宪法。针对此论，吉布森说，支持宪法的宣誓并非为法官所特有，而是不加区别地适用于每个政府官员;且它是被设计来检验人的政治原则，而不是在履行责任时约束官员。吉布森又说，即使假设宣誓的目的是在法官履行公务责任时确保其对宪法的支持，这也未必授权法官去判决立法的合宪性问题。宣誓更可能被设计来保证每个不同分支的权力不被任何其他分支所篡夺，因此，官方宣誓仅仅和官员的公务行为有关，它并不能授权官员偏离其寻常事务的轨道，去搜查其他分支的事务是否违反了责任，也不像想象中那样定义了官员的权力。吉布森从四个不同的角度向马歇尔的司法审查理论提出了全面的挑战。吉布森的驳斥虽不能说无懈可击，但可以说是相当有道理的。许多人也认为，马歇尔的说理的确存在着难以令人信服的一面。

(二)对司法审查的公正性质疑

美国当代批判法学派代表人物乔治敦大学的法学教授马克·图什内特(MarkTushnet)对司法审查模式的公正性持有不同看法。他认为:首先，司法解释不具有决定性。这就是说，法院没有能力解释宪法。因为法官解释宪法，必须通过历史知识，发掘立宪意图，以此为依据解决问题。但历史即使对历史学家来说也是模糊不清的。此外，法官要研究立宪者的意图也是不可能的。立宪者的意图并不仅仅建立在对历史人物思想的个别信念和目标的确认之上，而且还建立在对一个历史时期广泛的社会矛盾与冲突的理解之上。这远非法官能力所及。因此，法官的裁决缺乏可靠的基础。其次，司法活动不具有中立性。法官的中立性显然是受制度约束的，即‘冲立性”的概念本身来自于先前人们对何为中立性的理解。因而中立性并不中立。另外，中立性原则要求法官判决前后一致，但翻开最高法院的判例汇编，遵循先例原则已赫然面目全非，对同一个问题的处理往往可以找到截然不同的处理办法。可见，司法活动并不是一个客观、中立的过程，而是一个法官选择与操纵的过程。

(三)对司法审查作用的质疑

建立司法审查制度的初衷是为了协调彼此冲突的利益、促进社会进步，但在某些时候司法审查却走向了反面。在裁决过程中，法官在声称依据宪法和法律的同时，往往掺杂并固守着那些宪法和法律无法提供的道德、哲学和社会观念，而置发展了的或尚处于变化中的社会现实于不顾。这就可能导致司法专横和阻碍社会进步的结果。从美国内战前夕的斯科特诉桑德福德(Scotv.Sandford)等案件中，我们可以看到联邦最高法院法官的专横和阻滞社会进步的影子。此外，法院的审查是否实现了正义值得怀疑，路易斯·亨金是这一观点的代表人物之一。他对法院的政治问题回避审查原则表示质疑，“我不同意那种认为就宪法规定来讲对外事务总是‘特殊，的观点”，“并非每个涉及对外交往事务的问题均是有关‘战争与和平，的抉择问题，并非每桩同国家安全这一模糊概念相关的行为，均是急迫得可以侵犯重要的个人利益为代价的，而且司法机关在解释制定法时并非总是存在着尊从行政的必要性。路易斯，亨金表示最高法院往往以政治问题为借口回避对某些问题进行审查，在一定程度上削弱了司法审查制度的作用。

司法审查制度 篇2

关键词：侦查程序,侦查行为,司法审查

我国刑事诉讼中, 侦查是一个独立的诉讼阶段, 与起诉、审判并列, 是检察院提起公诉、法院进行审判的基础, 具有相当重要的诉讼地位。但与其他国家不同的是, 我国的侦查活动无需接受司法审查, 而是由侦查机关自行实施。而由于侦查活动具有不同程度的隐蔽性和强制性, 且有关侦查措施的实施都会不同程度地涉及犯罪嫌疑人自由与权益的限制或剥夺, 从而会给其生活权益造成强制性损害。如果侦查权力的行使没有限制和约束, 随时都可能侵犯涉讼公民尤其是犯罪嫌疑人的基本人权。因此, 要实现侦查程序的法治化, 防止侦查机关滥用权力, 保障涉讼公民的基本人权, 就必须在侦查程序中建立司法审查制度, 对侦查权力的行使实施有效监督与控制。

一、侦查程序中建立司法审查制度的背景分析

1、民主宪政建设的全面推进

民主宪政是现代制度文明的标志之一, 它既给予公民广泛的政治参与权, 也要求限制公共权力。为有效限制政府权力和切实保障公民权利, 现代法治国家普遍确立了司法审查制度。司法审查制度是在司法机关的审查下, 纠正违法行使国家权力的活动, 并对遭受损害的公民给予相应救济的一项重要法律制度。它强调政府权力的有限性, 以最大限度地保障公民的基本人权。可见, 司法审查制度则是现代宪政体制的基石, 是宪政得以成立的一项关键性制度。我国于1999年通过的宪法修正案第10条规定:“中华人民共和国实行依法治国, 建设社会主义法治国家”。2004年3月通过第四次宪法修正案, 又将“国家尊重与保障人权”及“政治文明”写进宪法。这意味着, 法治已成为我国宪法的基本原则, 而公民的基本人权则是宪政和法治的核心。法治作为宪政的基本标志之一, 将“依法治国, 建设法治国家”写进宪法, 充分体现了我国要实行宪政的决心, 走向法治已经成为不可阻挡的历史潮流。在这种形势下, 侦查程序要实现法治化, 就应当要求在宪法上具有独立地位的司法机关对政府为追究、惩罚犯罪而采取的各项强制措施进行司法审查, 使刑罚权的实现过程符合法律规定的全部公正性要求, 并在侦查权力与个人权利之间建立起一种相对的平衡关系, 避免侦查机关与犯罪嫌疑人的力量过于悬殊。

2、正当法律程序理念的影响

美国联邦宪法第五条和第十四条修正案规定“非经正当法律程序, 不得剥夺任何人的生命、自由和财产”, 这就是著名的正当法律程序条款, 它为保障刑事诉讼中被追诉人的诉讼权利提供了宪法基础。正当法律程序理念源于古典“自然正义”思想, 它强调国家在剥夺公民人身自由或财产等权利时, 必须经过正当、合法的程序;未经法律规定的程序, 国家不得剥夺公民的生命、自由或财产, 以防止国家权力的恣意、专断。它包含了通过程序限制国家权力、保护公民个人权利的思想。正当法律程序理念实际上是以程序法定思想为逻辑前提的, 只有法律明文规定的程序才是正当的程序, 才能作为国家行使刑事司法权的依据。根据自然公正的要求, “一是任何人不得为自己案件的法官。二是应当听取双方当事人的意见。”因此, 在刑事诉讼中, 侦查机关必须遵循法定的刑事诉讼程序展开追诉活动, 在对犯罪嫌疑人、被告人采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及其人身或财产权益的强制性措施时, 侦查机关不能单方面决定, 而必须经过法院的司法审查, 而且, 犯罪嫌疑人、被告人也有权在法官的介入下, 陈述自己的意见。

近年来, 随着我国政治民主和社会文明程度的逐步提高, 人权价值获得了广泛认同, 人权保障得到前所未有的重视, 并成为宪法的基本原则。新制定和修改的法律, 尤其是《刑事诉讼法》在人权保护方面较以前有明显进展, 在正当法律程序上也有所体现, 这反映了我国刑事诉讼的法治化程度正在不断提高。正当法律程序理念体现了实体真实与程序正义、打击犯罪与保障人权的协调统一, 符合时代精神和法治要求, 应当成为我国侦查程序改革的方向。当然, 人们对正当法律程序理念的认识仍然不够, 往往把它看成处理刑事案件必须履行的正常法律手续, 而忽略它内在的法律价值。

3、刑事司法日趋国际化

在全球化趋势下, 各国刑事司法制度日渐趋同, 特别是联合国有关人权条约规定的刑事司法国际准则, 普遍为世界各国所遵循。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第9条第4款规定:“任何因逮捕或拘禁被剥夺自由的人, 有资格向法庭提起诉讼, 以便法庭能不拖延地决定拘禁他是否合法以及如果拘禁不合法时命令予以释放。”这表明在刑事诉讼中, 任何被采取强制措施的人都有权要求法庭对该行为的合法性进行司法审查。在联合国的《保护所有遭受任何形式羁押或监禁人的原则》中也规定了这一权利。世界刑法学协会第十五届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第8条规定:“影响被告人基本权利的任何政府措施, 包括警察所采取的措施, 必须有法官授权, 并且可受司法审查”。其中, “警察所采取的措施”主要指的是警察在侦查中采取的有关侦查行为。可见, 对刑事诉讼中强制性处分行为进行司法审查被视为公正司法的基本要求之一, 它不仅为各法治国家所确立, 而且也为国际公约和有关国际性法律文件所确认。我国已先后加入或签署了《经济、社会及文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》等10多项国际公约, 这要求我国刑事司法应向国际标准靠拢, 进一步提高犯罪嫌疑人、被告人的诉讼地位, 真正赋予其当事人的权利, 实现控辩平等, 确立由中立的司法机关对强制性处分行为进行司法审查的制度。

二、我国建立司法审查制度面临的障碍

1、思想观念上的障碍

我国刑事诉讼法虽然确立了惩罚犯罪与保障人权相结合的指导思想, 但惩罚犯罪的观念仍居于上风, 表现在侦查程序中, 就是有罪推定思想并未彻底根除。对于侦查人员而言, 查明案件事实才是最重要的。由于侦查机关带有明显的追诉倾向, 就难免会忽视当事人的合法权益。尽管检察机关有权行使侦查监督权, 发现和纠正侦查违法行为, 但由于检察机关本身既是国家公诉机关, 又是自侦案件中的侦查机关, 因此, 检察机关在侦查程序中并不具有中立的地位。并且, “是否采取强制处分权, 实质上具有裁判的性质”。而侦查监督权并不是裁判权, 且多在违法侦查行为出现后进行, 其本质属于履行控诉职能的追诉机关的内部监督, 检察机关承担的追诉犯罪的职责使其实际上难以有效地监督侦查活动。

2、诉讼结构上的障碍

我国的刑事诉讼构造接近于大陆法系职权主义模式, 但近年来也吸收了英美法系当事人主义的成分。我国《刑事诉讼法》对公安机关、人民检察院、人民法院三机关之间法律关系的基本定位是“分工负责、互相配合、互相制约”原则, 表现为公安机关主导侦查、检察机关负责起诉以及法院完成审判。三机关在进行刑事诉讼活动时, 被描述为一个流水线中三个车间流水作业的关系。虽然在理论上审判职能具有决定性的意义, 但实质上是侦查决定了审判的结果, 导致侦查中心主义。在刑事诉讼中, 犯罪嫌疑人处于被追诉地位, 无论是在诉讼能力还是经济能力上都无法与享有充分司法资源的追诉机关相抗衡, 并且其人身自由在被法院定罪之前往往都不同程度地处于被限制或被剥夺状态, 这就使得作为维护被追诉人权益最后屏障的审判的作用体现得更为明显, 更要求法官在诉讼中要客观、中立, 公正地行使审判权。但“分工负责、互相配合、互相制约”原则下所构建的我国刑事诉讼模式, 虽然在控制和打击犯罪方面取得了巨大成效, 然而, 这一原则所强调的司法一体化的诉讼理念, 使本来应当有所区别的公、检、法机关之间自然产生职业上的认同感, 导致角色的模糊和混乱, 并使诉讼的三角结构变成了强调惩罚、打击犯罪, 而忽视人权保障的线形结构。它损害了审判的中立性, 使原本就向控方倾斜的诉讼机制更加倾斜, 当事人尤其是犯罪嫌疑人很难通过司法的途径在侦查程序中维护其合法权益。

同时, 由于缺乏一种司法至上的观念和制度, 在我国司法实践中, 司法权对侦查权的制约作用非常有限。根据我国刑事诉讼法的规定, 公安机关侦查的案件, 除逮捕必须经检察机关批准外, 其他所有侦查措施如拘留、搜查、扣押、通缉等, 有权自行决定采取;检察机关侦查的案件, 有权自行决定拘留、逮捕及采取搜查、扣押等强制侦查措施, 侦查机关在行使侦查权时受到的限制很少, 无需向法院提出实施相关侦查措施的申请, 法院完全不参与也无权干预侦查机关的侦查活动。由此可见, 在我国的侦查程序中, 实际上只存在着对立的控、辩两方, 缺少中立的裁判方的参与。正因为如此, 在侦查权力缺乏外部司法机关的有效监督、制约的情况下, 侦查权力的滥用就无法避免。

3、权利保障与救济上的障碍

在刑事诉讼中, 侦查机关拥有广泛的自由裁量权, 有权自主采取各种侦查手段和强制措施, 而犯罪嫌疑人则无法针对指控进行有效的诉讼防御。根据刑事诉讼法的规定, 犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问应当如实回答, 其并不享有沉默权;犯罪嫌疑人委托的律师对其提供的法律帮助非常有限, 既不能在侦查人员讯问犯罪嫌疑人时在场, 会见犯罪嫌疑人时受到的限制也较多。可见, 我国的侦查程序呈现出秘密性和封闭性的特点, 而犯罪嫌疑人在侦查中的地位则相对化、客体化, 难以有效保障其诉讼权利的实现。这与联合国有关国际条约的要求相距甚远, 也与我国依法治国的大环境不相协调。此外, 根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条的规定, 公安机关、国家安全机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为, 不属于法院的受案范围。这就意味着犯罪嫌疑人对于侦查机关采取的强制侦查措施不服, 往往只能被动服从和配合, 而无权向法院申请司法救济, 无权要求法官对有关的强制侦查措施的合法性进行司法审查, 并作出改变、撤销等相应决定。

三、我国应建立对侦查的司法审查制度

1、更新观念, 真正树立正当法律程序理念

任何一种法律原则和制度必须融入到司法人员的思想和行为中, 才有可能成为现实, 否则就只是一种美好的愿望。因此, 要先从观念上进行改变, 再落实到具体行为, 进而去改变整个法治的大环境。随着依法治国的推进, 公民权利意识和法治意识的提高, 侦查机关绝不能单靠强大的侦查权力去维持侦查能力, 更不能把侦查成效建立在侵害公民的合法权益之上。侦查机关在刑事诉讼中的职责不仅仅是打击犯罪、维护社会治安, 还应当切实保障人权、兼顾程序正义。毫无疑问, “国家尊重和保障人权”的入宪, 为犯罪嫌疑人的权利保障提供了明确的宪法依据。所以, 侦查人员在执法理念上要实现从“权力本位”向“权利本位”的转变, 要认识到对犯罪嫌疑人的权利保障目的在于对全体公民的法律保护, 并明确犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中仍享有独立的人格尊严, 不再是单纯被追诉的诉讼客体, 真正树立注重人权保护的现代法治理念。只有这样, 才能明确侦查程序改革的方向, 为实现侦查程序的法治化奠定坚实的思想基础。

2、改造我国的刑事诉讼结构, 确立由中立第三方的法院对强制性侦查行为进行审查的制度

刑事诉讼中的司法审查是指未经法院依正当程序对侦查机关实施的强制侦查行为的合法性进行审查并做出决定的, 不得对公民采取搜查、扣押、逮捕等强制性处分。司法审查制度的实质就是中立的司法权对强势侦查权的制衡, 以防止公权力的滥用、保障个人的基本人权。法官对侦查行为实施的司法审查, 使刑事诉讼实现全程诉讼化, 使被追诉者能进行有效的诉讼防御。考察两大法系国家的侦查程序, 可以发现各国除给予犯罪嫌疑人在侦查阶段以一定的诉讼权利外, 还普遍建立了针对侦查行为的司法审查制度。在这些国家, 侦查人员采取强制性侦查措施, 必须获得中立的司法机关授权, 经法官签发司法令状后才能进行, 因为侦查机关内部审查拘留、搜查、扣押、监听等强制性侦查措施并不能保证侦查活动的合法性、公正性。司法令状的目的, 是在警察和其将被搜查、扣押、逮捕的主体之间, 设置一个由中立和独立的地方法官作出的判决。由法院来决定警察何时与如何搜查和逮捕, 何时与对何人可以逮捕, 即法院有监督警察的权力。这不仅体现了司法最终裁判原则, 也是控辩平衡的必然要求。

我国目前以“分工负责、互相配合、互相制约”原则为基础而形成的线形结构关系破坏了审判的权威性和中立性, 违背了“裁判中心主义”, 使得法院无法对侦查活动进行有效的司法控制。因此, 为实现我国侦查程序的法治化, 避免犯罪嫌疑人沦为被追诉的客体, 一方面应当进一步强化犯罪嫌疑人在侦查阶段的律师帮助权, 另一方面应通过中立的司法机关介入侦查程序, 由法院对侦查机关和犯罪嫌疑人发生的争议进行公正的裁决, 形成控、辩、审三方组合的诉讼格局, 对侦查行为进行必要的司法审查, 将侦查纳入“诉讼”的轨道, 使司法权能对侦查权的进行有效控制, 防止滥用侦查权。具体而言, 侦查机关采取拘留、逮捕、搜查、扣押等涉及限制、剥夺公民人身自由或财产权利的强制性侦查行为时, 应当向法官提出附理由的申请, 由法官进行审查并决定是否准许, 在获得法官批准后才能进行。此外, 侦查人员在情况紧急时采取的强制侦查行为, 事后必须报法官审查确认, 如果法官不予认可, 则予以撤销或责令侦查机关纠正。同时, 法官主要审查侦查行为是否符合法定的实体要件和程序要件, 但法官仍有权宣布那些明显不必采取的强制性侦查行为无效。

3、建立畅通的司法救济渠道

浅析反倾销司法审查制度 篇3

关键词：反倾销；司法审查；WTO；国内法院

为确保各成员方政府履行WTO协议的义务，保证从事进出口活动的商户不受各成员方政府行为的侵犯，WTO协议设立了司法审查制度。司法审查程序通过对行政机关的行政行为进行审查、撤销、维持以及变更行政决定，发挥司法最终解决纠纷的职能。WTO《反倾销协议》第l3条规定：“国内立法含有反倾销措施规定的各成员，应当设有司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查与最终裁决和属于第11条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”为切实履行WTO协议的义务。我国在“入世”后先后颁布了《反倾销条例》、《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》，对我国的反倾销司法审查制度作出具体规定。

一、反倾销司法审查与WTO争端解决机制的关系

司法审查制度是现代民主国家所确定的对行政权实施有效监督的一项重要的法律制度。司法机关通过司法程序审查行政行为是否违背宪法和法律，达到维护和监督行政机关依法行使行政职权。保护个人、法人和其他组织合法权益的目的。司法审查以独立法院的司法权力来制约行政权力，典型地反映国家权力的分工与制约，保障人民的民主权利。

WTO《反倾销协议》是约束各成员方反倾销贸易政策的国际条约，为确保条约在各成员方境内得到切实的履行，《反倾销协议》建立条约履行的实施和保障机制。这种保障机制包括国际层面和国内层面。国际层面的保障机制就是WTO的争端解决机制，WTO争端解决机制处理各成员方关于履行《反倾销协议》的纠纷，参与争端解决的当事人是有关成员方政府。解决争端的法律依据是《反倾销协议》。由于个人不是国际法的主体，个人不能直接享受和承担《反倾销协议》的权利和义务，不能成为WTO争端解决程序的当事人。当从事贸易活动的个人（或法人）认为自己的贸易权利受到WTO有关成员方政府反倾销措施的侵犯。并且该措施违反了该成员方所承担的《反倾销协议》的义务，该个人不能直接到WTO的争端解决机构（DSB）去起诉该成员方。他只能通过本国政府代表他行使外交保护权，由他本国政府出面去DSB起诉该成员方。当然，这要建立在他的本国也是WTO成员方的前提之下。

国内层面的保障机制也即本文所指的司法审查，当从事贸易活动的个人认为自己的权利受到某成员方（包括本国和外国）政府反倾销措施的侵犯时，他可以向该成员方的司法机关提起行政诉讼，请求司法机关审查该行政行为的合法性，以维护自己的合法权益。由于各国在涉外行政诉讼上普遍采取国民待遇原则。提起行政诉讼的既可以是司法机关所在国的个人、法人，也可以不是司法机关所在国的个人、法人。

二、反倾销司法审查的范围

按照WTO《反倾销协议》，并非所有的反倾销行政决定都是必须审查的。《反倾销协议》第l3条规定“迅速审查与最终裁决和属于第ll条规定范围的裁决复审有关的行政行为。”“最终裁决”包括最终确定倾销成立、最终确定存在实质损害或威胁、最终确定反倾销税、最终确定追溯征收反倾销税等裁决。

我国《反倾销条例》第53条规定，对依照本条例第25条作出的终裁决定不服的，对依照本条例第四章作出的是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定不服的，或者对依照本条例第五章作出的复审决定不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院提起诉讼。与此相对应，最高人民法院《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第l条规定，人民法院依法受理对下列反倾销行政行为提起的行政诉讼：有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定：有关保留、修改或者取消的倾销税以及价格承诺的复审决定等。

三、反倾销司法审查的标准

司法审查的标准，是指判断行政行为是合法还是非法的标准。我国《行政诉讼法》第5条规定：“人民法院审理行政案件.对具体行政行为是否合法进行审查。”司法审查中最基本的问题是确定事实和解释及适用法律。因为法律在授权行政机关采取行动时，必须同时规定行政行为必须具备法律基础和事实基础。

按照我国《行政诉讼法》第54条规定，人民法院进行合法性审查的对象主要有四个：

（1）主要证据是否确凿、充分。

（2）适用法律、法规是否正确。

（3）是否符合法定程序。

（4）是否超越职权。

由此可见，我国司法审查的标准包括法律问题与事实问题两大方面.即人民法院审查被诉具体行政行为适用法律依据是否合法和该具体行政行为据以作出的具体事实认定是否合法。我国《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第6条也规定：“人民法院依照行政诉讼法及其他有关反倾销的法律、行政法规，参照国务院部门规章，对被诉反倾销行政行为的事实问题和法律问题，进行合法性审查。”对于反倾销事实问题的审查，该《规定》要求：人民法院依据被告的案卷记录审查反倾销行政行为的合法性。这一案卷审查原则说明，我国的反倾销裁决是一种正式程序裁决，是一种基于案卷作出的裁决。行政机关作出反倾销裁决必须基于案卷中所记录的事实，而行政机关在作出被诉反倾销行政行为时没有记人案卷的事实材料不能作为认定该行为合法的根据。人民法院在司法审查中依据的案卷，应当由被告行政机关负举证责任。

当然，人民法院在判断《反倾销条例》有关规定可作出几种可允许的解释时，应参照WTO专家组在成案中作出相关的解释。虽然专家组报告不具有“遵循先例”的作用。但对于后案是具有示范意义的。因此，我们可以认为，人民法院在对《反倾销条例》进行司法解释中参照专家组报告中的解释，有助于避免日后我国在WTO争端解决程序中败诉的危险。

作者简介：

付贺（1985～），女，吉林长春人，工作单位：北京红蜻蜓文化传播有限公司，职务：教师，研究方向：公司法。

司法审查制度 篇4

3.3 司法审查的范围

审查范围的确定，有行政行为和受保护的权利两个方面。GATS第6条第2款（a）项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提条件下，每个成员应维持或按照实际可能，尽快的建立司法、仲裁或行政法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定做出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”TRIPS第41条第4款规定了对于初审的司法判决，在符合一定条件下，应使当事人有上诉提请复审的机会，而对于行政部门的终局决定或裁决，在任何情况下都应使当事人有机会要求司法审查。根据上述规定，将实施上述法律、法规、有普遍约束力的行政行为都作为司法审查的对象，就一定会突破我国现行行政诉讼法的权利保护范围，即在不涉及宪政授权问题的情况下，行政立法以外的部分抽象行政行为、部分终局裁决行为都将纳入司法审查范围。

3.4 司法审查的程序

TRIPS在第二节“民事和行政程序及救济”中，专门规定了公平和公正的程序（第42条）、证据（第43条）、禁令（injunction）等与司法审查程序相关的内容。笔者认为，有两个方面需要引起注意。一是WTO 在当事人诉讼权利方面做了更加详细的规定。TRIPS第42条规定，“被告应获得及时和充分详细的书面通知，包括诉讼主张的依据。应允许当事方由独立的法律顾问代表出席，不应规定难于负担的强制本人出庭的程序。这种程序的所有当事人应有权利证明其主张并出示所有相关的证据。该程序应提供一种识别和保护机密信息的办法，除非这违反现行宪法的要求。”该条规定对司法审查的程序提出了三个新的要求，首先是当事人有及时被告知相关诉讼内容的权利；其次是当事人可以委托独立的法律顾问，包括外国的律师出庭。这与我国诉讼法的相关规定不一致。再次是司法审查的程序应当在不违反现行宪法的情况下为当事人保护机密信息。二是WTO要求在特定的领域，赋予法院行使禁令的权力。所谓禁令是指法院为保护原告不遭受不可补救的伤害，责令被告停止侵权的判决。例如TRIPS第44条第1款规定：“司法当局应有权责令当事人停止侵权，除其他外，有权在清关后立即阻止那些涉及知识产权侵权的进口商品进入其管辖内的商业渠道。”

3.5 司法审查的标准

司法审查的标准是一个非常复杂的问题，WTO中的司法审查标准是一些很原则的标准。概括起来主要有以下四种标准：（1）实体合法性标准。这是指WTO各成员方的行政行为都应当遵循WTO规则的各种实体性法律规定，不得违反WTO及各成员国既成的法律规范，否则要承担不利的后果；（2）实体公正性标准。WTO协议中关于实体公正的规定有很多种，既有最惠国待遇、国民待遇等基本原则，也有反倾销协议中是否构成重大损害的具体规范。GATS第6条第1款规定：“在已做出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理客观和公正的方式予以实施。”GATT第10条第3款（甲）项规定，“缔约各国应以统一、公正和合理的方式实施本条第1款所述的法令、条例判决和决定。”（3）程序合法性标准。这是指各成员国政府的行政行为应当符合WTO各种协议所规

定的具体程序，不得违反“法定的程序”。这一标准成为WTO机构和各成员国司法审查的基础标准。（4）程序正当性标准。WTO在很多地方对行政行为的程序的正当性有原则性的规定。TRIPS第41条第2款规定：“执法程序应该公平和公正，不应有不必要的复杂或费用高昂，无端耗时或延误。”GATS第6条第四款(C)项规定，“程序本身不应成为提供服务的限制。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则以及程序规范不应当成为当事人义务规范的原则。另外，GATT第3条第1款规定，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的涉及或影响服务贸易的国际协定也应予公布。”该条第2、3、4、5款均对行政行为的透明度作了规定，透明度是正当法律程序要求行政行为公开得一个重要内容。WTO司法审查规则对我国的影响及对策

WTO的规则与原则体系的相关规定，显示出我国现有的行政行为司法审查制度急待发展与完善的巨大空间。这对于我国的行政法制建设是一种挑战，也更是一种机遇。

4.1 WTO司法审查主体制度对我国的影响

WTO法律框架中的司法审查主体主要有三个：法院、行政司法机构和仲裁机构。而我国目前司法审查的主体仅限于法院。对于此间的不一致学术界已有很多讨论。[11]在此，笔者提出以下的看法：（1）WTO中对司法审查主体并没有硬性规定，各成员国大可不必拘泥于WTO的此项规定，各国可选择一种或多种适合自己国情的作为本国的司法审查主体；（2）在我国如果选择行政司法机构和仲裁机构作为司法审查主体不符合我国国情，也不利于行政法制建设。因为目前我国行政权与司法权之间的配置已失衡，行政权力的扩张已经渗透到司法领域，如果再在体制上允许行政机关建立独立的法庭行使最终的司法审查权，必然达不到规范行政行为的司法审查本来目的。而仲裁机构作为民间调解组织，已完成向民事程序法的转换，为了法律秩序的和谐与稳定，显然不能再要求其返回到对行政行为的司法审查格局上来。（3）从长远考虑，应建构符合WTO理念的专门司法审查法院。现实中行政行为的专业性与现行法院法官素质的低水平状态形成强烈的反差，使司法审查徒有虚名。建立专门的司法审查法院，培养、任命一批熟悉WTO审判规则的法官，那样对我国行政行为的司法审查才能落实到实处。

4.2 WTO司法审查范围对我国的影响

在WTO法律框架中司法审查的范围不仅包括涵盖行政终局性决定行为在内的各种具体行政行为，而且还包括一部分可能影响贸易自由化的成员国政府的抽象行政行为。这一点必将突破我国《行政诉讼法》、《商标法》等一系列法律规定。根据WTO协定对各成员国的要求以及我国入世时的承诺，我们以为应将行政诉讼法等法律作相应的修改，将以下行政行为纳入司法审查的范围：

4.2.1部分终局性行政决定

在我国，“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为，人民法院不予受理。”而依据GATS

第6条的规定，行政机关的法规、规章或具有普遍约束力的决定或命令，都可以应当事人的申请而被提起司法审查，同时如果申请人的请求合理，成员国还应提供相应的救济。另外TRIPS第41条第10款和《反倾销协议》第13条都对司法审查复审作了强制性规定，允许当事人在对最终裁决或复审结果不服时有权向司法机关提起诉讼，请求对本案重新做出裁决。针对我国法律与WTO的此类冲突，有两种办法可供参考：一是修改我国相关的法律，赋予法院对终局行政行为的司法审查权；二是不再授权行政机关的终局裁决权，以此扩大行政诉讼受案范围，与WTO保持一致。

4.2.2 可能影响贸易自由化的部分抽象行政行为

WTO要求各成员方都必须“遵循其对于司法审查地位的判决，即任何行政行为都是可诉的，都应该接受司法部门的审查，从而最终确定行政行为的合法性。”[12]这与我国抽象行政行

为不能成为我国行政诉讼法的客体的法律规定相矛盾。“具体行政行为的合法性来源于抽象行政行为的合法性，法院若不对抽象行政行为的合法性进行审查，又怎能对具体行政行为的合法性进行审查并做出正确裁判？”[13]我国入世时已承诺“中国应为审查所有行政行为制定独立的法庭、地点和程序。”因此，既为履行诺言，保护相对人的合法权益，就要积极适应WTO规则，建立抽象行政行为的审查机制。但是司法审查范围往往受到一国宪政体制的影响，WTO各成员国也都规定了司法审查范围在抽象行政行为的排除情况。因此，目前我国进行行政法制建设与创新时，应将WTO规则的违反自由贸易的抽象行政行为纳入到司法审查范围内。对那些关系我国宪政体制和社会制度的抽象行政行为暂不纳入司法审查。

4.2.3 涉外行政行为的司法审查

我国《行政诉讼法》等法律规定，“对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。”这必将增加我国行政诉讼涉外案件的复杂性。入世后，国外企业、公民可以直接援引WTO规则向人民法院提起行政诉讼或以我国政府为被告，在其本国提起行政诉讼。

[14]对涉外行政行为法律的适用、事实的认定，与目前我国司法审查有较大的差别，这对我国的法官和律师提出了相当高的要求。因此，我们要大力培养一批既懂得内国法律知识，又懂WTO法规的专家人才和法律工作者，在我方被他人起诉时，有能力积极应诉。同时政府工作人员也要努力学习WTO知识，保证自身做出的行政行为不违背WTO的要求。

4.3 WTO司法审查标准对我国的影响

我国法院对具体行政行为审查时，以合法性审查为原则，合理性审查为例外。然而WTO对司法审查标准规定了不仅要具备合法性标准，还要具备正当性、合理性标准，尤其是程序正当性标准。WTO司法审查标准对我国的现行司法审查提出了更高的要求，尤其是正当程序司法审查标准应当成为我国司法审查制度改革的发展方向。对此，我们在目前的立法状况下，应当进行行政程序法的创新，对我国法院的合法性审查原则扩大其内涵，将正当性也纳入合法性的范畴中。而对行政诉讼法中的法定程序作扩大的“非立法原意”的解释，即法定程序不应是法律规定的具体的行政程序，而是指符合法律精神和原则的行政程序。对法定程序作这样的司法解释，对于公民程序权利的司法救济将产生巨大的积极作用。

司法审查制度 篇5

[摘要]本文从分析与WTO的司法审查要求入手，对我国确立与WTO协议相适应的司法审查制度进行了论述。

[关键词]WTO协议;国内司法审查制度;我国的入世承诺

入世以来，我国需要根据本国入世时的承诺确立一系列与WTO协议相适应的制度，而国内司法审查制度自然也包括在其中。由于WTO协议主要是对各成员国政府行为诸如关税壁垒、数量限制等的约束，因此，确立与WTO协议相适应的国内司法审查制度，以规范政府行为，防范政府不当行政行为给国际贸易带来的负面效应，就显得非常重要。本文中，我们将对与WTO协议相适应的国内司法审查制度在我国的确立浅作研究，以期为入世以来我国的法制建设的进一步深入提供一点有价值的参考建议。

WTO的司法审查要求及其评价

与WTO协议相适应的国内司法审查制度主要是根据WTO协议中的`司法审查要求而来的。而WTO协议中的司法审查要求是针对各成员国国内的司法审查制度而言的，即：要求各成员根据有关的WTO协议建立或完善相应的司法审查程序。这些要求散见于不同的法律文件，影响甚或决定着各成员国国内司法审查制度的主要内容。WTO协议中有关司法审查的要求概括起来主要有以下六项：

1.GATT第10条第3款(乙)项规定：“各缔约方应当维持或者尽快设立司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查和纠正与海关有关的行政行为。”

2.《关于实施GATT1994第6条的协定》(即《1994年反倾销规则》)第13条规定：“国内立法包括反倾销措施的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第11条范围的与最终决定和决定的复审相关的行政行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关。”

3.《补贴与反补贴措施协定》第23条规定：“国内立法包括反补贴税措施规定的各成员，应当维持司法的、仲裁的或者行政的裁决机构或者程序，以特别用于迅速审查属于第21条范围内的与最终决定和决定的复审相关的行为。此类裁决机构或者程序应当独立于作出该决定或者复审的主管机关，并应当向参与行政程序并直接和各自受理行政行为影响的所有利害关系人提供进入审查的机会。”

4.《实施GATT1994第7条的协定》(即《海关估价协议》)第11条规定：“各成员在确定海关估价方面的立法，应规定进口商或者其他缴纳关税的人有权起诉，而不受处罚。不受处罚的最初起诉可以是向海关系统内的某一部门或独立的机构提出的，但各成员的立法应规定可以向司法部门起诉而不受处罚的权利。对起诉作出的决定应通知起诉人，并且此项决定的理由应以书面形式提供。同时应通知起诉人有进一步上诉的权利。”

5.GATS第6条第2款(a)项规定：“在不违背一国宪法和法律制度的前提下，每一成员应尽快维持或建立切实可行的司法、仲裁、行政法庭或程序，对有关提供服务的行政决定作出迅速的审查并给予公正的裁决，如果这种审查并不独立于有关行政决定的主管机构，该成员保证此等程序实际上是客观公正的。”

6.TRIPS第41条第4款规定：“诉讼当事方应有机会要求司法当局对行政终局决定进行审查，并在遵守一成员有关案件重要性的法律中有关司法管辖权规定的前提下，有机会要求至少对司法初审判决的法律方面进行审查。”

不难发现，WTO的司法审查要求具有以下几个方面的特点：第一，行使司法审查权的机构具有多样性。GATT、GATS、《反倾销规则》和《补贴与反补贴措施协定》的规定都提供了司法机构、行政机构或仲裁机构三种选择(不过，在GATS中并不排除各成员通过行政复议的方式对行政决定作出终局性审查或者对行政行为的相对人给予最后的适当救济)。《海关估价协议》也规定了司法机构或行政机构两种选择。只有TRIPS将司法机构限定为唯一行使司法审查权的机构。第二，司法审查的裁决机构具有独立性。WTO协议中诸项有关司法审查的规定中要求：无论选择哪一种行使司法审查权的机构，该机构必须独立于作出被审查行为的机构。为此，有学者认为“裁决机构的独立性是对成员维持或者设立行使审查或者复审职能的裁决机构的实体要求，或者说是成员维持或者设立裁决机构的实体标准。”[①]第

论文：对美国的司法审查权评述 篇6

杨佳微 法学1101班

【内容摘要】1830年的马布里控告麦迪逊案，为美国宪政史上划时代的一顶判决。该项判决不仅确立美国司法审查权制度的宪政地位，而且尤其重要的是，最高法院竟有权力宣告国会所制定的法律因违宪而无效，而此项权力的获取，却又不是宪法所明文赋予的。因此美国司法审查权制度自诞生之日起便饱受争议，但司法实践证明, 稳定的司法审查制度是适合美国的政治制度。司法审查权是美国宪政制度的基石。

【关键词】司法审查权 美国宪法 最高法院 违宪审查

汉密尔顿曾言:“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应12属于法院”。这一思想在1803 年马歇尔大法官的判决中得到重述，从而奠定了由法官解释宪法、进行违宪审查3的美国式司法审查制度的传统。

一、司法审查权的概述

司法审查权，从狭义来讲，是指立法、行政权的审查权。是指司法权作为权力分配和纠纷解决的最终决定力量，对于立法、行政执法领域内的行为和决定进行最后审查的权力。从广义上讲，是指司法裁判机关对行政执法活动的合法性进行的审查。

美国的联邦法院，主要是联邦最高法院拥有违宪审查权，即审查国会和政府的行为是否符合宪法，这就是美国司法审查制度的出发点。

联邦法院进行司法审查的对象包括国会通过的一切法律、法令和政府制定的一切行政法规、行政命令和规章制度，可以撤销违反宪法的任何法律、法令和命令，其中最高法院的判决具有最后的法律效力，除非被宪法修正案和它自己的判决所推翻。

司法审查可以是事后审查，也可以是事前审查。美国是实行事后审查的典型。联邦法院不主动审查国会和政府的法律、决议和命令，也不以假想的实施为依据进行审查。国会和政府通过或制定法律、法规、政策事前无需征询联邦最高法院的意见。法律生效或政策实施后，如果没有一项具体的诉讼涉及该项法律或政策，法院也不能主动审查。这就是说，联邦法院只有通过审理具体的案件时就其所涉及的法律或政策是否违宪进行审查。联邦法院通过审理可以以不执行或拒绝执行某条法律的形式，停止该法律的效力。

二、司法审查权的里程碑

引自汉密尔顿《联邦党人文集》第78章

在大陆法系国家，各级法院的法官在名称上是没有分别的。但在英美法系国家，则有“Justice”与“Judge” 的区分。例如，美国联邦最高法院的大法官称为“Justice”，而一般法院的法官则称为“Judge”。23 违宪审查是指有特定的国家机关依据特定程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。司法审查可分为行政和立法两方面，违宪审查属于立法方面的司法审查。美国联邦司法审查制度是由1803年的马布里诉麦迪逊案建立起来的。1801年的选举中，联邦党在总统和国会选举中双双败选。为了保持联邦党人在美国政坛的影响力，即将卸任的第二任总统约翰·亚当斯在其任期的最后一天晚上，任命了42名治安法官，其中就包括作为作为本案原告的马布里。但由于任命过程太过匆忙，加上第二天就必须进行总统职位的移交，导致一部分委任状在盖章并封装之后未能寄出。第三任总统托马斯·杰弗逊上任后发现了这批委任状，并感到非常不满，因此命令新任国务卿麦迪逊不发出这批委任状。马布里遂将麦迪逊诉至最高法院，请求最高法院发出法庭命令，命令麦迪逊寄出委任状。本案将时任最高法院首席大法官的约翰·马歇尔推到非常窘迫的境地：作为联邦党人的他应认同前任总统的做法；但是就算判决马布里胜诉，并发出了法庭命令，白宫以及麦迪逊也不会执行，反而使得最高法院的权威遭受羞辱。不过，马歇尔最终充分运用其高超的政治智慧和法律智慧化解了这一难题：马歇尔最终判决马布里败诉，但是理由并非是亚当斯总统对其委任不合法，而是因为马布里的起诉不符合宪法的规定。

美国宪政史上最重要的司法审查权就此诞生了。

三、美国的司法审查权的作用

（一）确保宪法的适用性和宪法原则得到遵守

美国 1787 年宪法反映的是美国建国初期的社会现实。伴随社会的发展和变化，宪法的许多内容和规定会不适用现代社会现实的需要，为避免宪政危机，在保持宪法最高权威的前提下对政治制度进行修改就是美国对现实的选择。200 多年以来，1787年宪法没有根本改变，但美国的政治制度却发生了重大变化，这种变化是通过许多途径实现的，其中违宪审查权的实施就是一个重要的途径。由于修改宪法非常困难，最高法院就根据其拥有的违宪审查权对宪法某些过时的或不明确的规定做出新的司法解释。这些解释在形式上没有改变宪法的条文，但却在很大程度上改变了宪法的内在精神或适用范围，使其更符合时代要求。

（二）维护了美国的三权分立的政治体制

违宪审查权是美国最高法院对国会立法和政府行为进行的和宪性审查4，是最高法院用以制衡国会和总统，调节联邦和州的关系，协调政府和公民关系的重要手段。可以说最高法院的违宪审查权在美国宪政实践中发挥着重要的平衡作用。这种作用真正维护了美国的三权分立的政治体制，使得立法机关、行政机关、司法机关真正的实现了相互制衡并各司其职的情况。保持了美国政治稳定的同时实现了政治制度的变化和调整。

【结语】美国的政治制度从 1878 年宪法规定确立联邦制和总统制至今，基本上保持了稳定，但又实现了很大的发展，使美国的政治制度顺应了时代需求。这一稳定局面的产生，有赖于国家宪法的稳定性。而宪法的稳定又离不开最高法院的违宪审查权的作用。违宪审查权的产生不仅提高了法院在三权分立中的地位，同时，使其充当了另外两个权力中心——议会和总统的仲裁者。可以说，是在司法审查制度的作用下，美国的政治制度才实现了稳定中的发展。

合宪性审查是指对法律法规或行为是否符合宪法进行审查。违宪审查是合宪性审查的一种制度和实践。

【参考文献】 1.桂宏诚：《美国司法审查权之探讨》，载《美国月刊》第八卷第一期第123-134页

司法审查制度 篇7

中国是第一个进入“专利丛林”时代的发展中国家, 今后可能进入专利诉讼密集爆发的“专利暴力”时代。我国如何应对专利申请量高速增加的问题?如何引导企业通过有限的“专利暴力”告别自由竞争?这都是需要党和政府从战略高度规划的大问题。

一、中国进入“专利丛林”时代

美国、日本等国是较早进入国内外“专利丛林”时代的发达国家之一。由于美国有影响产业格局的大量专利案件, 而且其专利侵权禁令执行力度大, 司法判决的天价赔偿额频频出现, 美国还被称为“专利暴力”国家。

相比之下, 日本专利案件数量很少, 侵权禁令极少, 司法判决的赔偿额极低, 影响产业格局的司法判决极为罕见。日本也较早进入了国内“专利丛林”时代, 并且在芯片等关键技术领域的国内专利密度一般为美国的1.2~2.6倍, 日本一些大企业还发动全体员工大搞商业方法专利挖掘, 在互联网电子商务等高度竞争的技术主题上部署了大量专利, 但是日本并未进入“专利暴力”时代。

中国是第一个进入国内“专利丛林”时代的发展中国家。图1、图2和图3显示, 中国的年度专利申请受理量早已远远超过美国居世界第一位;中国的年度发明专利申请受理量在2011年首度超过美国, 居世界第一位*。中国国家知识产权局受理的专利申请以国内申请为主, 国内专利密度高速增加;相比之下, 从2009年开始, 美国受理的发明专利已有一半以上来自外国, 美国国内的专利密度增长速度极为缓慢。

图1显示, 中国2008年实施《国家知识产权战略》取得的巨大成就。其直接表现之一, 就是专利申请量的高速增加。例如, 2009年, 我国共受理专利申请97.6万件。其中, 合计受理发明专利申请31.4万件, 合计受理国内专利申请87.7万件, 占总量的89.9%;受理国外来华申请9.9万件, 占总量的10.1%。同年度, 美国的专利申请受理总量仅48.6万件*。

2010年, 我国共受理专利申请122.2万件。其中, 合计受理发明专利申请39.1万件, 合计受理国内专利申请110.9万件, 占总量的90.8%;受理国外来华申请11.2万件, 占总量的9.2%。同年度, 美国的专利申请受理总量仅51.0万件。

2011年, 我国共受理专利申请163.3万多件。其中, 受理发明专利申请52.6万多件, 第一次跻身世界第一位;此外, 受理实用新型专利申请58.5万件, 外观设计专利申请52.5万件, 受理通过《专利合作条约》 (PCT) 途径的国际专利申请1.7万件。同年度, 美国的专利申请受理总量仅53.6件, 其中发明专利申请仅50.4万件, 已被中国超过2万多件。

中国的国内专利丛林基本实现了对国际竞争对手的有效制衡。其标志性事件是温州正泰集团用国内专利逼和法国施耐德;深圳中兴通讯集团用国内专利逼和欧洲爱立信。不过, 我国主要企业、主要产业都没有在任何外国建立“专利丛林”。图4和图5显示, 与其它地区相比, 中国大陆在最发达的两个地区——美国、欧洲没有建立专利丛林;中国离进入国际“专利丛林”时代还有很长的一段路要走。

二、在“专利丛林”时代, 放松专利审查标准、加快专利审查进程的缘由

美国知识产权律师协会不同意一些质疑中国专利崛起的主张, 认为中国在西方主导的科技、工业体系中屡受排斥, 因此, 它立志建设一个独立而完备的科技、工业体系。这使中国具有了专利崛起的基本动力。美国小企业主协会则认为, 中国的工业配套能力举世无双, 例如, 浙江是全世界唯一的一个可以不出省就可采购到全部汽车部件的省份;广东的电子工业配套能力已经超过美国硅谷, 在珠三角几乎可以采购到任何消费电子产品部件。这种无所不包的研发和制造体系, 可能是中国专利海量增长的经济基础。

相比之下, 美国、日本、欧洲的大企业已经高度全球化, 它们纷纷把ODM、OEM基地, 乃至全球研发中心都设置到中国;离开中国的工业配套、部件采购, 离开中国的工程技术设计与制造, 很多西方大企业将丧失对其它同行的竞争优势。

在这种大背景下, 中国的“专利丛林”可能帮助中国企业赢得竞争优势, 阻止西方大企业把ODM、OEM基地, 乃至全球研发中心迁移到其它国家。

正如苹果公司前CEO乔布斯所言, “中国有3万多工程师帮改进苹果产品的工艺, 100多万产业工人为苹果生产产品”, 而且, 更关键的是, “苹果的中国代工企业和配套厂商、外包厂商拥有大量知识产权, 不可能把这个庞大的制造产业拿到另外一个没有知识产权优势的国家, 哪怕是美国”。奥巴马总统曾在大企业见面会上询问乔布斯, 难道美国已经丧失知识产权优势吗?乔布斯回答说, 至少在苹果产品的工业配套和制造技术领域, 中国已经超过美国。奥巴马总统问乔布斯, 政府如何吸引苹果把制造业迁回美国?乔布斯回答说, 中国企业能够在很短时间内按照苹果的要求设计出新产品, 能一夜之间组织起几十万熟练的产业工人不分昼夜地投入苹果新产品的生产, 而美国没有这种优势。言外之意, 就是苹果不可能把制造业基地迁移到中国之外的地区, 因为那将让苹果产品丧失竞争优势。更关键的是, 为苹果ODM配套的核心企业——深圳富士康公司在全球电子行业专利积分榜上名列前茅, 其专利部署力度超过苹果公司。苹果把产品交给这样的代工伙伴, 能避开大量的专利纠纷。因此, 富士康部署的“专利丛林”对苹果产品的生存也至为重要。

受司法制度影响, 中国的“专利丛林”并未产生大量专利诉讼, 更没有产生大量垃圾专利诉讼。

我国最重要的问题不是“专利太多”了, 而是很多关键技术领域的专利太少, 专利授权太难, 专利审查太慢。在“专利丛林”时代, 我国不能通过严厉、漫长的专利审查来压缩“水分”, 从而提高专利品质。为了迎接国际竞争, 我国应大力放松专利审查标准, 大大加快专利审查进程, 极大地扩张可获得专利授权的技术主题, 尤其应大大扩张商业方法领域可授权的专利技术主题。

三、把内部二次审查队伍改造为“加快审查队伍”, 把外围低端技术领域的“专利丛林”改造为高新技术领域的“专利丛林”

从目前的趋势看, 我国年度发明专利申请量将长期居世界首位。

为了加快专利授权, 缩短专利技术的产业转化周期, 我国可以把专利的内部二次审查队伍改造为“加快审查队伍”, 把制度化、大规模的专利内部二次质检, 即二次审查工作逐步改造为“加快审查工作”。

专利质检方面, 我国已经有发达的复审、无效制度。如果像目前这样, 在审查阶段增加一个制度化、大规模的专利内部二次质检程序, 我国的专利审查就会有三次。而且, 这种制度化、大规模的专利内部二次质检相当于局中设局——在“大专利局”内部再设置一个“小专利局”, 对“大专利局”的专利审查结果, 由“小专利局”进行全面的二次重新审查。

这种“大、小专利局”制度, 容易导致专利审查基准的严苛化, 导致大批专利不能获得授权, 或者权利要求保护范围被大大压缩, 还会导致专利审查周期延长。

其最大的问题是, 可能导致专利局内部审查队伍之间相互猜疑, 相互报复, 交替性抬升专利审查标准。传统的复审、无效制度对专利进行二次审查, 是用第三人提交的证据, 而不是用专利审查员提交的证据的“大、小专利局”制度则是用专利局审查员提交的证据进行二次审查, 对维护审查员队伍的内部团结较为不利。

我国设立的这种“大、小专利局”制度不符合“宽给严用、加快审查”的国际专利制度发展趋势。西方专利局授权专利的门槛越来越低, 授权速度越来越快, 但是权利人使用专利发起有效攻击的难度则越来越大。这种“宽给严用”的策略, 能促使大量专利加快进入市场, 让社会监督专利品质。

担心垃圾专利冲击市场的出发点是好的, 但是专利品质应当主要由社会来监督, 而不是由专利局来层层审查。专利的主要用途不是打官司, 而是投入产业应用, 所以垃圾专利的评判标准应当主要由企业掌握, 而不是专利审查员掌握。而且, 在“专利性”上评估垃圾专利, 远不如从“市场效用”上评估垃圾专利。因此, 不能投入太多的资源在“专利性”上重复评估专利技术。

与我国类似, 美国也在搞“大、小专利局”制度。它的大专利局做传统业务, 小专利局主要做专利加快审查业务。美国有很多种专利加快程序, 例如, 2009年12月8日, 美国专利与商标局启动了一个“绿色技术”加快专利审查项目, 规定符合下述条件的专利可以申请加快审查:

(1) 专利申请不是临时申请, 不是再颁专利申请, 不是复审申请;

(2) 专利申请落入规定的79个类别;

(3) 专利申请的权利要求不超过20个, 独立权利要求不超过3个;

(4) 必须在申请加快的同时提交提前公开请求;

(5) 如果审查员认为专利申请不符合单一性要求, 请求人必须同意通过电话选择一个技术方案进行审查。

随着财务压力的增大, 美国的小专利局开始主要用于增加收入。例如, 美国专利与商标局2011年的开支超过21.48亿美元, 远远不能满足实际需求。目前, 新设立的“track one”加快项目的年度规划收入超过1亿美元。2011年, 美国专利与商标局进入实质审查程序的专利申请是69.0万件, 没有审查结论的专利申请是116.8万件。如果“track one”针对大企业的加快审查指标提高到10万件, 则美国小专利局创造的收入是4.8亿美元。

高新技术专利申请获得加快授权的需求更加旺盛。如果对其提供与普通专利不同的加快审查程序, 大量高新技术专利申请将通过加快审查程序获得授权, 从而使我国逐步累积更多的高新技术专利。这样, 外围低端技术领域的“专利丛林”将减少, 而高新技术领域的“专利丛林”将增加。

此外, 过度的自由竞争会导致产业重叠、资源浪费;专利丛林能够为竞争活动设置技术壁垒, 限制过度竞争, 减少过度竞争, 把大量企业排挤出相关市场, 引导受专利丛林保护的少数企业建立起稳固的产业联盟, 避免相互之间的过度竞争。专利丛林要产生限制过度竞争, 减少过度竞争的作用, 就要有一定规模的专利暴力维持专利的市场威慑力。实际上, 随着中国专利密度的快速增加, 专利暴力——即强制性的专利侵权司法禁令也将逐步普及。可控的、有限度的“专利暴力”能通过专利丛林为大量竞争活动设置技术壁垒, 限制过度竞争, 减少过度竞争, 推动少数企业通过专利交叉授权建立稳固的产业联盟, 最终帮助我国相关产业从自由竞争阶段转型进入产业联盟阶段。

尽管如此, 脱离产业的专利丛林能限制竞争, 但是没有建设产业联盟的能力。地方政府应避免帮助企业建立一些没有市场、技术基础的专利丛林, 更应避免推动这类专利丛林渗透到地方标准、行业标准领域。如果专利丛林建设不是市场化的自生自发行为, 而是政府主导、推动的非市场化活动, 那么扩张专利暴力, 将给我国的市场发展、技术创新、产业资源配置带来巨大的负面影响。

从目前的趋势看, 我国专利丛林发展的基本面是健康、有序的。不过, 地方政府专利行政资源的配置方向、配置方式也存在一些问题, 会干扰专利丛林的市场化发展;我国法官依职权判案的体制也没有摆脱日本司法体制的窠臼。这种体制下蓬勃兴起的专利暴力能否对市场产生正面的引导作用, 而不成为专利丛林控制者抢占技术创新企业市场、掠夺技术创新企业财富的工具, 这还有待观察。

和解协议引发的司法审查 篇8

在该案中，为了支持其有关法院应当对原告商标有效性问题进行实体审理的抗辩主张，被告还提供了其潜在股东出具的声明，称只有在耐克公司的涉案商标被宣告无效，其才可能投资入股，并且被告的经销商也担心原告在本次诉讼之后会进一步针对经销商提出商标侵权诉讼。因此，被告提出反诉以及上诉，请求法院对于原告的商标权效力问题进行实体审理。法院的审理焦点在于原告提出上述和解协议后，本案是否还存在“实质的争议”，即是否存在合法的“诉”，这相当于审查原告的和解协议是否足以“宽泛”以致于“消灭”被告、被告的股东以及经销商们的“担心”。首席大法官罗伯茨亲自撰写了判决，他认真审查了上述和解协议的措辞，认为这份和解协议不仅包括了涉案的被控侵权行为，还包括了未来可能出现的侵权行为；不仅包括被告本身，还包括了被告的经销商；不仅包括了诉讼行为，还包括其他主张权利的方式。并且，这份协议是不附条件、不可撤销的协议。因此，罗伯茨法官认为这份协议的内容足够消除被告、被告的股东以及经销商对于本案和未来可能出现的侵权责任的担心，因此本案已经不存在实质性的争议，故判决支持了下级法院有关驳回被告反诉请求的判决。著名的肯尼迪大法官撰写了支持意见，他指出下级法院的举证责任分配存在问题，即“不存在实质争议”的举证责任在原告而不在被告，然而下级法院却把举证责任分配给了被告。肯尼迪法官指出在这种情况下通常上级法院应当将案件发回重审，然而对于本案而言这样做是没有实质意义的，因为已经不存在“实质争议”。

这个看似简单的问题却得到最高法院的提审，说明其中蕴含了具有普遍指导意义的问题。由于美国对于专利侵权以及商标侵权诉讼的审理均采取了类似的模式，因此法院今后将经常遇到本案所遇到的问题。如果原告出具的和解协议针对被告发挥的效果与原告的商标权被宣告无效针对被告发挥的效果相当，则被告的该项反诉请求失去了进行实体审理的意义，换句话说，当事人双方已经不存在“实质性争议”，即诉讼标的已经不存在，法院当然没有理由进行实体审理。