论我国土地物权制度（精选7篇）
1 明确土地征收法定补偿范围
征地制度历来是土地制度改革的重点工作, 征地制度是将农用地转换为国有建设用地的唯一合法途径。《物权法》规定, 土地征收必须是为了公共利益的需要, 必须依照法律规定的权限和程序。土地对于地方政府而言, 土地在地方政府手中既是优惠条件, 又是融资渠道。土地对于农民来讲, 既是经济收入的基本来源, 也是最后的社会保障。地方政府要保护耕地维护粮食安全, 需要调动农民积极性, 《物权法》规定:征收集体所有的土地, 应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用, 安排被征地农民的社会保障费用, 保障被征地农民的生活, 维护被征地农民的合法权益。这一规定, 充分体现了中央提出的确保被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障的原则, 对于完善集体土地产权十分重要。
2 确立不动产的统一登记制度
当前, 我国不动产登记处于分散管理的情况, 不动产登记依据庞杂, 土地、林业、草原、房屋等分别由不同的部门负责, 法律依据的不统一、不协调, 难以发挥登记公示效力, 容易出现诸如重复登记、效率低下等现象, 产生了诸多不动产管理盲区。为了进一步充分、合理地利用不动产资源, 《物权法》在建立和完善不动产登记制度方面有了重大突破, 明确规定“国家对不动产实行统一登记制度”, 并且, 确立了不动产登记实质审查制度, 将登记作为物权发生变动的原因, 未经登记的物权不发生效力, 同时还应设立与之相适应的统一的不动产登记部门, 这些制度是开展土地登记的重要法律依据, 必将有效促进不动产的正常、合法、高效流转。
3 使土地权利制度进一步完善
从制度层面上看, 土地制度涉及到整个国家的经济和社会发展。在土地制度中, 土地权利是土地市场交换的客体, 《物权法》对各种土地权利的完善直接推动了土地市场的发展。《物权法》使土地权利制度进一步完善, 主要表现在进一步明确了集体土地的产权代表, 明确了建设用地使用权可以通过出让或者划拨设立, 明确了建设用地使用权期满续期及地上附属物的归属问题等。《物权法》显化了土地资源的资产特性, 揭示了土地作为不动产是物权所有人的权利客体, 明晰的资源产权和有偿的使用制度的确立必将合理利用和保护土地资源, 解决了由于产权不清、主体不明等引起的土地使用效率不高等问题。比如, 《物权法》详细规定了建筑物区分所有权, 并将建设用地使用权、土地承包经营权明确为用益物权, 这些规定填补了我国在这方面的一项空白, 使建筑物区分所有权有了具体的法律依据, 使建设用地使用权、土地承包经营权更加稳定、明确, 从而有利于促进土地市场的发展和完善。另外, 《物权法》还确立了土地用益物权的基本体系, 使中国土地权利制度建设取得一定的成就。
4 加强对土地市场的有力监管
《物权法》的实施, 使土地市场化更加深入, 《物权法》对土地管理制度的影响还表现在加强对土地市场的有力监督方面。《物权法》规定:工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的, 应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。这一规定在充分肯定我国以市场化方式配置土地资源改革成果的基础上, 将工业用地实行招标拍卖挂牌方式出让从国家政策上升为法律, 一方面对国土资源管理工作提出了新的要求, 另一方面也为强化土地市场监管, 深入推进以市场化方式配置土地资源奠定了坚实的法律基础。
此外, 《物权法》首次将工业用地实行招标拍卖挂牌出让写进了法律, 扩大了以市场化方式配置土地资源的范围, 第一次规范了《国有土地使用权出让合同》的内容制订全国统一的国有土地出让合同示范文本, 既是落实土地管理相关法律法规的要求, 也有利于规范出让方和受让方的权利和义务, 减少可能发生的合同纠纷, 保护合同当事人的合法权益, 对进一步规范土地使用权的出让行为, 进一步健全和完善国有土地出让制度, 保护当事人的合法权益具有十分重要的意义。
5 推动土地管理部门依法行政
《物权法》的实施, 也对土地行政管理部门依法行政起到了积极的推动作用, 标志着我国社会主义市场经济进一步完善。土地行政管理部门在管理国有资源的过程中, 要转变国土资源管理理念, 不但要运用传统的行政手段, 还要具备民法意识, 比如在土地使用权出让、征地审批、土地招拍挂程序中应当更多地引入民法中的合同和竞争机制, 从而深化国土资源管理方式变革, 全面推进依法行政。总的来看, 《物权法》既有对现行土地管理政策的继承, 又作出了许多创新性规定, 有利于推动土地行政管理部门依法行政, 为下一步土地管理法规体系的完善提供了重要依据, 我们可以以此为契机, 推进《土地管理法》的修改, 制定《土地登记条例》、《征地条例》、《土地市场管理条例》等有关法律法规。
结束语
总之, 《物权法》对土地管理制度的影响是直接的、深远的, 我们应充分认识到《物权法》对土地管理制度的影响。就目前而言, 在《物权法》中, 对于征收土地时如何明确界定公共利益、集体建设用地使用权是否可以流转等问题仍没有明确的规定, 还需要我们在具体工作中及时发现和研究, 相信在今后的工作中进一步修改和完善相关的法律法规, 能够使土地权利制度、管理制度不断走向完善。
参考文献
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关键词：土地管理法； 物权法； 相互作用
前言
《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）于2007年3月通过并于同年10月1日付诸实施，是中国公民权利保护体系的里程碑。这部法律既坚持以传统物权法理论和制度为基础，又结合中国国情和改革进程的实际，并有效借鉴了国外相关制度和权利体系，在理论和实践方面都具有重大历史意义。
一、土地管理法对物权法的积极意义
物权法是关于如何支配财产、如何保证按照安全与客观公正的原则实现财产流通、以及如何通过对第三人的保护实现社会经济秩序的稳定发展的法律，是市场经济条件下最为重要的财产法。因为，在市场经济的条件下，任何交易本质上都是权利的互换，而物权法所规定的内容，正是用来交易的最基本的财产权利以及如何公正地完成这些权利的交易的法律规范。其中，因为土地在财产法上是最为重要的不动产，因此关于土地财产权利的内容、以及如何取得这些权利、变更这些权利、以及行使这些权利等的法律规范，是物权法最为重要的内容之一。但是，对土地上的物权，并非只能由物权法作出规定，恰恰相反，在当代世界各国的法律中，除民法性质的物权法对土地物权制度作出规定之外，土地法中同样也规定了土地物权的基本制度。所以我国土地管理法对土地物权制度作出的规定，在法理上并无不妥。从我国的实际来看，土地管理法对土地物权制度的规定有着更为重要的意义。
1、土地管理法确立的土地物权制度，给我国司法实践提供了直接的法律准据
在我国财产关系的基本法民法通则中，基本上没有最为重要的财产— 不动产（ 包括土地） 的地位。后来虽然根据实践的需要制定了一些包括土地物权的不动产法律法规，但是这些法律法规显得非常零散，而且很多内容不符合市场经济的不动产法理和国际惯例。因此，我国市场经济的发展急需制定物权法，其重点是不动产法，尤其是关于土地物权的法律。土地管理法的实施，在某种意义上满足了实践的需求。
2、土地管理法确立的土地物权的基本原则，为我国物权法关键制度的制定建立了良好的基础
不论是从政治意义、经济意义来看，还是从法律意义上来看，不动产物权都具有动产物权所无法比拟的重要性。而不动产物权，包括所有权、使用权等，或者直接就是对土地的物权，或者是设立在土地物权之上的物权，所以法律关于土地物权的规定，又在不动产物权法中占据着核心地位。我国在尚未制定民法物权法的情况下，先行制定并实施了土地管理法； 但是先行实施土地管理法不但不会给物权法的制定造成妨碍，恰恰相反，它给物权法的制定打下了一个良好的基础。因为，土地管理法关于不动产财产权利的规定已经为未来民法中的不动产物权体系的建立铺平了道路。比如，土地管理法关于两种土地所有权的规定，关于土地使用权可以划分为农用地使用权和建设用地使用权的规定，关于土地使用权可以转让的规定，关于土地使用权的变更应该进行登记的规定等，都有既符合国情又符合不动产法原理的特点。在我国未来的不动产法律体系中，这些制度当然应该继续得到遵守。
3、土地管理法关于承包经营权的规定，给这种新型物权能够被物权法采纳铺平了道路
土地承包经营权这种自经济体制改革以来发挥着巨大作用的财产权利，在我国民法的基本法民法通则中却只有非常原则性的规定，没有可以操作性的规范。这次土地管理法关于承包经营权的定义的规定，关于其内容的规定，关于法律将其作为独立权利类型加以保护的规定等，可以说对弥补民法通则的缺陷发挥了积极的作用。尤其重要的是，在土地管理法中，土地的承包经营权是作为与所有权、使用权等权利相并列的独立物权来加以规定的，这就肯定了承包经营权的物权地位，解决了长期以来关于这种权利到底是物权还是债权的争议。将承包经营权从债权上升到物权，对保护农民的利益，调动农民的积极性，促进农民对土地的投人均有巨大的正面效应。我国未来的物权法采纳土地承包经营权作为一种新型物权应该说没有什么问题。在承包经营权作为独立物权进人我国的土地物权体系之后，这种新型的物权将对我国农村的经济体制发挥长期而且重大的作用。
二、物权法基本原理对贯彻土地管理法的积极意义
在土地管理法生效之后，对该法的贯彻应该成为首要关注的问题。因为土地管理法在客观上已经发挥着不动产法的作用，在我国不动产的市场实践中必然要贯彻土地管理法所确定的基本精神。鉴于不动产市场已经发展成为我国最重要的市场，而不动产的法律实践也已经提出了适用土地管理法来解决现实问题的要求。如何满足实践的这一要求，对我国不动产市场经济的发展至关重要。虽然仅仅依据现行的土地管理法则难以达到这一目的，但是，我们可以采纳不动产物权法的基本原理作为贯彻土地管理法的基本精神材料，以弥补一些法理上的欠缺。因为，物权法的基本原理是市场经济条件下的财产法律关系规则的科学总结，它可以在促进不动产市场行为中更好地贯彻土地管理法发挥巨大的作用。
结束语
总之，土地产权属于个人产权中最为重要和贵重的一部分。因此与土地产权有关的《土地管理法》和与个人产权相关的《物权法》之间有着千丝万缕的关系，二者既相互支持又相互制约。而随着社会的发展进步，未来立法将逐渐增加对个人产权的重视，因此《土地管理法》和《物权法》必须要达到精神上的高度和谐统一。
参考文献
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主讲人: 王利明
中国人民大学法学院教授、教授、博士生导师
中国法学会民法学研究会会长、第十届全国人大法律委员会委员
特邀嘉宾：张新宝
中国人民大学法学院教授、博士研究生导师
中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长
评议人：
石佳友
中国人民大学法学院副教授
法国巴黎第一大学法学博士、中国人民大学法学博士
高圣平
中国人民大学法学院讲师
中国政法大学法学博士，中国人民大学法学博士后
主持人：孟强
中国人民大学法学院博士研究生
主 办：中国人民大学民商事法律科学研究中心
协 办：德恒律师事务所
时 间：10月11日18：30 地 点：中国人民大学明德法学楼601徐建国际学术报告厅
主持人：各位老师、各位同学，大家晚上好，今天是我们“民商法前沿”论坛的第三百讲，也是论坛的七周年庆，在这个具有特别意义的日子里，我们非常荣幸的邀请到了我院院长、博士生导师王利明教授为我们做一场题为《<物权法>对我国担保制度的发展与完善》的报告。同时，我们也荣幸的邀请到了我们法学院的博士生导师、中国法学会民法学研究会常务理事、秘书长张新宝教授，为我们“民商法前沿”论坛的七周年庆致辞。另外，我们也非常荣幸的邀请到了我们法学院的副教授法国巴黎第一大学和中国人民大学的双料法学博士石佳友老师以及我们法学院的高圣平老师，共同为王老师的演讲进行评议，让我们以热烈的掌声对四位老师的到来表示欢迎！（掌声）
下面首先有请张新宝老师为论坛的七周年年庆发表致辞！
张新宝老师致辞：这是一件很荣幸的事情，差不多也是在一年前同样的地方我作为主持人主持了我国台湾学者王泽鉴教授的演讲，今天又被邀请为嘉宾进行致辞，在来之前主持人给我写了一份致辞，实际上我只需要念一下就可以了。这里也是一个荣幸，说实在的在过去的几十年里面从来没有人帮我写过稿子，（笑）这也是我非常荣幸的地方。但是我先谈几句感慨，今天演讲的现场很热，其实外面的天气很凉快，这不是因为我们没有开空调，而是因为我们听报告的同学太多了，这个太多包含着很多的意义，说明了大家对这场学术讲座的高度重视和期待的心情，也包含了同学们对这一讲坛大力的支持和给予的厚望。我有一些嫉妒，因为在人民大学的讲台上面我从来没有得到这么高的待遇，能够有这么多同学来捧场，享受这样的待遇也是在外地的学校做报告，这里还需要进一步的向王院长学习，把学问做的更好一些，将来有机会演讲的时候也希望大家过来捧场。（笑）
下面是我对“民商法前沿”论坛七周年的致辞。
“民商法前沿” 论坛是人大法学院依托教育部人文社会科学重点研究基地－－中国人民大学民商事法律科学研究中心而长期举办的论坛，由北京德恒律师事务所提供一定的经费协办。本论坛承载了人大法学院民商法题材的所有演讲和讲座，在国内外具有较高的知名度。“民商法前沿论坛”和民商法律网都始创建于2000年，当年9月15日晚，王利明教授在中国人民大学法学院原贤进楼501会议室作了一场题为“物权法的基本原则”的精彩讲座，拉开了“民商法前沿”系列论坛的序幕。从那时至今的七年时间里，一共举办了近三百期，平均每个月举办五场讲座，几乎所有的国内知名民商法学者都做客过本论坛，除了人大法学院众多的知名教授以外，其他如王泽鉴教授、已故的谢怀栻教授、著名的江平教授、张维迎教授、李强教授、高全喜研究员、徐友渔研究员、梁慧星研究员、郭明瑞教授、孙宪忠教授、崔建远教授、尹田教授等著名的学者都是论坛的常客，这些著名的学者都在本论坛向广大的师生听众传播了他们思想的火花，更依托民商法律网的巨大访问量，将他们的思想播向五湖四海。“民商法前沿论坛”以民商事法律的演讲题材为主，但同时关注社会现实，关注多种学科的交叉研究，论坛曾针对重庆拆迁“最牛钉子户”事件举办过专题沙龙，也曾经举办过“西方法政哲学”、“环境法与民法的对话” 等交叉学科的系列专题讲座，在学术界引起了良好的反响。截至目前，在民商法律网上刊登出来的“民商法前沿”论坛的讲座记录文章，单篇文章访问量在一万人次以上的就有81篇，其中王利明教授题为“侵权与违约的区分标准”的讲座记录文章的访问量更是高达两万六千七百三十七人次。
三年前，王利明老师编辑出版了三辑《民商法前沿论坛》，最近，在“民商法前沿论坛”的数百期精彩讲座里面，又产生了两本精选著作，一本是《在人大法学院听讲座》，一本是高全喜研究员主编的《西方法政哲学讲演录》，这两本书记载了本论坛过去数年中的部分精彩篇章。民商法律网（）的当前日访问量在两千人次以上，许多学者坦言，他们哪怕是到国外访问、留学，每天工作时间开始的第一件事就是打开民商法律网浏览一遍，许多老师和同学更是将民商法律网设为自己电脑的首页。无疑，民商法律网进一步的扩大了“民商法前沿”论坛的影响力，但同时，“民商法前沿”论坛的精彩内容也极大的增加了民商法律网的吸引力，两者相得益彰，共同促进了中国人民大学法学院和中国人民大学民商事法律科学研究中心在全国法学教育和民商法研究领域的领先地位。
在此，我衷心的祝愿我们的“民商法前沿”论坛和我们的网站越办越好！（掌声）
主持人：非常感谢张新宝教授的精彩致辞，下面有请王利明教授演讲！
王利明教授：老师们、同学们，大家晚上好，非常高兴今天和大家一起讨论关于物权法中的担保物权制度，我要谈的题目是《物权法》对我国担保制度的发展好完善。大家知道，物权法在原来担保法的基础上系统的规定了担保物权制度，这首先承认了担保物权它是一种物权，而且要使用物权法的一般规定，这可以说是对担保法的重大的完善。另外一方面，从体系上考虑，物权法规定担保物权制度为民法典的制定奠定了很好的基础，因为担保法实际上是把各种担保形式集合在一起所作出的规定，它并没有考虑到法典的体系，担保法中两大部分内容（人保、物保）本来应该分别属于物权和合同的内容，但是物权法把它结合在一起进行规定，这实际上是与法典的体系相违背的，但物权法对担保物权作出了系统的规定之后，未来在民法典法的制定将把担保法中有关人的保部分纳入到合同法，如果是这样的话，可能担保法将来不复存在，这实际上也为法典的制定作出了很好的基础。
那么，我们为什么要研究物权法中担保物权制度的发展呢？这首先是因为担保物权在物权法中有着非常重要的地位，可以说物权法中规定了三类物权，也可以说它的内容是三分天下，担保物权占据其中之一，所以我们要研究物权法如果不懂担保物权制度实际上这是没有真正理解物权法。其次，担保物权的发展反映了物权法在当前与未来的重要发展趋势。在近两百年以来，整个物权法的发展的过程中可以看出，在所有权与用益物权制度这两个方面，物权法显得相对比较保守，没有太多新的物权类型出现，而最活跃的一块就是担保物权，不仅仅是出现了一些新的担保物权形式，而且出现了大量的非典型担保，这与市场经济所要求的搞活融资、充分的保障债权是相适应的。所以，我们要研究担保物权的发展实际上也是在研究未来物权法的发展趋势，我们把握好了担保物权的发展趋势，我们也就把握好了整个物权法未来的发展趋势。
我们为什么要研究担保物权制度的完善呢？这是基于担保物权在担保债权的实现、保障金融安全、促进商品流通和资金融通方面的功能，各国法律都十分重视担保物权制度的构建。近几年，随着市场经济的迅速发展，以及经济全球化的影响，担保物权也发生了重大的变化。我国物权法在制定中，广泛借鉴了国外立法的先进经验，进一步丰富和完善了我国担保物权的内容，不仅仅是对原有的《担保法》进行了诸多的重大修改，而且也在许多方面也对担保物权制度进行了重大的制度创新。
第一个问题，物权法在担保制度方面的创新
（一）规定了各种新的担保形式。
关于物权法规定了各种新的担保形式，但为什么要规定这些新的担保形式呢？首先涉及到我们对担保物权功能的认识问题，我个人认为，担保物权具有两大重要的功能：一是，在于保障债权的安全，保证债权在到期后能够顺利的清偿和实现；二是，“效率”价值，担保物权又需要为当事人提供尽可能多的融资途径，为当事人获取资金提供尽可能多的制度选择。这两个功能是联系在一起的，并且是相辅相成的，但有时也会形成一定的冲突，如果我们特别强调担保物安全的功能，比如在担保物权类型的设计方面，我们就要强调物权的法定，我们在讨论物权法的时候为什么不少学者不赞成规定更多的担保形式，就是害怕新的担保形式会冲击现有的已经规定的担保形式作用的发挥，因为规定了这些担保形式在实践的操作方面引发很多新的问题，损害担保物权的安全价值。但是我们为什么又强调规定一些新的担保形式？很大程度上就是要发挥它的效率的价值，尽可能的给交易的当事人在从事交易的时候提供更多的“菜单”，让他们能够进行选择。物权法实际上兼顾了这两个方面的功能，在保障安全价值实现的前提下，又充分的发挥它的“效率”价值，这就体现在物权法在制度的设计方面它首先以物权法定作为基本的原则，在这样一个原则之下也尽可能的通过规定各种新的担保形式，特别是给当事人在选择各种担保形式以及确定担保物权的内容与实现方式方面提供了很大的意思自治的空间，从而充分的实现担保物权的效益价值。
关于担保物权新的类型我想简单的介绍以下几种：
1，《物权法》第180条第1款该款第5项规定的“正在建造的建筑物”可以抵押。从目前我国的法律规定来看，以正在建造的建筑物设定抵押实际上包括了两个方面的内容，第一个方面，正在建造的建筑物是不是可以理解为包括了“按揭”，当然这个问题现在还存在争议，因为有不少学者认为，“按揭”这种形式和正在建造的建筑物抵押还是存在区别的，认为它仍然是一种特殊的担保方式，需要由物权法作出特别规定，而物权法在没有特别规定的情况下，还不能从正在建造的建筑物可以抵押这一句话中解释出“按揭”已经法定化了。但是，我个人认为，按揭不是一个非典型担保，在物权法规定的“正在建造的建筑物”这一句话里面实际上已经承认了“按揭”；这就是说，“按揭”本质上就是正在建造的建筑物的抵押。尤其值得注意的是，物权法第20条规定了预告登记制度，而第20条所规定的预告登记制度正是对“按揭”期房的买卖的公示方法所做的规定。假如我们不承认“按揭”是物权法已经承认的抵押，那么，物权法第20条规定的意义也就不大了。当然，这一问题也是银行最为关注的问题，“按揭”如果不是一种担保物权，那么它既不利于保护银行的债权，这将使银行承受极大的风险，而且也可能使得期房的买受人无法主张预告登记所产生的物权效力，从而也损害房主本身的利益。这种解释是不是符合银行的利益不好说，但这是符合物权法第180条所规定的内容的。第二，正在建造的建筑物还应该包括另外一种抵押方式，这种方式就是在建过程的抵押，它也属于正在建造建筑物的抵押，在建工程抵押的抵押从这一条里面也可以看出它已经法定化了，这是一个非常重要的规定。在建工程的抵押登记究竟适用什么样的公示方法，究竟属于预告登记，还是属于一般抵押权登记？这个现在确定也存在非常大的争议，我觉得这点还需要做进一步的探讨。但是我认为，已经建造的部分的抵押，并不等同于以建造完毕的房屋的抵押，而应当属于预告登记。因为在建工程它是一个没有完成的建筑物，还不能说就是一个现房的登记。
2，物权法规定了动产浮动担保。也可以把它称为动产浮动抵押，《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”按照这个制度，首先承认了企业可以以它集合的财产进行抵押。大家知道，在现在担保物权制度发展的过程中，出现了越来越多集合物的财产进行担保，并且也越来越受到重视。为什么会这样呢？就是因为集合物的担保它比单个的财产担保更有效率。当一个企业的财产拆散了进行抵押的时候，这个企业很多财产的价值特别是无形财产的价值它是无法计算到担保的财产之中的，比如企业的品牌、名称、客户的资源等待是无法单独进行抵押的，只有当企业把它整个的财产作为担保的财产来进行担保的时候，这些财产就可以计入到整个企业财产之中，这样就会增加担保财产的价值。从抵押权的实现来看，单个财产的拍卖实际上是把整个企业的财产拆散了进行拍卖，这样不仅使得财产的价值降低，而且买受人还无法充分的利用。但是当一个企业的财产是以“打包”出售的方式一并进行出售的时候，它的价值一定会比拆散进行出售的价值更高，而且买受人可以进行更加充分的利用，充分发挥这些财产的价值。所以，企业集合财产的担保现在也成为企业治理的一种重要方式，就是因为当把整个企业财产进行出售的时候，买受人整体的接管可以整体的治理，使企业能够起死回生。但是如果分别进行抵押的时候，企业的财产一旦拆散了进行拍卖，这个企业就无法生存了。从这一点上来讲，我个人认为，集合物作为担保代表了担保法未来的发展趋势，而我们物权法规定这种动产的浮动担保是符合未来的发展趋势的。
但是，动产浮动担保是以集合物作为担保，但它也有不同于一般的集合物担保，这是因为这个财产在设定担保之后，财产仍然可以由担保人来进行经营或者出售、转让，这与一般的担保是完全不同的。一般的担保按照物权法的规定，财产在抵押之后没有取得抵押权人同意，抵押人不得转让抵押物。可是，浮动担保完全相反，允许抵押人可以处置已经抵押的财产，这些财产一旦被出售它也就解除了抵押，就是因为财产在不断的进行变动，所以它是浮动的，只有当特定的事由发生之后，需要确定这个财产了，这个时候我们称之为结晶，从结晶这个时候开始财产才进行确定，由此浮动担保才转变为一般的担保。另外，我们之所以把浮动担保限定在动产，这是由很多考虑的，其中一个重要的考虑就是因为企业的不动产常常都已经拿出去做了担保。因为我们现在的银行还是比较倾向于不动产的担保，因为不动产能够牢牢的进行控制，而且其价值也比较大，而且实现起来也比较方便。企业一旦进行融资只要有不动产的，银行肯定首先让企业提供不动产的抵押。当不动产拿去抵押之后，再设立浮动抵押就会发生浮动担保与与一般担保的冲突。当然，英国的浮动担保制度有一套解决冲突的规则，但是，我们感觉到这个规则适用起来会产生一定的风险。在物权立法进行讨论的时候，有一个委员就提出来，例如有一个人赶了一群牛，可能有的牛毛已经被剪掉了，但是赶出来的时候我们只能够看到一大群牛，不可能看到哪些牛是被剪掉毛的，哪一些牛毛是没有剪的，这样的话就很容易产生误解，最后债权人会遭受到损害。现在干脆把剪掉毛的牛剔除出来，剩下的就是没有剪掉毛的牛。这样的话，凡是需要进行浮动担保，必须都是动产，而不动产就不列入到里面去。这样的话我觉得也是比较简单，但是这里面也提出一个问题，在进行抵押浮动抵押的动产里面，是不是这个动产只是限于有形的动产，包括不包括权利，这是一个非常值得探讨的问题。我个人觉得，在动产浮动担保里面所讲的动产，不能简单的限于有形的动产。首先，因为既然我们承认它是一种集合的担保，当然首先把不动产排除出去，但是集合的财产除了动产之外，应该可以包括未来可能取得或者现在已经取得的一些权利，包括有价证券等待；其次，物权法第181条特别提到了这个动产不仅是现在的动产，它还包括了将来取得的财产，将来要取得的动产可能就是一种权利，所以我觉得恐怕有必要对这个动产作出扩大的解释。从这里我们也可以看出，我们所讲的动产浮动担保和英国法的浮动担保制度还不是一回事，虽然我们借鉴了他们的经验，但是它们还是存在很多的区别。英国法的浮动担保是所有的财产都可以抵押，但是我们是把不动产已经排除出去了，英国法的浮动担保在主体方面是有严格限制的，主要限于公司；但是我们的浮动担保制度的适用范围比较宽泛，主体上面的限制很少，凡是企业、个体工商户、农业生产经营者都可以，这个意思就是说，除了国家机关、事业单位之外剩下的都可以。另外，英国法的浮动担保给了债权人一种接管权，因为这种浮动担保制度对债权人风险非常大，为了给债权人一定的保障，允许债权人在债务人严重资不抵债、损害债权人行为的情况下，债权人可以提前介入，甚至可以接管债务人的财产。但是我们没有给债权人这样一种权利，所以这就提出了另外一个问题，我们的动产浮动担保在规定之后，究竟应该怎么进行操作，怎么能够使得银行既有效率的利用这种方式，又能实现它安全的价值，这确实是值得我们进一步研究的问题。3，《物权法》规定了基金份额可以质押。所谓可以转让的基金份额，就是指基金公司公开发行的、表彰基金份额持有人权利的凭证。在我国目前阶段，基金就是指证券投资基金，即通过公开发售基金份额募集证券投资基金，基金分为开放式基金和封闭式基金两种类型。这里我们就不在详细的进行讨论了。
4，《物权法》规定了应收帐款可以质押。从担保物权总的发展趋势来看，动产质押在逐渐的衰落，权利担保不断增长，尤其是允许无形财产、未来财产是一个发展趋势，而承认应收帐款可以质押符合了未来的发展趋势。应收账款严格的讲，它不是一个法学上的概念，而是一个会计学上的概念，应收帐款究竟包括哪一些类型这是需要定义的，在我们的物权法里面考虑到这个问题非常复杂，物权法没有给应收账款下定义，希望将来司法解释作出解释。最近中国人民银行颁布了一个《应收账款登记办法》，其中对应收账款作出了定义，我觉得这个定义应该说考虑到了物权法在整个起草过程中有关应收账款的讨论，应该说还是符合立法的原意的。但是这个界定还是比较宽泛的，比如说，我们在讨论的时候，原来在质押里面一直有一个规定，就是收费权质押是一种质押的类型，但是在最后一稿当中把收费质押删掉了。法律委在解释这个问题的时候，特别解释收费权质押可以放在应收账款质押里面，这实际上已经扩大了应收账款的概念。收费质押被删掉其中一个重要的考虑就是，收费权本身也是不清楚的，最初是希望把收费权限定在基础设施如高速公路的收费这一方面，但是从实际上的情况来看，实际上各种收费质押的都已存在了，不仅仅是高速公路的收费、学校的收费、宿舍的收费、学费的收费都拿去银行做质押，有的甚至把乱收费的收费也拿去质押，这样这个问题就十分复杂了。讨论的时候很多学者说，收费权质押不能进行单独规定，如果规定了将来不一定会变出多少花样出来。但是不承认收费权质押也存在一定的问题，因为我们的很多大型项目融资很困难，要融资必须要有担保，可是担保从哪里来，政府担保也不行，当然银行也是希望政府能够担保的，但是法律不允许，所以实践中被迫的使用收费权来作为担保，高速公路收费权担保、电厂的收费权担保等等都是这样做的，如果我们不承认它，这确实会给很多企业的融资带来困难，实际上法律委的解释实际上是经过了这两种考虑，就把收费权质押放到了应收账款里面，这样考虑也是一种艺术，不单独承认收费权质押，因为害怕收费权将来变成各种花样出来，但是一定范围内又承认收费权质押，这样的一种方式现在也给我们提出了理论上需要探讨的问题，就是收费权质押与一般应收账款质押还是存在区别的；第一，债权是在特定的债权债务人之间产生的，收费权只是一种资格，并不实际的产生债权债务关系。第二，债权中债权债务人之间已经形成了债权债务关系，而在收费权中并没有事先形成这种关系。应收帐款的存在必须要求双方当事人之间存在债权。所谓帐款应当以债权关系存在为基础。而在收费权质押的情况下，收费权和可能的义务人之间还没有形成法律关系，更没有债权关系存在。正因为在收费权质押的情况下，没有基础债权存在，因此，不能包含在应收帐款之中。因此，现在把收费权质押放到应收账款里面的确给我们提出了很多新的问题，还需要我们进一步的探讨。
（二）扩大了担保财产的范围。
首先，就表现在扩大了动产抵押的范围。在我们原来的担保法里面承认了动产抵押，应当说不能因为现在物权法第一次承认动产抵押，动产抵押就是一种新的担保方式，但是我们必须要看到物权法是大大的扩大了动产抵押的范围。比如说，物权法180条的表述与原来的担保法差别很大，就是尽量扩大动产担保的范围。同时，它也规定了动产浮动担保。这些都表明，动产担保的财产范围是扩大了，这是完全符合物权法关于担保物权制度的发展趋势的。现在一个总的发展趋势就是，动产担保里面的动产抵押越来越发达，正如王泽鉴先生所指出的，“在比较法上我们可以看到市场经济越发达的国家，其动产担保制度越发达。”这个结论应该说是对的，为什么这样呢？这是因为不动产特别是土地具有稀有性和不可移动性，土地是有限的，而且不是所有的企业都能够拥有一块土地，都能够拥有不动产，大量的中小企业可能没有不动产，但是他们那什么东西担保呢？按照传统的大陆法系“二分法”，动产就是质押，不动产就是抵押，如果这样不承认动产可以抵押的话，大量的中小企业无法找到足够的财产来进行担保，这就给他们的融资带来极大的困难。尤其是现代社会，动产的价值实际上是在不断的增长，很多企业尤其是IT企业，可能就是租上一个办公楼，它既没有房屋也没有不动产，但是他的软件价值比房屋或者土地的价值要高得多。由此可以看出，动产的类型在不断的发展，动产的价值也在不断的增加，所以动产担保的作用也是越来越重要。这就是为什么物权法要扩大动产担保范围的一个重要的原因。
其次，物权法承认了重复抵押。《担保法》第三十五条规定：“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”根据担保法的规定，财产重复抵押时，不得超出抵押物价值的余额。这样一来，担保法在一定程度上承认了重复抵押，但是对于重复抵押作出了非常严格的限制。物权法对担保法第三十五条没有作出明确的规定，而从《物权法》第199条的规定来看，该条规定了抵押权实现的顺序，按照这样的规定实际上是修改了担保法第三十五条的规定。实际上按照《物权法》第199条的规定，抵押人可以拿你的余额去担保那个债权大大超过余额的债权，只要抵押权人愿意接受就没有任何问题，只不过抵押权实现的时候要严格按照第199条的规定，按照优先清偿的顺位来实现。如果你有一个一千万的房产，首先到银行借款八百万，还剩下两百万，然后你再到第二个银行去借款三百万，如果第二个银行愿意接受这样的贷款，这是没有任何问题的，甚至你再到第三个银行用你未来可能增加的财产进行抵押贷款，如果第三个银行愿意接受，我个人认为也是未尝不可的，为什么？我觉得，首先就是抵押物的价值它是在不断变动的，抵押权人支配的交换价值不是抵押权设定时候的价值，是抵押权实现时候的价值，它与抵押权人设定时候的价值是不一样的。比如象北京现在的房子几乎天天在涨价，谁知道明天会涨到什么价钱，今天可能是一万元钱一平米，明天可能就两万元一平米了，谁也预料不到，银行觉得可能将来以后升值的空间比较大，可能以后会涨到两万，银行又愿意接受，我们为什么还要限制它呢？涨到两万将来很可能存在超出余额的部分，法律上为什么限制它呢？当过去担保法这样规定主要是考虑银行还不是一个理性的商人。现在来看，只能把银行看作是一个理性的商人，对它进行太多的照顾也是没有必要的。
（三）物权法很好的协调了“法定主义”和„意定主义”两种基本调整手段的关系，赋予了当事人在担保物权的创设、担保的范围、担保的实现等方面更大的意思自治空间。在物权法定原则的前提下，赋予当事人在担保物权体系内予以自由选择的权利。我们刚才讲到了，物权法在担保物权方面兼顾了安全和效率的价值，首先以物权法定为原则，但是在物权法定原则之下，在担保物权方面尽可能的给予当事人更大的意思自治空间，这可以说是物权法的一个非常重要的特色。
这些特色表现在哪些方面呢？
首先，就是《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，这不仅仅是扩大了担保物权的范围，而且从这个规则里面我们可以看出，实际上法律给予当事人一种很大的意思自治的空间。只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，当事人可以以各种类型的财产进行抵押。例如有人问我，一条旧船能够不能够抵押？旧船当然可以抵押啊，法律、行政法规对此没有作出禁止性的规定，现在凡是法律没有禁止的都可以抵押，这也是符合物权法第180条规定的。尤其这条规定给担保物权的发展提供了广阔的空间，将来法官是可以根据这一款的规定解释出一些新的担保物权类型的。也就是说，一些新的财产如果来抵押，只要法律、行政法规没有禁止，而且又有一定的公示方法，就可以作为一种担保物权存在，这为担保物权制度的发展提供了广阔的空间以及开放性。
其次，对于动产来说，究竟是采取抵押还是质押，可以由当事人选择。也就是说，如果我要移转占有，我不愿意利用这个动产，债务人认为这个东西留在我这里也没有太大的作用，还不如交给银行保管，那就可以质押。但是如果债务人觉得机器设备放在他那里可能更有效率，那你就可以抵押，这些当事人是可以自由选择的。
第三，《物权法》第191条的规定实际上承认了涤除权，该条后款规定：“但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”所谓涤除权，就是指取得抵押不动产所有权和其他物权的第三人，向抵押权人提供抵押物件的评价额，并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的权利。涤除权的规定实际上是为了保护第三人的利益而设定的，是指抵押物取得人有权向抵押权人提供抵押物的评价额并支付或者提存其承诺的金额，使抵押权消灭的制度。涤除权是与担保物权的追及效力相配套而适用的制度。我认为，物权法上述规定，实际上就是规定了涤除权，这对保护第三人的利益非常重要。最高院曾经专门咨询过这个问题，例如，甲将其土地作价1000万元设定抵押，从银行乙处借款500万元。后来，甲将该地转让给丙，用于房地产开发建设。丙就向乙提出，他愿意代甲清偿欠款500万元。但是，银行予以拒绝。我认为，此时丙就是在行使涤除权，依据物权法上述规定，银行无权拒绝。
第四，物权法对抵押的不可分性在一定程度上有所缓和。按照物权法第192条的规定，抵押权不得与主债权分离而单独转让。这点实际上是确定了抵押的从属性规则，《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。没有后面一句话：“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据该条的规定，第一，抵押权不得与债权分离而单独转让。抵押权不得与债权分离而作为另一债权的担保。这实际上就是说，抵押权人不得将抵押权本身作为抵押财产进行再担保，换言之不得在抵押权之上设立一个权利质押。第三，如果法律另有规定抵押权并不一定随同主债权转让。如果当事人在合同中另有约定，则可以排除该条的适用，例如当事人可以约定主债权分别转让，抵押权并不完全及于每一个被转让出去的债权的全部，从国际上发展的趋势来看，抵押权出现了从属性缓和的趋势，如抵押权的证券化和最高额抵押中的主债权移转。当然，这毕竟只是例外的情形。《物权法》第192条规定“法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”，这在一定程度上就缓解了抵押权严格的从属性所造成的刚性。如果抵押权与主债权发生分离，则是更典型的抵押证券化。
同时，《物权法》第172条第1款规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。” 当事人是否可以设立独立担保？所谓独立担保，就是指独立于主债权或者在效力上不受主债权影响的担保。独立担保包括独立保证和独立担保物权两类。在担保实务中经常体现为：见索即付的担保、见单即付的担保、无条件不可撤销的担保、放弃先诉抗辩权和主合同一切抗辩权的担保等形式。我国物权法是否承认独立担保，是一个值得探讨的问题。《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，与担保法的规定不完全一致，因为担保法当事人另有约定的，就可以设立独立担保，而《物权法》强调并没有承认当事人另有约定的效力，对于《物权法》第172条第2款“法律另有规定的除外”的表述，在解释上有两种不同的看法，一种观点认为，《物权法》虽然是用“法律另有规定的除外”的提法，实际上是为独立性担保提供了法律空间，这与担保法的规定并不矛盾。另一种观点认为，考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用。我认为，上述两种观点，都不无道理，但我个人赞成第二种看法，主要理由在于：第一，从文义解释的角度来看，《物权法》只限于法律特别规定的情形，才能设立独立担保。如果法律没有明确规定的情况下，当事人约定设立“独立担保”，依据从属性规则此种约定应当被认定为无效。第二，独立担保在运用中具有一些弊端，容易导致欺诈等情形，如果不对其进行限制，将不利于交易安全的维护。在国际贸易领域，因为交易当事人都是大型公司和企业，他们有能够识别欺诈行为，尽可能避免风险，而在国内交易领域，交易当事人并具备相应的能力，因此，最好不要一概适用于国内交易。第三，按照合同无效制度的规则，如果主合同因违法等原因而无效，就意味着主合同具有不可履行性，如果承认了独立担保，就意味着担保人要继续代债务人履行合同。这显然违反了合同无效的基本规则。
（四）完善了担保物权的登记制度，明确了登记的法律效果。物权法关于担保登记效力的规定，有几个重要的特点，首先，就是确认担保物权成立的效力。登记是确认担保物权的成立和内容的依据，针对司法实践中存在的混淆担保合同与担保物权效力的问题，将“抵押合同自登记之日起生效”，修改为“抵押权自登记时设立”，主要考虑，抵押合同的订立时以发生物权变动为目的的原因行为，属于债权关系范畴，其成立、生效应当依据合同法确定。抵押权的效力，除要求抵押合同合法这一要件外，还必须符合物权法的公示原则。将抵押合同的效力和抵押权的效力混为一谈，不利于保护抵押合同当事人的合法权益。例如，物权法规定，以建筑物等财产抵押的，抵押权自登记时发生效力。不登记的，不得对抗善意第三人。尤其是登记簿和权利证书不一致的情况下，以登记簿的记载内容为主，这实际上改变了我们长期以来“重证书轻登记”的做法。按照登记要件主义，登记是不动产抵押、权利质押等成立的依据，具有设权效力；这对于严格区分物权和债权也具有十分重要的意义。其次，担保物权的对内优先效力，这就是物权法第199条所规定的内容，按照登记的先后顺利来确定抵押权的优先效力。第三，确定了交易当事人查阅登记的义务。既然登记具有设权效力；因此，交易当事人如要判断是否成立不动产担保物权，必须要查阅登记；如未履行此项义务，则主观上存在过错。第四，物权法区分了登记的效力和合同的效力。这是对担保法的重大修改，同时也是对担保制度的重大完善。
（五）物权法简化了担保物权的实现方式，降低了交易成本和费用。
在各种担保方式之中，抵押权被称为“担保之王”，但是怎么样才能够发挥它“担保之王”的作用？关键是要看它最终能够不能够顺利的实现，我们长期以来在担保物权的实现特别是抵押权的实现方面存在的最大的问题就是，实现的成本太高。对于银行来说，它手上拿着一大把抵押权，看起来债权很有保障，但是到了担保物权实现的时候，它的哪些权利都大打折扣了。为什么呢？比如一个抵押，最后银行实现抵押权的时候，它首先要从主合同担保合同的效力开始起诉，法院也开始从主合同担保物权的效力审查，审查完了之后，最后才确定是不是应该实现抵押权。一审、二审，甚至再审，可能担保人没有任何道理，应当承担担保责任，但是担保人故意进行一审、二审、甚至再审诉讼，最后拖得银行没有办法了，干脆就和解吧，本来应该实现1000万元的债权，最后可能实现八百万元就算了，这个实现成本太高了，对债权人的保护也非常不利。从整个担保物权发展的趋势来看，可以说各国的物权法都在努力的降低担保物权的实现费用，这可以所说是一个重要的发展趋势。这次我们物权法在担保物权制度方面一个重大的变化，就是简化了担保物权的实现程序，降低了交易费用。我想大家应该注意到以下几个方面：
1，《物权法》第195条关于抵押权实现的条件，在《担保法》规定的基础上增加了一项抵押权实现的条件，即发生当事人约定的实现抵押权的情形。质权的实现同样也是增加了这样一个条件，这是一个新的变化。这就是说，如果当事人事先了抵押合同里面有特别约定，约定将来抵押人资不抵债或者抵押财产应该投保而没有投保，即使债务还没有到期，这个时候抵押权人也可以实现抵押权，就因为它符合了当事人约定的实现抵押权的情形。这个规定不仅仅扩大了当事人的意思自治，而且使得抵押权的实现更加简便。
2，依据《物权法》第195条规定，实现抵押权必须由抵押权人与抵押人之间达成协议，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。在抵押权人和抵押人达成协议之后，一方或者双方并没有执行协议，是否可以直接请求法院强制执行？一种观点认为，协议本身不能作为执行名义，因此，应当先由法院通过非诉讼程序作出裁定，再依据此裁定进行强制执行。另一种观点认为，当事人的协议本身就可以作为执行名义，从而直接请求法院强制执行。我认为，当事人在达成协议之后，如果一方不执行协议，显然应当承担相应的违约责任。在协议未能履行的情况下，抵押权人可以不再要求法院审理主合同，而直接就该协议依据非诉讼程序作出裁定，然后依据此裁定强制执行。所谓依据非诉讼程序就是指，抵押人和债务人对抵押权的合法有效性没有提出异议的情况，抵押权人直接请求法院作出裁定，实现抵押权。此时执行的根据是法院的裁定，并非当事人的协议。依据《物权法》第195条第2款，在当事人就抵押权的实现方式没有达成协议的情况下，抵押权人可以请求法院拍卖或变卖抵押财产，现在当事人已经有了关于抵押权实现的协议，如果在一方不履行协议时反而要到法院起诉，显然违反了《物权法》的立法目的，不利于当事人就抵押权实现达成协议，徒增讼累。3，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权。《物权法》第195条规定，债务人不履行到期债务或者发生当时约定的是实现抵押权的情形时，当事人可以协商实现担保物权，协议不成的，抵押权人可以不经过诉讼程序，直接请求法院拍卖、变卖抵押财产。将抵押财产进行拍卖、变卖或者折价。抵押权人是直接请求法院强制执行，类似具有强制执行效力的经过公证的债权文书。所谓“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”指的是，抵押权人请求法院通过裁定的方式直接实现抵押权，而无须通过诉讼程序进行判决来实现抵押权。这与《担保法》的规定是完全不同的，它有助于节约抵押权实现的成本，最大限度的发挥抵押权的担保功能。
《物权法》完善了抵押权实现的程序。《物权法》规定了，抵押权的法定存续期间、抵押权实现时的顺位、协议实现抵押权时债权人的撤销权等，这些都是对抵押权实现程序的规定。尤其应当看到，在当事人不能就实现抵押权达成协议时，抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。这些都是对抵押权实现程序的重大完善。
4，《物权法》关于质权的规定里面，在原来担保法规定的基础上，增加了一个关于出质人请求质权人实现抵押权的权利。因为在质押之后，质押的财产现在已经处于质权人的范围之下，如果这个财产的价值在剧烈的波动，而质权人迟迟的不实现抵押权，不把质物拿去拍卖、变卖，就很可能影响到质物的价值，如果质押人迟迟不实现的话，就会对质押人非常不利，有可能造成抵押财产价值的减少。所以，物权法新增加了一个质权人可以直接拍卖质物，即采取任意拍卖而非强制拍卖，这不仅仅是要保障出质人的利益，而且还要进一步的实现质押财产的价值。
5，《物权法》第220条规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”据此，不仅质权人有权实现质权，而且，在质权人不实现其质权时，出质人也可以请求质权人实现质权。在质权人不及时行使质权的情况下，出质人可以享有两种权利，一是，请求人民法院拍卖、变卖质押财产的权利，也就是通过司法程序来实现质权；二是，因质权人怠于行使权利造成损害的，出质人有权请求质权人承担损害赔偿责任。赔偿的范围包括在质权人怠于行使质权期间给出质人所造成的损害。
（六）物权法修改了关于人保与物保并存的规定
应该说物权法的修改更为科学，现在假如到银行去贷款，银行可能会尽量的让债务人提供更多的担保，本来你到银行贷款一千万元，你拿出一栋价值一千万元的房屋做抵押，但是很多银行觉得还是不放心，还让债务人提供一个保证人或者再搞一些财产抵押。特别是贷款数额比较大的情况想，经常会出现多个担保，这其中既有人的担保也有物的担保。
关于人保与物保并存时的情况下，究竟怎么样实现担保物权或者担保权？这在法律上有几种不同的规则。第一种规则就是，在人保和物保并存的情况下物保优先，这就是担保法规定的规则，在抵押权实现的时候先实现物保，物保实现完了以后并且还不够清偿债务的情况想，再由人保承担债务的保证责任，这实际上承担的是一种补充责任。第二种规则就是，物保、人保平等，现在台湾地区实行的就是这种方式，这次物权法对担保法作出了很大的修改，特别是当物保与人保并存的情况下，按照物权法第176条规定的规则，首先，要看当事人之间的约定，当事人约定怎么实现抵押权，怎么实现担保物权，完全按照当事人的约定来实现，这实际上是充分的体现当事人的意思自治。在当事人没有约定或者约定不明的情况下，应该怎么办？物权法确定了几点规则：
1，在当事人没有约定或者约定不明的情况下，首先要确定是谁提供的担保，究竟是债务人提供物的担保还是第三人提供物的担保，如果是债务人自己提供物的担保的，债务人自己首先负责，债权人必须先实现该物的担保，然后才能要求物上保证人或保证人承担担保责任。也就是说，在抵押权实现的时候，首先执行债务人的担保。为什么采用这样的规则？采用这种规则的理由在于：一，债务人毕竟是债务的终局承担者，正如有学者所指出的，保证人在履行保证责任后，还需要向最终的还债义务人——债务人进行追索。如果担保权人先行使物的担保，就可以避免保证人日后再向债务人行使追索权的繁琐，减少实现的成本和费用。二，债务人是债务的终局承担者，毕竟其是为自己的债务而设定担保的，而且由其首先承担担保责任，可以避免循环追偿。在债务人自己承担债务的情况下，不以自己的财产来清偿债务，而由别人来清偿，这确实不公平。
2，在没有约定或者约定不明的情况下，在第三人提供物的担保又有保证时，首先，债权人要平等地对待物上保证人和保证人，债权人既可以实行第三人提供的物的担保，也可以要求保证人承担保证责任。原先担保法是要求债权人必须先行使物的担保，也就是说，无论该物的担保是由债务人还是第三人提供的，都要求债权人先实行物的担保。这个理论基础是在于：首先，物权优先于债权；其次，担保物权更易于实行，对债权人更有利。我们认为这个说法是不对。这里不存在物权和债权的冲突，所以更不存在债权优先于物权。所谓物权优先于债权是指在二者的标的物同一的情况下，物权优先于债权。在物的担保和保证并存的情况下，二者的标的物并不同一，所以，根本无法适用该规则。而物的担保的标的物是特定的担保财产，而保证的标的物是保证人的一般财产。标的物不同，就无法比较物权和债权的优先性问题。另一方面，物权和债权的优先性常常发生在权利人不同的情况下，例如，抵押权人优先于普通债权人，他们是不同的债权人。而在物保和人保并存的情况下，债权人和抵押权人是同一的，此时，无法确定其自身的权利之间的优先性问题。另外，保证的担保能力未必比物的担保差。保证在很多情况下比担保物权更有利于保障债权人的权利，我经常举这样一个例子，你把李嘉诚请过来做担保，我看比拿十栋房屋过来做担保还有效，这很大程度上取决于保证人的财产和信用状况。如果保证人的责任财产很多，信用较好，保证未必不如物保。其次，允许债权人在人保和物保之间进行选择。因为作为提供物的担保的第三人与保证人都处于平等的地位，且都不是债务的最终承担者，因此，债权人完全可以基于自己的意志和利益选择最有利于实现债权的方式。
3，物上保证人或保证人在承担保证责任之后，提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。
（七）物权法为担保物权的未来发展留下了充足的空间，体现了物权法的开放性。
我们刚才讲到了，担保物权在整个物权法体系中是最开放和活跃的部门，经济的发展对于担保物权的演进具有十分明显和突出的影响。但是我们实行物权法定主义原则，如果在担保物权这个制度里面我们严格的实行物权法定原则，可能担保物权的发展就被封闭了，整个担保物权制度就会成为一个封闭的体系。所以，怎么样使得担保物权富有活力，从而适应不断发展的市场经济的需要，适应融资、搞活金融的需要等待，都需要给担保物权制度留下充足的发展空间。因此，物权法在物权法定主义的模式下，给了担保物权留下了充足的发展空间，这个发展空间刚才我们也谈到了，例如，《物权法》第180条第1款第7项中规定的“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”都可以抵押，将来法院完全可以根据这一条解释出一些新的担保形式。再比如，物权法规定了抵押权可以在法律有特别规定的情况下与主债权分离，允许它有一定的独立性。这也为未来一些新的担保物权的发展留下了一定的发展空间；包括允许当事人通过特别约定可以使抵押权与主合同发生一定的分离等等。这些都是在一定程度上缓和了严格的法定主义所带来的僵化和刚性。
当然，物权法关于担保物权制度今后的发展还有许多问题还需要我们进一步的探讨，比如，我们是不是承认非典型担保，是不是需要在一定程度上承认习惯法创设一些非典型担保形式，它与法定主义究竟是什么关系。
其次，我们承认的或者规定的这些新的担保形式，扩大了这些新的担保范围，是不是都已经找到了足够的公示方法，这些公示方法能够不能够有效的发挥新的担保形式的公示作用。比如刚才讲到的，动产浮动担保现在最大的困难就是怎么样找到一种合适的公示方法，与这种担保形势相配套，这个财产在抵押人设定担保的时候，抵押人还可以自由的处分，第三人怎么知道那一些财产设定了担保，那一些财产没有设定担保，他怎么知道设定了担保的财产究竟有多少财产，这个公示方法究竟怎么确定，这是我们现在还没有完全解决的问题。甚至动产担保究竟采取什么样的公示方法，还需要我们进一步的进行研究，动产毕竟与不动产存在很大的区别，动产大量的都是同批生产的，同样是一个生产线生产出来的产品，究竟这些产品之间有什么差别，怎么样标识出它的特点，这恐怕也是非常困难。动产抵押究竟采取什么样的公示方法，这些确确实实还需要进一步的探讨。另外，在我们大大减化了担保物权实现方式之后，物权法仍然保留了留置契约的规定，也有学者提出批评，认为，这与我们降低担保物权实现费用的做法是不是不太符合，因为留置契约实际上给实现担保物权是非常有效率的，而物权法又规定禁止留置契约，这是不是与整个物权法体现的降低实现费用而不相符合，这点也需要进一步的探讨。
总的来说，我认为，物权法关于担保物权制度方面作出了很多新的制度的创设，如果让我个人对物权法担保物权制度做一个评价的话，我认为我们的担保物权制度是非常现代化的。同时，它也协调兼顾了各种价值的冲突，在兼顾各种价值冲突的基础上，作出了一个很好的、妥善的制度的安排。尤其是，它为未来担保制度的发展留下了足够的空间。所以，我认为，物权法关于担保物权制度的规定总体上是非常成功的。
因为时间关系，我先讲到这里，谢谢大家！（掌声）
主持人：非常感谢王老师精彩的演讲！下面我们进入评议阶段，首先由石佳友老师针对王老师的演讲作出评议！
石佳友老师：非常感谢“民商法前沿”论坛给我这次机会，也特别感谢王老师提供我这样一个学习的机会，作为王老师的学生我在这里点评王老师的报告肯定是不够资格的。另一方面，王老师长期所主张的这种学术上的宽容和开放，促使我有勇气提出一些不成熟的看法，在这里请教王老师也与同学们一起探讨。
我自己是学比较法，比较法研究更多的是做一种颠覆性的工作，这个颠覆性就表现为批判和反思，我在这里提出几点自己的建议，王老师非常精辟的谈到物权法对现行担保制度的重大完善和发展，我可能谈到的是现在担保制度的局限，我简单谈三点意见与大家商榷。
第一点，担保物权与其他部门法之间的关联或者依赖关注不够，最核心与破产制度的衔接。如果从比较法的角度来看，担保制度的发展总体上来看，最核心的问题是立法者由于立法政策的原因，在破产法当中尤其是个人破产制度对于破产优先顺序的特殊考虑，最后发现会导致传统担保方式的衰落。在此之外，还会出现特别担保和非典型担保的出现，这里面尤其是以所有去权作为担保方式新的担保方式的兴起，这点上来说，我们对于所有权作为担保重视不够，这里面当然有很多原因，从国外法的角度来看，对于所有权作为担保标的之所以长期没有接受这里面有很多原因，比如物权法定主义，这是牢牢限制物权发展的一个紧箍咒。其次，传统理论认为，担保物权授予权利人本身应该是物权的某些功能，核心是以优先受偿和追及，并不能给予当事人以所有权。长期以来，我们禁止流质契约和流质抵押。再有一个问题就是，如果允许所有权作为担保的标的，还会导致公示方法的困难，以及增加债权人处分抵押物完全合法的转让第三人。这在更大程度上所反映出来的问题是什么呢？基于立法政策，保护一部分人的需要，这样会弱化传统担保制度的效力，这也会导致当事人的制度创新，在另一个领域中出现异军同起。这个意义上来说，物权法对于其他部门的关注，是担保物权不能忽视的一个问题。
第二点，非典型制度的缺乏，反映出立法没有很多认识清楚法定主义与意定主义基本司法调整手段的关系。总体上我个人认为，法定主义核心体现的就是一种保护主义逻辑，再有就是对当事人的一种不信任，再有就是立法者担心当事人太笨了，不能够保护自己；要么觉得当事人太聪明了，可能走的太远，可能会搞出一些坏的东西出来。基于这两种逻辑，最后就导致立法的强制性因素太多，这样走到最后可能在根本上损害私法的自治。在当代担保制度发展的过程当中，意定主义取得越来越多的胜利，比如非典型担保，非典型担保本身就是法定主义的一种突破，因为法定主义太僵化了，所以在法定主义之外发生非典型担保，比如以所有权为核心的非典型担保。还包括质押、流质和留底条款本身的承认，还有对于未来债权的担保，这样一些形式都是当事人的制度创新。总体的意思就是说，法定主义可以在特定的领域里面对当事人的制度创新进行限制，但是，永远不要忘记“道高一尺，魔高一丈”，当事人永远具有突破法律限制的规避能力。比如，优先受偿权和追及权是法定的，这个效力不能约定，但是设想一下，如果当事人与所有权的债权人都约定，某个人的权利具有优先受偿和追及，那么，至少在这个范围之内是具有有效的。所以，这是法定主义永远无法作出限制的。
第三点，比起所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就是说，一个没有效力的登记制度它对担保的伤害要比对所有权和用益物权的伤害要大得多。结论就是，我并不是说登记对抗主义一定好与登记生效主义，但是对于登记对抗主义和登记生效主义两种模式的反思不会就此结束，我们会发现，在登记生效主义的情况下，尤其在担保制度当中有很多局限性。
登记主义与生效主义的局限是什么？对这个模式的反思是什么？首先，登记生效主义增加当事人的负担，因为登记主义是一个强制性要件，不管当事人愿意不愿意，不进行登记物权不能成立，这就增加了当事人的交易费用。其次，强制登记必然剥夺当事人的选择权，这点不符合私法的本质。第三，如果未进行登记的情况下，合同本身是有效的，只是不发生物权的效力，这个里面有一个很重要的前提，这个理论相当程度上受到了德国物权行为理论的启示，但是我们没有采纳物权行为的理论，因为债权的行为的瑕疵会影响到物权行为，如果合同被确认为无效，所有权的取得就失去依据。但是这就造成一个很大的问题，比较法学者说，如果采纳了区分原则，但是有没有采纳德国法的物权行为的理论，这里面存在逻辑上不周延的地方。这里面最核心的是什么呢？未登记的物权合同我们说有效，但是当事人承担违约责任，而不发生物权效力，未登记意味着当事人未完成所有权移转义务，我们没有采纳德国法的物权行为的理论，但是并不妨碍我们界定这个概念，物权行为、债权行为这个概念我们可以使用，在物权未登记的情况下，到底是行为的瑕疵还是结果的瑕疵？到底是物权行为的瑕疵还是债权行为的瑕疵？所有权没有发生转移与登记之间到底是什么关系？这点恐怕在理论上很难周延的去进行解释。而相反，未登记的责任放在登记对抗里面完全可以圆满的解决，采用登记对抗主义，没有进行登记的不能对抗善意的第三人，这个放在登记对抗主义里面，未登记主义可以得到更好的解释。第四，登记生效主义可能有一个很大的弊端，在未来我们会看到，它会阻碍担保物权的发展。为什么呢？王老师刚才已经讲到了，我们建立了很多新的制度，但是由于目前还没有完善登记制度，所以目前还没有实施，比如债权质押、浮动抵押的问题。在担保物权当中，区分所有权与用益物权来说，担保物权对登记制度的依赖更为强烈，这也就意味着，如果登记制度不完善或者等级制度没有很好的设计出来，这里面对担保的伤害更大。核心的问题是，如果登记制度不健全或者不完善，金融创新就会变得难以成行，都会受到很大的阻碍。从这个意义上讲，强制的登记生效主义，可能对物权法未来的发展形成限制和制约。
主持人：非常感谢石佳友老师从比较法角度进行的精彩评议！下面有请高圣平老师进行评议。
高圣平老师评议：感谢论坛给我这次机会，让我在这里就王老师的报告做一个评议，当然我自己坐在这里也是诚惶诚恐，作为王老师的学生，然后在这里评价王老师的报告，使我感觉到知识有相当大的欠缺。但是每一次听王老师的课都会有相当大的收获，就像王老师讲到物权法第108条是不是普遍承认了按揭的说法，其次，集合物抵押与物权法中的动产浮动抵押究竟是什么关系，这些对我都有着很大的教益。
下面我就结合王老师的报告以及我自己参加物权立法讨论过程中间的体会发表三点看法：
第一点，我们在物权立法过程中间，我们很好的关注到了担保物权国际化的趋势。比如，无论是法国法还是英美法、还是德国法，我们现在普遍的法制改革路径中间，我们都在关注动产担保物权，我们的物权法也对担保物权做了一个很好的再造。但是遗憾的看到，在一个追求形式理性的法典中间，出现了一些不该有的现象，我们把动产抵押权完全架构成为一个登记的对抗主义，但是同样我们在动产质权里面，我们采取的是一个公示的要件主义，也就是说，登记与交付同样是两个公示的方法，但是在同一类财产的担保物权里面，却采取了两种不同的效力模式，这点是担保物权立法之初我就提出来了，是不是能够完全采取在国际上被公认的魁北克民法典担保物权这一编的体系构造，来重造我们的担保物权制度。但是遗憾的看到，如果采取这种模式可能对我们原有的制度，比如担保法中间采取的抵押、质押和留置的这三种不同的担保物权的体系会造成摧毁性的打击。所以没有被采纳。同时，我们也看到，在立法方法上，我们在物权法第108条对抵押的标的物采取了一个很宽泛的态度，只要法律或者行政法规没有禁止抵押的财产都可以用来抵押，但是在物权法第225条也规定这点，它是法律或者行政法规允许质押的其它财产才可以质押，没有把物权法第108条的这种立法的方法贯彻到底。不过我们也看到，在权利质权这一章里面，有一个兜底性的规定就是应收账款，因为应收账款在解释上它会相当大宽泛。因为随着经济的发展和时代的演进，我们出现了一些特殊的权利，我们要把它放在权利质权里面，在这个时候我们可以把它解释为，在会计学上能够记账，记为一个应收账款的都可以把它解释为应收账款，通过这样的方法来弥补我们立法方法上的不足。
第二点，我们现在革新了担保物权实现的条件、途径和方法，但是正如石佳友博士所讲到的，物权法要和其他的方法相协同，物权法第195条第二款规定，如果当事人不能够协议对抵押权达成一致的意见，可以向人民法院申请拍卖、变卖抵押财产。但是这条的贯彻执行需要得到民事诉讼法修改直接的配合，但在民事诉讼法修改讨论的时候，我提出来的问题就是，怎么样把物权法的第195条和合同法的第186条在执行过程中间能够直接的得到实现？但是我们也遗憾的看到，没有得到相应的回应。也就是说，民事诉讼法里面规定，一个私权的文书，当事人之间签订的一个合同，我能够不能够拿到法院直接去执行？按照现在民事诉讼法的规定，只有公证机会赋予强制执行效力的债权文书才可以到人民法院申请强制执行。但是，我们现在就当事人之间签订的抵押合同，如果发生争议之后，是不是就可以拿到人民法院去申请强制执行？如果象王老师讲到的，我直接有主合同和抵押合同，我直接做一个裁定，然后来执行裁定的话，这点可能对我们现在执行审理的改革会产生一些矛盾，因为首先要作出裁定，裁定抵押权人的抵押权究竟有多少，但是这点就涉及到实体权利的判断，也就是说，你贷了多少钱，需要还多少钱，最后还剩下多少钱，这样也涉及到实体权利的判断。物权法里面架构了一个很好的制度，但是没有程序法上的配合，我们抵押权、质权的实现的旨在简化实现的程序，降低实现成本的好制度设计可能起不到什么作用。
第三，关于非典型担保，我个人一直反对把非典型担保放在物权法中间，为什么呢？我认为，物权法是一个法典，当然法典要追求一个形式上的理性，在让与担保里面一个最典型的它是用所有权来作为担保，所有权在这里面只起到担保的权能。但是我们看到，同样一部法典里面，在第三编讲所有权的时候，这个所有权是一个具有完全权能的权利，它具有至上性的一个权利，也就是说，这个所有权是一个绝对的权利。这样一个绝对效力的所有权到了担保物权中让与担保的时候，所有权只起到了担保的作用，这就直接构成一个体系背离。所以说，从形式理性的角度来说，我是反对把非典型担保放到物权法中间的。其次，大陆法系的国家在引进非典型担保的时候，大多数都是没有承认动产抵押的，也就是说，没有普遍意义上承认动产抵押的时候，当事人才有必要在法外再搞一个非典型的担保。从日本、德国的法典中我们都可以看到实际的例证，但是我们国家从担保法开始就引进了动产抵押制度，我们现在最应该做的就是，完善动产抵押制度的规则就可以了，没有必要再去引进一个具有体系抑制性的制度，这样会对我们整个法典造成体系上的伤害。
主持人：非常感谢高圣平老师的评议！现在在主席台就坐的李晓斌律师请求发言，那么就有请李律师发言。
李晓斌律师：非常感谢主持人给我这次机会，非常高兴能够再次聆听到王老师精辟的论述。由于时间有限，我简单的谈以下几个问题：
从实务的角度提出一些实际执行中的问题。担保物权在我国物权体系中发展时间比较长，从立法到最高法院的司法解释再到这次物权法的颁布实施，都对于一些物权的具体制度作出了详细的规定，但是执行当中存在这么几个问题：（1）设立担保物权很容易，法院判决之后，但在担保关系的维系之中，这是一个难点，维系中银行应该怎么样去控制风险，债权人或者质押人怎么样去维护自己的权益。（2）现在来讲，担保物权实现的难度还是存在的，原来大家都希望能够简便一些，能不能不通过法院的审判庭的审判直接进入到执行程序，进行折价、协商和拍卖，但是在以前的司法实践中一直不能实现，后来利用《公证法》的规定进行公证，经过公证的债权文书具有强制执行力。但是在这个司法实践中有一些法院是这么操作的，但这样的操作不具有普遍性。通过王老师的讲解，我非常赞同王老师的观点，理论上应该实现的更简便一些，但因为现在规定的还是不够具体，没有明确的规则和解释，我就试想，应该在什么样条件下允许一部分分流，直接走法院进行裁定的方式来进行判决，这一点也是需要大家探讨的地方。（3）关于按揭，按揭现在没有直接的定位在在建工程里面，但实际上我们现在的按揭是三重关系，一是开发商以在建工程向银行提供担保，二是业主订立了商品房预售合同之后，把商品房预售合同抵押给银行，然后他也承诺以他未来的获得所有权的房屋单元作为未来的不动产抵押给银行；这里面也存在一个问题，这到底是一个债权抵押还是物权抵押，还是未来就是一个不动产抵押，这些都是存在争论的。三是开发商和业主共同对银行进行承诺，业主购买的单元给银行设定抵押，这种抵押比较复杂，是不是可以统一的规范在在建工程里面，但是现在不管是立法还是社会实践还缺少这一方面的共识。（4）刚才王老师的讲座也提到了动产浮动质押的问题，现行物权法规定了动产、不动产和法律规定的权利，所以象权利质押能够不能够扩大到动产浮动抵押里面的范围，我觉得还需要理论界、实务界进一步的推动。我非常赞同王老师的观点，就是把动产的范围进行扩大，如果动产浮动抵押不做扩大的解释，我觉得它的价值确实是大打折扣。（5）应收账款与收费权的问题，现在在实务中很多银行就试图以道路收费权作为权利质押，现在还扩大到水权、未来土地出让金收益权以此作为担保的模式，而且贷款的数额非常大，为了保障未来收费权的效力，市政府开市长会议，人大通过决议，因为现在土地出让金的收益权是归在财政，以土地局承诺或者市政府承诺都不行，因为人大现在实行预算机制。通过这些方式提供给银行，银行现在大量的采用模式，这一块需要专家给多给实务界一些解释和指导。（6）现在我们都在呼吁制定不动产登记法，但是物权法之后，除了土地，用益物权四项都是地权，现对矿产的权利、海洋、滩涂等待有些方面规定在物权法当中，还有几项没有规定，将来不动产的抵押我觉得有两点是值得思考的，一个是，按照物权法的分类它是不包括权利的，但实际上我们国家现在在这些重大的国有资源上全都是使用权利，采取的都是使用金制度，使用收益制度，这些权利能够不能够进入到不动产的序列之中，我们法理上需要做扩大的解释。如果不做扩大的解释，那么，我们的不动产登记法的名称是不是也应该扩大，如果这个名字扩大了也不好听也不好看，因为国际上都是叫做不动产登记法，我觉得这也是立法界给予指导，需要专家给予指导的地方。
谢谢王老师精彩的演讲，谢谢大家！
主持人：接下来进入自由提问阶段，欢迎大家提问！
问：尊敬的王老师，我想请教您一个问题：我国《物权法》有没有承认物权行为？
答：刚才石佳友老师也提到这个问题，它和物权行为独立性还不是一回事。物权行为的独立性就是包括变动物权的合意，也就是物权契约，加上一个公示方法，这才构成物权行为。但是，物权法第15条规定的没有登记不影响合同效力，这个登记行为本身不能等同于物权行为，因为我们根本就没有承认物权契约，即便承认登记的效力的独立性，也不能说就是承认了物权行为的独立性。因为承认物权行为的独立性前提是必须承认物权契约，我们从来没有承认物权契约这个理论。我们认为，合同就是一个发生债的效力的契约，但是这个合同在物权法上基于法律的特别规定，它也可以产生一些物权变动的效果，比如说承包经营权合同、地役权合同、动产抵押合同等等，属于登记对抗的这些合同，它在没有登记的情况下也可以产生物权变动的效果，但是都承认一个合同，没有承认可以分为物权合同和债权合同，更没有承认独立的物权契约。这就是说，虽然我们承认了物权法第15条的规定，但是没有承认物权行为，也没有承认物权行为独立性的一个主要原因。
问：请问王老师，由于《物权法》对农村集体土地的所有权做出了较多的限制，这样是不是会影响它作为一个所有权的完整性？
答：物权法第59条对农村土地集体所有权的主体实际上已经作出了一个很大的改变，我们过去认为集体所有就是集体组织所有，但是物权法的表述不是集体组织所有，它表述是集体成员所有，这实际上是一个更大的改变。对于集体土地所有权是不是一个所有权？我觉得你这个提问有一定的道理，因为我们界定所有权包括四种权能，到集体土地所有权里面集体的处分权好象就看不出来了，但是我觉得，关键在于我们怎么理解处分，处分的含义包含的范围是非常宽泛的，它有事实上的处分，也有法律上的处分，法律上的处分所包含的形态也比较多，集体把所有的土地设定为宅基地所有权，一定程度上也可以认为具有处分性，但是它不能把这块地拿去直接进行开发，也不能直接拿着耕地进行建设，这些主要是基于国家严格保护耕地的政策。基于这样一个政策，如果对集体所有权里面的处分权作出了严格的限制，但是并不代表这个处分权就完全丧失了，只是处分权受到了严格的限制。之所以限制就是我国人口众多，土地资源比较匮乏，我们要严格的保护耕地这样一个政策。
从今后的发展趋势来看，我个人觉得，应当逐步的、适当的放松这种限制，但这种放松应当逐步的推进。如果完全的取消对集体土地处分权，至少在短期内看不出这种现象。但是我觉得我们还需要在很长的一段时间作出限制，只不过这个限制根据不同时期的需要作出逐步的放松，这需要我们进一步考虑。
1.原始社会的土地氏族公社所有制
2.奴隶社会的土地国有制—井田制
3.封建社会的土地所有制
(1)地主土地所有制
(2)封建国家土地所有制：王田制，屯田制，均田制
(3)自耕农土地所有制
先秦时期土地属于国有。当时曾实行井田制度。井田制度在商代已经出现，到西周时期得到全面推广。因土地被划用“井”字形，故名。井田在法律上属于王属所有。周王按爵位高低赐封给诸侯及卿大夫相当差数的土地，受封者对于井田只有使用权而无私有权。土地不能转让或买卖，“田里不鬻”。井田的经营方式，是奴隶的集体劳动。
秦国在统一之后，实行爰田制，虽然承认土地私有，但保留了一定数量的休耕地，政府对土地的使用权干预较多，赋税的征收也比较繁琐。统一之后，这种土地制度和赋税制度已经不能适应形势发展的需要。因此，秦始皇在公元前216年“令黔首自实田”，即让老百姓如实上报自己的所有土地。在此基础上，废除爰田制，在全国范围内推行土地私有制。两汉时期，土地原则上归国家所有，称作“公田”，由皇帝“假”给农民耕种。
曹魏建国后，实行屯田制。当时的屯田有民屯和军屯两种形式：民屯是把召募来的流民和收编的黄巾军家属按军事制度编制起来，专门从事农业生产。军屯是由军队进行的屯田，由大司农派度支校尉、度支都尉到军屯所在地管理军队屯田。屯田的实行，促进了农业生产的恢复和发展。
根据门阀政治的需要，西晋王朝实行了占田制。国家准许个人占有的土地数量，并不是由国家授田。
北魏孝文帝改革时，实行均田制。规定：男子15岁以上授露田40亩，桑田20亩；妇女授露田20亩。为备休耕，露田加倍授给。露田年满七十还官；桑田可作为私田，不必还官。露田和桑田均不得买卖，但原有桑田超过二十亩的可以买卖其超出的部分。地主可按其拥有奴婢和耕牛的情况另外获得土地。奴婢授田与农民相同，耕牛每只授田30亩，但仅限四牛。地方官按官职大小授给公田，刺史15顷，县令6顷。
均田制也是唐朝前期最主要的土地制度。它包括对百姓、贵族官僚受田的规定和对土地买卖的规定。唐代均田的办法，和前代相比，发生了很大的变化：①受田的对象跟前代有些不同。②关于官吏受田的规定比前代各朝更完备。③土地买卖的限制益形松驰。④优待府兵官兵。
唐代以后，土地私有化的倾向越来越明显。但国家和皇室仍保有大量土地，这些土地以“皇庄”、“官庄”的面目出现，经营方式与地主经营没有多少差别。明代清丈土地，绘制《鱼鳞图册》，确定土地的私有权。
到了明朝中后期，土地兼并日益严重，土地高度集中，中国社会贫富不均，阶级矛盾空前激化。针对土地兼并，以洪秀全为代表的农民阶级提出了《天朝田亩制度》，触及了当时社会的弊端，但解决的办法过于平均和理想化很快夭折了；孙中山领导的辛亥革命由于没能满足农民的土地要求，缺乏群众基础，革命也没有成功，只有共产党人代表中国最广大人民的利益，历经土改、解放战争的《土地法大纲》，建国后的土地改革真正满足了广大农民对土地的要求，解决了土地高度集中的问题，一步步建立了新中国。
早已开始了对土地承包经营权性质的讨论，即土地承包经营权究竟是物权性质还是债权性。所谓物权，一般认为它是民事主体依法对特定的物进行直接支配并享受该物所带来的经济利益的排他性财产权利。它是大陆法系的民法中特有且非常重要的概念。而所谓债权，根据《民法通则》第84条之规定，债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系。这里的特定的权利就是债权。《农村土地承包法》出台之前，学术界对此问题看法不一，有的认为土地承包经营权是债权（可称为“债权说”），有的认为它具有物权性质（可称为“具有物权性质说”），还有的认为它就是物权（可称为“物权说”）。注意，人们在这里讨论的是从当时法律和政策的规定中所体现出来的土地承包经营权的性质实际上是什么，而不是其性质应该是什么。其中，持“债权说”的居多，在此仅举一例。如中国社科院的梁慧星研究员认为：“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权，属于债权性质。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社版，第10―11页。在这里，梁慧星认为“土地承包经营权”应改称“农地使用权”）持“具有物权性质说”和“物权说”的居少，略举几例。如北京天则经济研究所的鲍涛先生认为：“实际上，1986年起，把农村土地承包经营权看成是一种物权，但没有用物权这个词，而用财产权和与财产权相关的权利。”（鲍涛：《中国土地权利制度的构造》，北京天则经济研究所网，www.unirule.org.cn/symposium/c112.html）北京大学的钱明星教授认为：“土地承包经营权是反映我国经济体制改革中农村承包经营关系的新型物权。”“承包经营权虽然产生于承包经营合同，但不限于承包人与集体组织间的财产关系，而是一种与债权具有不同性质的物权，并且也是传统民法的物权种类所不能包括的新型物权。”（ 魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社版，第262、263页）西南政法大学的李开国教授也持“物权说”：“承包使用权正是在农村土地等自然资源的所有权与使用、收益权分离的基础上产生的一类新型物权”。（彭万林主编：《民法学》（第二次修订版），中国政法大学出版社版，第361页。在这里李开国认为一般所称的“承包经营权”应改称为“承包使用权”。）
“债权说”的理由是：农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，承包方取得的是一种对土地进行经营的请求权，所以是一种债权。而“物权说”的根据是所有权与经营权的两权分离理论，而且还认为：《民法通则》里规定土地承包经营权的第80条是处于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”一节里（即《民法通则》第5章第1节），而不是处于“债权”一节里（即《民法通则》第5章第2节），众所周知，《民法通则》没有使用物权的概念，但其所规定的“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”实际上是指物权。至于“具有物权性质说”则认为：由于农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的事实，再加上土地承包经营权有期限的限制，以及它的流转必须得到发包人同意，所以其浓厚的债权色彩是无法抹煞的；但《民法通则》对其作了一个物权性质的安排，而且承包经营权的内容里也确实有占有、使用、收益的权利，故说它也具有物权性质。
可以看出，在对事实的认定和分析上，特别是在农村土地承包经营缺乏具体法律规定而只有政策宣言的背景下以及现实中大量存在的侵犯土地承包经营权的情况，“物权说”的说服力明显低于“债权说”，而“具有物权性质说”较能为大家所接受。但仅仅是具有一些物权性质是不够的，学术界绝大多数人认为，从应然的角度，当在法律上把土地承包经营权明确定性为物权。这也就是学术界多年来的“土地承包经营权的物权化思潮”。那么，为什么要物权化？笔者认为，这首先得从承包经营权的期限谈起。
农村土地承包经营的问题是中国农村经济体制改革的核心。解决了所有权和经营权（或使用权）两全分离的理论问题及实践问题之后，以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制在全国范围内实行。由于是一种改革，所以最初对土地承包经营权的期限作了规定。1984年1月中央1号文件规定“土地承包期限一般定在以上，生产周期长的和开发性项目，如树、林木、荒山、荒地等，承包期应更长一些”。后来，中央肯定了这项改革的积极作用并决定长期推行下去，于是中央的政策和国家的法律决定逐步延长这个期限。到了1993年，针对15年的土地承包期限将至的实际，中共中央、国务院于1993年11月5日在《关于当前农业和农村经济持续稳定发展的若干政策措施》中规定：“在原定的耕地承包期到期之后，再延长30年不变”。8月29日九届全国人大常委会第四次会议修订并通过的《中华人民共和国土地管理法》第14条明确规定“土地承包经营期限为30年”。199月25日，江泽民总书记在安徽考察工作时的讲话表态：“……承包期再延长30年不变，而且30年以后也没有必要再变”。1998年10月14日中共十五届三中全会通过的《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》强调指出：“抓紧制定确保农村土地承包关系长期稳定的法律法规，赋予农民长期而有保障的土地使用权。” 到了2002年8月29日颁布的《农村土地承包法》之第20条规定：“耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为50年至70年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”
之所以要回顾这段逐步延长土地承包期限的历史，是因为，期限是一个首要问题和切入点。为了稳定农村土地承包关系，关键就要使土地承包有较长的期限。除了“稳定关系”这一具有政治意义的理由外，在法律理论上也是可以找到根据的。我们知道，物权和债权的区别之一就是权利有无期限。债权是绝对的有期限的权利。而物权中的所有权和永佃权无存续期限，其他用益物权、担保物权都是有存续期限的。在充分肯定了以家庭联产承包经营为基础、统分结合的双层经营体制的积极作用以后，为了让广大农民放心，并充分调动他们的积极性，促使承包者对土地进行长期的投资，防止耕地的大量流失，国家立法和政策通过延长期限的作法来稳定土地承包关系。但是，权利有无期限并不能区别物权和债权。而且期限问题也很容易解决。随着实践的深入，发现并不是仅仅解决了期限问题就能理顺土地承包的权利义务关系的，物权化的使命并没有完成。
需要物权化的又一简单原因，是由物权和债权在权利的效力范围上的区别决定的。物权是绝对权、对世权，而债权是相对权、对人权。传统
民法理论认为，“物权之效力得向一切人主张”，而“债权人只能请求特定的债务人为给付。即使因第三人的行为使债权不能获得实现，债权人也不能依据债权的效力向该第三人请求排除妨害。”（梁慧星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社19版，第24页 ）为了更好的保护农民的利益，解决土地承包经营权的债权性质具有法律效力上弱于物权而导致保护不力的固有缺陷问题，所以要使土地承包经营权物权化。这是比较浅显的道理。王利明教授在讲述承包经营权应当作为物权对待的理由时就提到一条：“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，www.npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）不过，由于判例确立了第三人侵害债权制度，致使新近有民法理论认为，“所谓物权为支配权与债权为请求权这一区别已不再是区别物权与债权的明确的基准。再者，关于权利的不可侵犯性，由于第三人侵害债权被肯定，不可侵性已不是物权所固有，而被理解为权利所共同的特征。”（[日] 北川善太郎：《物权》，日本有斐阁1993年版，第4页，转引自 梁彗星 陈华彬编著：《物权法》，法律出版社1997年版，第24页 ）由此看来，物权和债权在权利的效力范围上的区别也并非能够成为土地承包经营权的物权化思潮的有力理论支撑。那么，物权化的`深层次原因究竟何在呢？笔者认为，最重要的原因有如下两点。
首先，如前所述，农村土地承包经营权是基于一个承包合同而产生的，农村土地承包合同是一种特殊的经济合同，而19的统一《合同法》并未将其纳入，这样，就导致当事人在订立、履行或解除土地承包合同时具有非常大的“私法自治”的空间。“契约自由”，但现实中的土地承包合同的双方力量对比是不均衡的，只有强势的农村集体组织（村集体经济组织、村民委员会、村民小组）才享有真正的契约自由，弱势的农民没有多少讨价还价的余地。所以大量出现了发包方利用承包合同限制或剥夺承包方的各种经营自主权，甚至限制或剥夺承包方的收益权的现象。这就非常不利于保护农民的生产积极性和合法权益，也就会加大实现土地效用最大化的困难，最终将影响“三农”问题的很好解决。而如果明确其为物权，那么根据物权法定主义的原则，就可以具体规定承包方所享有的各项权利，并严格禁止发包方通过土地承包合同加以剥夺。所以，王利明教授讲承包经营权物权化的又一理由就是：“承包经营权的物权化当然要求物权法对承包经营权的内容、期限都作出明确规定，不能由发包人随意确定。物权法应当具体列举土地承包经营权人所享有的各项权利的内容，包括承包人享有的继承权、赠与权、转让权等，并严格禁止发包方通过土地承包经营合同加以剥夺。例如，承包经营人享有在承包的土地上自由耕种、自由经营的权利。只要不改变农业用地，不建造永久性建筑，不影响邻人的经营和邻人的种植，任何人都不得以所谓‘规模经营’、‘特色经营’、‘一县一品’、‘一乡一品’为由来干涉农民的经营。”（王利明：《物权法律制度》（全国人大常委会法制讲座第二十二讲讲稿），中国人大新闻网，www.npcnews.com.cn/gb/paper8/6/class000800002/hwz169445.htm）这当是深层原因之一，其理论基础在于物权法的法定主义原则与债法的任意主义原则的区别。
深层原因之二是土地承包经营权在承包期内流转的问题。全国人大常委会委员、全国人大农业与农村委员会副主任委员、《农村土地承包法》起草领导小组组长柳随年讲道：“土地承包经营权物权化以后，承包方有权自愿、依法处置其土地承包经营权。从实践上看，目前，全国农村二轮承包工作已经基本完成，随着农业产业化和现代化进程的发展，在稳定家庭承包经营制度的基础上进行土地承包经营权流转，是农业发展的客观要求。一些经济发达地区的实践证明，土地承包经营权依法、自愿、规范有序地流转，有利于推动农业产业化经营和农业、农村经济结构调整和优化，也有利于维护农村土地承包关系的长期稳定。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网，www.chinareform.org.cn/cgi-bin/Library/Library_Read.asp？type_id=1&text_id=325）以前，作为债权性质的土地承包经营权如果要转让，必须取得作为发包方的农村集体经济组织的同意。因为在债权债务关系中存在着对债务人信用的判断和依赖。一旦发生的债的转移，也就意味着原债权赖以设立的信用基础发生变化，所以，债的转移不容易发生，即使要发生，也很麻烦。这样就不利于农民采用多种手段灵活自主的生产经营，限制了土地向有生产经营特长的能手集中；也在客观上不利于改变农民依附于土地的自然经济状态，限制了农业从业人员向其他产业的流动，不符合农业、农村经济结构调整和优化的要求，不符合农业产业化和现代化的发展要求。因此，要进行物权化，要使承包经营权的转让摆脱债的转移的束缚而进入物权变动的调整模式。那么依据物权理论，物权具有无须他人意思或行为介入的直接支配的特质，只要做到依法公示，承包人转让承包经营权就无须经发包人的同意而自由进行。
1999年3月，全国人大法工委、全国人大农委和国务院法制办就开始制定《农村土地承包法》，经过3年多的讨论修改，2002年8月29日终于由第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过。 该法的核心是“赋予农民长期而有保障的农村土地使用权。”（《人民日报》2002年08月30日第七版，本报评论员文章：《农村土地承包的法律保障》）用物权关系固定和保护土地承包经营权，体现在《农村土地承包法》里，主要有如下几点：
一、对土地承包经营权的对世权性质的肯定。第53条规定：任何组织和个人侵害承包方的土地承包经营权的，应当承担民事责任。这就是说，权利人以外的一切人均负有不得侵害该物权和妨害权利行使的义务，这是物权的特征之一。
二、具体规定了土地承包经营权的内容（第2章第1节“发包方和承包方的权利和义务”，第12―17条）。尤其是第16条规定的承包方享有的权利：（一）依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品；（二）承包地被依法征用、占用的，有权依法获得相应的补偿；（三）法律、行政法规规定的其他权利。这就用法律明确规定了土地承包经营权具有的占有、使用、收益等权利，充分显示了其物权的性质。
三、具体规定了土地承包经营权的流转（第2章第5节“土地承包经营权的流转”，第32―43条）。第34条规定：土地承包经营权流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式。又根据第37条的规定，除了采取转让方式流转应当经发包方同意之外，采取其他方式流转的只须报发包方备案即可。这就
赋予了很大的自由流转权，强化了承包经营权人的直接支配的物权性。第38条规定：土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。这体现了物权变动的公示原则。当然，由于土地法律制度的特殊性和我国的实际情况，这个直接支配的权利是有一定限制的。但笔者认为这并不从根本上影响该法中的土地承包经营权的物权性质。因为在世界范围内来看，至19世纪末，社会本位逐渐取代个人本位而成为民法立法的指导思想，物权亦出现了社会化趋势，物权的直接支配性和绝对排他性在各国都受到不同程度的限制。《农村土地承包法》对土地承包经营权的流转所作的限制是基于对我国整个农村土地制度和社会利益的考虑而作出的。
四、关于土地承包经营权可否抵押的问题。第49条规定：通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。又根据第44条的规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的是荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地。而该法对于耕地的承包经营权可否抵押没有明确规定。依据现行《担保法》第37条的规定，耕地的承包经营权不能抵押。本来，土地承包经营权作为一种物权，无论是耕地还是其他类型的土地，在理论上是可以作为抵押的。但是，正如柳随年所说：“考虑到农村土地承包经营权的抵押在实践中不好操作，土地承包经营权抵押后，农民万一不能按期偿还贷款，银行难以处理土地，而且，农民可能因此失去土地和生活保障，所以，草案最后没有明确土地承包经营权可以抵押。但起草过程中，一些经济发达地区和专家学者认为，随着农村经济的发展，土地向专业队组或种植大户集中，实行适度规模经营，生产过程中往往需要较大数量的资金，应当允许承包经营权抵押贷款，这有利于调动农民的生产积极性，增强农村经济的活力。而且，土地承包经营权物权化以后应当允许抵押。至于实践中可能出现的问题，可以逐步研究解决。我们认为，这些意见是有道理的。”（柳随年：《<农村土地承包法（草案）>起草中的几个问题-在“中国农民土地使用权法律保障国际研讨会”上的讲话》，中国改革论坛网www.chinareform.org.cn/cgibin/Library/Library_Read.asptype_id=1&text_id=325）这个问题，应该会将随着实践经验的积累而最终在《物权法》或《民法典》中得到解决。
关键词：农村土地,承包经营权,物权制度,土地制度
根据当前我国《物权法》中针对权利属性的界定制度, 农民对农村土地所享有的权利应当属于用益物权。在进行相关权利的确定时, 有着相对明确的法律规定及法定程序, 然而随着当前农村土地流转日益普及, 涉及到这种权利的转移变更、消亡等变化日益频繁。而当前与土地承包经营权相关的法律制度尚未健全, 制度与需求的差异日益突出, 使得农民的合理权益无法得到有效的保障。
1 基于农村地区的土地承包经营权管理的意义
随着目前我国在土地制度方面不断实施的深化改革, 我国土地相关的制度也得到了日益完善, 在目前的农村土地管理模式下, 通过不断的创新改革获得了显著的管理成效提升。而涉及农村对于土地的使用权方面, 也发生了极大的变化。当前的农民对于农村土地的物权性质得到了明确, 相关物权制度也在不断完善的过程中为农村合法权利的维护提供了一定的保障。根据我国物权法的管理规定, 针对用益物权性质的土地承包经营权管理与其它权利管理有着非常突出的差异。其最基本原则是公示公信, 只有在满足这一条件的前提下, 才能使其用益物权的性质得到有效的法律保障, 从而满足农民正当权益的维护需求。所谓用益物权就是指使用和利益两个方面的权利, 放置于土地承包经济权的物权制度管理上, 一方面是指在实施农民对土地的使用权的价值保护时, 需要通过有力的制度支持来维护使用价值不受不合理的影响。另一方面是交易价值保护方面, 随着土地流转不断深入改革, 农村土地的流转日益频繁化, 在这一过程中所涉及的农村土地承包经营权的变更及权利转移, 都需要以强有力的法律手段提供依据。
因此, 对于当前实施农村地区农民对土地的用益物权保障时, 就需要通过有效的法律支持来实施管理, 才能最大化保障农民在土地承包经营权方面的合理权利不受损失。具体来说, 其管理的重要意义主要体现在以下三个方面:
第一、针对其实施制度管理能够为农民权利存在的法律地位提供更加稳定、有效的支持。鉴于农民在农村土地使用方面的权利性质, 由于与所有权存在着极大的差别, 如果没有有效的法律制度管理, 就难以得到全面、稳定的保障, 因此权利的存在需要通过物权制度管理手段来达到有效支持权利关系稳定的目的。
第二、针对农民在农村土地承包经营权方面涉及的各种土地流转等交易行为, 以物权法实施管理能够增强用益物权交易行为中涉及的各种法律保障。随着农村土地改革政策不断深化发展, 农村土地流转已经成为当下的新常态。为了有效地维护在交易过程中的各方正当利益, 运用制度手段实施管理, 能够使交易过程中的权利得以明确和安全保障。
第三、针对农民在农村土地承包经营权方面所实施的各种有力的法律制度管理, 最主要的意义在于扩大农民在相关权利问题上的法律保障与依据, 使农民的权利主体地位得以明确。以物权制度实施土地承包经营权的管理, 对于农民权利保障有着非常重要的意义。当前我国农民身份的确定以户籍关系为主要依据, 然而随着我国针对各个地区实施户籍制度改革, 城镇居民身份的变化使得户籍性质发生转变, 这必然会使得涉及农村土地的相关权利受到制度上的保障缺失影响。因此实施物权制度管理, 能够明确农民的权利主体, 从而使户籍关系变化对农民身份转变不影响农民正当的土地承包经营权。
2 当下农村土地承包经营权管理中的不足
2.1 相关权利登记制度无法干预权利生效
根据当前我国相关管理制度, 实施农村土地承包经营权的登记制度是涉及其权利管理的主要途径之一, 然而这种制度状态仅仅是作为确定权利的存在的功能而存在。因此当土地权利主体发生变化时, 仍然是以权利主体变化过程中涉及的承包经营合同来作为主要的判定依据, 而无法通过登记制度来作为判定权利有效的依据。这就是说, 在目前的权利登记制度条件下, 无法对权利的管理及法律效力的发挥提供有力的法律支持与保障。
2.2 现行管理制度与当下农村土地流转保障需求不符
当前农村土地普遍存在的流转现象对相关权利的转移、管理及法律保障有着非常突出的需求。然而在具体的农村土地流转过程中, 由于农村土地的集体所有权性质, 使得流转各方中未拥有集体经济组织成员身份的权利主体无法得到有效的法律保障, 因此流转过程中所涉及的权利保障是对其实施物权管理的最主要任务。当前的管理制度条件下, 登记信息存在着诸多不全面或不准确的因素, 这就使得承包方的权利无法得到保障。而其中涉及的土地信息不完整会使得登记证书的公示功能受到直接影响, 因而对于承包方而言无疑增加了土地流转的风险。
2.3 现行管理制度缺少明确的法律效力
当前在农村土地用益物权的管理方面所实施的管理制度, 虽然对相关条件进行了一定范围的法律规定, 然而就其权利登记本身而言, 仅仅是处于法律上的行政确权状态, 因而无法为权利的生效提供明确的法律支持。例如在农村自留地流转方面, 自留地制度涉及家庭为单位的土地承包经营, 在现行管理制度体系中未对其用益物权性质做出明确的法律规定, 更缺少明确的法律效力, 因而常常会使得农民的正当权利无法得到保障, 特别是在当下发生的土地流转过程中, 会使得权利流转的安全性难以得到有力保障。
3 基于农村地区构建完善土地承包经营权管理物权制度的设想
3.1 从物权法律制度角度明确权利性质及关系
当前实施农村土地的管理模式以承包经营权的登记为主, 自2013年开始逐步落实登记制度以来, 在全国范围内取得了明显的工作成效, 但其自身的问题却是非常突出的。由于这种制度缺少必要的法律支持, 因此农民在土地方面的正当物权无法得到有效的保障。所以说提高其管理制度的法律效力成为当前农村地区构建完善的土地承包经营权管理制度体系的首要任务。通过特权法律制度确定正当的法律地位, 能够为其权利的正当维护与行使提供明确的支持, 从而促进农村土地流转过程中农民权利风险的有效控制。根据物权管理应当遵循的基本原则, 实施农村地区土地用益特权的管理时应当根据其需求确定登记生效的法律效力。
3.2 从用益物权救济制度入手提高保障
对于农村集体土地的物权管理而言, 其权利变更过程中所涉及的变更登记、异议登记等事项, 以明确的制度体系来划分责任, 从而使农民的权利主体地位及正当权利不受损失。因此如果在实施农村土地承包经营权管理时, 出现登记机关失误所造成的农村权利受损, 就需要针对这种情况建立起相应的救济制度, 以制度为依据确定相关责任人, 并以此为主要途径落实农民的赔偿事项。
3.3 从物权制度规范入手完善农村土地承包经营权的管理
物权主要是指公民、法人依法享有的直接支配特定物的财产权利, 其中直接支配就是权利人无须借助他们的帮助, 按照自己的意志依法直接占有, 使用其物或者采取其他的支配方式。那么公民依法拥有的国土使用权就有权依法使用土地, 或转让土地使用权, 因此, 农村土地承包经营权在管理的过程中就可以以物权法作为参考条例, 并制定相关的物权制度, 以此确保农村土地承包经营管理的过程中合法性和规范性。农村土地实施物权制度管理, 以制度规范为切入点, 能够使农村土地的用益物权管理更加完善。需要明确权利的登记、查询等事项, 制定相应的透明化制度体系, 使土地的承包经营权关联的各方主体关系更加明确, 并且在涉及农村土地流转情况发生时, 各方利害关系能够以公平公示的管理规范为原则, 实现农村土地管理制度公信力的不断提升。
4 结语
我国农民生产和生活离不开最为重要的土地资源, 作为新时期土地承包经营权制度, 其改革与优化, 直接关系着农村的生产生活, 关系着农民的最为重要和基本的权利。随着土地改革不断深化进行, 农村土地的权利问题和流转冲突等问题日益突出, 大量的农村土地流转纠纷使得更多的农民或土地承包方利益无法得到有效保障, 因此实施有力的物权制度管理, 是当前农村土地用益特权管理的必然选择。
参考文献
[1]黄素华.浅析邵武市水北镇农村土地承包经营权确权登记颁证工作的思考和建议[J].农民致富之友, 2016 (18) .
关键词：信赖保护；善意取得；无权处分
一、善意取得制度概述
善意取得是指无权处分人将其占有的动产或者登记在其名下的不动产转让给他人，善意受让人即可取得受让的物权，而原所有权人不得要求受让人返还原物的法律制度。
善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法中的一项重要的法律制度。善意取得制度渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，这一制度的目的是协调财产所有权的静的安全与财产交易动的安全之间的冲突。该制度一方面旨在保证所有权安全，保持社会秩序的稳定，另一方面又要维护善意受让人的利益，以促进交易和保护交易安全。当真正权利人与善意受让人之间利益发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人，这样不仅有利于维护交易安全，而且有利于鼓励交易。
二、善意取得的构成要件分析
我国《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产按照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”
从以上法律规定，可以总结出善意取得的适用条件，但是不动产物权的取得在物权法中适用公示公信原则，即不动产物权变动必须进行登记，也就是说，不动产物权登记过程中买受人必须是善意的，不知道实际的权利归属，是登记发生了错误，而不是买受人的错误。因此，不动产物权的善意取得，应该有自己的适用条件：
1.当事人在登记的过程中发生了登记错误
登记错误，即在不动产物权进行变动的过程中发生了错误的登记。这是不动产善意取得的首要条件，如果没有登记错误，善意取得便无从发生。登记错误就是指不动产登记簿上显示出的不动产归属及其权利状态与真实状态不一致的错误。
根据登记错误的原因，可以把登记错误分为因登记错误机关的错误、因当事人的错误和因混合错误的原因。因登记机关的错误，是指登记机关的过错是登记错误的原因，如登记机关的原因，错把甲的抵押权登记为乙享有就属于这种情况。因当事人的错误，是指因为当事人自己的原因导致登记错误。例如，甲通过伪造证明书的手段欺骗登记机关，从而成为乙房屋的所有权人。因混合过错的错误，是指登记机关和当事人在登记错误上有共同的过错，如登记机关工作人员与甲恶意串通，在登记簿上涂销了原物权人乙的登记，而将甲登记为权利人。这种分类的意义，在于确定登记机关或者登记机关与当事人共同过错时，登记机关要承担赔偿责任。
2.当事人有合法的权利外观
这一要件要求让与人必须是具有合法权利外观的无处分权人。善意取得保护的是善意的交易，其基础在于第三人不知登记错误，如果第三人明知登记是错误的依然进行交易，显然就不属于善意取得制度保护的范畴。这就意味着，让与人必须是具有“合法的权利外观”，且让与人必须是记载在不动产登记簿上的权利人。这也表明，只要在不动产交易过程中，不动产物权善意取得的合法要件具备，实际的权利人将无计可施，被不动产登记簿所掩盖的事实也将无从得以保护。
但是，在我国司法实践中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第17条第二款规定的，在登记为权利人的夫妻一方处分夫妻共有的不动产时，第三人并不能因处分人具有合法的权利外观而取得不动产。这显然与物权法中的善意取得相背离。
3.当事人双方有交易行为
这也就是说，第三人必须通过合法的交易行为取得不动产物权，受让人已经支付了合理的对价并取得了物权，即第三人作为新的物权人已经被记载于不动产登记簿中。不动产物权善意取得旨在维护交易安全，实现这一目的，是交易行为安全性的要求，只有具体的市场交易行为得到了合理的保障，才能确保整个经济活动的安全性。交易行为必须是法律行为，当事人必须有发生不动产物权变动的意思表示，同时交易行为还要符合经济上的特征，即通过有偿的双方交易行为，才是善意取得制度中的交易行为。
4.交易相对人有善意的信赖
民法上的善意是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。通常情况下，通过登记表现出来的物权，即使与真实权利状况不一致，也被拟制为真实的物权，也就是说，第三人只要信赖不动产登记，登记的物权就是一个真实有效而又合法的物权，登记所表现出来的外观不存在权利真实性的瑕疵。
作为不动产善意取得构成要件的“善意”，这种“善意”一方面可以为推定的善意。登记物权首先是具有真实性和正当性的推定力，只要第三人不知道不动产登记有误，信赖登记，就会导致错误的登记被认为是正确的。这时，第三人的“善意”会产生。这种经过严格的法律程序产生的登记事实，理论上称为“物权权利的正确性推定”，这种登记，为第三人的善意取得不动产物权提供了坚实的基础。这种推定善意，实际上是对一般交易情况的认同，除了有证据证明第三人恶意的情形外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，无需对这种善意举证。另一方面，这种“善意”为客观上的善意。这一特征的基础就是登记这一客观事实，从一定角度来讲，不动产登记总是客观存在着的，是一种容易被人认知的推定标准，与认为善意是主观标准完全不同。这种认定方式显然与那种认为善意取的“善意”是主观的看法是不同的，很显然在这种看似主观的表层加上了客观的面纱。这种客观善意的认定方式，客观上完善了不动产登记制度，非常有利于完善我国的不动产登记制度。
四、小结
传统民法理论，对于动产物权的善意取得规定较为严密。我国《物权法》中对不动产物权的善意取得也加以了规定，这是对传统民法理论的突破，也是适应国际社会理论的潮流。不动产物权的善意取得制度，虽然是应运而生的，但是也有在实践中进行操作的难点，如在文中所述的：如何认定善意？不动产物权善意取得的标准是什么？在现实中，如何判断第三人知道登记错误等等问题。这些问题都是带有一定主观性的，要想实现其具有客观化的一面，还有待人们进行实践探索。
参考文献：
[1]刘凤莲.不动产善意取得制度研究.法律.郑州大学，2007.
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