合同法中违约金的若干问题

合同法中违约金的若干问题（精选11篇）

合同法中违约金的若干问题 篇1

【中文摘要】劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、规定双方权利义务的协议，对规范、稳定劳动力市场和优化配置人力资源有重要作用。但是在现实中大量存在用人单位通过劳动合同约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，因此对违约金制度进行理论分析，并探讨劳动合同法中违约金条款限制是否合理对理性地规范劳动合同违约责任显得尤为重要。

【关键词】违约金劳动合同法限制约定违约金

一、劳动合同法中的违约金

违约金，是现代民法体系中为实现诚实信用原则、保证合同履行而发展出来的一个重要工具。违约金是依法强制违约方向对方支付一定数额货币的一种经济制裁，一般在合同的约定条款中载明。一般学者认为，违约金具有补偿性和惩罚性双重性质。惩罚性违约金具有惩戒作用，不论是否存在经济损失，违约方均应支付，且违约方在支付惩罚性违约金后，仍需承担继续履行合同和赔偿损失的责任；赔偿性违约金是双方当事人预先估算的因一方违约给对方造成的经济损失的总额，违约方支付赔偿性违约金，不再承担继续履行合同或赔偿损失的责任。

民法属于私法领域，具有惩罚性质的违约金在民法领域适用并无不当。而劳动法兼有公法和私法的性质，属于社会法。社会法是以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些特殊的标准源于社会弱者的“身份”认定，是以特殊身份来决定利益的分配，使这种分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。社会法正是以调整主体的不平等关系为己任，注重实质平等。因为劳动法上存在强势主体和弱势群体之分，违约金一旦适用，极易被强势主体所滥用。所以，在劳动合同立法时，只有首先确定该违约金条款的性质，才能更有利于保护劳动者的权利，更有利于劳动纠纷的解决。

二、劳动合同立法中违约金规定之比较

违约金是合同法规定的违约救济的重要方式之一。我国合同法中明确规定了关于违约金的制度，由于大多数学者都主张惩罚性违约金有悖于民法和合同法的补偿性原则，因此体现的主要是补偿性大于惩罚性的精神原则。但在劳动合同中，违约金是否作为劳动合同的违约责任的承担方式，各国法律的规定不尽相同，有的国家按照合同法的原理认可违约金条款，有的国家则在法律上禁止劳动合同约定违约金的数额。

(一)国外对劳动合同中违约金的规定

国际劳工组织于1930年通过的《强迫劳动公约》第二条第一项规定，为本公约的目的，强迫或强制劳动一词指以惩罚相威胁强使任何人从事其本人并非自愿从事的一切工作和服务。其中强迫性体现在以惩罚相威胁，违约金制度从用人单位的角度，是具有强迫性；而从劳动者的角度，具有非自愿性。

欧美国家的劳动法，从表面看并无违约金的相关规定，但从社会法在这些国家产生的历史中可以看出欧美国家对约定违约金的态度。19世纪初期，《法国民法典》把雇用关系作为一种独立的、自由的关系来对待。并在劳动关系的调整上贯彻“意思自治”的原则。这种雇用关系仅仅被视为平等关系与财产关系而成为私法的调整对象。之后，各国资产阶级民法典如《德国民法典》、《瑞士民法典》等都把“雇佣”作为独立的契约关系加以规定，承认这种雇用关系是一种“自由”契约关系。私法公法化以后，倾斜保护弱者的社会法产生，违约金更加没有存在和运用的空间，劳动法中也自然没有必要对违约金进行规定。

亚洲较多国家作了不允许设立违约金的规定。比如韩国劳动基准法明确规定，使用者不得规定劳动者在不履行劳动合同时支付违约金或损害赔偿金。日本劳动标准法规定禁止雇主签订预先规定不履行劳动合同时的违约金或损坏赔偿金额的合同。

(二)我国劳动合同立法中违约金制度

我国《劳动法》未对这一违约责任的方式作出规定，但在劳动合同的实践中，违约金作为承担违约责任的方式被普通适用。我国多数学者把违约金的规定分为两大类型：任意约定违约金和限制约定违约金。在我国的《劳动合同法》中，劳动合同法将违约金设定为限制约定违约金。如果将违约金规定为任意约定违约金，一方面任意约定违约金条款易演变成用人单位制约劳动者的手段。另一方面也无法保护劳动者合法的择业权利。

三、《劳动合同法》中对违约金的限制是否过严

(一)关于违约金的适用范围

《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况是合理的。因为违约金并不是针对正常劳动关系的担保，违约金所对应的义务，不是劳动关系中的原有义务，而是基于用人单位履行了一个特殊投入的先行义务，从而使劳动者增加了一个相应义务。

《劳动合同法》对可设定服务期的情形限制有些过严。其中提出的三个限制条件即“脱产”、“6个月以上”、“专业技术培训”。但众所周知，对技术人员的培训，通常需要和实际工作相结合，长期脱产培训反而不利于将技术知识应用于实际生产。而且以岗定人的企业也不可能将一个岗位闲置6个月。企业给予员工的培训具有多种形式，并不局限于脱产专业技术培训，例如MBA培训、海外培训等等。这些培训需要企业投入大量成本，但这些培训并不属于草案规定的6个月以上脱产专业技术培训，无法约定服务期和违约金。

(二)违约金的数额限制方面

劳动合同法规定，如违反约定服务期的，违约金不得超过服务期尚未履行部分所分摊的培训费用；如违反竞业限制约定的，不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。现实中大量存在的用人单位通过约定高额违约金限制劳动者合理流动的现象，不仅扩大了有限经济能力劳动者的财产责任，同时也阻碍了劳动法追求的通过劳动力的合理流动，使劳动者与生产资料优化配置目标的实现。违约金的数额应遵循公平合理的原则约定。并且需将违约金应当公平合理的原则具体化为具有可操作性的规则，具体如下：

1.违约金只能具有赔偿性，而不能具有惩罚性，并且将所要赔偿的损失限定为用人单位已支付的特殊待遇。所以，违约金数额不得超出劳动者已得特殊待遇的数额。

2.违约金数额应当受剩余服务期与原约定服务期之比例得制约。换言之，在劳动者已履行部分服务期的情况下，应当根据已履行服务期在原约定服务期中所占比例，相应减少违约数额。

3.考虑到劳动者的财产承受能力，违约金应当与劳动者的报酬挂钩。

4.仲裁机构或法院应当依职权或应劳动者请求对违约金是否公平合理的问题进行审查，认为违约金数额有失公平合理的，应当适当减少违约金数额。

《劳动合同法》中对违约金的限制性规定充分体现了保护劳动关系中处于弱势地位的劳动者的利益。我们认为在违约金的数额限制上是合理的，关于服务期约定的限制条件有些过严，应在实际适用的过程中加以完善，这样才能真正的实现保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系。

总之，劳动合同中能否约定违约金责任，有两个决定因素要考虑：劳动合同的性质和违约金的性质，而劳动合同的性质又取决于劳动者与用人单位的地位，劳动履行的性质问题；违约金的性质是必须考虑的另一个问题：违约金究竟是担保方式还是一种民事责任，是惩罚性还是补偿性，理清这两个基本问题才可以解释违约金是否可以在劳动合同中应用，以及可以在那些领域应用的问题。

【参考文献 】

[1]王全兴，候玲玲.《劳动合同法》的地方立法资源评述.法学，2005.5.[2]郭丹云.各国立法上违约金性质比较研究.河北法学，2005.6.[3]郭文龙.劳动合同立法中应谨慎引入违约金制度.中国劳动，2006.4.[4]董保华，于海红.劳动合同违约金立法评析.中国劳动，2005.2.[5]柳建安，赵峰.论违约金的性质及制度重构.江南大学学报，2006.4.[6]姚汉通.浅议劳动合同中违约金的约定.中国劳动，2002.8.青岛农业大学

合 同 法 课 程 论 文

论文题目:浅析劳动合同法中的违约金问题

专业班级:09级土木3班

姓名学号: 王西强20093946

指导教师：郭燕茹

合同法中违约金的若干问题 篇2

法院审理认为:虽李惠与东方公司在自愿的基础上, 明确约定无论是谁违约, 都必须支付给对方五万元违约金, 表面看来“公平、对等”, 且东方公司并不存在用暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫李惠工作等问题, 《劳动合同法》第二十九条也规定:“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定, 全面履行各自的义务。”但由于该支付违约金的约定违反了法律规定, 当属无效。遂于日前判决驳回了东方公司的诉讼请求。

应该说, 法院的判决是正确的。

一、劳动者有权单方解除劳动合同

劳动者的单方解除合同权包括提前解除和随时解除。劳动者提前解除劳动合同, 并不需要任何理由, 仅需提前三十日以书面形式通知用人单位, 如还在试用期内的, 则需提前三日书面或口头通知用人单位。届时, 劳动合同即告解除。对于有下列情形之一的, 劳动者可以随时解除合同:1.未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;2.未及时足额支付劳动报酬的;3.未依法为劳动者缴纳社会保险费的;4.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定, 损害劳动者权益的;5.因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;6.法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。尤其是对用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的, 或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的, 如劳动者要解除劳动合同, 甚至无需事先告知用人单位。本案中, 虽然合同约定为期三年, 李惠的目的仅仅是为了自己的利益, 且东方公司不存在让李惠可以随时解除合同的情形, 但这只能说明李惠无权随时解除合同, 并不等于李惠不能行使提前解除合同权, 因为提前解除合同权的行使是“无理由性”的, 更何况李惠已经提前30日书面通知了东方公司。即李惠的行为并不属于违约。

二、让劳动者支付违约金的约定无效

合同法中违约金的若干问题 篇3

（一）基本属性

招商引资是政府吸引外地投资者的活动。政府招商引资时与投资者达成的协议就是招商引资合同。对招商合同的性质有着不同的观点。有的认为招商合同是行政合同，因为招商合同的双方当事人不是平等主体，所以是行政合同；有的认为合同的签订中双方进行了平等协商，招商合同符合民事合同的基本特征；还有的认为招商合同既不是典型的行政合同，也不是典型的民事合同，应属于兼具行政行为、民事行为的诺成性混合型合同。①

笔者认为，将政府一刀切地认定为不平等的民事主体是错误的。对招商合同的性质进行确定需要从政府具体行为出发，由于在招商合同签订过程中，合同的双方可以讨价还价，只有在意思一致的情况下才会签订合同。有学者主张招商合同是行政合同，但实质上招商合同与行政合同有很大的区别。行政合同属于行政行为，政府虽然改变了“命令式”的行政行为方式，但是实质上政府仍然是履行行政权的行为，行政合同双方并不是平等主体，因此招商引资合同不是行政合同。且在实践中，招商合同均由民事审判庭审理，这从另一个角度表面招商合同决不同于行政合同。

（二）特殊性

招商合同不是典型的民事合同，它的特殊性表现在行政行为向民事行为的扩散。政府为了达到引资的目的必然会作出行政承诺及行政奖励。在行政法理论中，行政承诺及行政奖励属于行政行为，当民事合同中混有行政行为且是作为一方当事人合同义务时，招商合同就必然不同于民事合同。当政府一旦不履行约定的行政承诺或行政奖励时，就产生了本文要论述的问题。本文将分析行政承诺相关问题。

二、行政承诺性质与救济

（一）性质

学界对行政承诺的定义不尽相同，大体表述为行政主体为实现行政管理的目的，以一定的方式，针对一定的相对人所做出的，为或不为某行为的行政行为②。学界也公认行政承诺是行政行为；是一种非强制性行为；是一种授益行为。

（二）划分

根据行政行为瑕疵程度，行政承诺被划分为适法、违法和无效三种。

1、适法的行政承诺即行政承诺的标准状态，其符合合法行政行为的一切实体要件与程序要件。2、违法的行政承诺主要源于《行政诉讼法》第54条第2款的规定，具体行政行为有下列情形之一的，可以认定为行政行为违法并予以撤销：主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。瑕疵的行政承诺只存在超越职权和滥用职权两类。③其中越权的瑕疵行政承诺指的是政府的承诺超越了法律、法规的授权范围。而滥用职权的瑕疵行政承诺则是政府的行为虽然在法律、法规的授权范围内，但是有悖于法律法规的目的和宗旨。主要有“主观动机不良，明知违法却基于个人利益、单位利益，假公济私或者以权谋私，作出极不合理的行政承诺”④。3、无效的行政承诺指的是该行政承诺具有重大且明显的瑕疵，主要是无权承诺、违反程序正当原则等情形。无效的行政承诺自始至终不具行政承诺的效力。

（三）法律责任及救济

1、行政承诺一旦作出就会产生相应的法律责任，包括行政主体对相对人的法律责任，政府公务人员的行政责任等等，本文只将行政承诺的法律责任探讨范围限定于不履行承诺时行政主体对相对人的法律责任。

行政主体不履行行政承诺的法律责任需根据行政承诺效力情况相应地加以区分：

（1）不履行适法的行政承诺的，除因情势变更而使原有行政承诺的履行成为事实不能或者履行将有悖比例原则，否则相对人可以请求行政主体继续履行或要求赔偿。

（2）不履行违法行政承诺的，基于信赖保护原则，即使行政行为存在越权或者滥用职权的情形，由于承诺已生效，出于维护政府公信力及相对人期待利益的目的，相对人也有权要求行政主体继续履行，除非履行这一承诺违反比例原则，不利于公共利益的保护。

若政府拒不履行或不能履行的，则相对人有权要求赔偿 。

（3）不履行无效行政承诺。虽然由于瑕疵导致承诺无效，但是出于信赖保护原则，只要不损及他人或者公共利益，政府应继续履行该行政承诺。当然如不符信赖保护原则的情形下，行政相对人享有请求国家赔偿的权利。

2、救济

行政承诺属于行政行为，当政府不履行时，相对人就有权采取相应的救济措施。

（1）复议。由于行政承诺属于行政行为，政府拒不履行的，相对人当然可以向作出机关及其上级机关提起复议。

（2）诉讼。行政承诺属于具体行政行为，具有相对性和可诉性，符合行政诉讼的法定条件。

（3）国家赔偿。《国家赔偿法》并没有违法行政允诺的赔偿规定，但信赖保护原则要求政府对自己的行为或允诺应守信用，不得随意变更，不得反复无常。⑤另《行政许可法》第 8 条明确规定，公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，政府不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，政府可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，政府应当依法给予补偿。故当政府不履行行政承諾的，相对人有权要求政府予以补偿。

三、政府违约行为的区分与责任

（一）不履约行为的区分

招商引资既不是典型的民事行为也不是典型的行政行为，那么当政府不履行招商合同中的义务时就不能笼统处置，而要根据政府不履行之义务的性质对政府的违约行为加以区分。

1、 民事违约行为。由于招商合同从本质上来说是民事合同，所以政府在合同中必定承担有大量的民事义务。当政府不履行民事义务时，政府的违约行为当然属于民事违约行为，应承担相应的违约责任。

2、 行政性“违约”行为。招商合同中，政府的义务还包含了行政承诺等行政法义务，此时合同相对人已经演变成行政相对人。这种情形下，若政府不履行行政承诺，则其属于行政法规制的范围，由此产生的“违约”行为已经不属于民法违约行为，而应产生行政法责任。

（二）政府违约行为的责任承担

1、民事违约责任的承担

当政府发生民事违约行为，则按照《合同法》关于违约责任的规定来处理即可。

2、 行政“违约责任”的承担

由于行政 “违约”行为产生了行政法上的法律责任，所以当政府不履行行政承诺时，如果不违反比例原则，出于信赖保护的考虑，政府应当继续履行合同中所承诺的行为，否则相对人有权采取复议或诉讼的形式要求作出机关继续履行义务；如果出于比例原则的考虑，对承诺加以撤销时，政府应依法撤销，但是政府对相当人负有赔偿的责任。

四、小结

由于招商引资具有很强的灵活性，对优化配置资金资源有重要作用，这一手段也为经济建设作出了突出的贡献。但由于招商引资的灵活性及法律失位，再加上行政权力缺乏制衡，招商引资中，政府毁约行为屡见不鲜，这实质上不但不利于保护投资者而且也是对市场资源的一种潜在浪费，我们需要对招商合同中涉及的违约行为加以区分，从而切实保护投资者的权益，使招商引资更加合法化、有序化。（作者单位：四川大学法学院）

注解

①陈玉萍《招商引资合同法律问题之初探》源于http：//www.gslawyer.com/W/HdContentDisp-20-2459-201189-515183.htm

②杜仪方 《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》，2011年7月第4期

③杜仪方 《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》，2011年7月第4期

④杜仪方 《行政承诺不履行的法律责任》，《法学论坛》，2011年7月第4期

合同法中违约金的若干问题 篇4

违约责任，也即违反合同的民事责任，是违反有效合同所规定的义务的法律后果。违约责任作为民事责任的一类，是合同法的核心内容，也是民事责任制度的重要组成部分。违约责任是约束当事人全面地、正确地、严格地履行合同的法律机制，是合同之债履行的一般担保。根据合同法的规定，违约责任在形式上主要采取继续履行、赔偿损失、各种补救措施(如修补、替换等)、定金、违约金等。定金、违约金、赔偿损失作为违约责任的主要金钱形式，由于法律规定的模糊性导致了人们理解上的偏差，进而导致了在具体适用中的混乱。

第一、违约金、定金、损害赔偿金的基本内涵。

1、违约金，是指合同当事人预先设定的或法律直接规定的，在一方不履行合同时给付另一方一定数额的金钱。违约金具有补偿性特点，并兼有一定的惩罚性。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。因此，主张违约金时，可以实际发生的损失作为要求增加或减少违约金的法定依据。那么如何认定违约金是否“过分高于造成的损失”，根据最高人民法院的相关司法解释规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的“过分高于造成的损失”。

值得一提的是违约金的调整原则上遵循意思自治原则，由当事人在纠纷中主动提出申请，法院或仲裁机构一般不直接干预。

2、定金，是指合同当事人为了确保合同的履行，由一方当事人按合同标的额的一定比例向对方预先给付的金钱，它不是一种单纯的合同责任形式，而是兼具有担保性质。根据法律规定，当事人约定的定金数额不得超过合同标的额的20%，超过的部分由收受方退回或抵作价款。给付方不履行合同约定的义务，无权要求返还定金；收受方不履行合同约定的义务，应双倍返还定金。因此可以看出，定金责任是一种惩罚性规定，目的在于督促双方当事人积极履行合同的义务。

3、损害赔偿金，是指一方当事人因不履行或不完全履行合同法义务而给对方当事人造成损失时，按照法律和合同的规定所应承担的损害赔偿责任。损害赔偿责任以补偿性为原则，以惩罚性为例外。根据等价交换原则，任何民事主体一旦造成他人损害都必须以同等的财产予以赔偿。因此，一方违约后，必须赔偿对方因此所遭受的全部损失。但同时，我国《消费者权益保护法》第49条又作出例外规定，经营者在有欺诈行为时，应按消费者的要求以其购买商品价款或接受服务费用的一倍增加赔偿消费者的损失，该条是我国法律中惟一的惩罚性损害赔偿金。

第二、违约金、定金、损害赔偿金三者间的适用关系

1、违约金与定金的适用关系，二者是选择关系，原则上不可并用。

由于我国的定金在性质上属违约定金，具有预付违约金的性质，因此

它与违约金在目的、性质、功能等方面相同，两者是不可并罚的。合同法第116条规定了当合同既约定定金，又约定违约金的，可以且也只能由非违约方选择一种对其最有利的责任形式。应当注意，这条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形。如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，且两者在数额上的总和也不太高，在一方同时实施不同的违约行为形态时，两种责任形式是可以并用的。

2、违约金与损害赔偿的适用关系，原则上不得并用但联系密切。一般来说，合同中约定的违约金应视为对损害赔偿金额的预先确定，因而违约金与约定损害赔偿是不可以并存的。违约金与法定损害赔偿是否并存，牵涉到违约责任的适用是否以发生实际损害为要件以及国家对违约金的干预问题。原则上可以说违约金的运用并不以实际损害发生为前提，不管是否发生了损害，当事人都应支付违约金。根据合同法第114条第2款规定：违约金低于损失的，可请求适当增加。据此，虽然违约金的适用不以实际损害发生为要件，但最终违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关，法院或仲裁机构对违约金金额的调整是以实际损失额为参照标准的。对违约金和法定损害赔偿的适用关系可以概括为：①原则上不并存；②就高不就低；③优先适用违约金责任条款。

3、定金与损害赔偿的适用关系，可以并用但不得超过价款总额。定金具有补偿性，定金罚则的适用不以有损害的发生为前提，而赔偿金是以损失的发生为前提的，没有损失就没有赔偿；定金的作用是担

保和一种违约责任，并且法律规定定金主要是作为担保方式，而定金作为一种违约责任方式只不过是定金作为担保方式的一种法律后果的表现形式，因此定金的适用是独立于损害赔偿金的，也就是定金和赔偿金是可以并用的。学理上和司法实践中也都倾向于这种观点，但对定金和赔偿金的合并适用有个限制，即定金与赔偿金的并用不能超过全部价款总值。

4、违约金、损害赔偿金、定金并存的适用关系，以合同自由原则为基础，公平原则为限。

关于这个问题，我们法律上以及司法实践中遵循的是以合同自由原则为基础，公平原则予以限制的原理，也就是以合同标的总额或损失利益额为限制标准的。我认为在它们并用的情况下导致的数额上的差异，应适用选择即承担原则，国家不应予以干预。以下我们来分析这样做的理由。

当事人双方在订立合同时，选择了约定定金、违约金或者赔偿金，也即选择了承担由于违约而带来的结果，这是双方当事人的真实意思的表达，双方都同意的。当事人知道如果违约的话就会承担违约导致的后果，并且也能意识到双方约定的定金、违约金或赔偿金数额可能大于由于违约而对非违约方带来的损失，也可能小于，而他们还选择这样的约定，也即在订约时双方也选择了承担约定的数额与由于违约导致的实际损失的差异的后果。另一方面，市场经济是追求利益最大化的，一方甘愿承担违约责任的后果而选择去违约，这说明他意识到履行合同给自己带来的利益损失要大于由于违约给自己带来的利益

合同诈骗罪认定中的若干问题 篇5

作者： 赵竹韵发布时间： 2002-06-19 14:54:

21随着我国市场经济的不断发展，利用签订合同诈骗钱财的案件大有愈演愈烈之势，不仅侵犯了他人财产权，扰乱了市场秩序，而且与经济纠纷极难区分与识别，因而成为目前司法实践中的一个热点问题。

一、如何理解合同诈骗罪中“合同”之含义

现行刑法第二百二十四条在规定合同诈骗罪的罪状时，所用“合同”一词的内涵及外延是什么呢？从合同诈骗罪的立法渊源看，本罪的“合同”似应指“经济合同”，因为刑法第二百二十四条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院１９８５年７月８日《关于当前办理经济犯罪中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》和１９９６年１２月１６日《关于审理诈骗罪案件具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而《解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“利用经济合同”一语。那么修改后的刑法为什么仅用“合同”一词呢？是否有意扩大了合同诈骗罪中“合同”之范围，使之更具包容性呢？

答案应是肯定的。笔者认为，正确界定“合同”一词，应从这样几个因素入手：（１）从合同诈骗罪的客观性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。大凡与这种社会关系无关的各种“合同”、“协议”，如

婚姻、收养、扶养、监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列。（２）在不违背罪刑法定原则的前提下，考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他“合同”进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗之“合同”。（３）考虑定罪证据的客观可见性。由于罪刑法定原则决定，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用“合同”的存在的证据是最起码的要求。而在总体上，合同具有各种各样的形式，包括书面形式、口头形式和其他形式（公证形式、见证形式）。不同形式的合同，在民事诉讼和刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性要求来说，口头合同一般不应成为合同诈骗罪中的“合同”。但因为口头合同也是合同法确认的一种合法形式，如果被告人的诈骗行为发生在经济往来过程中，所利用的口头合同符合合同诈骗罪之合同要素，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，亦应以合同诈骗罪论处，但应从严把握。

二、如何理解合同诈骗罪中的“其他方法”

刑法第二百二十四条在第（一）至

（四）项明确列举了四种合同诈骗方法后，第（五）项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”概括性语句作出了规定。立法者的目的之一可能是为了适应以后经济的发展，保持该法的稳定性，但在另一方面，也给合同诈骗罪的司法认定带来了一定的困惑和疑难。“其他方法”究竟是哪些方法呢？笔者认为，只要符合“利用合同诈骗”这一客观本质特征，任何方法、手段都是可以成为合同诈骗罪的方法的。实践中，常见的、与刑法明确列举的合同诈骗方法性质相同的大致可以归纳为这样几种：１．伪造合同骗取对方当事人、代理人或者权利义务继受人财物的；２．虚构货源或其他合同标的，签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不属于自己的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款；３．诱使、蒙蔽对方当事人违背真实意思签订合同，亦即行为人利用欺骗手段诱使对方签订合同的；４．利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的；５．假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的；６．通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况；７．作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务的。如实践中常见的，一些皮包公司以非法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款，等等。

实践中，要注意把利用合同进行诈骗的方法同采取与签订、履行合同有关的、其他的有关掩盖事实或隐瞒真相的诈骗方法区别开来。前者必须是在合同签订、履行过程中使用，后者则可以发生在签订、履行合同之前或之后，前者注重的是以合同形式为掩盖外衣，后者则未体现“利用合同”的客体本质特征。

三、合同诈骗罪与民事欺诈行为的区别

如何区别合同诈骗罪和民事欺诈？理论上普遍认为，主要应把握如下几点：（１）主观目的不同。合同诈骗罪的行为人主观上是以签订合同为名，以达到非法占有对方当事人财物的目的，而民事欺诈行为人虽然也有欺诈的故意，但不具有非法占有的目的。（２）客观方面不同。民事欺诈虽然在客观上表现为虚构事实或隐瞒真相，但其欺诈行为仍在一定程度内，故仍应由民事法律、政策调整；合同诈骗罪中的虚构已经发生了质的变化，应由刑法来调整。民事欺诈行为有民事内容存在，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行为。（３）

履行合同的实际行为不同。合同诈骗中行为人根本无履行诚意，客观上不作履行合同的任何积极努力，或者是履行小部分而骗取大部分财物；而民事欺诈行为，行为人有履行合同的诚意，能够虽有可能无法完全履行，但能作各种努力。（４）对所获财物的处理方式不同。合同诈骗中，行为人拿到对方当事人财物后，或携款潜逃，或是挥霍浪费，根本不想履行合同或将财物归还对方；而民事欺诈中，行为人在取得财物后，多用于购买生产资料，为履行合同创造条件。（５）产生的法律后果不同。合同诈骗罪承担刑事责任，而民事欺诈承担民事责任。通过上述列举，笔者认为，只有在确定行为人有无非法占有目的的基础上才有可能确定客观行为和客体的性质。因此，只有主观上有无非法占有的目的才是合同诈骗罪和民事欺诈行为区别的关键所在。

四、非法占有目的的判断与认定

怎样判断行为人主观上是否有非法占有的目的呢？比如说，行为人甲以虚构的单位或者冒用他人名义的手段与他人签订合同，但并无非法占有对方财物的目的，而乙蓄意骗取他人钱财，同样也是通过虚构主体的方法与他人签订合同，对此如何能从所谓“刑法规定的欺诈手段”上将两者的性质区分开来呢？显然不能。

笔者认为，非法占有目的的判断，涉及到司法推定的问题。参照１９９６年最高人民法院《关于审理诈骗犯罪案件具体应用法律的若干问题的解释》，并结合近年来司法实践经验，在通过推定判断行为人有无非法占有目的的时候，应全面综合考察行为人签订合同时的履约能力和担保真伪，履行合同中有无履约实际行动，对合同的履行情况、未履行合同的原因以及事后行为人的态度等等方面的因素。一般情况下，只要行为人签订、履行合同中有下列情形之一的，就可以认定行为人具有非法占有的目的：（１）根本没有履行合同的能力或者故意夸大自

浅谈劳动合同违约责任问题 篇6

【摘 要】 顾某，于2010年到某高中担任一名英语教师，2018 年被诊断患有癌症。学校得知这一消息后，在顾某已经委托家属请假的情况下，却以连续旷工为由，决定将其开除，解除劳动关系。对此，经过双方上诉，法院裁定学校的开除决定是无效的，双方恢复劳动关系。但是直到顾某去世，学校仍拒不主动执行法院判决。最后迫于媒体舆论的力量，才出面道歉。由此可见，劳动合同在社会劳动关系中的地位越来越重要，但目前劳动合同并没有较好的保护劳动者合法的权益。因基于现状，本文在我国现有的劳动合同法基础上，浅?我国劳动合同违约责任问题。

【关键词】 劳动合同 劳动合同违约责任 劳动关系

一、劳动合同及劳动合同违约责任的概念

（一）劳动合同。我国劳动法中的劳动合同的是指“劳动者与用人单位订立劳动合同关系、明确双方当事人权利和义务的一种协议”。在劳动合同中的当事人一方必须是用人单位，用人单位包括国家机关、企业事业单位等多种，另一方是劳动人员。另外，法律规定在劳动合同中双方当事人可以约定试用期，但双方约定的试用期不得超过6个月。

（二）劳动合同违约责任。劳动合同违约责任是指“劳动合同中的双方当事人因一方或者双方过错，而不履行或者不完全履行劳动合同中约定的合同义务，而承担的法律责任”。当有过错方不适当履行或者不履行劳动合同所约定的义务，有过错方都应当承担违约责任。其次有过错方必须实施了违反合同义务的行为。同时，违约责任还具有偏重性。出于对劳动者这一弱势方的保护为出发点，诸多国家的法律中一般都对用人单位规定了较多和较重的违约责任，而对劳动者这一弱势方规定的需要其承担的违约责任相对来说是较轻较少的。

二、劳动合同的违约原因

劳动合同的违约原因有很多，比如：劳动合同双方当事人产生误解，最终导致当事人违约，对某项条款的规定含糊不清，因为不可抗力的因素导致违约，劳动合同的一方或双方不履行劳动合同义务或履行劳动合同义务不符合合同的约定或法律所规定的的行为而导致违约，以及劳动者与用人单位一方或者双方存在过错等问题导致的违约。

三、劳动合同违约责任的免责事由

劳动合同违约责任的免责事由是一种在劳动合同履行过程中，因法定或约定的事由的出现而不能履行，则发生违约一方可以免除违约责任的事由。违约责任法定的免责事由主要有不可抗力、意外事件、用人单位的过错和第三人的过错等。其中不可抗力主要包括几种情形：一是自然灾害，如台风、洪水、冰雹等；二是政府行为，如征收、征用；三是社会异常事件，如罢工、骚乱等。而约定的免责事由一般为免责条款。

四、劳动合同违约责任的归责原则、承担方式

（一）劳动合同违约责任的归责原则。劳动合同违约责任的归责原则是指劳动合同的当事人没有履行合同中约定的义务，导致当事人需要根据某种规定承担责任的形式，主要有过错责任和无过错责任两种归责。依据目前案例资料，当事人的过错责任占有较大比重。在实际的劳动合同违约当中，如果能清楚地划分双方当事人的责任，就可以根据双方各自所承担的过错来承担违约责任。若不能清楚划分双方当事人的过错，就应当使用一般的推定方法进行责任推定。特殊的是，若违约是由于不可抗力或者是其他免责原因而导致的，我们就可以根据具体情况对合同双方当事人的违约责任进行免除。

（二）违约责任的承担方式。第一，支付违约金。支付违约金有两种情况，首先，劳动者违反了服务期内的约定，须向用人单位按合同约定支付违约金。其次，劳动者在与用人单位签订劳动合同时有约定保守用人单位自身的商业秘密和与知识产权有关的保密事项，劳动者却违反了此竞业限制的约定，须按照约定支付违约金给用人单位。

第二，赔偿损失。因用人单位的行为而造成违约的损害赔偿应以实际损失为标准，因劳动者的行为导致最终违约的损害赔偿，劳动者仅对直接损失进行赔偿，但用人单位不能一味要求劳动者赔偿其全部的实际损失，应该要结合劳动者违约情节的轻重和经济承受能力等因素，酌情给予一定的赔偿。

五、保障劳动者合法权益

（一）加强劳动者法律法规的意识。劳动者自身应该主动地学习和了解相关的劳动法律法规及政策，学会用法律形式维权。目前很多劳动者对相关的劳动保障法律法规政策不熟悉，当面对劳动合同及劳动关系出现问题时，不能运用法律武器来保护自己的合法权益。

（二）完善劳动合同相关法律法规。进一步完善劳动合相关的同法律法规，加强对劳动者权益的保护是劳动者权益的直接体现，关系到劳资双方的利益和社会劳动秩序的稳定。由目前发生的大量侵权案件我们可以看出，劳动者在劳动双方关系中处于弱势地位。所以，当前之急是要尽快完善和规范劳动合同的相关法律法规，并依法处罚侵犯劳动者权益的行为。

（三）媒体的社会监督。媒体的舆论监督，是对各种违法违纪行为进行揭露、报道。从“患癌女教师顾某被开除”事件的维权报道中，可以看出媒体对弱势群体的关注，以及媒体舆论监督力量的强大。维权事件一经报道，往往会引起强烈的社会反响，从而推动维权事件的顺利进展。

（四）建立完善的法律援助制度，减轻劳动者的维权成本。根据我国现行的法律制度体系，经济困难的劳动者寻求法律援助是有法律保障的。但实际上，劳动者在申请法律援助时，很多劳动者由于自身条件及范围的限制，无法真正享受到有保障的法律援助。为此，我认为应该降低法律援助门槛，尽快建立各援助机构的合作机制，结合劳动仲裁部门及司法诉讼部门的法律援助建议，使大多数经济困难的劳动者都能享受到法律援助待遇，让真正的弱势群体打得起官司。

【参考文献】

合同法中违约金的若干问题 篇7

一、违约金制度

所谓违约金, 是指当事人在合同中约定的或法律所规定的, 一方违约时应支付给对方的一定数量的货币, 可分为法定违约金、约定违约金和混合违约金三种, 具有制裁性和惩罚性、补偿性和赔偿性、约束性和督促性三大特征。[1]违约金一般意在合同中的违约金制度, 而根据《合同法》第一百一十四条, 违约金是指, 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金, 也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的, 当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。[2]合同法中规定的违约金制度适用的前提条件, 即只有在当事人在有约定违约金的条款, 且在一方有违约的情况下, 才能够适用违约金制度。[3]

与合同约定违约金制度不同, 我国在违约金的形式中, 也存在法定的违约金制度。法定违约金是法律预先规定的, 不得由当事人协商而改变, 也不管当事人是否把法定违约金条款写进合同, 违约方都应支付违约金。从我国现行法律的规定来看, 法定违约金主要有以下几种情况:由法律、法规具体规定违约金的数额;由法律、法规直接规定违约金的固定比率。由法律、法规直接规定违约金的比率幅度, 具体比率由当事人在此幅度内具体商定。《劳动合同法》中违约金即是这种形式的违约金。而《劳动法》作为社会法域中的部门法, 因而具有公法与私法的双重性质, 而其中的违约金制度同时也应该具有类似的性质。

二、劳动合同中劳动者的违约金责任

劳动合同违约金制度同样是建立在合同法中违约金制度的基础之上, 但是劳动合同法中的违约金制度又不同于一般合同中的违约金责任。劳动合同和一般民事合同不同, 劳动合同是受雇人以劳动给付为目的, 有偿的为雇佣人所使用的合同。[4]劳动合同中的违约金制度又自身的特点。根据我国《劳动法》第二十二条的规定, “用人单位为劳动者提供专项培训费用, 对其进行专业技术培训的, 可以与该劳动者订立协议, 约定服务期。劳动者违反服务期约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”。因此对于劳动者违反相应的培训条款设置违约金制度有利于帮助企业在培训员工, 以解决企业对违反服务条款的劳动者顾虑, 减少企业的损失与教育投资机会成本, 同时也激励企业积极提高劳动者技能以便提高整体行业的竞争力, 有利于社会技术的进步。

同时在《劳动合同法》第二十三条, 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者, 用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款, 并约定在解除或者终止劳动合同后, 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的, 应当按照约定向用人单位支付违约金。这一条款规定了劳动者的保密义务, 是法律的强制性义务, 如果违反劳动者必须向企业支付赔偿金。因为企业的商业秘密与知识产权作为企业经济竞争中的重要方式或者企业争夺市场份额的实力基础, 同时, 商业秘密与知识产权在维持企业竞争力与实现经济利益及促进企业创新方面有着不可替代的作用。

但是这一项义务仅限于特定的劳动者, 也就是仅有负有保密责任的劳动者违反时, 才能向企业支付违约金, 这在主体上限定了承担违约金范围。因为只有特定的主体才能够接触或者掌握着工业产权, 于是对于合同的违约金也只有限定在特定的主体, 这也是法定范围。当其他劳动者侵犯企业的工业产权时, 可以按照其他的责任形式予以追究。在劳动合同法中, 劳动者的违约金责任是法定的, 仅限于第二十二与二十三这两个条款, 第二十五条规定, 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外, 用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。除此之外, 劳动合同法中没有其他的违约金条款。所以在劳动合同中, 劳动者承担有限法定的违约金责任。

三、劳动合同中单位违约金制度的建立设想

在劳动合同中, 并没有关于企业单位的违约金责任, 只有企业单位的补偿责任或者赔偿责任。这些责任的承担大部分是在劳动合同订立后, 由于企业的自身原因、过错或者主动辞退劳动者等情况, 在这些情况下企业单位给劳动者造成了人身与经济利益上的损失, 而给予劳动者的赔偿。经济补偿金作为用人单位对劳动者被动解除劳动合同这一最需要帮助的时候给予的资助, 这种资助并不是基于自愿而是基于强制, 是国家分配给用人单位的法定义务。[5]基于这些企业单位本身的原因, 而非劳动者的过错, 对受到经济利益受到损害的劳动者予以补或赔偿等。

而在企业与劳动者订立合同后, 正式工作不久后, 劳动者发现企业没有按照劳动合同的内容提供相应的工作环境与条件, 那么企业是否也应该承担一定的违约责任, 这在劳动合同法中并没有提到。而仅有在企业单位提供的劳动环境条件严重威胁到劳动者的安全时, 劳动者才有立即解除合同的权利, 而企业的一般的违约行为则成为劳动合同法规定的盲区。即便是按照普通的合同法原则, 也是很难够全面有力的保护劳动者的权益, 因而为了尊重保护劳动者劳动力价值, 体现法律对人的尊重与关怀, 则需要通过法律的形式在劳动合同法中确立企业违约责任的制度以弥补具备雄厚实力的企业对劳动者的错误行为。

首先, 对于企业的违约金制度的确立应该以基本的合同法原理为基础, 确定企业合同中违反那些义务应该适用违约金制度。违约金制度是以合同的原理为基础建立的, 以补偿受害者损失为标准, 而企业违约金制度亦需要同样的基础。企业作为劳动合同的一方, 具有强大的经济实力与资源优势, 而劳动者个人则是弱势个体, 无法与企业相抗衡。于是必须按照合同法的原理强制实施企业违约金制度。这样方可全面维护劳动者的利益, 同时在此基础上, 还应该建立适用企业违约金的严格标准, 防止劳动者利用企业违约金制度侵害企业的利益。

其次, 对于企业的违约金的适用情形的范围要宽于对劳动者的适用。在劳动合同法中, 劳动者承违约金的形式分为违反服务期限条款与违反保密条款两种情况, 且仅为两种法定的情形。于是按照权利义务相一致的法理, 在对于企业的违约金制度的设置上, 同样需要明确企业承担违约金的情形, 以实现合同中权利义务相对等的公平原则。但是不仅如此, 由于企业在经济地位与社会地位上明显高于劳动者个人, 所以企业比个人更具有实质上的优势, 为了达到实质公平, 因而在设定企业违约金适用的情形时应该多于劳动者个人的适用违约金的情形。

最后, 企业的违约金制度依然要适用于法定的形式, 而不能约定, 防止企业规避自己的责任。在《劳动合同法》中, 劳动者的承担违约金的情形是法律明确规定的, 这就防止了企业利用自己的优势地位强迫劳动者违反自己的意愿在劳动合同中约定各种适用违约金的形式。因此在企业违约金的制度设计中, 同样必须把适用企业适用违约金的形式明确规定出来。一方面, 在企业违反订立合同时的约定时, 劳动者可以直接依据法规要求企业承担相应的违约责任, 减少劳动者的诉讼负担;另一方面, 企业违约金的法定形式可以明确企业违约的责任情形, 防止企业逃避自己的责任, 而变相增加劳动者的负担。同时, 法定违约金制度也可以防止劳动者对企业的过度的要求, 减轻企业负担。于是法定违约金是一种既有利于企业亦有利于劳动者的制度形式。

四、结论

企业单位违约金制度是一种与劳动者违约金制度相对应的制度形式, 法律的精神在于追求社会主体的之间在法律关系中的公平与正义, 同时法律作为一种社会控制的手段目的是用来对社会主体之间分配风险与利益。于是在劳动合同中, 合同的当事人双方作为合同利益的追求者都希望通过合同这种形式实现自己的目的与利益, 但是社会资源总是一定的, 并不能同时完全满足双方的利益, 于是在双方之间分配风险与不利就成为法律的主要的意义。

摘要：在劳动合同中, 存在着劳动者承担违约金的两种形式, 一种是违反培训服务条款, 一种是违反商业秘密与知识产权保护条款, 且这两种违约的形式是法定的违约责任。但是与此不相匹配的是, 在与劳动者相对应的企业单位却不存在违约金的情形, 法律作为平衡法律关系双方的平衡器, 同样的应该规定企业单位违约金制度, 这样才能够实现公平。

关键词：单位违约金,劳动合同,劳动者

参考文献

[1]郭泽.劳动合同法中如何分摊违约金[J].人力资源管理, 2008, (06) .

[2]郭泽.劳动合同法中如何分摊违约金[J].人力资源管理, 2008, (06) .

[3]郭泽.劳动合同法中如何分摊违约金[J].人力资源管理, 2008, (06) .

[4]史尚宽.劳动法原论[M].台北:正大印书馆, 1978.

合同法中违约金的若干问题 篇8

关键词：工程造价；合同；变更；索赔

一般来讲，依照合同条件及相关的法规生成的合同书，是工程进行过程当中最高的行为准则，但它不可能是一成不变的，也不是解决各类变更及索赔事件的不二法门，因此，面对不断的变更与频繁的索赔事件，除了“按合同办事”外，要想达到预期的目的，还需要付出大量艰苦而细微的工作。

一　合同变更的几种情况

在各类法规和条款中，经常有关于业主、承包商和工程师三者的关系的阐述。但是，一般人看来，总是在心目中将业主、承包商和工程师作了新的位置排序，在心目中树立起“老大”、“老二”的位置，这无疑会给合同执行过程中的变更与索赔处理带来难度。这种局面如果任其发展和蔓延，就会改变合同的真实面目，扭曲其作用的发挥，具体而言主要有以下几种情况。产生了新施工工艺的引进。这种工艺一般是在合同规定的定额和规范里找不到。针对此类变更，一般采用实物法，将报价过程变更为承包商报价，工程师审核，然后进行业主审批。工程师在审核过程中，首先要深入了解现场施工的工艺和流程，其次，对承包商的量化指标进行测定，之后征询承包商和业主对计算方法以及计算结果的意见，并做好解释工作，同时拟文报送业主进行审批。严格意义上说，监理工程师付出的劳动应该得到尊重。此类事件如果发生纠纷，在合同的任何一方没有提出要求仲裁之前，监理工程师的裁定应该是最后的裁定，否则这种合同的纠纷会造成合同管理的低效率。但是，受到长期以来建筑行业“业主大”、“监理小”的意识的左右，工程师在合同的管理工作中，地位会无形地受到排挤，因为钱是在业主身上，提意见是没有用的。因此，只有建立起有效的监督机制才是落实各项法规的根本。

二　固定总价合同的“变更”与“索赔”

固定总价合同是工程量与单价的风险全由承包商承担的一种合同模式。这种合同项目一般是主体工程的附属项目或者是公共建筑项目，是因其造价较小，为了简化合同管理程序，加快工程建设，而采取的一种合同模式。但是，因设计的“变更”或业主在某些功能上提出了高于原设计意图的要求，其“固定总价”的意义就会被事实改变。首先，我们应该对此类事件的发生有充分的预防措施，例如加强图纸会审和现场查勘，工程建设的各方对合同的风险应该有充分的估计和预测，从而使合同总价尽可能涵盖这些可能发生的风险的应对费用，并以文字的形式写进合同，构成合同必不可少的因素；其次，我们可以采取有效的补救措施。如果合同中的标的物不符合合同中约定的标的物的质量或功能，那么，应该首先明确当事人的责任。如果是设计方要求改变产品局部性质以提高产品性能的，其费用应当由业主承担。《补充协议》和《会议纪要》是较好的补救措施；如果是承包方的施工没有达到或者满足产品质量性能的，自然应该是是令其返工、修理或者赔偿损失，对于这种情况，监理工程师的“现场指令”就可以。

但是，由于工程建设的各方在这方面经验不足，往往忽视了补救措施的重要性，因而给“固定总价合同”的造价管理和竣工结算工作带来了许多困难。

三　设计变更与合同中的“追加为完成工程所需的额外工作”

一般的合同条款对变更的范围和内容都有规定，但是其中“追加为完成工程所需的额外工作”不好理解。这里所说的“额外工作”究竟属于哪一类的工作？“额外工作”的量有多少限制？这些在实际的操作中是很难把握的。对照工程量清单与合同的变更条款，在履行合同的过程中，监理人可以根据工程的需要要求承包人进行多种类型的变更。其变更的类型，有的可以通过阅读合同工作内容的说明而很容易理解界定，有的也可以通过对照工程量清单与投标技术文件很容易界定。但是，这一点的难以把握性在于它涉及到这些“额外工作”是否需要增加新的施工措施和手段；是否还需要遵循投标报价的原则来施行变更报价；是否还需要以补充协议的形式来追加工程价款……这一系列的问题往往直接关系到合同各方的经济利益，因此，常常会产生分歧。

建筑工程是一种产品，它有生产周期长、投入消耗高、产品单一等特点。工程建设的特点，决定了工程造价的动态性。其动态性，就是指任何一项工程从决策到竣工交付使用，都有一个较长的建设周期，由于不可控等因素的影响，在预计的工期内，往往会发生许多影响工程造价的因素。如果能够做到对这种动态因素的控制，深入总结各类工程建筑产生变更的规律、处理方式及其经验，并写进合同约定条款，无疑会对工程造价的动态控制起到事半功倍的效果。

需要阐明的是，将“追加为完成工程所需的额外工作”全部视为变更，是个别合同为了预防设计工作的不全面而设立的应对条款。而正是这类条款使我们对合同的工程量清单以及变更细则是否准确产生了怀疑。在实际工作中，合同各方在此类问题没有能够得到认识上的统一，而产生分歧和异议的频率是最高的，往往会出现对一些问题争执不下而造成合同纠纷或遗留问题的情况发生。其实，FIDIC合同条件中有关工程变更的范围中就写到：“新增工程按单独合同对待”，这里的新增工程就是进行永久工程所必需的任何附加工作、永久设备、材料供应或其他检验以及勘查工作。这种变更指令应该是增加与合同工作范围性质一致的新增工作内容，而且不应该以变更指令的形式要求承包人使用超过其目前正在使用或计划使用的施工设备范围去完成新增工程。当然，除非承包人同意将此项工作按照变更来对待，否则，一般情况下都应该将新增工程按照一个单独的合同来对待。

论文关于合同中的预期违约 篇9

预期违约制度发端于19世纪的英美法，1999年被引入我国《合同法》，并以专门的条文加以规定，完善了我国合同违约形态体系，使债权人的利益得到更好的保障，成为我国一项重要的合同法制度。尽管如此，由于《合同法》对预期违约条文规定过于简陋，理论界和实务界都莫衷一是、争议很大。因此，笔者从分析预期违约制度的起源入手，就预期违约制度的概念、理论基础、特征、形态、构成要件、法律后果等相关制度的关系等若干问题进行深入、细致的阐述，从而进一步指出了我国《合同法》关于预期违约制度规定的进步与缺憾，并提出了自已的粗陋看法与浅拙建议，以期抛砖引玉。关键词： 预期违约 拒绝履行 合同法 前言

预期违约，亦称先期违约，预先违约，它起源于19世纪的英美法，经过长期发展，先已成为英美现代合同法的一项重要制度。由于预期违约制度充分体现了合同法上的诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义，同时预期违约救济措施不仅可以有效减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上避免社会资源的人为浪费。因此预期违约制度对世界上许多国家的立法都产生了重大的影响。1999年我国《合同法》为了加强对债权人利益的保护，在立法时充分借鉴了英美法和《联合国国际货物销售合同公约》行之有效的经验，在规定不安抗辩权等制度的同时，在法律条文中确立了预期违约制度。但由于《合同法》就预期违约的规定条文过于简陋，因此在理论上和实践操作中都产生很大争议。预期违约（anticipatory breach）起源于英美法，也是英美法所独有的制度。预期违约制度自确立以来，对当今世界许多国家的合同立法及实践都产生了重大的影响。但由于我国法律一直受大陆法系的影响，故对英美法的预期违约规则涉及较少。后来虽然我国参与缔结的《联合国国际货物销售合同公约》中对预期违约进行了专门规定，但对我国民事法学研究未产生足够影响。直到90年代，我国学者才对预期违约规则进行研究。1999年我国《合同法》首次明确对预期违约制度以法律条文的形式加以规定。

（一）、概念

预期违约是指在合同的履行期限到来之前，一方当事人向对方当事人明确提出自己已经不能履行合同的义务，或者以自己的行为明确表明不履行合同的义务。在预期违约的情况下，相对人可以在合同履行期限届满前要求违约方承担违约责任。

对于预期违约的定义，国内学者习惯于将预期违约分成明示毁约和默示毁约，然后再对明示毁约和默示毁约分别进行定义，如王利明教授认为 预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和默示毁约两种。所谓明示毁约是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。而杨永清认为 预期违约指的是下述两种情形：在合同有效成立后至合同约定的履行期届满前，一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定履行合同义务；或者另一方当事人的自身行为或客观事实默示其将不能依照约定履行合同义务。虽然两人对预期违约定义的表述存在一定差异，但笔者认为两者所表达的意思却基本一致。

（二）、理论基础

1、预期违约制度的理论基石是诚实信用原则。在合同法上，诚实信用原则要求合同双方当事人在订立合同、履行合同，以及合同终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。双方达成合同是基于诚实信用，因此在合同履行过程中更应秉承互相信赖的理念去恪守，如在合同履行期限届满前一方明确表示或以自己的行为表示自己将不履约，势必造成对方当事人对其能否在合同履行期满后按合同的约定进行履行的诚实信用度产生怀疑，在这种情况下若维持合同原有效力将导致对债权人明显不公，根据诚实信用原则，应允许债权人解除合同或者要求债务人提供充分的履约保证。

2、预期违约制度的建立也是效率原则的要求。有效地利用社会资源，最大限度地增加社会财富应该是法律制度及法律活动的重要目标。很明显，一方预期违约，如另一方只能按有效合同对待，并在履行期届满前依约履行，所有这一切支出，完全可能因预期违约方的最终不履行成为不必要，这就导致了社会资源的极大浪费，同时也导致损失的进一步扩大。相反，若采取预期违约规则，当事人就有权及时从合同中解脱出来，并通过其他措施，防止情况的进一步恶化，从而使损失降到最低限度。最终减少合同履行的纠纷。

3、预期违约制度的建立也是对公平原则的贯彻。债务人已明示或默示将不履行合同义务，此时我们强求债权人必须等到合同履行期满后才能采取必要的措施要保护自己的权利，这样就会加重债权人的负担，使债权人承担了一些不必要的风险。而且这种 以德报怨 的方式并不能改变违约方不履行合同的计划，只会使损失进一步扩大。而预期违约制度正是从公平原则出发，对合同履行过程中的风险进行了合理分配，保证了债权人在出现风险时可以及时减轻损失或取得法律救济，确保债权人在债务人预期违约时处于一种有利的地位。

（三）预期违约的特征

1、预期违约发生于合同的履行期限到来之前，是对将来的合同义务的一种违反，而不象实际违约那样，表现为现实的违反义务。

合同法中违约金的若干问题 篇10

国际货物买卖是指具有国际性因素的以支付价金的方式换取货物所有权的交易行为，而国际货物买卖合同则是指营业地处于不同国家的当事人缔结的合同，是当事人之间的一种协议。由于现实世界的纷繁复杂，不履行合同的情况实属常见，除了与当事人无关的事实导致的不履行合同之外，更多的是当事人一方的违约行为造成合同的不被履行。为了保证国际货物买卖合同的顺利履行和合同目的的实现，合同中所涉及的双方权利义务通常是具体而详尽的，其中最为基本的是卖方获取货物价款的权利和交付货物的义务以及买方获取货物的权利和支付货款的义务。

若在国际货物买卖中，订立合同的当事人没有按照合同的规定履行其合同义务则视为是违约。对于除了因不可抗力或情势变更或合同落空等原因造成的不履行合同的行为，行为人应当承担相应的法律责任，即违约责任。要求违约方承担违约责任的权利即是法律赋予守约方的一种对利益损失的救济，目的是保护受害方的权益，使其尽量避免或者减少违约造成的损失。在国际货物买卖中，卖方的违约行为主要表现在：不交货、延迟交货、货物（品质、数量等）不符、货物上存有第三方权利或要求、提交的单证有瑕疵等。《公约》作为专门调整国际货物买卖合同双方权利义务关系的规范性文件，对于买卖双方在一方违约时另一方实施救济的权利和途径在一般性规定的基础上又分别做了具体的安排。鉴于卖方违约的主要形式有不交货、延迟交货或所交的货物与合同不符，买方除了可以采用买卖双方均可使用的救济方法外，还可以有针对性地采取以下相应的救济措施：

1）要求卖方交付替代货物：若卖方所交付的货物与合同规定不符，而且这种不符合合同的情况已构成根本违反合同，买方有权要求卖方另外再上交一批符合合同要求的货物，以替代原来不符合合同的货物；

2）要求对货物不符之处进行修补：即买方对于卖方所交付的与合同不符的货物，在不服的情形不很严重的情况下，要求卖方进行修补的救济权利；

3）购买替代货物：如果买卖合同被宣告无效，在宣告无效后的一段合理时间内，买方以合理的方式购买替代物，则有权要求卖方赔偿合同价格与替代货物价格之间的差额。这实际上承认了买方在卖方根本违约时有权解除合同并通过购买替代货物使自己的合同目的得以实现的救济方式；

4）卖方应对不履行义务做出补救：根据《公约》第48条的规定，卖方即使在交货日期之后，仍可自负费用，对任何不履行义务做出补救。从某种意义上说，这不是买方主动采取的救济措施，但它最终起到了对双方订立合同的预期利益的维护效用，因此对于买方来说也是一种对利益损害的救济；

5）要求减价：《公约》第50条规定，如果卖方所交付的货物与合同不符，且这种不符是买方愿意容忍的，不论买方是否已支付货款，买方都可以要求降低价格，减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者之间的比例计算；

对于“要求减价”的这个救济措施是实际操作当中最常用到的，且看一案例：台湾某出口商与斯里兰卡某进口商在签订的货物买卖合同中约定以CIF Colambo价格条件销售丝绸，合同价款共计514.50美元。但在产品接受出口检验时被发现其中混有不合格产品，约占货物全部39.4%，且卖方未予清理。因卖方在合同与信用证上均未标明在货物中混有不合格产品的比例，故当买方发现货物存在瑕疵后拒绝支付货款，并要求卖方减价赔偿损失。在这个案例中，买方认为卖方虽在产品出口检验时发现大量不合格产品，但未作任何清理即装船出口，且合同中未约定允许货物中混有不合格产品，致使卖方交货品质与合同不符，构成违约的卖方应承担相应法律责任。但是如果按照正常的渠道去申请索赔，必然费时费力，所以减少价金的救济方法值得提倡。通过该种方式不仅补偿了买方因卖方违约遭受之损失，同时，因卖方不必向本国主管机关申请准许赔偿的汇款手续，使今后的交易能够顺利进行，不受任何影响。通过该种救济方法，买方达到了与请求赔偿损失同样的索赔目标。

6）拒绝收取货物：《公约》规定如果卖方在规定的日期前交付货物，买方可以收取货物，也可以拒绝收取货物。如果卖方交付的货物数量大于合同规定的数量，买方可以收取也可以拒绝收取多交部分的货物。如果卖方收取多交部分货物的全部或一部分，他必须按合同价格付款。

合同法中违约金的若干问题 篇11

一、预期违约情况下的风险负担

对于债权人方来讲，预期违约的法律效果有两种，一是债权人接受预期违约，不再为履行合同做准备也不会发生任何成本，解除合同并请求债务人赔偿，因为只有在债权人接受的情况下才构成预期违约；二是不接受预期违约，合同继续有效。债权人可以选择在合同履行期到来之前债务人明确表示不履行之后立即采取措施，要求债务人进行损害赔偿，此时表明债权人接受了债务人的意思表示，预期违约成立。根据《美国统一商法典》第2-510条（3）规定，如果在合同履行过程中发生双方当事人违约的情况，则会对风险的负担产生根本影响，如果出卖人已经把符合合同要求的货物特定化，买受人在货物交付之前预期违约或者以其他方式违约，出卖人可以就自己保险不覆盖的部分在合理的商业期限内向买受人提出索赔。也就是说，虽然按照交付主义原则，在货物交付前损毁的风险应由出卖人承担，但如果买受人发生预期违约，此时的货物损毁的风险转为买受人承担。

如果债权人选择了第二种情况拒绝了债务人预期违约的意思表示，合同标的物的风险应该如何分担呢？债权人的拒绝可以认为是合同继续有效，债权人可以等到合同履行期到来之时再要求债务人进行赔偿。也就是说，当债权人拒绝债务人的预期违约意思表示时，预期违约不成立，那么风险负担的原则仍然按照交付主义原则分配。

二、实际违约情况下的风险负担

实际违约相对预期违约而言，是指合同履行期到之后，当事人违反合同义务的行为。实际违约可分为几种形态，如根本违约、不履行、履行瑕疵和延迟履行。

1.根本违约情况下的风险负担

在根本违约的情况下，风险的负担方式应当随债权人的救济方式的不同而有所区别。 《联合国国际货物销售合同公约》中第70条规定了出卖人根本违约时的风险负担规则：“如果出卖人已根本违反合同，第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定，不损害买受人因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”也就是说，只有在出卖人根本违约时，买受人才可以采取如“宣告合同无效”的补救措施，此时风险的承担又转移给了出卖人。比如甲乙双方签订了国际货物买卖合同，买受人在收到货物验收后，发现货物是完全不符合合同约定的次品，此时虽然货物已经在买受人照管之下，但买受人可以以出卖人根本违约为由拒绝接受货物宣告合同无效。此时如果货物发生损毁灭失，则风险应由出卖人承担。另一种情况是出卖人根本违约时，买受人没有选择解除合同，而是承认合同继续有效并要求损害赔偿，修理货物等补救措施。此时货物正常交付，那么按照风险负担的一般规则，货物在交付之后的风险应该有买受人来承担，即便是出卖人已经根本违约，买受人所要求的赔偿损失也不应该包括风险发生所导致的货物损失部分。换句话说，买受人要求对不符合合同规定的货物进行赔偿或者重新交付替代货物，那么在买受人照管下的不符合要求的货物是否因为风险灭失与合同的根本目的没有关系，风险则理应由买受人承担，否则，出卖人既要承担重新交付货物的义务又要承担已经交付了的货物的风险，对于出卖人来讲有失公平。

2.不履行情况下的风险负担

如果出卖人无正当理由拒绝交付合同标的物，表明出卖人不愿履行合同约定的义务，实际上已经侵害了买受人的应得利益。因此，合同签订的目的落空，出卖人构成根本违约。出卖人拒绝交付的标的物自始至终都在出卖人的照管之下，与买受人无关，因此在此期间发生的货物损毁、灭失的风险应当由出卖人承担。

如果买受人拒绝受领合同标的物，风险负担的原则取决于买受人是否有正当的理由。假设买受人在验收货物时，发现货物质量与合同描述不符，因而拒绝受领，则在这种情况下拒绝受领是因为出卖人的根本违约，风险应当由出卖人承担。反之，假设买受人由于自身管理原因项目执行期推迟而拒绝受领，那么买受人构成违约，在此期间发生的风险应当由买受人承担。

3.瑕疵履行情况下的风险负担

（1）如果出卖人交付的货物有质量瑕疵，只有在其违反了合同实质性目的时，且买受人形式了拒收权的情况下，风险才由出卖人承担。我国《合同法》第148条规定，“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

（2）出卖人瑕疵履行数量不符的情况可分为多于约定数量或少于约定数量。《英国货物买卖法》和《联合国国际货物销售合同公约》中规定了部分履行的情况，如果出卖人交付了少于合同约定的货物数量，买受人可以拒收货物也可以接受货物，但必须支付相应的货款。如果出卖人交付了多于约定数量的货物，买受人可以接受合同约定数量的货物拒绝多余的货物，或者拒绝接受全部货物。当然买受人也可以接受全部的货物并承担多余部分的价款，同时，在全部货物交付后多余部分货物的风险也应该由买受人承担。但是，如果买受人拒绝接受多余部分货物，在发出正式通知后，如果此部分货物发生意外灭失，风险则应该转由出卖人承担。

4.延迟履行情况下的风险负担

（1）因债权人延迟受领造成的不及时交付。在买卖合同中，债权人的受领延迟指的是买受人针对出卖人的交付没有履行合同义务的一种违约形态，它与第一种情况的过错或者疏于配合不同。《德国民法典》第293-304条规定，在债权人因不受领货物而负延迟责任时，风险负担转移给债权人。《美国统一商法典》第2-510条也规定，违约情事包括延迟受领，所以在买受人延迟受领的风险，原则上也应该由买受人承担。可见在买受人受领延迟的情况下，出卖人已经完成其主要義务，各国法律普遍规定减轻出卖人的责任，出卖人对于自己的轻微责任或者对于风险造成的标的物损失不应承担责任，那么虽然货物没有实质意义上的交付，但此时的风险已经转移给买受人承担。

（2）因出债务人延迟交付的情况。各国法律对这一情况的规定都比较一致，《德国民法典》第286条、287条规定， 债务人应对交付延迟所产生的损害负担赔偿责任，如果延迟后交付对债权人无利益，则债权人可以拒绝受领标的物并对不履行要求损害赔偿。债务人应对延迟期间的任何过失负责，包括延迟期间因发生意外而造成的给付不能，债务人也应当负担责任。《智利民法典》中关于标的物的灭失一章中的第1672条规定：“如特定物因债务人的过失或在债务人延迟期间灭失，债务人的义务依然存在，但债的标的发生变更；债务人负担给付该物的价金并向债权人赔偿损害的义务。然而，如债务人延迟，而作为标的物的特定物因如它处于债权人权力之下仍不免灭失的意外事件灭失，则债务人仅应赔偿延迟造成的损害。但如果在意外事件之情形，如该物处于债权人的控制下即不会发生同样的灭失，债务人应负担给付物的价金和赔偿延迟损害的义务。” 也就是说，出卖人如果延迟交付导致合同目的不能实现的，即构成根本违约，此时出卖人应承担延迟期间标的物的风险造成的损失。

总结来说，在双方当事人的众多违约形态中，我们无法明确用法律规定哪种情况下风险就一定由哪一方承担，也不会存在某种法规适用于所有的情况，但法律应当根据当事人违约所产生的不同法律后果及损害程度来判断风险负担的原则。如果当事人的轻微过失不损害对方当事人的根本利益，则仅需要负担赔偿责任，风险的负担仍然应当按照一般情况下处理；但如果违约造成了合同目的落空或者对方当事人无合同利益，则应当同时承担风险损失和违约责任，如果当事人恶意违约，还应承担合同相关的间接损失。因此，不论是那种违约形态，只要构成根本违约，就会对风险负担原则造成影响。在司法实践中，需要充分尊重当事人意思自治，用现有的法律法规来弥补当事人的意思表示。

参考文献：

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[2]史尚宽.《债法各论》，中国政法大学出版社，2000年版

[3]惠从冰.《违约救济比较研究》，法律出版社，2013年版

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