离婚损害

离婚损害（共8篇）

离婚损害 篇1

摘要本文对离婚损害赔偿的概念进行了探讨,对离婚损害赔偿制度存在的问题进行了阐述,指出在今后完善离婚损害赔偿制度时,应该扩大离婚赔偿诉讼的主体范围,应该重新分配离婚赔偿诉讼中的举证责任,应该完善离婚损害赔偿中的精神赔偿方面的规定,这样能更好的保护离婚赔偿诉讼中受害一方的权利。

关键词离婚损害赔偿 举证责任 举证责任

一、离婚损害赔偿制度的总体概述

(一)离婚损害赔偿的概念

离婚损害赔偿的概念对离婚损害赔偿的重要意义是不言而喻的。那么对离婚损害赔偿的概念应如何界定呢?尽管不同的学者对该概念有不同的阐述和理解,并且因此直接对离婚损害赔偿的制度构建产生重要影响。在本文中,认为离婚损害赔偿是指婚姻配偶中的无过错的一方向对导致夫妻关系破裂负有过错责任的另一方追索民事赔偿的制度。对该定义要有正确的理解。在离婚损害赔偿中,享有追索赔偿权利的一方对导致婚姻破裂没有过错或者对导致婚姻破裂不负有主要责任。在离婚损害赔偿中,履行离婚损害赔偿义务的一方是导致婚姻关系破裂的负有过错的一方或者对导致婚姻关系破裂负有主要的责任,这种责任足以导致婚姻关系的破裂。离婚损害赔偿必须在法律法规规定的范围内进行,必须遵守民法的规定,必须遵守我国婚姻法的规定。离婚损害赔偿脱离了法律规定的范围是非常危险的,会导致非常严重的后果。离婚损害赔偿中享有的追索赔偿的权利包括丰富的内容,必须改变只是认为赔偿就是简单的对造成的财产损失进行赔偿的想法。离婚损害赔偿应该也包括对精神造成的损害进行的赔偿。这是婚姻法发展的重要的趋势。离婚损害赔偿中的履行义务的一方不能仅以造成的物质损失赔偿作为自己赔偿的范围。

(二)离婚损害赔偿制度的历史发展

离婚损害赔偿制度的发展经历了一个非常漫长的历史过程。最初对离婚损害是没有赔偿的,随着婚姻制度的发展,对离婚损害赔偿制度必须做出重大的修改。但是最初的离婚损害赔偿制度赔偿的范围太过狭窄,对离婚损害中受害的一方的权利的保护并不是十分理想。婚姻法在不断的发展,离婚损害的赔偿的范围在不断的扩大,离婚损害赔偿制度对离婚赔偿案件中受害的一方的权利的保护在不断的加强。

二、离婚损害赔偿存在的重大问题

(一)离婚损害赔偿的主体问题

离婚损害赔偿的问题是一个非常重要的问题。在离婚损害赔偿中,必须对离婚损害赔偿的权利的主体以及离婚损害的履行义务的主体有一个非常清楚的认识。在离婚损害赔偿诉讼中,对离婚损害赔偿中的受害的一方必须有足够的保护。我国已经有的法律法规对这方面的规定还有待完善。离婚损害赔偿诉讼中,应该有更多的主体可以代表离婚赔偿诉讼的受害的一方提出诉讼,这更能保护离婚赔偿诉讼中受到伤害的一方的权利。现在已经有的法律法规对离婚损害赔偿诉讼中履行义务的一方的规定太欠缺,应该扩大履行义务的一方的范围。

(二)离婚损害赔偿所面临的举证责任问题

我国现在的关于离婚损害赔偿的举证责任的规定对保障离婚损害赔偿诉讼中受害的一方的权利是非常不利的。离婚损害赔偿的举证是一个非常困难的事情,要是这样的举证责任分配不够完善的话,那么保护离婚损害赔偿诉讼的受害的`一方是非常困难的。应该对已有的法律法规进行不断的完善。应该借鉴其他一些国家的好的经验,这对完善我国的离婚损害赔偿制度是非常有利的。离婚损害赔偿证据的提取本来就非常困难,如果让受害人再承担过大的举证责任,这对离婚损害赔偿制度的完善是极其不利的。

(三)离婚损害赔偿所面临的范围问题

我国已有的法律法规对离婚损害赔偿的财产损失的规定跟多,不过关于精神方面的赔偿规定却非常的少。离婚损害赔偿不仅应该包括财产方面的损失,还要包括精神方面的损失。如果不对精神方面的损害有相当多的规定,离婚损害赔偿中有过错的一方将可能推卸责任。现有的离婚损害赔偿的范围太狭小。

三、必须完善我国的离婚损害赔偿制度

(一)必须扩大离婚损害赔偿诉讼中的主体的范围

在离婚损害赔偿诉讼中,如果把能向人民法院提出诉讼的主体限制在离婚赔偿中受害的一方,这不利于保护受害一方的权利,所以必须扩大离婚赔偿诉讼中能向人民法院提出诉讼的主体的范围。除此以外,在离婚赔偿诉讼中,必须扩大负有赔偿责任的一方的范围,这样能更好的保护受害一方的权利。

(二)必须重新分配举证责任

现有的离婚赔偿诉讼的举证责任对保护受害一方的权利是极其不利的。因此,在以后的法律法规修改中,必须对举证责任重新进行分配,让受害的一方不至于承担太多的责任。应该对离婚关系破裂负有过错的一方添加举证责任。不能让有过错的一方承担太少的举证责任。

(三)必须扩大离婚损害赔偿的范围

我国现有的法律法规关于离婚损害赔偿的精神损害方面的规定太少,这对保护离婚损害赔偿中受害的一方的权利是不利的。在今后应当对离婚损害赔偿的精神损害赔偿做出更多的规定。

参考文献:

[1]王歌雅.婚姻家庭继承法学.中国人民大学出版社..

[2]夏吟兰.离婚救济制度之实证研究.政法论坛.(6).

[3]韩成军.关于我国离婚损害赔偿制度的若干思考.河南社会科学.(1).

离婚损害 篇2

一、离婚损害赔偿制度的概念及功能

离婚损害赔偿制度是指由于配偶一方有重大过错而导致婚姻破裂, 如男女一方重婚、有配偶者与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃的行为, 为维护无过错方的权益, 无过错方有权要求有过错方给予损害赔偿的制度。离婚损害赔偿是一种权利救济制度, 它通过对夫妻中无过错一方被侵害的婚姻权利的救济, 责令过错方承担民事责任, 对无过错方身心伤害给予及时救济, 最大限度维护当事人的权利并体现法律的公正。离婚损害的赔偿目的, 是要就已造成的财产非财产损害予以补偿, 让受害一方的利益得到救济。这一制度具有以下特征:第一, 损害赔偿是一种权利救济制度, 他通过对夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济, 维护婚姻家庭的平等, 健康和稳定。第二, 离婚损害赔偿的请求权只是用于离婚无过错方, 且该项请求权只能向自己的配偶提出。第三, 离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特定情形下, 无过错方才有权行使。

离婚损害赔偿都有以下几项功能:第一, 填补损害。这是离婚损害赔偿制度作为基本救济手段的最重要功能, 通过补偿损失使受害一方即无过错方的权益得到救济和恢复。过错方违反婚姻义务, 侵害无过错方的合法权益, 造成了无过错方的损害, 尤其是精神损害, 虽然不能直接用财产衡量, 但是, 以财产方式补偿受害人所遭受的精神损害, 对受害人的精神利益和精神痛苦的赔偿, 具有明显的填补损害功能。第二, 慰抚受害方。离婚过错方的损害赔偿, 还具有慰抚受害方的心灵, 减轻其痛苦的作用。虽然人的精神损害是难以用财产补偿的, 但是财产毕竟还是有价值的, 在一定程度上可以满足人的需要。由侵权人赔偿受害人的精神损害, 是对受害人感情和精神损害的一种安慰, 平息或中止受害人的怨愤、报复等不良感情折磨, 有助于受害人恢复身心健康。第三, 制裁过错方。让过错方承担精神损害赔偿责任, 是婚姻法对漠视配偶利益、违反婚姻义务和婚姻行为准则的行为的谴责和惩戒。这种制裁不仅是对过错方的惩戒, 而且对他人也起到警示和预防作用, 使行为人预见自己过错行为将产生的损害后果, 以减少这类过错行为的发生, 从而维护婚姻家庭的稳定。

二、离婚损害赔偿制度的内容

《中华人民共和国婚姻法》第46条规定:“有下列情形之一导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿:一是重婚的;二是有配偶者与他人同居的;三是实施家庭暴力的;四是虐待、遗弃家庭成员的。”从上述条文可以看出, 新《婚姻法》确立的离婚损害赔偿制度, 仅仅从损害赔偿的情形方面作了规定, 这是婚姻法从立法技术和立法规范的角度做出的规定。但从婚姻法理论上分析, 离婚损害赔偿制度的内容则应该包括适用范围、构成要件。

(一) 离婚损害赔偿制度的适用范围

根据解除婚姻关系的方式, 离婚可以分为协议离婚和诉讼离婚。离婚损害赔偿制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言, 因此这项制度不会因为离婚的方式不同而区别适用, 即离婚损害赔偿制度既可以适用于协议离婚, 也可以适用于诉讼离婚。

协议离婚主要强调“协议”, 意思自治是其基本原则, 所以, 关于损害赔偿的方式、赔偿的数额均可以由双方商定, 达成一致意见。诉讼离婚主要是借助司法手段, 国家干预是其基本理念。所以, 如果双方不能达成协议, 则法院要根据事实和法律做出裁判。根据《解释》第30条规定的不同情况, 可作如下进行处理:第一, 无过错方作为原告基于第46条规定向人民法院提起损害赔偿请求的, 必须在离婚诉讼的同时提出。其理由是与离婚案件一并审理有利于赔偿数额的确定和保证判决能得到切实的执行, 而如果事后提起诉讼, 给当事人的举证增加了难度, 因此对于离婚后无过错方再提出此项请求的, 依法不予保护。第二, 无过错方作为被告的离婚诉讼案件, 如果被告不同意离婚也不基于第46条规定提起损害赔偿请求的, 可以在离婚后一年内单独提起诉讼。第三, 无过错方作为被告的离婚诉讼案件, 一审时被告未基于第46条规定提出损害赔偿请求, 二审期间提出的, 人民法院应当进行调解, 调解不成的, 告知当事人在离婚后一年内另行起诉。

(二) 离婚损害赔偿制度的构成要件

根据婚姻法第46条的规定和《解释》第29条的规定, 中国离婚损害赔偿责任除具备一般的损害赔偿的构成要件, 即侵权行为、过错、损害事实、因果关系外, 还须具备另外一项特殊要件——离婚。第一, 侵权行为。由于婚姻法第46条采用了列举的立法技术, 因此, 侵权行为这一构成要件仅包括:重婚;有配偶者与他人同居;实施家庭暴力的;虐待、遗弃家庭成员四种情形。除此之外, 其他情形不能产生离婚损害赔偿, 这就使得中国离婚损害赔偿的范围过于狭窄。第二, 过错。过错是侵权责任构成要件中的重要因素, 过错责任是侵权法归责原则体系中的一般的原则。即要求一方有过错, 对于婚姻关系的解除, 一方在主观上具有故意或过失。如果双方均无过错, 则不承担赔偿责任。民法和婚姻法上的过错不是单纯指行为人主观状态上的过错, 而同时意味着行为人的行为违反了法律和道德, 并造成对他人的损害, 过错体现了法律和道德对行为人行为的否定评价。第三, 损害事实与因果关系。《解释》第28条明确规定:《婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此, 损害事实既包括物质损害也包括精神损害。因果关系指过错行为与损害事实之间的相互联系, 因果关系是归责的前提和基础, 在离婚损害赔偿中, 行为人的过错行为与损害事实之间必须存在因果关系, 即过错一方的过错行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系, 有了这种因果关系, 受害人才能要求精神损害赔偿。如果因自身的过错或第三人的过错造成财产或精神损害, 则不能要求配偶承担赔偿责任。第四, 离婚的发生。这是婚姻侵权责任的特殊要件。如果不具备该要件, 即使具有新《婚姻法》第46条规定的四种情形之一, 但没有离婚, 也不存在离婚损害赔偿。根据《解释》第29条第2款规定:“人民法院判决不准离婚的案件, 对于当事人基于婚姻法第46条提出的损害赔偿请求, 不予支持。”第3款还规定:“在婚姻关系存续期间, 当事人不起诉离婚而单独依据该条提起损害赔偿请求的, 人民法院不予受理。”基于这些规定, 只有符合法律规定的过错情形并导致离婚的发生, 才可以发生离婚损害赔偿请求问题。离婚这一要件还要求离婚的客体是合法有效的婚姻, 如果是无效婚姻, 如婚前隐瞒患有医学上认为不应结婚的疾病, 婚后尚未治愈而导致的离婚, 就不能适用离婚损害赔偿, 同样, 对于可撤销婚姻被撤销后也不适用该制度。

三、离婚损害赔偿制度的完善

纵观目前的司法实践, 效果却不尽如人意, 要充分发挥其应有的立法价值, 还需要从以下几个方面加以完善:第一, 扩大赔偿义务主体范围, 《婚姻法》第46条仅规定无过错方有权提出损害赔偿, 并未限制赔偿义务主体的范围, 但最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释》第29条却把承担赔偿责任的主体限定为无过错方的配偶即过错一方, 而排斥了婚姻当事人以外的, 破坏合法婚姻关系的第三者。中国《婚姻法》也应把明知他人有配偶而与之结婚、同居的故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚损害赔偿义务主体范围之内, 以在赔偿上趋以完备。第二, 增加有权提起离婚损害赔偿的情形《婚姻法》第46条列举了可以请求离婚损害赔偿的四种情形, 但现实生活中, 情况是复杂的, 重大过错不可能为列举的四种情况所能全部涵盖。因此, 《婚姻法》规定的可提起离婚损害的情形应予以扩大。第三, 完善离婚损害赔偿中举证责任问题, 首先, 建议司法机关介入离婚损害赔偿案件, 特别是人民法院应发挥职能, 协助当事人搜集证据。法官还应积极的引导当事人举证, 积极宣传当事人若要保护自己证据不可少的意识, 以救济当事人举证能力的不足。其次, 有关单位应给予必要的支持。居民委员会、村民委员会、公安机关等有关单位和组织应按婚姻法第43条至第45条的规定, 积极维护家庭纠纷中无过错方的合法权益, 在必要时, 应无条件的履行给无过错方当事人出具证据的义务。最后, 应借鉴民诉法对损害赔偿中举证责任行使的特殊规定。民诉法规定一般的举证责任分配原则是“谁主张, 谁举证”。但是, 在现代社会中, 随着现代化的发展及科技进步, 各种事故的发生原因十分复杂, 技术性强, 且在发生过程中受害人常常处于无证据状态, 而行为人却又常常处于持有或垄断案件主要证据的地位。在此情况下, 如果按照一般的举证责任分配原则, 确实不能为当事人的合法权益提供充分的救济。因此在证据法上, 举证责任分配的特殊原则, 即举证责任倒置原则开始逐渐扩大其使用范围。在离婚损害赔偿案件中, 由于受到种种因素的影响, 无过错方举证较为困难。因而, 在离婚损害赔偿的举证责任问题上, 应该将举证责任分配给过错方, 如果过错方无法提供证据证明自己无过错方, 则法院应予以支持无过错方的离婚损害赔偿请求。

离婚损害赔偿制度的确立, 顺应了社会强烈的呼声, 通过责令过错方对无过错方身心伤害给予及时救济方式, 最大限度的维护无过错方的合法权益。但因离婚损害赔偿制度赔偿条件苛刻、举证难等问题, 在司法实践中很难实现保护弱者、维护公平的立法理念, 因此应加以完善, 实现立法价值。

摘要：2001年修改后的《婚姻法》增设了离婚损害赔偿制度。到目前为止该制度实施已经十余年了, 然而离婚损害赔偿制度的运行却不尽人意。损害赔偿作为侵权者应承担的民事责任之一, 具有制裁和预防违法行为的功能, 离婚损害赔偿本身就体现了对违法行为的制裁, 并且对其他发生侵权行为的人而言, 也有警戒和预防作用, 从而最大限度的保障无过错方的合法权益, 实现其立法价值。

论离婚损害赔偿制度 篇3

关键词：离婚；损害；赔偿；制度

一、离婚损害赔偿的概念和定性

对于离婚损害赔偿制度，学界并无一个统一的定义，不同的学者对其概念有不同的说法：王怡敏（2013）认为：离婚损害赔偿，是指一方配偶违反婚姻义务，且该违反婚姻义务的行为致使夫妻感情破裂，则离婚时无过错方配偶有权要求过错方配偶赔偿损害。王允利（2014）认为：离婚损害赔偿制度，是指配偶一方不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法权益，其过错行为导致婚姻破裂，离婚时无过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿，过错配偶则负有赔偿损失责任的民事法律制度。李秋霞、崔建勇（2015）认为，即离婚损害赔偿制度，它是具有合法婚姻关系的男女双方因一方实施了法定的行为而导致离婚的，无过错一方合法权益遭到损害，无过错一方在物质方面和精神方面有权获得赔偿的民事法律制度。张学军（2008）认为：所谓“离婚损害赔偿”是指在夫妻双方判决离婚的前提下，无过错方请求婚姻关系存续期间实施重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃行为的另一方，赔偿因离婚所受的物质损失和精神损失。

对于离婚损害赔偿的定性，学者争论不休，但学界主流的观点有两种，分别是违约责任说于侵权责任说。郗伟明（2010）认为，离婚损害赔偿是一种严重受限制的侵权责任。首先，离婚损害赔偿的原因行为有且只有《婚姻法》第四十六条规定的四种，而侵权责任的原因行为不胜枚举。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。侵权法的宗旨是任何受到权益侵害的人都有权依据该法获得救济。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。共同过错从来就不是一种令加害人侵权责任不成立的绝对免责事由，而只是一种减轻加害人赔偿责任的相对抗辩事由。[美]理查德.A.波纳斯（1997）基于婚姻契约原理，当配偶一方有违婚姻义务致夫妻离异时，无过错方有权请求损害赔偿。因此，离婚时过错配偶必须向无过错方支付扶养费，它是对违反婚姻契约的一种损害赔偿。

另外，其他学者也有非主流的观点，也有其自身的道理。张学军（2008）认为，“ 违约责任说”和“ 侵权责任说”均不能成立。依据《 民法通则》第 106 条的规定，民事责任以产生原因为标准可以分为“ 违反合同的民事责任”、“ 侵权的民事责任”、“ 不履行其他义务的”民事责任三类。“ 违约责任说”的不足在于：它的立论前提不成立，即婚姻关系根本不是契约关系。“ 侵犯配偶权说”的不足在于：既然配偶权是依法产生的夫妻之间的人身权，就具有了相对性，侵犯配偶权者就不应承担侵权的民事责任；若认定为侵权责任，受害人的举证责任更重。

二、离婚损害赔偿的构成要件

目前，对于离婚损害赔偿的构成要件，更多学者支持“四要件”说。韩成军（2005）认为，离婚损害赔偿的构成要件有如下四个方面，（1）须有违法行为。此处之违法行为系指配偶之一方之导致婚姻关系破裂且造成配偶另一方财产损害或非财产损害的原因行为。（2）须有损害事实。这里所指之损害事实是指因配偶之一方之上述违法行为而致婚姻关系破裂而离婚，且对无过错配偶之合法权益造成的损害。（3）须有因果关系。即配偶一方所实施的重婚、与他人同居、实施家庭暴力及虐待和遗弃家庭成员的违法行为是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶物质损害和精神损害的直接原因。（4）须行为人有主观过错。即在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，配偶另一方之人身权益和财产权益不容侵犯，却仍然实施此种行为。

王允利（2014）认为：离婚损害赔偿是民事损害赔偿责任的一种，适用于民事责任的一般构成要件。即有妨害婚姻家庭关系的违法行为、有妨害婚姻家庭关系的违法行为、违法行为与损害事实之间存在因果关系、具有主观过错。

三、离婚损害赔偿国内研究現状

苏琬珺（2013）总结了我国当前离婚损害赔偿制度的立法现状。其特点为：首先该制度是对无过错方的保护和救济；其次，该制度大多适用于诉讼离婚程序；再次，离婚损害赔偿的事由与法定离婚理由相同。以上特点又体现了该制度从最初的侧重于对女性权益的保护向平等的适用于男女两性过渡，从最初的侧重于对女性离婚后的生活保障和救济向抚慰和补偿无过错方的精神损害和物质损害过渡，从最初的适用于诉讼程序离婚向适用于诉讼程序和行政程序离婚过渡。

吕彦蓉（2012）总结了改革开放以来，我国经济高速发展，人们生活方式转变，离婚率攀升，促使2001年《婚姻法》出台，该法第四十六条规定顺应时代潮流，保护婚姻关系终结时无过错方的合法权益。之后，相应的司法解释出台，在其中具体规定了离婚损害赔偿请求权的提起时间、权利主体限制以及离婚损害赔偿的范围。

四、离婚损害赔偿存在的问题

柳凯容（2014）指出，我国现在的离婚损害赔偿制度的适用情形过于狭窄，仅仅包含了存在四种重大过错行为。另外，责任主体过于狭窄，破坏婚姻关系的第三者未纳入责任主体范围。再者，无过错方的举证责任过重，对于无过错的受害方而言，要证明加害方事实了婚姻法规定的四种行为并造成婚姻关系破裂，是非常困难的。最后，赔偿数额难以确定。

郗伟明（2010）指出，我国的离婚损害赔偿制度存在以下严重不足：首先，可诉赔偿的原因行为类型过少、范围过窄。离婚损害赔偿的法定事由有四种情形：重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的。显然，这几类行为都是比较严重地损害婚姻关系中另一方配偶利益的行为。但在现实生活中，侵权行为形态五花八门，这些类型繁多的侵权同样可能发生在夫妻之间，作为自然人的夫妻一方所享有的各项绝对权和合法利益都可能受到侵害。其次，离婚损害赔偿只能在离婚诉讼时一并提起，此种限制严重违反侵权法和民事诉讼法的基本法理，也不利于保护受害人。再次，对请求权主体限制过严，只能是无过错方可索赔。换言之，受害人哪怕只有轻微的过失，也不能对行为人严重的过错侵权行为索赔，这严重违背了正义原则和比例原则，毫无理由地废弃了损害赔偿法上共同过错的基本法律原则。

五、结语

改革开放以来，我国社会经济高速发展，《婚姻法》的修改却未能跟上时代发展的步伐。自2001年《婚姻法》出台以来，虽然四部《婚姻法》解释相继出台，却仍未能满足现实生活中司法实践的需要，《婚姻法》在离婚损害赔偿制度上的漏洞急需补充，以适应纷繁复杂的状况，从司法上保障因离婚而受到损害的一方的合法权益，保障离婚自由。

参考文献：

[1] 王怡敏.离婚损害赔偿的中外比较研究及其制度重构.华东政法大学法律硕士学位论文.2013.

[2] 王允利.我国离婚损害赔偿制度研究.安徽大学硕士学位论文.2014.

[3] 李秋霞.崔建勇.论我国的离婚损害赔偿制度.法制博览.2015.

[4] 张学军. 离婚损害赔偿制度辨析.政治与法律 2008 年第 2 期.

试论离婚损害赔偿论文 篇4

摘要：离婚赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新内容，它既是婚姻关系民法属性的直接反映，也是保护离婚当事人合法权益的需要。离婚损害赔偿责任是民法上的侵权行为，有四个构成要件，应将过错推定责任原则引入到婚姻家庭领域中的损害赔偿制度中。损害赔偿是侵权者因承担的民事责任之一，具有制裁和预防违法行为的功能。这本身就体现了对违法行为的制裁并且对其他可能发生侵权行为的人而言，具有警戒和预防作用。

Abstract：divorce compensation system is modified, the marriage of a new content increased marital relationship, it is the direct reflection of civil attribute, and protect the lawful rights and interests of the parties to divorce.Divorce is on the civil liability for damages of infringement, there are four components, should be introduced to the principle of presumption of fault liability in the field of marriage and family compensation system.Damages are for civil liability for person, one has to prevent illegal behavior of sanctions and function.This itself reflects on illegal behavior of other possible sanctions and tort person, has the alert and preventive action.关键词：离婚，损害赔偿，精神损害，推定，过错。

Keywords： divorce compensation for mental injury, constructive, and fault.离婚损害赔偿制度，是修改后的婚姻法增加的一个新内容。它既是婚姻法理论研究的重要内容之一，也是司法实践中的一个难题，本文就离婚损害赔偿制度的概念、性质、构成要件、归责原则等问题自己的一些看法和意见。

一、离婚损害赔偿制度的概念、特征和性质

（一）、离婚损害赔偿制度的概念

离婚损害赔偿制度，是指配偶一方过错侵害他方基于身份而享有的合法权益，并导致婚姻关系破裂，离婚时务过错配偶对由此所受的损害有权请求赔偿。过错配偶负有赔偿损失，给付抚慰金等侵权民事责任的民事法律制度。

（二）、离婚损害赔偿制度的特征

第一，损害赔偿是一种权利救济制度，它通过鬼夫妻无过错一方被侵害的婚姻权利的救济，维护婚姻家庭的平等，健康和稳定。

第二，离婚损害赔偿的请求权只是用于离婚无过错方，“无过错方为合法婚姻当事人中的无过错一方，并且该项请求权只能向自己的配偶提出。”

第三，离婚损害赔偿制度的请求权只有在法律规定的特殊情形下，无过错方才有权行使。《中华人民共和国婚姻法》以下简称“婚姻法”第条规定：有以下情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。重婚的，有配偶者与他人同居的，实施家庭暴力的，虐待、遗弃家庭成员的。

（三）、离婚损害赔偿制度的性质

关于离婚损害赔偿制度的赔偿性质，在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是二个：一是由于侵权；一是由于违约。依据传统，家庭矛盾一般要由家庭内部协商解决。然而这对于夫妻之间弱小一方的权力使用并不合理，更不符合婚姻的本来目的。根据婚姻法和相关司法解释的规定，夫妻具有彼此忠实的义务，夫妻有各自使用自己姓名的权利，夫妻双

方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，夫妻双方有平等的婚姻住所决定权，夫妻双方都有实行计划生育的义务，夫妻之间有相互扶养的权利和义务，夫妻之间有日常的家事代理权等。双方的任何一方一旦有侵权的行为，另一方便可请求损害赔偿。

而侵权责任说则是建立在“婚姻制度说”和“配偶权”的基础上，认为婚姻是一种同人类的生存环境有内在结构性关系的制度，是一种维系社会伦理功能的社会制度，婚姻关系中的当事人基于其配偶的身份享有配偶权，婚姻一方的过错行为侵犯了社会制度也侵犯了另一方的配偶权，故其行为属于侵权行为，应当对被侵害方进行赔偿。

我认为：从婚姻本质和立法状况来分析，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理。

(1)从婚姻本质来看，“婚姻契约说”在我国缺少传统观念基础，很难为大众所接受，而“婚姻制度说”则与我国长期以来的状况相符，且由于婚姻形式要件和程序要件的法定性，“婚姻契约说”本身的合理性就值得商榷。另外，虽然在我国的法律中还未明确出现“配偶权”的字眼，但婚姻法的几项基本原则都已经体现了配偶权的内容，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。（感觉与前文不一致，前面讲，将离婚损害赔偿归之于侵权责任似乎更合理，将离婚损害赔偿视为侵犯配偶权的侵权行为，与立法存在着统一性。）

(2)从我国相关法律条文来看，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而精神损害赔偿一般不属于违约责任范围，而属于侵权责任的范围。目前学术界中大多也倾向于侵权责任说。

二、离婚损害赔偿制度的构成要件

根据我国新《婚姻法》第４６条的规定，离婚损害赔偿民事责任的构成，必须同时具备以下四个要件：

第一、有违法行为。违法行为是指实施了2001年新《婚姻法》第46条明确规定的4种违法行为之一。具体有以下方面：重婚；有配偶者与他人同居；实施佳通暴力；虐待、遗弃佳通成员。如果实施的是法定违法行为之外的其他行为，如吸毒、赌博重大、通奸、嫖娼、卖淫等行为而导致婚姻破裂导致离婚的，或者实施了前面四种特定的违法行为但还没有达到离婚程度的都不属于离婚损害赔偿的范畴。

第二、有损害事实的发生。有损害事实的发生是指配偶过错方因实施了法定的违法行为而导致婚姻破裂离婚，基于此无过错方受到的财产损害和非财产损害。具体包括：财产损害、人身损害和精神损害。财产上的损害是指，由于过错方的行为造成无过错方的财产上的灭失或毁损。包括直接受到的损失和间接上受到的损失。在间接损失中，可期待性的利益是否应纳入财产损失中，多数学者认为对于过错方的违法行为造成夫妻共同财产的可期待利益的损失应被纳入。我也认同这种观点，而一些只是过错方的可期待利益不应被纳入，例如某一离婚当事人中的过错方可能接受的遗产，就不应纳入。因为此当事人能否接受遗产并未发生，且不一定就是该当事人接受，接受的数额也不能确定。人身损害是指，过错方的过错行为造成无过错方的身体上的伤害。例如某一因家庭暴力问题引起的离婚案件中，过错方对无错过方实施家庭暴力则是造成对无过错方身体上的伤害。精神损害是指，过错方因实施特定的违法行为致使无过错方产生悲伤、恐惧、怨恨、羞辱等精神上的痛苦而遭受的损害。

第三、违法行为与损害事实之间应具有因果联系。行为与损害事实之间应具有因果联系是指过错方实施的重婚;与他人同居;家庭暴力;虐待、遗弃家庭成员的行为是导致婚姻关系破裂而引起离婚，并且造成无过错方物质或非物质损害的直接原因。如果这个关系不成立，则过错方就无须承担赔偿责任。

第四、有主观过错。离婚损害赔偿以夫妻一方有故意的过错为主观要件，即夫妻一方故意实施法定违法行为。如因过失伤害家庭成员等导致离婚的，因不具备主观要件，故不承担离婚损害赔偿责任。

第五、有损害事实的存在。有离婚事实的发生是指违法行为导致婚姻关系破裂，造成离婚的后果。如果不具备该要件，即使有《婚姻法》第四十六条的四中违法行为的发生，但没有离婚则不存在离婚损害赔偿。只有离婚的发生，无过错方才能行使离婚损害赔偿的请求权。离婚是一方法定违法行为的后果，而离婚损害赔偿则是无过错放针对过错方的法定违法行为所造成的无过错方财产、人身、精神上的损害提起的赔偿。

三、离婚损害赔偿的范围及赔偿情形

新《婚姻法》第四十六条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。但在现实生活中，仅仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等严重违背社会公序良俗的行为，也会严重影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有学者认为，通奸、卖淫、嫖娼等行为通常是秘密进行的，通奸属于不道德的行为，不宜由法律来规范;而卖淫、嫖娼行为主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。而我认为，赌博重大、长期与别人通奸、吸毒、卖淫、嫖娼等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，而这些行为已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。况且，离婚的法定事由还包括吸毒恶习屡教不改、婚前隐瞒重大疾病、因感情不合分居满两年、嫖娼、赌博等其他导致夫妻感情破裂的情形。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再从新生育，他受到的是何等的伤害。如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎么能体现保护无过错方的利益呢。可见，增加损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

四、现行离婚损害赔偿制度的缺陷

1、婚损害赔偿请求权的权利主体限制过严

根据新婚姻法第四十六条的规定，离婚损害赔偿请求权的权利主体仅为“无过错方”。如此规定，导致在司法实践中容易引发歧义和争论。众所周知，婚姻关系有其特殊性，任何一个破裂的婚姻，处于当事人的夫妻双方，都没有绝对的“过错方”或“无过错方”可言，只有过错多或过错少之说，往往双方都是负有责任的。就与他人同居而言，一方有可能因为另一方的虐待而与他人同居，甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居，如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权，则难免不公。法律层面应当允许“五十步”笑“一百步”。

2、离婚损害赔偿适用的情形过窄

关于赔偿的权利主体。有的人认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉求权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。也有人认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。事实上，在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，无非是过错的大小、情节的轻重有别而已，而且也不是所有的过错都能导致离婚。对“过错”的理解应该是这样的：首先，它不仅仅是一种主观过错，在非主观情况下，由于过失造成严重影响婚姻关系的行为也算是“过错”，亦即是一种行为过错；其次，它是直接导致离婚这一结果的过错。也就是只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一：重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员导致离婚的，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“一夜情”、“婚外恋”嫖娼卖淫等行为不是婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，受侵害方能不能成为请求赔偿的主体？

3、放纵无过错方构成严重侵权和造成重大后果的第三者

根据最高院的司法解释，离婚损害赔偿的义务主体是指“离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，但是在重婚和有配偶者与他人同居的情形下自然会涉及到第三人责任的问题。第三者介入他人婚姻的行为不仅妨害他人的家庭安宁，违背了社会基本的道德准则，而且都是对一夫一妻制的挑战，而一夫一妻的婚姻制度是人类经过千万年的进化，经历了集团婚、对配

偶婚后依自然的要求和社会的需要所作的必然选择，是为各国普遍遵循和认可的婚姻制度。第三者理应受到法律的否定评价，应该将第三者列为赔偿义务主体。从有配偶者与他人同居而引起的离婚案件来看，司法解释规定的损害赔偿责任主体就有过于狭窄之嫌，纵容了第三者，不利于更好地发挥离婚损害赔偿制度的平衡功能。在有些情况下，无过错配偶一方顾及到婚生小孩等原因而宽恕侵权配偶一方的过错，而对第三者的不法行为却耿耿于怀，成为社会不稳定因素。

4、缺失对离婚损害赔偿案件中无过错方举证难的救济措施

“谁主张，谁举证”是民事诉讼举证的基本原则，根据现有的证据规则，离婚损害赔偿案件也不例外，但婚姻关系中发生的过错行为往往具有隐秘性，无过错方要获取证据相当困难。例如，在离婚诉讼中，无过错方往往只能通过跟踪、拍照、“捉奸”等方法掌握一些证据和线索，但即便如此，也会因其证据取得的合法性等原因而难以被法院认定和采纳。在这种情况下，无过错方的合法权益即使受到了不法侵害，也不能得到有效的保护。应当

对无过错方的举证难问题在司法实践层面予以救济，否则，离婚损害赔偿制度也只是一个摆设。

笔者认为对当前举证责任可以试行两方面的改革,一是在举证问题上适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从获得证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。这种举证原则通过适当地降低了证明要求,从而可以较大限度地支持无过错方的诉讼请求。二是在特定情况下运用过错推定原则作为归责原则，即举证责任倒置。由于《民事诉讼法》规定了“谁主张，谁举证”的证据规则，而无过错方基于其弱势地位往往难以收集到充分确凿的证据，因此，需从证据规则入手，针对具体情况，作一些变通规定。在特定情况下，当无过错方收集的证据表明对方有过错，但尚不充分时，可以考虑举证责任倒置。即由过错方承担举证责任，如果他不能提出充分确凿的证据证明自己没有重大过错行为，就要承担因此产生的不利后果。

5、离婚损害赔偿数额的确定赋予了法官太大的自由裁量权

离婚损害赔偿实质是精神损害赔偿，而精神损害是无形的，具有不能用金钱评价的性质。③根据最高院的司法解释，涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定，但该规定也只是原则性的规定，同样不具有可操作性，还是只能由法官根据不同的案情自由裁量。如此就难免会出现赔偿数额悬殊的判决，有的法院判决高达上百万，有的则只有几千元。离婚损害赔偿金额的确定赋予法官太大的自由裁量权易导致司法的不统一，影响司法权威，应在一定的幅度范围内予以规范和限制。

6、“家庭暴力”与“有配偶者与他人同居”的情形在司法实践中仍难以把握

根据最高院的司法解释，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。显然，根据上述规定，有伤害行为和伤害后果才能构成家庭暴力，但“一定伤害后果”如何把握?应达到什么样的伤害后果才能认定是家庭暴力呢?在基层法院的司法实践中难以把握。持续、稳定地共同居住是“有配偶者与他人同居”的构成要件，但共同居住多长时间才构成“同居”呢?诸如此类仍欠详尽和明确的规定，带来了实践操作中的困难

总之，新婚姻法规定离婚损害赔偿制度是一大历史进步，但是，我国的离婚损害赔偿制度仍然有很多不足之处有待完善。笔者最后想谈的是离婚损害赔偿制度在实践中尤其是在广大落后农村的贯彻问题，制度再好，贯彻不下去，也形同一张空文。目前离婚损害赔偿由于种种原因在我国社会生活中很难实现，尤其是在农村，多数受害妇女没有相关法律意识，致使受害妇女的合法权益得不到有效的保障。法学理论研究者和法律实际工作者应该深入基层和农村调查研究，征求意见，为我国立法的完善以及法律的贯彻实施提供最充分的实践参考和依据。

参考文献：

1、中国法制出版社，《中华人民共和国婚姻法》，2005版，(86页-106页)

2、中国法制出版社,《婚姻家庭法律适用全书》,2006版；（91页-170页）

3、郑立著，《民法学》，2004版；（139页-151页）

4、周建举著，《婚姻法学》，2002版，5、中国法制出版社，《中华人民共和国民法通则》2006版，（1页-30页）

6、江伟著，《民事诉讼法学》，2002版,（92页-128页）

7、翟树山著，《婚姻法赔偿论》，2002版；

8、中国法制出版社，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》；

9、杨大文主编《婚姻法学》（中国政法大学出版社，1995年第三版）载《婚姻家庭法原理与实务》；

10、中国法法制出版社,《关于审理离婚案件处理财产分割问题的若干处理意见》，（115页-141页）

论离婚损害赔偿制度 4 篇5

一、离婚损害赔偿的概念

所谓离婚损害赔偿，是指因夫妻一方因重大过错违法侵害另一方的合法权益，致使婚姻关系破裂的，过错方应对无过错方所受到的财产损失或精神损失予以物质赔偿的法律制度。该项制度在国外立法制度中已有几百年的历史。

二、离婚损害赔偿的权利主体与责任主体

根据《婚姻法》第四十六条的规定，有权提起离婚损害赔偿的权利主体应当是婚姻关系中无过错的一方。而这里所指的无过错应当是相对与离婚损害赔偿而言，不能因为在婚姻关系中存在一定的过错而否定提出离婚损害赔偿的权利。也有学者认为权利主体包括其他家庭成员，但笔者认为其他家庭成员基于遗弃、虐待等原因享有的赔偿请求权是不以婚姻或家庭关系为基础的，是独立于身份关系的。因此，其他家庭成员享有的损害赔偿请求权并不同于离婚损害赔偿的请求权，其他家庭财产是不宜作为离婚损害赔偿的权利主体的。

根据《婚姻法解释

（一）》第二十九条之规定承担离婚损害赔偿责任的主体，应当为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。即只能是有过错配偶一方来承担损害赔偿责任，而不能将

第三者列为赔偿责任人。

三、离婚损害赔偿制度的法律特征

1.法定性。离婚损害赔偿的主体、可以请求赔偿的事由，均是法定的。

2.救济性。离婚损害赔偿制度具有救济的功能，这是离婚损害赔偿制度的基本功能，通过赔偿，使受害方的损失得到填补，受侵害的权益得到恢复和救济。

3.惩罚性。在破裂主义的离婚原则之下，离婚原因已不再制约离婚和影响离婚，离婚本身不再具有惩罚的功能。而通过责令婚姻侵权者承担损害赔偿责任，使侵权者不仅未因其侵

权行为获益，受到惩罚。

四、离婚损害赔偿构成要件

1.违法行为。行为人实施了违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益，违反夫妻的忠实义务，相互扶养义务的行为，即《婚姻法》第四十六条规定的重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等情形。必须指出的是，该条采用了列举式规定，并没有做出兜底条款。因此，除该条规定的情形外均不能主张离婚损害赔偿。如赌博、嫖娼等行为，或虽实施了前述的违法行为而尚未导致离婚的，都不属于离婚精神损害赔偿的法定违法行为。

2.损害结果。由于行为人的违法行为给另一方造成的财产损害和精神损害。财产上的损失主要表现为夫妻共同财产或被侵害人个人财产的减少。精神损害包括精神利益的损害和精神创伤两部分，主要可以表现为被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社会评价降低等。

3.违法行为同损害结果存在因果关系。损害结果是由违法行为引起的，两者间存有必然的因果关系。即配偶一方实施的重婚、与他人同居、家庭暴力、虐待、遗弃等法定行为，必须是导致婚姻关系破裂而离婚，造成无过错配偶遭受精神损害的直接原因。

4.行为人主观过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方或第三者主观上的故意或过失。离婚精神损害赔偿以配偶一方有过错为主观要件，而且该“过错”必须是导致

离婚的过错。

由于离婚损害赔偿的特殊性，在满足以上要件的同时法律还规定了另外一个主张离婚损害赔偿的条件，也就是违法行为导致婚姻关系破裂，造成了离婚的后果。因此，在婚姻关系存续的状态下，是不能主张离婚损害赔偿的。

五、离婚损害赔偿的过错行为

离婚损害赔偿的过错行为是指违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求，侵犯了另一方基于配偶身份所产生利益，违反夫妻的忠实义务，相互扶养义务的行为。根据《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：①重婚的；②有配偶者与他人同居的；③实施家庭暴力的；④虐待、遗弃家庭成员的”。因此，只有存在该条规定的四种情形才能够主张离婚损害赔偿。

1、重婚。重婚是指有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活。它不仅包括法律婚姻，也包括事实婚姻。而以夫妻名义共同生活的表现是多种多样的，如举行婚礼、公开自称或介绍为夫妻、以夫妻名义对外处理事务、生养小孩、申报户口、购置住房等等，或者双方虽然没有自称是夫妻，但其行为使群众认为其是夫妻的也应当视为重婚行为。在刑事法律上对重婚的认定，根据最高人民法院的司法解释规

定必须是同居生活在6个月以上。

2、有配偶者与他人同居。同居是指没有合法的婚姻关系的两个异性不以夫妻名义在一起共同生活，履行夫妻义务。有配偶者与他人同居和重婚的区别在于是否以夫妻名义共同生活。对于同居，由于同居与重婚只是在名义上有所不同，它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的内容以及结果上都是相同的，因而其赔偿的原则和内容也不应与重婚有所区别。

3、实施家庭暴力。根据最高人民法院的司法解释的规定，家庭暴力是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。这些暴力可以是单独的，也可以是混合的，而且大多表现为混合暴力。对于家庭暴力，受害人不仅会受到身体的伤害，还可能在暴力下造成精神的损害。

4、虐待、遗弃家庭成员。虐待是指行为人持续性、经常性的以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。虐待也是家庭暴力的一种。受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重的，对此应视虐待、伤害的时间长短和程度，加大惩处力度，加大精神、人身赔偿的数额。遗弃是指对

家庭成员负中有负有赡养、扶养、抚养义务的一方，对缺乏生存能力需要赡养、扶养和抚养的另一方，不履行其应尽的义务的行为。如不给患病的家庭成员治疗、对没有自理能力的家庭成员不管不顾等，遗弃行为往往会对被遗弃的家庭成员的生命健康及精神造成极大的伤

害。

六、离婚损害赔偿数额的确定

1、财产损失。财产损失应当包括直接损失和间接损失、实际财产损失和可得利益损失。通常情况下，对财产权的侵害导致受害人财产利益的损失，法律通过赔偿损失、恢复原状等民事责任方式予以救济。但是，并不能因此就否认离婚损害赔偿包括财产损失。在过错人实施了家庭暴力时，必然会造成人身的伤害，因此造成的经济损失，作为无过错方也有权要求赔偿；而虐待、遗弃家庭成员时，也同样可能发生财产损失的赔偿，这些物质上的损失都应当由过错方个人用其财产予以赔偿。对于重婚或同居，如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权，如过错方为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等，除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外，还应另外判决重婚者予以相应赔偿，以惩罚

重婚者。

2、精神损失。侵权损害的赔偿原则是完全赔偿。离婚损害可以是财产的、身体的、精神的多方面损害，应该得到全面的赔偿。由于离婚损害赔偿制度侧重于保护合法的婚姻关系所确定的夫妻的身份关系，是一种特殊的身份权，它与财产权有所不同，不能直接体现为物质利益，主要是一种精神上的寄托和愉悦。当过错方实施了导致婚姻破裂的行为，必然给无过错方精神上带来极大的损害，因此需要赔偿无过错方的精神损失。离婚损害赔偿的精神损害不同于一般民事侵权所造成的精神损害，不应适用一般民事侵权精神损害赔偿的规定。对于离婚损害赔偿中精神损失赔偿标准应当根据过错方侵害的手段、方式，给受害人造成的损害程度、后果及其承担责任的经济能力，并要考虑当地平均生活水平等诸多因素予以综合判断、自由裁量。确定离婚精神损害赔偿的数额，应坚持补偿原则、公平原则、法官自由裁量原则。损害赔偿金确定因素。对离婚财产损害赔偿金、精神损害赔偿金、抚慰金数额的确定，应根据保护合法婚姻家庭关系，保护无过错配偶合法权益的原则，财产与精神损害赔偿金综合考虑。因此，主要应当以一方过错程度以及具体情节，过错给对方所造成的损失的程度和后果，包括财产损失的具体情况和精神痛苦的程度，还应当考虑当事人的年健康状况、生活水平和就业能力等因素来确定。

①过错人的过错程度。结合过错方过错行为的过错的轻重，动机等因素加以考虑；

②过错行为的具体情节。如侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；

③过错行为所造成的后果。无过错方遭受损害的权益的损害程度，精神上所受痛苦的程度。根据离婚损害后果的轻重，来确定赔偿责任大小和赔偿数额的多少；

④过错人的获利情况。应当结合侵权人应过错行为的获利情况，来确定对其的惩罚；

⑤过错人承担责任的能力。过错方承担责任的经济状况总值，谋生能力等。损害赔偿一方面是为了弥补无过错方遭受到的损害，另一方面是为了惩罚过错方。所以，在确定损害赔

偿数额时必须考虑过错方的承受能力；

⑥受诉法院所在地平均生活水平。对无过错方遭受损害的弥补应当结合受诉法院所在地

平均生活水平，不能脱离客观情况。

除此之外，还应考虑无过错方的因素，如离婚时无过错方的年龄、再婚的可能性、经济状况、身体情况及谋生能力等。如果导致配偶残疾的，还应赔偿残疾人抚慰金。

在处理离婚时提起的离婚损害赔偿，应在财产分割之后，由过错方以个人财产和分割所

得的共同财产进行赔偿。

七、离婚损害赔偿请求权的行使

根据婚姻法司法解释的规定，人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法的规定书面告知当事人有关权利义务。并根据不同情况分别处理：

1、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。

2、符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。

3、无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚

后一年内另行起诉。

4、当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《婚姻法》第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。

论离婚损害赔偿请求的性质 篇6

论离婚损害赔偿请求的性质

王小卫

关于离婚损害赔偿权利的主张，在司法实践中通常表现为三种情形。一是无过错方在提出离婚的同时提出损害赔偿请求;二是无过错方在过错方提起的离婚诉讼中提出损害赔偿请求;三是在过错方提出的离婚诉讼结束(离婚)后，无过错方在一年内提起离婚损害赔偿诉讼。由于提起离婚损害赔偿的方式不同，导致离婚损害赔偿请求的性质在这三种不同的方式下各不相同。

在第一种情形下，由于损害赔偿的请求是和离婚请求一并提出的，通常在诉状中体现为“诉讼请求：

1、离婚;

2、分割财产;

3、子女抚养;

4、损害赔偿。”的模式，此时离婚损害赔偿的请求和离婚、分割财产、解决子女抚养等请求是并列的关系。故在这种情形下，离婚损害赔偿的请求就自然成为离婚诉讼中的一个独立的请求，而不是一个独立的诉讼。其在诉讼中的性质应等同于其他诉讼请求，并无特殊之处。人民法院应当按照有关诉讼费收取的办法，对这一统一于离婚诉讼中的一个独立的请求计收相应的费用。

在第二种情形下，由于离婚损害赔偿的请求是在一个已经开始的诉讼过程中提出的，且它的提出并非为了对抗和抵消提出诉讼一方即存有过错的原告的诉讼主张，而是一个完全独立的，建立在对方当事人存有法定过错基础之上的请求。首先，这一请求是由无过错的被告向有法定过错的原告提出的，所以肯定不属于原诉诉讼请求的范围。其次，这一请求是基于对方当事人存有法定过错而产生的，所以该请求不能抵消和吞并原告在离婚诉讼中的请求。最后，这一请求依附于婚姻关系的解除，如若婚姻关系通过诉讼最终未解除，则该请求就不会获得人民法院的审查和支持。所

以该请求并不能构成反诉。因为反诉在原诉撤消或被驳回后并不影响反诉请求的审理和裁判。而在离婚损害赔偿请求中，一旦原告撤回诉讼或其离婚请求被人民法院驳回，被告基于无过错理由提出的损害赔偿请求随即便失去存在的基础和条件，随着解除婚姻关系请求的消亡而不复存在。此时，如何认定无过错的被告提出离婚损害赔偿的性质，怎样判断被告应否就其请求交纳相应的诉讼费用就成为一个难题。

在第三种情形下，无过错方通过独立诉讼的方式主张损害赔偿，同于其它侵权诉讼，无须多言。

对于第二中情形下离婚损害赔偿的性质认定问题，笔者认为可结合第一和第三中情形，视具体情况分别处理。离婚案件是一种复合诉讼，包括主诉和附带之诉。其中解除婚姻关系是主诉，而子女抚养、财产分割、损害赔偿等是附带之诉。同时，离婚案件也是一种递进式的诉讼。后一诉讼请求是建立在前一诉讼请求成立的基础之上的。如前一诉讼请求不能成立，则后面的诉讼请求就不复存在。人民法院在审理被告提出离婚损害赔偿请求的离婚案件时，总是按照主、附，前、后的次序来进行审查和裁决。具体而言，就是先决定是否应解除双方的婚姻关系，在预先决定应解除双方婚姻关系的前提下才能进一步的审查处理附带的诉讼请求。这就给了我们解决以上难题的机会。

在人民法院对双方当事人的婚姻关系是否解除预先做出判断的情况下，离婚损害赔偿请求的性质就已经被这一预先判断所决定。离婚案件最终的处理无非解除婚姻关系和继续维持婚姻关系两种结果。在人民法院预先认定应解除诉讼双方的婚姻关系时，人民法院就必须对被告提出的离婚损害赔偿进行审查和裁判。此时，离婚损害赔偿请求的基础[解除婚姻关系]已经稳固建立，不再受不确定因素的影响。其性质应等同于一个独立的诉讼。即类似于前文论及的第三中情形。作为一个独立的诉讼，则应当按照相关规定计收相应的诉讼费用。至于其请求是否成立，应否获得支持，因对

在此时的性质毫无影响，故不属本文探讨的范围。同理，在人民法院预先认定不应解除诉讼双方的婚姻关系时，被告提出损害赔偿的基础已经在法官的认知中不复存在，人民法院已无须对被告提出的离婚损害赔偿进行审查和裁判。被告主张离婚损害赔偿请求的情形就等同于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》第二十九条第三款的规定“在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理”。即在这种情形下人民法院对该请求应不予受理。表现在案件审理过程中就是对该请求不予以审查和支持。此时，被告在诉讼中提出离婚损害赔偿请求的性质类似于缺少必要诉讼要件[解除婚姻关系]的起诉，不为人民法院所受理。对于不于受理的案件，就不存在交纳诉讼费用的问题。

当然，以上对被告在诉讼中提出离婚损害赔偿请求的两种不同性质的认定过程，并非是可公开明示于双方当事人的，它应属于法官内心的具体认知活动。但对离婚损害赔偿请求性质的认定结果却是必须在离婚案件的最终裁判中有所体现的，具体表现为支持、驳回、不予审查、收取诉讼费用等。

规范的政府采购制度正向我们走近

谷辽海

学术研究是清贫和寂寞的。几年来，我深居简出，研究了大量的国际上政府采购规则和各个国家的政府采购制度。学习起来时常感觉很枯燥，但又不得不去学，因为招标投标毕竟不是我们首创的。签订合同为什么要采取这种繁琐方法？为什么公共采购制度要用这种方式去获得采购对象？我想，只有弄明白政府采购制度演变及其存在的价值和合理性，才能懂得我国移植招标投标以及后来建立政府采购制度的原因。值得庆幸的是，我终于搞清楚了一个又一个的问题。

继之，根据多年的法律实践，政府采购法实施的第一年，我开始撰写政府采购系列丛书，连续出版了两卷后，感觉所存在的问题实在是太多了。仅仅以出版专著的形式，难以让更多的读者全面、系统地了解我国法律制度所存在的一系列问题。为此，我不断地给各大报刊投稿，但仍感觉不能对两部法律存在的冲突和缺陷进行系统地分析和论述。

自两部法律先后出台后，六年来，法律实施过程中所出现的漏洞也日渐显现，相互之间的冲突也是持续不断，与日俱增。在研究分析１００多起政府采购案件时，针对两部法律的冲突，依照我国《立法法》关于新法与旧法之间关系的法律规定，我尽最大努力来阐述和剖析这些案件，但还是感觉战战兢兢，顾此失彼，有些力不从心。然而，许多憋在心中的话又不得不说。为此，从２００５年１月开始，针对两部法律在实践中所存在的系列问题，我开始在《法制日报》、《检察日报》、《人民法院报》、《律师与法制》等报刊杂志上先后发表了５０余篇针对两部法律在实践中的冲突有关问题的文章。

２００５年４月初，《中国经济时报》向我约稿。为此，我比照ＷＴＯ的《政府采购协议》、联合国国际贸易法委员会的《货物、工程和服务采购示范法》以及世界上其他国家和地区比较成功的政府采购国际规则，在我国的法律体系和法律框架之下，针对我国现行的政府采购法各个具体章节或条文的缺陷或缺位，以及与招标投标法所存在的冲突和矛盾，结合政府采购的国际惯例和国内国际的政府采购实践，一个问题一个问题逐一地进行撰写，每周向他们报社供稿。在系列的连载文章中，我从不同角度反复强调说明两部法律均属于中国的公共采购法，都是从同一个角度规范公共采购行为的，均强调公共采购必须强制竞争，必须公开透明和公平竞争，应该节俭和效率，所采购的对象物有所值。由于两部法律同时存在，且大部分内容雷同，只是表述不一样，如果不走向统一，相互之间的矛盾是无法解决的。最终受到伤害的是国家利益、公共利益和广大弱势群体供应商的合法权益，而得到利益的只是极少数权力主体和以营利为目的的中介招标采购代理机构。我的系列文章在《中国经济时报》发表后，国内各大相关权威网站几乎都原文转载了。海内外的众多学者也纷纷给我来信来电，许多读者给我发来电子邮件，对我的观点和意见表示支持，原天津市国际招标有限公司的资深专家高子正先生说：他从事招标投标代理业务近二十年，前后搜集了２０００多篇招标投标和政府采购方面的文章，他既往的迷惑从我的系列文章中获得了释解。广大读者的热情和支持给了我莫大的慰藉。

几年来，我所研究的成果，其内容和观点，也许是肤浅的，甚至是错误的，但是所有这些都是自己数年来所思所感，希望能够起到抛砖引玉的作用。值得一提的是，《中国经济时报》发表系列文章，所提出的问题都没删除，国内相关的权威媒体也一直在跟着连载。笔者试图将抽象的法理，实践中的问题，结合具体的个案，通过通俗易懂的语言，传达给广大的读者。这一组系列文章陆续发表后，引起我国各级政府机关、各团体组织和事业单位、各级政府采购管

理部门、各地的政府采购中心、招标公司、广大的供应商以及相关院校师生的广泛关注，偶尔报社的专栏没有如期发表，大家纷纷来电来函询问究竟是怎么回事，为什么今天没有您的专栏文章呢？是不是没了？读者的热情和期待深深地让我感动。

论我国离婚损害赔偿制度 篇7

关键词：离婚损害赔偿,缺陷,精神损害赔偿

一、离婚损害制度概述

(一) 离婚损害制度的含义

离婚损害赔偿制度, 是指婚姻关系中一方不法侵害另一方基于配偶身份享有的合法权益, 并且这一不法侵害行为导致婚姻破裂, 离婚时无过错一方可以基于此不法损害请求赔偿, 过错方则负有赔偿损失责任的民事法律制度。①分析我国《婚姻法》第46条的规定②, 可以看出只有导致离婚的原因是《婚姻法》第46条规定的四种行为之一时, 被侵权一方才能在离婚时要求侵权方因侵权行为对无过错一方造成的损害加以赔偿;若造成离婚的原因不是《婚姻法》第46条规定的四种行为之一, 则婚姻关系中无过错一方也不能基于过错方的侵权行为请求离婚损害赔偿。③

(二) 离婚损害赔偿的功能

离婚损害赔偿制度旨在维护家庭健康、稳定, 主要是通过救济婚姻关系中无过错一方来实现的, 具有填补损害、抚慰及制裁功能。④据此, 可以看出离婚损害赔偿主要有以下三大功能:

第一, 填补功能。离婚损害赔偿制度中最基本和最直接的功能是填补功能。通过离婚损害赔偿制度, 无过错方的权益可以通过所获得的赔偿得到救济, 所遭受的损失亦可以通过所获得的赔偿得到填补。

第二, 精神抚慰功能。由于精神损害难以用金额计量, 无法完全弥补, 但是由于财产是有价值的, 所以可以在一定程度上弥补婚姻关系中无过错一方的痛苦, 给予其一定的精神安慰, 因此离婚损害赔偿制度中强制过错一方向无过错一方支付赔偿金, 具有一定的精神抚慰功能。“金钱给付, 可使受害人得到满足, 被害人知悉加害人为此支付金钱, 其内心之愤逆将获得平衡, 其报复之心将因此得到慰藉。对于现代人而言, 纵使受基督教以及文明的洗礼, 报复之心尚未完全消灭。”⑤

第三, 制裁及预防违法行为的功能。在实行离婚自由的现代, 离婚行为本身并不是惩罚, “但是如果不追究的违法行为, 则放纵了造成离婚的配偶一方且对受害人也不公平, 这与法律所应具备的公平正义理念不相符合。离婚损害赔偿制度以列举的方式规定了需要承担离婚损害赔偿的四种导致离婚的侵权行为, 令婚姻关系中有过错的一方必须为自己的行为付出代价”。⑥离婚损害赔偿同时具备补偿无过错方及惩罚过错方的功能。离婚损害赔偿除了具备通过给付金钱等方式救济无过错方的权益之外, 还具备惩罚过错方的功能。同时由于离婚损害赔偿数额的确定不仅仅考虑无过错一方的实际损失这一因素, 过错方的赔偿能力也是一个重要的考量因素, ⑦从这一角度来看, 离婚损害赔偿还可以起到预防违法的作用。

二、我国离婚损害制度的缺陷

(一) 离婚损害赔偿的适用情形范围过窄

从我国《婚姻法》第四十六条的规定中可以看出, 对于离婚损害事由的规定我国采取的是法定的完全列举方式, 这意味着离婚损害赔偿是一种严格责任, 只有造成离婚的事由是《婚姻法》第46条规定的四种行为时, 无过错方才能基于过错方的侵权行为请求离婚损害赔偿, 否则即使过错方存在其他侵权行为, 无过错也不能请求离婚损害赔偿。这种完全列举的立法方式虽然能够让法官更简便地处理案件, 但也在一定程度上限制了法官的自由裁量权, 而且这四种法定侵权行为并不能完全涵盖实际生活中的所有情形, 如对受害方造成的损害不亚于法律规定的四种情形的赌博、通奸行为, 由于法律没有规定, 受害人就不能请求离婚损害赔偿, 这与立法的宗旨和法律精神相违背, 体现不出法律的公平与正义。

(二) 离婚损害赔偿的义务主体范围过于狭窄

在我国《婚姻法司法解释 (一) 》第29条中明确规定离婚损害赔偿责任的主体是离婚诉讼当事人中的过错方, 但也有极少数国家和地区, 破坏他人婚姻关系的有过错的第三人也须承担赔偿责任。①第三者介入他人婚姻到底是道德问题还是法律问题的争论一直都存在, 笔者认为这既是道德问题, 又是法律问题。

(三) 离婚损害赔偿举证责任困难

关于举证责任, 我国一般实行“谁主张谁举证”的原则, 而离婚损害赔偿案件并属于《民事诉讼法》规定的例外情形。因此, 在离婚损害赔偿的案件中, 无过错方对过错方的侵权行为有举证的义务和责任, 当无过错方举证不能时, 将承担不利后果。但是在实际生活中, 许多法定过错行为的发生本身就具有一定的隐秘性, 很难为外人所察觉, 无过错方收集证据比较困难, 特别是收集“重婚”和“有配偶者与他人同居”这两种过错行为的证据更加困难, 因为这两种行为本身就具备一定的私密性, 在收集证据的过程中还要注意第三方的人权、隐私权的界限。而根据我国民事诉讼法的相关法律规定, 法官在民事诉讼当中不得主动调查收集证据, 因此许多离婚受害人由于举证不能导致他们的赔偿请求不能得到法院的支持, 这也导致无法充分发挥离婚损害赔偿制度的价值。

(四) 离婚精神损害赔偿的标准过于模糊

在离婚损害赔偿案件中, 无过错方不仅可以请求物质损害赔偿, 还可以请求精神损害赔偿, 其中精神损害包括人格利益损失和精神健康损失, 无法准确计量, 法律对于精神损害赔偿额也没有明确的规定, 在具体审判中依赖法官的自由裁量权;物质损害赔偿包括财产损害赔偿和人身损害赔偿, 可以准备计算, 更容易获得补救。②虽然在《婚姻法解释 (一) 》中规定精神损害赔偿的确定可以参照民事侵权精神损害赔偿的标准, 但是赔偿数额的标准并不明确, 在司法适用过程中, 赋予的法官自由裁量权过大。

三、完善我国离婚损害赔偿制度的建议

(一) 拓宽离婚损害赔偿的适用范围

适用离婚损害赔偿的法定情形只有四种, 这四种法定过错行为远远不能涵盖现实生活中与之程度相当或者比之更甚的情形。婚姻生活本身的复杂性也验证了上述观点。但由于法律未将这些情形纳入进去加以规范, 导致受害人所遭受的损失不能依法得到救济。纵观其他国家和地区的立法情况, 一般会在列举几种社会认同度较高的损害结果严重的法定过错行为之后, 再规定一条弹性条款。笔者认为, 我国《婚姻法》第46条也可以借鉴其他国家的立法经验, 增加一概括性条款, 如“其他严重损害婚姻家庭关系的行为”, 这样增加了可以依法请求离婚损害赔偿的主体, 更大程度地保护了离婚事件中的受害一方。

(二) 拓宽赔偿义务主体的范围

关于有过错的第三者是否应该成为离婚损害赔偿的义务主体, 与婚姻关系中的过错方共同承担损害赔偿责任的问题, 理论界并没有形成一致的意见。有的学者认为第三者介入他人婚姻的行为是道德规范的范畴, 不属于侵权;但有的学者认为倘若第三者明知与之交往的对象是已婚的, 那么其完全可以预见自己的行为会使婚姻关系的另一方遭受损害, 有可能会使他们的感情破裂、家庭名存实亡或直接不复存在, 这样的第三者应该受到《婚姻法》的惩罚。③笔者认为, 第三者的行为主观上存在过错, 行为本身侵犯了婚姻关系另一方的配偶权, 造成了婚姻关系另一方受损害的事实, 且二者之间存在因果关系, 这完全符合民事侵权的构成要件, 因此有过错的第三者与婚姻关系中的过错方构成了共同侵权。

(三) 适当降低无过错方的举证责任

按照现有的民事诉讼法的证据规则, 离婚损害赔偿诉讼中的受害方是处于弱势地位的, 笔者认为, 可以采取以下三种措施适当降低无过错方的举证责任:第一, 从法律上适当放宽无过错方的举证责任, 当从现有证据有80%或以上的可能能够推出过错方具有法律规定的过错行为但并不能完全排除其他可能性时, 推定另外一方存在过错;④第二, 在特定情况下适用举证责任倒置, 如当婚姻关系一方存在多次无理由夜不归宿的情形时, 由其承担举证不存在“重婚”或“与他人同居”的情形, 如此一来能够更好地保护无过错方的合法权益。第三, 村委会 (居委会) 、公安机关应当切实认真履行职责, 对受害人提出存在家庭暴力或虐待情形时加以调查, 对正在发生的家庭暴力或虐待行为予以制止并加以调解, 如此不仅可以促进家庭和谐, 也可以为受害人固定证据。

(四) 明确精神损害赔偿的标准

有损害就应该有救济, 精神损害的严重程度不应该是赔或不赔的认定标准, 它应该是确定具体赔偿数额的一个参考尺度。笔者认为, 应该由最高人民法院授权各高级人民法院, 由各高级人民法院在参考各地区的经济状况、过错方的过错程度、过错方的赔偿能力、无过错方受侵害的程度等因素下, 制定各地离婚案件中精神损害的统一标准。

注释

11何群:《新婚姻法条文例解》, 湖南大学出版社, 2001年, 第222页。

22 有下列情形之一, 导致离婚的, 无过错方有权请求损害赔偿: (一) 重婚的; (二) 有配偶者与他人同居的; (三) 实施家庭暴力的; (四) 虐待、遗弃家庭成员的。

33 郭丽红:《冲突与平衡——婚姻法实践问题研究》, 人民法院出版社, 2005年, 第155页。

44 王明华:《离婚损害赔偿中若干问题的思考》, 《人民法院报》, 2002年5月7日, 第3版。

55 金勇军:《抚慰金的几个问题》, 载梁慧星主编《民商法论丛》第八卷, 法律出版社, 1999年, 第268页。

66 丁新正:《离婚损害赔偿制度》, 光明日报出版社, 2009年, 第27页。

77 王利明:《惩罚性赔偿研究》, 《中国社会科学》, 2000年第4期, 第14页。

81巫昌祯:《婚姻家庭法新论——比较研究与展望》, 中国政法大学出版社, 2002年, 第355页。

92 郭俊:《论我国离婚损害赔偿制度的完善》, 《郑州航空工业管理学院学报》, 2013年第1期。

103 杨遂全:《新婚姻法家庭法总论》, 法律出版社, 2001年, 第247页。

浅析我国离婚损害赔偿制度 篇8

【关键词】离婚损害赔偿;构成要件;存在问题;完善

中图分类号：G4    文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1672-0407.2016.11.203

随着经济和社会的发展，人们的观念、欲望和追求也在不断变化之中，使得婚姻中的不稳定因素较为明显，离婚率节节攀高。稳定婚姻和家庭不仅是婚姻当事人的责任，也是国家和社会的责任，对离婚损害赔偿制度加以研究具有非常重要的实践意义。

1.离婚损害赔偿制度概述

离婚损害赔偿制度在我国婚姻法中是指夫妻一方因违反法定过错行为而致使离婚的，过错方对无过错方造成精神或物质损害时，无过错方对其损害拥有离婚损害赔偿请求权。《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（1）重婚的;（2）有配偶者与他人同居的;（3）实施家庭暴力的;（4）虐待、遗弃家庭成员的。”

离婚损害赔偿制度具有以下特征：（1）法定性，离婚损害赔偿制度的请求主体、责任主体、请求事由都由法律明确规定。（2）救济性，离婚损害赔偿制度通过婚姻当事人中过错方的损害赔偿，使无过错方可以得到经济上的弥补以及精神上的慰藉，是无过错方取得救济的一种。（3）惩罚性，离婚损害赔偿制度是对婚姻当事人中过错方违法行为的一种惩罚。

2.离婚损害赔偿制度的构成要件

离婚损害赔偿责任属于特殊的侵权责任，因此，其构成要件与侵权责任的构成要件相同，必须包含以下四种：

2.1法定违法行为

法定违法行为所指的是婚姻法第46条中所列举的四种法定情形，分别为重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待与遗弃家庭成员。

（1）重婚。顾名思义，重婚是指有配偶者与他人结婚或明知他人有配偶仍与其结婚的行为，此种行为违反了婚姻法中的忠实义务，并且已经触犯了刑法，是严重违法行为。

（2）有配偶者与他人同居。是指婚姻当事人中的一方与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地居住在一起。无论是重婚，还是有配偶者与他人同居，都违反了夫妻间的忠实义务，侵害了婚姻他方的配偶权，受害者有权依此请求救济。

（3）实施家庭暴力。是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或其他手段，给配偶的身体、精神等方面造成一定损害后果的行为。此项是为了保护配偶的人身权。

（4）虐待、遗弃家庭成员。虐待指经常以打骂、侮辱、强迫劳动、限制自由等方法，从肉体上、精神上迫害、折磨、摧残共同生活的家庭成员的行为。遗弃是指对配偶消极不履行夫妻间基本扶养义务的行为。

2.2损害结果

2001年婚姻法司法解释（一）的出台，明确了在离婚损害赔偿中，损害既包括物质损害，也包括精神损害。因此，明确损害结果对赔偿的金额具有重大的影响。

2.3因果关系

离婚损害赔偿诉讼中，加害人的行为必须是婚姻法第46条所规定的四种情形，且必须是导致离婚的直接原因，才能认定为具有因果关系。虽有婚姻法第46条所列情形之一，但受害一方并未就此提出离婚的，不享有离婚损害赔偿请求权，这样就否定了婚内赔偿的可能性;与之相同，婚姻法所规定的四项情形之外的其他原因导致离婚的，也不得提出。

2.4主观过错

离婚损害赔偿责任适用过错责任原则，而这里的主观过错的形式视为故意。婚姻法上的过错并不单纯指行为人主观上的过错，还包括行为人的行为不仅有违法律和道德，还对他人造成了损害，这种过错体现了法律和道德对行为人的行为的否定。

3.离婚损害赔偿制度的存在的问题

3.1第三者责任问题

对于因由于重婚、与他人同居而造成离婚的，婚姻以外的第三者是否应承担赔偿责任呢？婚姻法解释第二十九条对这一问题作出了明确的规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。”

本文认为，上述的婚姻法解释是值得探讨的。因重婚或与他人同居导致离婚的，与之重婚或者同居的第三者应当向受害人承担赔偿责任。理由有如下几点：

（1）婚姻以外第三者与过错方重婚或与其同居的行为已经构成了侵权，侵犯了无过错方的配偶权，与过错方一起构成了共同侵权人。作为共同侵权人之一的第三者，自然应与过错方一起承担连带赔偿责任。

（2）有人认为，“第三者”问题属于道德调整的范围，法律不应予以规定。虽然这种观点表面看来似乎有一定的道理，但是经不起推敲。法律作为道德的底线，当道德所调整的社会关系，立法者认为较为重要、对社会影响较大时，那么这种社会关系将也被法律所调整。婚姻法明确禁止重婚、有配偶者与他人同居，说明这种关系既受道德规范所调整，也受法律所约束。

（3）从婚姻法与刑法的关系来看。根据我国刑法规定，重婚、有配偶者与他人同居是犯罪行为，犯罪主体包括有配偶者与婚姻以外的第三人。由此可见，明知他人有配偶而与其结婚的行为和明知他人有配偶而与其同居的行为已经严重构成犯罪，必须承担刑事责任。既然有配偶者以及婚姻之外的第三人都要承担刑事责任，那么为什么只要求前者承担刑事责任而不要求其承担民事责任呢？这显然不符合法理。

（4）从国外相关立法情况看。许多国家的法律都规定了婚外第三人的侵权责任。例如，根据法国民法第212条、第1382条的规定，配偶之一方对他方违反贞操义务时，除得请求离婚别局外，对他方与之发生关系的第三人，并得请求损害赔偿;在美国1997年，一妇女援引北卡罗纳州一项保护家庭不受第三者破坏的法律，向法庭控告第三者并向其索赔百万美元，法庭最后支持了该妇女。对此，我国婚姻法有必要借鉴。

（5）从离婚原因看。婚姻关系具有持久性、稳定性和排他性，而许多离婚案件，都是由于第三者的插足导致。如果不追究婚外第三人的赔偿责任，无疑是对第三者破坏他人婚姻家庭的违法行为的纵容。

3.2权利主体

婚姻法规定，在提出离婚损害赔偿的请求时，只能是婚姻当事人中的无过错一方。但本人认为，权利主体的范围过于狭窄。在我国，婚姻法不仅调整夫妻之间的权利义务关系，还调整由夫妻关系衍生而出的家庭关系。生活中常常发生的家庭暴力，虐待、遗弃配偶之外的其他家庭成员等现象，且离婚并不仅仅对婚姻当事人中的无过错方造成损害，还会对其他家庭成员造成伤害，如子女。

3.3适用范围

前文曾提到，现行婚姻法规定了四种提出离婚损害赔偿制度的法定情形。随着社会的进步与经济的发展，致使离婚的侵权行为远不止婚姻法所列举的四种，且同样会造成对无过错方的损害，无论是在精神上还是在物质上。如婚姻当事人中的一方具有赌博、吸毒、酗酒、嫖娼等陋习，这些陋习不利于建立稳定和谐的婚姻家庭关系，也败坏着社会风气。事实上因过错方的这些行为而遭受的损害或许并不亚于前文所提出的四种法定情形。

3.4赔偿金额的不确定

离婚损害赔偿中物质损害只占小部分，其他大都为精神损害，婚姻当事人中的过错方所实施的侵权行为给无过错方所造成的精神损害在一些情况下远大于物质损害。在审判实践中，法官对精神损害赔偿金的确定可以自由裁量，这样就致使各地的法院判决的赔偿数额相当悬殊。依据我国国情，法官的个人能力高低不一，不同地方，不同法官，面对同一案件所做出的判决差异可能很大。

3.5举证责任

在现实生活中，离婚损害赔偿制度的作用得不到应有的发挥，举证困难是最主要的原因之一。在现实中，重婚、姘居等行为有悖公序良俗，因而一般具有隐秘性，仅凭当事人的能力去寻找确凿有效的证据十分困难。在提起离婚损害赔偿诉讼后，法官往往因为缺乏确凿的证据，而无法保护无过错方的合法权益。

4离婚损害赔偿制度的完善

4.1扩大义务主体与权利主体范围

本文认为，离婚损害赔偿制度的义务主体范围过于狭窄，建议将破坏婚姻的第三者纳入离婚损害赔偿的义务主体范畴。需要强调的是，婚外第三人以其行为有过错为前提对受害人承担赔偿责任，即必须是第三人明知对方有配偶还与之重婚或同居。如果第三人主观上没有过错，不知道也不应当知道对方有配偶而与之结婚或同居的，则不应当承担赔偿责任。

另外，仅仅赋予无过错配偶提起离婚损害赔偿的诉权，对于其他因家庭解体利益受损的主体是不公平的。而且很多时候因出于各种原因，无过错配偶并不提起离婚损害赔偿诉讼，这就导致侵权者不会因自己的错误行为被追究责任，此时如果让其他的家庭成员拥有诉权，就增加了过错配偶以及第三者被追究责任的可能性。因此，本文认为应当从立法上赋予配偶之外的其他家庭成员在离婚损害赔偿诉讼中提出向过错方追加补偿的请求。

4.2适用范围的扩大

针对适用范围，在立法与司法上，我们可以采取更加灵活的方式。一方面，立法机关可以对法律进行修改或是使最高院对《婚姻法》第46条中所规定的法定违法行为的司法解释加以补充，促使法律法规符合社会的不断变化;另一方面，可以在《婚姻法》第46条中增加兜底条款：“有其他严重侵害无过错方基于婚姻关系所享有的合法权益的行为。”较好地解决了立法上可能出现的“挂一漏万”现象。

4.3确定离婚损害赔偿制度的“最高额”和“最低额”

为了发挥离婚损害赔偿制度的真正作用，使其更加合情合理合法，本文认为可以在婚姻法或婚姻法的司法解释中规定离婚损害赔偿的赔偿数额区间，这样各地可以参照本地的真实情况在最高额和最低额之间进行选择，以实施办法的形式离婚损害赔偿金额作进一步的规范，使赔偿数额的范围具体化、标准化。并且依据婚姻当事人所在地区的经济发展水平、无过错方受到的损害程度及持续时间、过错方的侵害程度、结婚存续长短等具体情况，对不同的地区、不同案情的作出不同的判决结果，这样才能使离婚损害赔偿制度发挥其真正的作用，对无过错方基于婚姻关系享有的合法权益予以保护。

4.4举证责任的适用

4.4.1适当的采取过错推定原则，降低对无过错方的举证要求。

婚姻关系具有私密性，因此，现实生活中，无过错方举证十分困难，甚至由于采取不正当手段还可能违法，从而非法证据也难获得法院支持，这样离婚损害赔偿制度就很难实现惩罚和保护的目的。如果欲达到最大程度保护当事人利益的目的，就应该降低无过错方举证责任的要求。适当放宽举证责任的条件则需在特定情况下采取举证责任倒置的原则才能达到既惩罚过错方有保护无过错方的目的。在此情况下，可以考虑举证责任倒置，由过错方举证自己没有离婚损害赔偿的运用情形便更利于保护无过错方的利益。

另外，无过错方在无法举证时也可以申请人民法院协助取证，而人民法院应审查认定其确实因客观原因取证困难，需要协助是依照无过错方的申请调查取证。

4.4.2在法律上明确证据来源的合法性。

我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方式取得证据，不能作为认定案件事实的依据。”对于偷拍、偷录等方式是否属于合法的方式，或者说这些取证方式有没有违反法律禁止性规定以及侵害他人合法权益。从侵权行为法的基本法理角度来看，公民享有的隐私权不能违背公序良俗、公共利益和强制性的法律规定以及其他主体的合法权益，否则不应受到法律的保护。在上述情况下过错方的隐私权应当让位于无过错方基于婚姻因享有的正当权益，毕竟无过错方采用有法律瑕疵的取证方式目的是为了维护其基于婚姻应享有的正当权益，何况无过错方的隐私权是有违公序良俗、公共利益的。因此，首先，我们在制度上要扩展无过错方积极进行取证的法律边界。在离婚损害赔偿诉讼中，对于“非法证据要加以排除”的规则的适用要从宽掌握，例如对涉嫌侵犯过错方隐私的录音、录像等视听资料承认其证据效力。如此，能更大程度保护无过错方基于婚姻应享有的合法正当权益。

参考文献

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[2]温代红，《试析离婚损害赔偿制度的完善》，《法制与社会》，2013 年，第 7期，第34—35页。

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