房屋产权转让协议书（精选11篇）
甲方：潘天华（售房方）
乙方：潘正祥（购房方）
一、甲方将一套面积平方米（经委集资建房（）栋（）单元（）号，100%房权的房屋连同院坝合计人民币伍万壹仟陆佰元整（￥：51600.00元）转让给乙方。
二、甲方将甲方的《房子所有权证》交给乙方，并将此协议进行公证，公证费由甲乙双方各负一半。
三、甲方房屋移交乙方之前的水电费，闭路电视费由甲方交清。
四、甲方于2008年8月31日前搬出并把房子交给乙方，将房产移交给乙方居住使用，产权属乙方，其它责、权、利全部属于乙方，如有房屋过户政策放宽，乙方需要将甲方房产过户到乙方户头上，甲方有义务跟乙方办理将甲方房产权过户到乙方户头上。
五、付款方式：2009年8月4日乙方先预付伍仟圆整（￥：5000.00元）给甲方，余下的肆万陆仟陆佰圆整（￥：46600.00元）乙方于2009年8月28日前一次性付清给甲方。
六、此协议书由甲乙双方签字生效，一式两份，甲乙双方，公证处各执一份。
甲方签字：
乙方签字：
近年, 农民的房地产市场渐渐活跃, 农民往往将其在宅基地上所建房屋对外租赁或售与别人。购买者中多是本村或外村居民, 还有很多外来做工者, 还有的则是城镇非农户口居民, 在大致相似的房屋售卖中萌生的纠葛也较多。该类违法案件诉至法院后, 牵涉到的首要问题即是:合约是否管用。一种意见觉得, 假如购房者能获得宅基地运用权, 售卖合约不存在其它违法行为, 则应确定地认为合约管用。另一种意见觉得, 乡村居民对宅基地只享有运用权, 而无处分的权益, 而卖出住房的行为, 其实已处分了宅基地运用权, 故合约应确定地认为失效。争议萌生的理由在于:《土地法》规定:农民乡村居民出卖、对外租赁住房后, 再提出请求宅基地的, 不予准许。尽管该条是针对宅基地提出请求而规定的, 但从该法及该条的规定来看, 农民乡村居民对外租赁、卖出宅基地上所建住宅, 法律并未予严禁, 也未对该卖出行为设置什么限制。但农民宅基地属农民集体所有, 只有集体内部人员才享有宅基地的运用权。而经过房屋的出让, 也将与房屋不可以分离的宅基地运用权一并出让, 将宅基地运用权的主体扩张到非集体人员。这样, 依据《土地法》的规定, 农民一户只能领有一处宅基地, 假如房屋出让只在集体内部人员之间施行, 也可能使购房者经过房屋的受让而使自个儿领有的宅基地大小超过国家规定的标准。那么, 农民的房屋到尽头能否出让, 这类合约的效力应怎么样确定地认为就十分值得关注和深思。
对农民房屋售卖合约持周密谨慎态度, 源于国家对农民土地的一贯政策规定。《土地法》明确:爱惜、合理利用土地和切合实际尽力照顾耕地是我国的基本国策。从八十年代以来, 国务院多次发文, 着重提出对耕地的尽力保护。相关行政规章、文件对农民建房、宅基地的提出请求也规定了严格的审查批示手续。1993年11月1号实行的《村镇计划建设管理条例》规定:农民建房应先向村集体提出建房请求, 若是需要运用耕地的, 经乡级国家行政机审查核定、县级国家行政机建设行政主管部门检查核对, 再向县级国家行政机土地管理部门提出请求用地, 经县级国家行政机准许后, 由县级国家土地管理部门划拨土地;若是运用原有宅基地、村内空闲地和其它土地, 也应由乡级国家行政机关依据村镇计划和土地利用计划准许。城镇居民如需运用集体土地建房, 还应经其所在地方单位或是居民委员会答应, 再按上面所说的两种状况审查批示程序。因为这个, 有人觉得, 既是宅基地提出请求有严格的规定, 乡村居民出让房屋也牵涉到宅基地运用问题。只有在买受人按相关规定提出请求得到所售房屋宅基地运用权后, 才能确定认为购房合约管用。假如这种观点成立, 乡村居民售房的权益将无从行使。农民房屋售卖的卖出方为农民集体, 而购买方存在两种事情状况:一是集体团体内的人员, 二是集体团体之外的人员。集体团体内里人员又有三种具体情况:一是本身已有宅基地, 且合乎国家规定的宅基地标准。二是已有宅基地, 但尚未达到国家规定的标准。三是已在集体团体落户居住, 但尚没有被分到宅基地。依据一户乡村居民只能领有一处宅基地的规定, 对已有宅基地且合乎国家标准的乡村居民, 再提出请求宅基地是不可能获得准许的。对第二种事情状况的乡村居民, 尽管其已有一处宅基地, 但如没有特殊情况, 也很难再提出请求到第二处宅基地。对第三种事情状况, 提出请求宅基地务必通过法律、法令规则规定的手续。因为这个, 纵然是售房行为发生在乡村居民集体团体内成员之间, 也将难于施行。售房者首先要检查核对购房者的具体状况。若是乡村居民集体外部人员提出请求宅基地建房, 条件将更为严格。假如将这些规定适用于售房行为, 购房者的资格待定, 乡村居民卖出房屋将难上加难。
经过前述提到的法律、法令规则规定, 不难看出, 国家对宅基地提出请求是严格扼制的, 而上面所说的规定并不牵涉到乡村居民已按规定提出请求到宅基地并按审查批示程序建筑房屋。对待这一问题, 实际上是怎么样确定宅基地的权益性质, 以及宅基地上的权益与地上房屋的权益关系。我国土地占有权的主体分为国家和集体两种。宅基地占有权属农民集体, 其运用权由集体团体按法律规定的条件和手续划拨给乡村居民运用。作为宅基地运用权人, 有权在获得的土地上享有运用的权益, 可以在该土地上建筑住房以及其它依附物。作为运用权人无权单独出让宅基地, 但假如运用权人在宅基地上已建筑了房屋, 房屋的占有权的完整权力职能归属宅基地运用权人。此时, 房屋的占有权与土地的占有权分属不一样的权益主体, 双方在权益行使方面定然互相联系。而房屋与土地紧密接合的独特方式决定了二者必有一方要妥协, 是房顺地走还是地随房走。假如只能准许房顺地走, 那么农民因不享有土地的占有权将影响其房屋的占有权的行使。他只能对其房屋或其它依附物享有运用、收入的权益, 而无从行使处分的权力。假如宅基地运用权人欲走出农民, 创建一番事业, 其宅基地上的合法建造只能经过对外租赁来施展物的作用。没有疑问, 这使其权益的行使很不充分。假如准许地随房走, 即乡村居民有权卖出住房, 乡村居民对房屋占有权的行使将不存在什么绊脚石, 那么此举是否有碍集体对土地享有的占有权呢?作者觉得, 并不影响。宅基地划拨给乡村居民运用, 集体对其全部的土地其实并不可以行使更多的权益。当乡村居民卖出房屋时, 仅只是宅基地的运用权人换了另外主体, 乡村居民并不可以经过卖出房屋而从其中取得宅基地的收入, 他只能取得卖出房屋的好处。因为这个, 对集体生产合作社的经济好处并不存在进犯的问题。且准许农民房屋自由出让, 将使农民的房屋施展最大的作用。物权法草稿第十五章规定了宅基地运用权, 从草稿规定可看出, 草稿准许农民房屋卖出。该草稿第272条:建筑在宅基地上的住房占有权出让的, 宅基地运用权同时出让。第273条:建筑在宅基地上的住房占有权抵押的, 在成功实现该抵押时, 宅基地运用权同时出让。由此可见, 草稿对房屋占有权与宅基地运用权的关系采地随房走。应当说草稿的规定是积极、合理并行得通的。我们可以比较一下市民的房屋占有权与农民乡村居民的房屋占有权。城市的房改房与农民的房屋有一定的相仿之处, 房改房的售价中不含土地收入, 因为这个建设部规定已售公房上市应该向国家或产权单位补交土地收入。国家对房地产二级市场持积极的开放政策。农民乡村居民享有的住房占有权与市民的住房在占有权的权属方面并无二致, 假如对乡村居民售房采取限制性政策, 对乡村居民来说是不公的。为此, 作者提议, 国家对乡村居民售房也可参考房改房上市的相关作法, 由集体土地占有权人交来一定的土地收入。经过购房获得别人宅基地运用权的人假如不具备公社社员身分, 可以通过向集体缴纳一定的花销获得宅基地运用权。若是具备公社社员身份的人, 可分为两种情况:其已有宅基地且达到国家规定的标准, 可以购买别人的住房, 但需交纳一定的土地花销。若是没有宅基地或达不到规定的标准, 可以通过审批后, 无需交纳一定的土地花销。
关键词：股份制 法人财产权 产权转让
中图分类号：F121.26文献标识码：A文章编号：1674-098X（2014）09（b）-0244-01
股份制是适应社会化大生产的现代企业资本组织形式，产权制度是企业生存、发展的核心因素，企业作为市场经济的竞争实体，由于竞争实体的独立化、多元化，需要对其所有权归属关系进行界定。
1 股份制、产权及产权关系的界定
股份制是以产权明晰、责任明确、管理科学为主要特征，所有权与经营权相分离是其应有之意，股份公司是通过发行股票实现对社会资本的控制，是资本社会化发展的必然表现和结果，用所有权与经营权相分离的经营模式，来实现全体投资主体的利益，分解、分担社会交易风险。
产权是指出资人的财产所有权和企业法人所有权的统称，是企业财产关系在企业营运过程中的一个动态概念。产权的归属是现代企业在市场经济条件下的产权制度的基础和核心。股份制产权关系要理顺清晰法人财产、法人财产权的关系。
法人财产是指法人财产的组成部分及其构成，是股东出资的总和及其法人在营运过程中的各种权益的統称。法人财产应该主要包括以下几个方面：一是出资人即股东依法向企业注入的财产或者资本金额；二是法人在生产经营中的收益积累；三是股东注入资本的增值；四是法人所负债务形成的财产。法人财产的外在表现为实物的财产形式及知识产权等价值权益形式，法人财产是法人企业赖以生存的物质基础。
法人财产权是指公司对其拥有的法人财产所享有的占有、使用、收益和处分等权益。是法律上将法人财产归属于法人的一种认可，是法人财产的外在法律化。法人财产权表现在法人独立行使权利和承担义务，股份公司法人享有企业的财产权，有权利利用股东出资形成的法人财产独立地以法人名义进行生产经营业务活动，公司有广泛地生产经营权利，并对法人财产进行处置和转让，同时基于法人财产承担经营责任。
2 产权转让几点的思考
产权转让是指两个以上的法定主体之间发生的财产所有权及其派生的占有、使用、收益和处分等各项权能，部分或者全部有偿转移的经济行为。我国股份制中产权转让存在不平等的现象，表现如下。
第一，股份认购权的不平等。股东股份认购权的不平等表现在股份公司创立和增加资本扩股时，股东在购买股份方面的不平等。这种不平等可以表现在多个方面，比如，股份公司在设立阶段，应有法定的发起人，公司的发起人要认购法定比例的股份，对法定股份之外的股份，发起人也有优先购买的权利；在公司增资扩股时，公司原有的股东按照在公司中原有的比例有优先购买的权利等等。股东认购股份的不平等反应了股东的权利和义务并举。
第二，股份转让权的不平等。在我国，存在着一种极为不合理的状况，对公司法人持有本公司股问题的规定，在现行的公司法中禁止公司认购本公司的股份，只有在以下四种情况下才允许持有：减少公司注册资本；与持有本公司股份的其他公司合并；将股份奖励给本公司职工；股东因对股东大会做出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。同时规定公司法人持有本公司的股份，必须在一定的时期内加以处置，属于第一项情形的，应当自收购之日起十日内注销；属于第二项、第四项情形的，应当在六个月内转让或者注销。公司依照第一款第三项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的百分之五；用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出，所收购的股份应当在一年内转让给职工。公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。
第三，股东身份的不平等。股份转让权不平等，另外在值得关注就是将公司的股份按照投资主体的身份加以区分，如国家股、法人股、个人股、外资股和职工股等等，虽然公司法没有将股份公司的股份按照身份加以区分，便是实践中此问题并没有解决。正是由于将股份加以区分，使得公司的股份在营运中出现了同股不同权、同股不同利、同股不同市和同股不同价的问题。
3 实现产权转让平等性的途径和方法
实现产权顺畅的流转有利于保持公司资本的稳定；削弱和减少股东对公司分红收益的压力；消除了公司资本的固定化和回收周期长期化与股东投资短期回收利益保证的矛盾。针对产权转让中不平等的问题，从以下几方面加以完善。
首先，应该全面贯彻、严格执行《公司法》的有关规定。现实的公司法从法律层面取消了对股东身份的划分，为产权转让的平等性提供了法律保障。按照现行《公司法》的有关规定，股份的发行要实行公开、公正、公平的原则，必须同股同权、同股同利。这样不仅实现了同股同价、同股同市，而且也实现了各种权益主体均衡发展。公司的股东享有平等的权利，无论是政府股东、法人股东、个人股东还是职工股东的合法权益平等的受法律保护，股东利益不受侵害。
其次，增加库存股制度。就现行法律规定，股份公司回购的股份必须在十日内注销，不允许公司拥有库存股。库存股像一把双刃剑，一方面，库存股的产生、出售都影响着证券市场的供求关系。如果操作不利可能侵蚀公司债权人的利益，成为意图操纵股票价格的工具。另一方面，库存股的存在的现实价值不能忽视，就是为了使其发挥蓄水池的功能。使得公司可以灵活地调控市场上流通股的数量，促使股价回落到正常值，有利于公司合理股价的形成，保证公司资本运营中的交易安全，实现公司的稳定发展。
库存股存在的两面性，需要公司在运营中对库存股有严格的规定和程序，笔者认为应该从库存股的数量上和权利行使上，加以明确权利归属和责任承担，借鉴国外关于库存股的规定，及交易安全的考虑，在数量上应该不超过流动股本的5%，这样降低了对证券市场上供求关系和股票价格的影响，和减少公司的经理层对其它权益者的权益的侵蚀。在库存股的表决权由股东大会行使，具体由董事会执行，使其形成权力与权利的制衡关系，保障权力在制约的体制中良好的运行。公司对库存股享有收益权，并对库存股的收益用途加以限定，如用来提取公司的公积金。
最后，完善产权转让的经济环境。加强产权转让的外部环境建设，推进公平竞争，改善融资条件，破除体制障碍，促进股份制企业的发展，为股份制产权的转让创造良好的企业环境。同时，加快建设统一开放、竞争有序的市场经济体系，发展各类生产要素市场，规范发展行业协会和市场中介组织，健全社会信用体系，为产权流转顺畅创造更为有利的社会经济环境。
参考文献
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本协议双方当事人：
转让方（以下简称甲方）：
住址:身份证号: 受让方（以下简称乙方）：
住址:身份证号:
经自愿协商达成一致,甲方将自己合法拥有的一套房屋及院落转让给乙方，双方就房屋宅基转让相关事宜达成以下合同条款,以资共同遵守:
第一条 转让房屋的基本情况
转让院落及房屋（以下简称该房屋）位于孟姑集乡东李村街北北临东临西临，院落为长17米，宽17米，及地上所属建筑物。
第二条 转让价格
双方商定该房屋转让价格为(人民币)元整，大写（人民币）
第三条 付款方式
双方一致同意购房款一次性付清。在甲方向乙方交付宅基房屋证件时支付所有房款。房屋宅基的占有、使用、收益、处分权归乙方行使。
第四条 甲方的承诺保证
甲方保证自己对该房屋拥有处分权，转让房屋不存在法律上的障碍。甲方保证乙方顺利接收，如原来的一切纠葛由甲方自行处理，和乙方没有任何关系。
第五条 违约责任。
第六条 本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决。协商不成时，甲、乙双方同意由中间人仲裁。
第七条 本合同自甲、乙双方签字之日起生效。
第八条 本合同一式二份，甲、乙双方各执一份，具有同等效力。
甲方：乙方：
中间人：
出卖方（甲方）：
购买方（乙方）：
甲方将在住房出售给乙方。经双方协商，特制订如下协议：
一、房屋价值及支付方式：房屋总价值元，乙方在合同生效之日一次性付给甲方。
二、房屋交接：甲方在年月日搬家交房给乙方，乙方就享有盖房所有权，甲方把房产证有相关房屋证件交给乙方并协助乙方办理房产过户手续，如属甲方证件不齐等原因造成乙方不能过户，有其发生的法律责任由甲方负责。
三、税费，房屋买卖税费由乙方承担，甲方概不负责。
四、本合同一式叁份，双方各执一份，未尽事宜，双方协商解决，双方签字生效。
甲方签字：
乙方签字：
受让方(以下简称乙方)：
甲乙双方经自愿协商达成一致,甲方将自己合法拥有的门面房屋转让给乙方，双方就房屋转让相关事宜达成以下合同条款,以资共同遵守：
第一条 转让房屋基本情况
转让房屋(以下简称该房屋)位于xx市 港区孟庄十字街口西南角 一层最南侧。把房屋相关的使用权同时转让给乙方。该房屋占地面积为50㎡，乙方对该房屋情况已充分了解。
第二条 转让价格
双方商定该房屋转让价格为(人民币)： 万元，大写(人民币)：
第三条 付款方式
双方一致同意购房款由乙方当天支付。乙方已于 年 月 日向甲方支付( )人民币的房款。
第四条 房屋交付
甲方应于该房屋转让协议款( 万)全部付清之日，签定房屋转让协议并将该房屋的全部钥匙交付乙方。交付后，该房屋的占有、使用、收益、处分权归乙方行使，甲方不再享有该房屋的任何使用权利和义务。
本协议签订后，因该房屋所发生的 年 月 日后的产权纠纷和财务纠纷由乙方承担全部责任。
第五条 本合同未尽事宜，由双方另行协商，并签订补充协议，补充协议和本合同具有同等法律效力。
第六条 本合同一式二份，甲、乙、双方各执一份，具有同等效力。本协议自签订之日起生效。
甲方签字：
乙方签字：
1 现行企业国有资产产权转让技术操作规范
企业国有资产产权转让的操作规范在《企业国有产权转让管理暂行办法》已有明确的规范, 主要分为六步。
第一步:对企业产权转让活动进行可行性研究和形成内部决策。独资企业由总经理办公室会议审议;独资公司由董事会审议;涉及职工权益, 应听取职代会意见, 须经职工代表大会通过。内部形成决议后, 向资产监管部门或有审批权力的上级主管部门递交转让申请。
第二步:对转让标的进行清产核资和全面审计。当转让申请得到批复后, 先由企业进行清产核资, 并聘请会计师事务所进行独立、公正地进行审计。如果转让导致不再控股, 由国资委组织清产核资, 并委托中间机构办理。
第三步:对转让标的进行资产评估, 确定参考底价。转让标的经清产核资和全面审计后, 由转让方委托合格评估机构进行评估, 并将评估报告上报标的转让批准机构进行核准或备案。经核准或备案后, 以评估结果确定标的转让的参考底价。在产权交易过程中, 当交易价格低于评估结果的90%时, 应当暂停交易, 在获得相关产权转让批准机构同意后方可进行。
第四步:信息披露, 广寻受让方。确定了标的转让的参考底价后, 将委托有资质的产权交易机构进行信息公布、挂牌上市。这里包含两层含义, 一是确定产权交易机构, 如果转让标的属中央企业, 只能在国资委授权的北京、天津、上海和重庆四大联合产权交易所挂牌上市;如果转让标的属地方企业, 可选择在以上四大产交所上市, 也可选择在本地产权交易所上市。二是公布信息要求, 由产权机构受托公告;在省级以上报刊和产权交易机构网站上公告;公告期为20个工作日;公告内容应包括转让标的基本情况、产权构成情况、内部决策和批准情况、近期经审计的主要财务指标数据、资产评估核准或备案情况、受让方应具备的基本条件等。公告的目的是广泛征集受让方。
第五步:确定交易方式, 交易合同鉴证。当征集到受让方后, 可视征集到受让方的数量确定交易方式。有两个以上的受让方时, 可采取拍卖方式或招投标方式, 只有一个受让方时, 可采用协议转让方式。采取招投标方式和协议转让方式, 均须签订产权转让合同, 并取得产权交易机构出具的产权交易合同鉴证书。
第六步:产权交割, 凭鉴证书过户登记。转让完成后, 交易双方应在产权交易机构的鉴证下进行产权交割, 并凭交易机构的鉴证书到相关部门办理产权过户和工商变更登记手续。
2 企业国有资产产权转让技术操作规范中存在的问题及原因
目前, 企业在国有资产管理中, 发生产权转让行为主要来源于两个方面:一方面是企业在以往的投资活动中, 由于盲目投资第三产业, 而又因管理不善等原因形成的问题资产或闲置、半闲置资产, 为了盘活这部分资产, 企业通过产权转让的行为来实现;另一方面是企业在改制中, 由于发生并购、重组、主辅分离等改制行为, 为使企业资产产权明晰、配置合理、流转顺畅, 而发生产权转让行为。但在产权转让行为实际操作的各个环节中, 仍存在诸多问题, 现分析如下。
2.1 转让标的潜在价值的体现缺乏理论支撑
转让标的物的价值应该是转让行为发生当期的市场价值与潜在价值的和。转让标的的潜在价值是指对转让标的未来收益的预期。在企业国有资产产权转让中, 转让标的的存在形态决定其潜在价值的大小。转让标的是单纯的净资产转让, 如房产、土地以及设备等, 在交易价格的确定过程中, 转让标的的潜在价值较小, 可以忽略不计。转让标的是一个企业, 在交易价格的确定过程中, 其潜在价值或者未来预期收益就不能忽略不计, 转让标的的实际价值, 应随其潜在价值的大小而不同。但目前由于对资产潜在价值的评估, 缺乏相应的理论支撑和具体的操作规范, 这种潜在价值在不同的产权转让行为中, 被缩小或放大。为盘活闲置资产, 处理问题资产中, 企业为甩开包袱, 尽快促成转让行为, 有意识缩小或否定转让标的的潜在价值;而在企业并购、资产重组中, 发生的资产转让行为, 资产的大小决定企业本身拥有股权的多少, 企业为获得较多的股权, 会有意识夸大转让标的的潜在价值。潜在价值的缩小意味着国有资产的流失;潜在价值的放大, 意味着国有资产的虚增。因此, 转让资产的潜在价值无论缩小还是放大, 都不利于企业对国有资产的有效管理。
2.2 转让标的的无形资产价值在资产评估中被忽视
在企业国有资产产权交易中, 一向注重实物资产的价值, 而忽视了无形资产的价值。无形资产作为一种资产也可在再投资中增值。对无形资产交易管理主要是根据企业的经营情况和实际需要组织无形资产的转让、出售、拍卖等业务, 确保无形资产的价格、选择交易方式等。一般来说, 无形资产交易只是其产权的有偿转让, 即所有权与相应的财产权的有偿转移和过渡。但企业在产权转让交易中, 将国有资产中的专利、专有技术、商标、商誉、特种行业专业许可证等有潜在价值的无形资产, 不纳入评估范围或是严重低估, 使蕴含在企业整体价值中的国有所有者权益的公允价值得不到真实、完整的体现, 造成国有资产减值缩水。无形资产评估是确认无形资产的价值, 进行无形资产投资交易的依据。正确地评估企业无形资产价值, 有利于产权交易中, 准确把握资产的真实价值。目前, 在无形资产评估中存在着评估标准不一致, 评估行为不规范, 评估方法单一、选择不当等问题, 使资产评估结果不能真实反映无形资产的实际价值。尤其在国有企业改制中, 有人认为对无形资产的评估作价, 将增加国有资产退出的难度。由于在这种思维方式下, 对无形资产的评估常常被忽视, 事实上, 这种忽视将造成国有资产的隐形变相流失。
2.3 国有产权交易中信息披露制度存在缺陷
2004年以来, 随着《企业国有产权转让管理暂行办法》的公布实施, 国有产权交易信息披露的规范性已有了很大程度地提高, 但由于《企业国有产权转让管理暂行办法》只对信息披露作了原则性的规定, 缺乏具体操作规程。因此, 各地产权交易所在信息披露的具体操作上随意性增大, 充分暴露出了国有产权交易中信息披露制度存在的缺陷。主要表现为:一是信息披露格式不统一。各产权交易机构都有自己的信息披露格式, 由于格式不统一, 造成信息披露形式的混乱。这种状况既不利于政府部门的监管, 也不利于受让方对产权交易信息的处理和消化;二是信息披露的内容不完整。产权交易机构掌握的产权交易信息较为详尽, 但在信息公开披露上存在主观意识, 详尽不统一, 公开披露的信息无法满足市场对转让标的价值做出准确判断, 从而影响受让方对交易行为的决策;三是信息披露的影响面小。目前, 产权交易机构都是通过各自的网站和地方报刊进行信息披露, 信息传播范围有限, 社会认知程度不高, 使信息披露影响面小, 无法达到预期效果;四是披露信息的权威性不够。由于目前国家没有制定权威机构对信息的来源、真实性等进行认定, 各交易机构均按照自己内部的标准对信息内容进行形式上的审核, 因此, 发布的信息不能保证其权威性。
2.4 企业国有产权转让操作环节法律服务缺位
企业国有产权转让是一项专业性很强的资本运作过程, 可行性论证、产权权属、转让方式、清产核资、资产评估、产权交割以及合同纠纷等各个环节, 都需要有相应的法律服务。在《企业国有产权转让管理暂行办法》中, 虽然将律师事务所出具的法律意见书, 列入国有资产监管机构审批企业国有产权转让行为中应当审查的书面文件之一。但在企业国有产权交易实际操作中, 律师事务所只对产权转让行为的决策程序、转让合同以及产权交割提供相应的服务。而在可行性论证、清产核资、资产评估、信息披露、受让方考察、交易机构考察以及交易方式等方面依然表现出法律服务的缺位。
3 对企业国有资产产权转让技术操作层面的几点建议
1) 重视转让标的潜在价值的挖掘和潜在价值评估体系的理论研究。
2) 重视无形资产价值评估, 制定相对应的评估方式和操作规范。
3) 进一步细化产权交易中的信息披露制度。
4) 将法律服务意识渗透到产权交易行为的各个环节。
摘要：通过对国有资产产权转让的技术操作程序及其存在的问题及原因进行分析, 指出了现行产权交易操作中就转让标的潜在价值、无形资产价值的评估、信息披露制度以及操作环节中的法律服务等方面存在的的缺陷和不足, 并有针对性地提出了解决问题的意见和建议。
关键词：国有资产,产权转让,操作规范
参考文献
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关键词：仲裁协议；债务承担；债权让与
中图分类号：D997.4 文献标志码：A文章编号：1002-2589 （2011） 17-0103-02
在国际商事交易中，当事人订立合同后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，但如果合同是含有仲裁协议条款，当合同转让给第三人时，该仲裁条款是否也应同时转让给第三人，则是一个有争议的问题。先行的国际商事仲裁立法和国际公约均未对此问题作出明确规定，各国的司法实践也不尽相同。
一、仲裁协议转让的理论
在国际商事交易中，当事人订立合同之后将其合同项下的权利或义务转让给第三人的情况是很常见的，理论上也没有太大争议。但是如果合同中含有仲裁条款，合同的当事人将其权利或义务转让给第三方时，该仲裁条款是否同时转让给第三人？换言之，第三人是否应受该仲裁条款的约束？这个问题在理论上尚存争议，各国的做法也各不相同。下面就理论上的分歧作一归纳。
1、支持国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
仲裁协议同合同一样，其效力仅及于合同当事方，而合同的效力只有在当事人合意之下才能及于第三人。因此，仲裁协议作为合同的一种，是否应当对第三人产生效力的问题，归根到底就是仲裁协议是否可以因当事人的合意对第三人产生效力的问题。仲裁协议从本质上来说就是一种契约，且是一种实体法上的契约。从契约的相对性原则来讲，仲裁协议仅仅在双方当事人之间有效力。但随着仲裁实践和仲裁理论的发展，当前的主流做法则认定，在特定情况下仲裁协议对未签署仲裁协议的当事人也产生约束力。
实践中，有许多国家采取仲裁协议与主合同同时转让的做法。在美国法中，涉及仲裁条款转让的多数案件均是在整个合同转让时讨论的。在转让整个合同的情况下，美国法院认为，仲裁条款随主合同一同转让，主合同中关于仲裁条款的规定均可以用来抗辩受让人。法国对仲裁条款的转让无专门规定，法院一般判定在主合同转让时，仲裁协议自动转让。在瑞士，除非某些特殊情况，仲裁协议也应当与其他的权利一同转让。
2、反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的理论
反对国际商事仲裁条款与主合同同时转让的观点主要是基于以下几方面原因。
（1）仲裁协议的独立性
从仲裁条款独立性来看，合同中的仲裁条款是与合同不同的单独协议，仲裁条款独立于合同的其他条款而存在，不因合同其他条款无效而无效，也不因合同本身的存在与否受到任何影响。因此，当主合同转让时，仲裁条款不随主合同转让而转让，除非双方当事人同意此项转让。
但是，依据仲裁条款提起仲裁的权利应当与其他从权利一样随着主债权的转让而转让。如果争议一方能够在争议出现后，随便以合同无效或不成立对抗仲裁管辖权，那么仲裁条款也就事实上失去其约束力。因此，独立性是为了保证仲裁程序的顺利开始，而仲裁条款的转让则是为了保证仲裁程序的顺利完结，以仲裁条款自治性反对仲裁条款随合同转让自动转让是不合理的。
（2）缺乏书面仲裁协议
仲裁是基于双方的合意而产生的协议。各国仲裁法与国际上有关的公约均要求仲裁协议是书面的方为有效。双方当事人如果没有在书面的仲裁协议上签字，就不受仲裁协议的约束。但是随着商业实践的发展，这一要求已逐渐放宽，许多国家和地区已经确认或者正逐步接受一些没有签字的仲裁协议的效力。所以以需要书面仲裁协议来反对仲裁协议的自动转让的说服力不强，也不符合放松仲裁协议形式要求的国际趋势。
二、不同情形下仲裁协议的效力
合同的转让，准确地说是合同权利、义务的转让，指在不改变合同关系内容的前提下，合同关系的一方当事人依法将其合同的权利和义务全部或者部分地转让给第三人的法律行为。合同转让分为合同承受、债权让与和债务承担三种情形，若合同出让人与合同相对方之间在原合同中订有仲裁条款，那么对该仲裁协议效力的确认应区别对待。
1、合同承受时仲裁条款的效力认定
合同的承受又称合同概括转让，即合同的整体权利义务全部转让给受让人。在合同承受中，合同的转让人经合同另一方或者其他方当事人的同意，将其在合同中的权利义务概括移转给受让人，如果原合同中订有仲裁条款，该仲裁条款对合同的受让人与合同的其他方当事人具有约束力，除非在合同的转让过程中，受让人或合同的其他方当事人有相反的意思表示。即在合同承受的情况下，适用的是仲裁条款“自动移转规则”(Antomatic Assignment Rule)。这是国际上的普遍做法。
2、债务承担时仲裁条款的效力问题
在合同债务承担的情况下，与合同承受的情形类似，债务人转让债务同样需要得到合同的另外一方当事人的同意，因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或者债权人双方或者一方有相反的意思表示。对于合同债务承担，各国一般都规定：债权人的同意是使债务承担有效的最主要条件。债权人同意债务转移，债权人若愿意继续采取仲裁方式保障自己的合法权益，在其明示同意债务转移时就视为同意仲裁条款一并转移给受让人。若债权人未明示同意，同时在合理期限内未作出有相反意思表示的特别声明或保留，也视为债权人同意原债务人将仲裁条款中的权利义务随合同债务一并转移给受让人。因此，原合同中的仲裁条款对受让人和债权人应当具有约束力，除非受让人或债权人双方或者一方有相反的意思表示。
3、债权让与时仲裁条款的效力认定
这种情形在国际上争议较多，各国做法不一。在合同权利转让的情况下，各国大多规定转让不需债务人同意，而只要对债务人通知即可对其生效。所以，大多数国家否定了仲裁条款对受让人和债务人的效力。但是，近来也有国家承认在债权让与时，原合同中的仲裁条款对受让人和债务人即合同的另外一方当事人同样有效。法院和仲裁庭对此种情况下仲裁条款自动转让原则的论述主要从以下两个方面进行：（1）将仲裁条款视为基础合同的从属权利。仲裁协议作为主合同的一个组成部分，唯一的目的是保障合同权利的实现，由此产生的权利与义务属于合同的附属权利，应当与合同其他条款项下的权利处于相同的法律地位，受附属权利转让规则的支配。因此在主合同转让时应该自动转让。（2）对各方公平合理的期待进行分析。合同权利的转让仲裁条款自动转让并不损害相关当事人对合同的公平合理预期。从债务人的角度分析，债务人与债权人之间合意达成仲裁就意味着仲裁不仅是其应当承担的义务，也是其享有的权利。债务人的义务在原合同权利转让后一般并没有实质地改变。如果仲裁条款不能自动转让，那么只要原合同当事人将合同权利转让给第三人，他就可以逃避仲裁的义务，这样仲裁条款就没有任何意义了。从债务人权利的角度而言，原合同当事人达成仲裁协议有理由认为债务人本来是希望以仲裁的方式来解决履行合同产生的争议的。如果仲裁条款不能自动转让，债务人就必须通过诉讼解决争议，其仲裁解决争议的合理期待就要落空。从受让人权利角度看，只要转让合同有效，他所受让的合同权利就应该得到保护，没有理由认为受让人就其受让的权利所受到的保护要比转让人少，故在一项转让中，仅仅让与合同权利而不转让对该权利的保护是难以想象的。从受让人义务分析，受让人不应当被置于比转让人更优越的地位，如果原合同对债权所附加的条件之一是以仲裁方式解决有关争议，那么受让人无权摆脱仲裁的约束。
三、结论
无论从仲裁的产生来看，还是从世界各国的普遍实践来看，仲裁制度的最根本属性在于尊重当事人的自主意志，实行当事人意思自治原则。当事人意思自治原则是指当事人在选择解决他们之间纠纷的方式上拥有一定的意思自治，这种意思自治不仅受到法律的保护和尊重，而且当事人自己也要受到自己选择的制约。在国际国内民商事争议解决机制中，仲裁所具有的合同因素就体现了当事人意思自治这一原则。“无合意则无仲裁”是由当事人意思自治原则决定的，根据仲裁协议进行仲裁是一个合意的过程，前提是当事人一致认可以其选定的方式解决他们之间的争议。从表面上看，对仲裁合意的要求形成了国际商事仲裁条款转让强有力的阻碍，因为原仲裁条款中没有也不可能表现出非转让方当事人与受让人之间的仲裁合意，如果仲裁条款签字方在未经受让人同意的情况下将仲裁义务强加给他，那么受让人的权利就会受到侵害，使其不能享有通过公正和公开的法院审判维护自己权利的自由，也就否定了他应得的法律援助。但实际上，国际商事仲裁条款转让并没有否定“无合意则无仲裁”这一基本定律，恰恰相反，确定仲裁条款对受让人和非转让方合同当事人的约束力，必须以当事人意图为基础，因为在国际商事合同发生转让的情况下，通常在转让人和非转让方合同当事人之间达成的仲裁条款中根本没有提及该仲裁条款对受让人的效力，在合同转让后，就必须借助对当事人合意的推定来实现仲裁对当事人合意的要求。在国际商事合同转让中，不论从常理还是法律的观点看，合同当事人都可以在授予受让人权利时加以一定限制。合同转让，其中的仲裁条款是否一同转让，是转让协议的解释问题，归根结底，这一解释要服从当事人的意愿。在合同转让时，如果转让人、受让人和非转让方合同当事人明确改变或排除了合同中的仲裁条款，原仲裁条款对受让人不具有拘束力，反之，则对受让人有拘束力。
对受让人而言，当债务人与转让人之间的合同载有仲裁条款时，受让人有合理的机会考虑在其受让了合同权利，取得债权人的地位时，通过仲裁解决他和债务人之间的争议对他是否有利。如果他不愿接受仲裁条款，他就应当在合同转让时向转让人表示反对继续适用仲裁条款；否则，他就应当受仲裁条款的约束。
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出让人（甲方）：身份证号码：受让人（乙方）：身份证号码：
现xxx公安局xxx区xxxx公安大院自筹资金兴建职工宿舍事宜。xxx市公安局退休民警有壹套住房面积为平方米的建房资格指标转让。本着平等自愿的原则，经甲乙双方商议，甲方特将该建房指标自愿有价转让给乙方，双方就建房资格的指标转让一事达成协议如下：
一、甲方自愿将建房指标作价现金人民币写：元》，转让给乙方。
二、xx市公安局公安大院自筹资金建房款由乙方以甲方的名字交纳的，实际出资人亦是乙方；因目前该项目的房地产开发商无法提供该房屋的房地产证，待该房屋建好后，甲方是该房屋的名誉财产主人，乙方是该房屋的实际出资人和所有权人。若该房屋的房地产证需办证，其办证所需费用由乙方承担，甲方应将所取得的该房屋的房地产证及相关证件及时交给实际出资人乙方。甲方子女、亲属以后不能以该房屋的房地产证及相关证件来证明甲方是该房屋的所有权人。
三、甲方将自己的建房资格和指标转让后，甲方的有财产继承权利的继承人，不得以任何理由产生对该房屋的实际所有权人是乙方的财产产权归属争议。
四、甲方将的建房指标以货币的形式转让予乙方后，一旦甲方(包括财产继承人和有财产权利的人)要来索取已转让出去的建房指标及财产，则甲方必须承担提出诉讼时的实际评估价值的两倍补偿给乙方或房屋的实际拥有者。若乙方在该房屋建成后，无论任何时候，任何理由。合法或不合法均不能把该房屋退还给甲方，否则，乙方必须承担提出诉讼时的实际评估价值的两倍补偿给甲方。
五、乙方必须在该协议签订的当天，一次性付清房屋的建造首付费用
以及房屋的指标转让费给甲方共计人民币元整《金额小写：元整》；且该房屋付款后中途不得后悔，若反悔，则甲方须双倍退还乙方指标转让费以及该房屋的首付费用。若协议已签，且转让费和建房首付已付，但该房屋未开工时就流产了（即与甲方，乙方无关的责任）则，甲方只退还乙方的指标转让费本金，不计息。
六、乙方必须遵守甲方所在柳州市公安局楼梯山公安大院的各项建房政策，方案，措施及有关精神和今后的由业主委员会同各业主所达成的物业管理方案；若发生问题，违反建房方案，政策，措施及有关精神和物业管理方案，其责任均由乙方负责。若在房屋修建过程中，因甲方有意或无意过错造成的损失，由甲方负责。
七、该房屋的所有费用及办理各种相关证件（包括水电上户）的费用均由乙方承担。
九、未尽事宜，双方协商处理。
十、本协议书壹式叁份，甲方、乙方、证明人各持壹份。
甲方：（以下简称：甲方）身份证号码：
乙方：（以下简称：乙方）身份证号码：根据《中华人民共和国合同法》及有关规定，为明确甲方与乙方的权利义务关系，双方在自愿、平等、等价有偿的原则下经过充分协商，特定立本协议。
第一条：租赁内容：
一、甲方同意将位于（秦南镇三星家具城）对面原：“旭阳春酒楼”所有店堂（饭厅、厨房、卫生间、储藏室、盥洗室）以及餐具、厨具、冰箱、空调、木桌、椅子、凳子等实物一并租赁给乙方使用。（所有实物以双方登记为准）；注：《甲方对所出租的房屋具有合法使用权。》
第二条租赁期限
租赁期年，自年月日起至年月日止。
第三条租金及其它费用
合同有效，租金按年支付，每一个租赁按年计算，每年为：2.55万元（人民币：贰万伍仟伍佰元整）。合同有效期内租金不得上涨！
乙方如经营需要进行改装装饰，必须先征得甲方同意，改造的费用由乙方自负。
第四条双方的权利和义务
甲方：
（一）甲方应保证所出租的房屋及设施完好并能够正常使用，并负责与房屋产权人协商沟通；如因此与房屋产权人发生纠纷，所有费用由甲方负责。
（二）对乙方所租赁的房屋装修或改造时的方案进行监督和审查并及时提出意见。
（三）如乙方需办理营业执照，甲方需提供有效的房产证明及相关手续。
（四）甲方保证室内原有的电线、电缆满足乙方正常营业使用，并检查其完好性后交付乙方使用（乙方自设除外），有问题应向乙方说明。电器方面：给乙方试用20天，有问题由甲方负责维修，没有问题则20天后交由乙方负责维护！
（五）在合同期内，乙方正常使用期间，甲方不得再次转租。如违约应向乙方赔偿经济损失费。
乙方：
（一）在国家法律、法规、政策允许的范围内进行经营。
（二）合同有效期内，对所租赁的房屋及设施拥有合法使用权。
（三）按合同内容交纳租金及其它费用。
第五条付款方式及时间
乙方在签订合同时付给甲方元人民币为第一年的租金 ；次年付款办法仍照先交房租后用房的原则。每年为：2.55万元（人民币：贰万伍仟伍佰元整）。合同有效期内租金不变。
第六条： 续租
在本合同期满后，乙方有优先续租权。
乙方如需续租，应在租期届满前二个月向甲方提出，并签订新租赁合同。
第七条：
租房期内如遇政府规划、政策性动迁或因自然灾害而造成的租期终止及停业，甲方不负任何责任。
第八条：
乙方自行负责水电、门前卫生、道路清扫；治安管理费等公益费用由乙方支付，与甲方无关。
第九条：
甲乙双方将餐厨具以及空调冰箱等实物核实登记造册，清点核实后双方签字，附于协议书后，以便存档。双方协议终止前，双方必须清点登记表中实物数量，如有损坏或缺失，乙方必须原样修复或原价偿还甲方。
第十条违约
1.甲、乙双方签订的房屋租赁合同。乙方已交纳定金后，甲方未能按期完好如数向乙方移交出租房屋及设备，属于甲方违约。甲方每天按年租金的1%向乙方支付延期违约金，同时乙方有权向甲方索回延误期的定金，直至全部收回终止合同。
2.在合同有效期内未经乙方同意，甲方单方面提高租金，乙方有权拒绝支付超额租金。
3.任何一方单方面取消、中断合同，应提前二个月通知对方。
4.乙方未按时向甲方支付所有应付款项属于乙方违约，每逾期一天，除付清所欠款项外，每天向甲方支付所欠款1%的违约金。超过60日甲方有权采取措施，收回房屋。
5.因不可抗拒的因素（如第七条）引起本合同不能正常履行时，不视为违约。甲方应将乙方已预交的租金按使用时间计算后，退还给乙方。
6.因甲方私人原因，使乙方未能正常营业，给乙方造成经济损失，由甲方承担责任并赔偿乙方经济损失。
第十一条合同生效、纠纷解决
1、本合同经甲、乙双方签字后，乙方交付一年租金后生效，即具有法律效力。
2、在本合同执行过程中，若发生纠纷，由双方友好协商，如协商不成时，可诉请房屋所在地人民法院解决。
3、本合同未尽事宜，由甲、乙双方协商解决，并另行签订补充协议，其补充协议与本合同具有同等法律效力。
4、甲、乙双方需提供的文件作为本合同的附件。
5、本合同正本一式两份，甲、乙双方各执壹份。
第十二条 其他
本合同正文共二页，随本合同共2个附件：
附1：甲方有效房产使用证明复印件
附2：租用实物清单！（双方签字有效）
甲方:（签字盖章）乙方：（签字盖章）
见证人：签字见证人：签字
摘 要 合同转让后原合同中的仲裁协议的效力是否及于受让方成为了突出的问题,就该问题国内外并存着两种理论,一是以仲裁协议的书面形式要求及合同相对性原则为依托的非自动转移理论,二是以禁止反言原则、公平合理期待原则为基础的自动转移理论。本文即以该两种理论为研究基础,辅以对相关实践的分析,最终落脚于我国该制度的建设。
关键词 仲裁协议效力 自动转移 非自动转移
一、仲裁协议效力非自动转移理论与实践
仲裁协议是指双方当事人愿意把他们之间将来可能发生或者已经发生的争议交付仲裁的协议。作为契约的一种,它受合同相对性原则的规制。此外,书面形式作为仲裁协议的有效要件也得到了国际社会的普遍认可。
1.形式的书面要求
1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)和《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》(以下简称《示范法》)均对仲裁协议的形式做出了严格的要求。
《纽约公约》第二条第二款规定:“书面协定,是指当事人所签订或在互换函电中所载明之契约仲裁条款或仲裁协定。”意大利Zimmer v. cremascoh案的法官即以上述条文规定否定合同转让后原有仲裁协议对受让方的效力。该案涉及一份包含有仲裁条款的协议的转让,但转让行为本身并没有特别涉及仲裁条款。后受让人对债务人提起诉讼,意大利最高法院认为,在转让合同中不明确提到仲裁条款的话,不能满足《纽约公约》第二条关于同意仲裁的表示应当是清楚的无异议的规定。
然而,国际商事活动的实践已经越来越多的突破该限制,联合国贸法会就《纽约公约》第2条第2款的解释建议为:认识到其中所述情形并非详尽无遗。2006年对《示范法》中的有关仲裁协议的定义和形式做出了重大修改,其中备选案文之一规定:“仲裁协议的内容以任何形式记录下来的,即为书面形式,无论该仲裁协议或合同是以口头方式、行为方式还是其他方式订立的。”备选案文二仅规定了仲裁协议的定义,而不再对仲裁协议的形式做出规定,这也就意味着仲裁协议不再拘泥于双方当事人的书面签署,为国际商事仲裁协议的效力及于合同受让人提供了可能。
2.合同相对性原则
合同相对性是指“只有合同当事人才受到合同约束,只有对合同规定的权利义务达成一致的当事方才有权享有或应当负担自己缔结的条款中的权利义务①。”由于合同受让人是合同关系的第三人,不享有合同权利也不负担合同义务,所以承认仲裁协议的效力扩张,实际上是对合同相对性的一种背离②。
英国的承包商Cottage Club Estates Limited与房主Woodside Estate Co.之间的建房合同中包含了仲裁协议,承包商将该合同项下的应得款项转让给了银行,后承包商对该应得款项产生争议而提起仲裁,房主辩称因合同权利转让,承包商不能提起仲裁。法官认为,仲裁协议只约束签署合同的当事人,因此合同权利的转让不涉及该合同中仲裁协议的转让。
但是,随着商事实践的发展,合同相对性原则逐渐出现了例外,首先就表现为利他合同。比如,20世纪50年代德国联邦法院创设的“附保护第三人作用的契约”及《美国统一商法典》确立的“利益第三人担保责任”制度。
二、仲裁协议效力非自动转移理论及实践
1.“禁止反言”原则
衡平法上的“禁止反言”原则是指当事人在从事法律行为或实现权利时应“言行一致”(my word in my bond)。也就是说,当仲裁条款的签字方利用合同中的实体条款来主张自己对非签字方的权利时,其主张事实上确认了双方之间合同的存在,并且签字方的主张完全来源于合同或者与合同的内容相关。此时,如果他否认非签字方的仲裁权利是不被允许的③。美国Enron Congeneration Limited Partnership Inc. v. Smith Congeneration Intenational Inc.案中原合同非转让方向法院起诉受让人,受让人以合同含有仲裁协议为由,要求将争议提交仲裁。美国第二巡回法院认为,“受让人要通过仲裁解决的争议源自于包含了仲裁协议的原合同,而原合同当事人已经表示了通过仲裁解决合同项下争议的意愿,根据禁止反言原则,原合同当事人不能逃避仲裁”。
2.公平合理期待原则
公平合理期待原则要求以合同当事人合理的利益来推定当事人的意图,如果当事人有不同于此的意图,应当作出特殊的约定④。笔者认为,讨论仲裁协议的扩张效力实际上就是要对合同进行解释。在无法获知当事双方的真实意图时,公平合理期待原则就应当被运用以推定当事双方的意图。因为,一个理性的正常人都是在寻求自身利益的最大化的,但是如果双方都想在获取更大的利益则不免会产生冲突,因此又要兼顾对方的利益,也就是得到自身合理的利益而不追求过分的利益。
美国法院审理的Hosiery Mfg. corp. v. Goldston案,原告作为包含了仲裁协议的合同的受让人,向法院起诉债务人,法院认为,“如果仲裁协议一方可以通过转让受制于仲裁协议的权利而逃避仲裁协议,仲裁协议将没有任何意义。”
三、我国的相关制度建设
我国《仲裁法》并没有对此问题作出明确规定,但在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》中,第9条规定:“债权债务全部或者部分转让的,仲裁协议对受让人有效,但当事人另有约定、在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外。”
笔者认为,该条文包含了以下三层涵义:
1.无论债权受让还是债务承担,受让人都不加区分的适用这一条款。
2.采用自动转移理论,只要当事人没有在合同中限制仲裁条款对当事人之外的人适用,或受让人没有明确反对适用合同中的仲裁条款,受让人无需重新做出同意仲裁的意思表示就可以自动的、直接的适用仲裁条款。
3.强调对受让人知情权的保护。若原合同当事人以合同之外的单独协议约定仲裁的话,那么受让人必须实际明知此协议的存在才受仲裁协议约束。
四、结论
综上所述,筆者认为,自动转移理论与非自动转移理论的区别在于前者需要受让人默示同意,只要其没有做出相反的意思表示就推定接受仲裁协议;而后者则需受让人的明示同意,如果当事人没有做出明确的意思表示接受仲裁协议,则主合同的转让不及于仲裁协议。
然而,自动转移理论也存在弊端。比如当事人A、B原合同中包含有仲裁协议,为了保证仲裁的公正性,双方当事人选择了C地仲裁,而后,A将合同转让给C地的D,间接导致了B在某种程度上处于了不利的地位,而D相较于A而言获得了更优的仲裁便捷地位,换句话说合同转让后受让人获得了优于转让人的地位。因此笔者认为在该理论和非自动转移理论之间进行比较,只能说相较于后者给合同非转让方带来的更为不利后果而言,一定的便捷性甚至“公正性”的丧失是整个制度寻求平衡的后果。
我国的《仲裁法》解释是在支持仲裁的大背景下应运而生的产物,符合了国际发展趋势,采取自动转移理论,同时注重保护受让人的知情权,笔者认为该条司法解释合理的解决了现实中存在的合同转让中仲裁协议对未签字人的扩张效力问题,应当给予积极评价。
注释:
①李永军.合同法(第2版).法律出版社.2005:504.
②徐伟.国际商事仲裁协议效力扩张问题研究.中国政法大学.2007年硕士学位论文:26.
③Hughes Masonry Co. v. Greater Clark Country School Bldg.Corp.
④刘晓红.论仲裁协议效力扩张的法理基础.北京仲裁.2004(1):60.
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[2]李永军.合同法(第2版).法律出版社.2005.
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[4]刘晓红.论仲裁协议效力扩张的法理基础.北京仲裁.2004(1).
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