劳动合同法论文

劳动合同法论文（精选8篇）

劳动合同法论文 篇1

十届全国人大常委会第二十八次会议通过了劳动合同法，于2008.1.1起施行。

社会保险：不写入合同不合法

问：社会保险是一种强制保险，可在实践中，一些企业却不愿给劳动者上保险，遇到这样的情况，劳动者可以通过什么样的途径来解决？

答：给劳动者上社会保险是用人单位或者雇主的一项法律义务，《劳动合同法》规定了劳动合同必须有社会保险的内容，如果缺少了社会保险就意味着劳动合同不符合法律规范。

有两种情况需要说明：一是将来《社会保险法》通过以后，即使劳动合同中没有载明社会保险的内容，用人单位或者雇主也必须依照《社会保险法》的规定给劳动者上社会保险，否则将受到法律的惩罚。二是《劳动合同法》中明确规定，劳动行政部门是这部法律的执行和监督机构，如果用人单位或者雇主没有给劳动者上社会保险，劳动者应该向劳动行政部门举报。还有一个途径，就是按照《劳动合同法》的规定，由工会出面来帮助劳动者维护其权益。

问：现在有个别用人单位以非本市户口办不了本市的保险为由，拒绝为外地户籍的劳动者上保险，这个理由站得住脚吗？

答：这个理由显然站不住脚。因为社会保险是以劳动关系作为依据的，而不是以户籍作为依据的。

加班费：不约定也要给

问：一些企业的劳动时间常常在8小时以上，而劳动合同中并没有约定超过8小时就算加班。如果算加班的话，加班费怎么支付？

答：即使劳动合同中没有约定超过8小时就算加班，也并不意味着用人单位或者雇主就可以不承担法律规定的义务。因此，即使劳动合同里没有提到工作多少小时，用人单位或者雇主也应该按照国家有关对劳动者劳动时间的规定来执行。

考虑到我们国家的实际情况，《劳动合同法》及相关法律、法规规定，劳动者是一天八小时工作制，一天可以延长一个小时。特殊情形下，可以延长三小时，这是非常特殊的情况。但一个月内不能延长36个小时，这是法定底线。如果超过这个时间，当然就违法了。在这个时间以内的加班加点，要按照150％—300％来支付加班费。

问：我们身边一些发廊、餐馆的劳动者反映，他们工作时间几乎都超过了8小时，从来就没有加班工资，这会不会造成法不责众？

答：一些发廊、餐馆加班加点的情形比较普遍，这也是下一步劳动监察中应当重点监察的对象。

劳务派遣：有了纠纷找派遣公司

问：现在很多地方出现了劳务派遣公司，主要是针对农民工。劳务派遣公司和劳动者、用人单位和劳动者是什么关系？

答：《劳动合同法》专章规定了劳务派遣的问题。劳务派遣客观上涉及两层关系：一是劳动者与劳务派遣公司之间的劳动关系，这是一种特定的劳动关系，他们之间的权利义务受劳动合同法的规范与约束；二是劳务派遣公司与实际用工单位之间的劳务派遣关系，这是两个单位之间的关系，它们之间的权利义务受当事人双方签订的劳动派遣协议或者合同规范。

如果劳动者感觉自己的合法权益受到了侵害，应该找劳务派遣公司，因为他是劳务派遣公司的劳动者，跟用人单位并没有形成劳动关系。劳务派遣公司有责任和义务明确劳动者到用人单位干什么，享有什么样的待遇，有什么权益。如果劳务派遣公司所派遣的劳动者没有得到相应的权益，劳务派遣公司应该出面维护；如果用人单位改变了工作性质，加重了工作任务，劳务派遣公司也应该出面干预。

问：职业介绍所和劳务派遣公司有什么区别？

劳动合同法论文 篇2

由于缺乏对无固定期限劳动合同制度的正确认识, 不少人认为无固定期限劳动合同是“铁饭碗”、“终身制”, 认为无固定期限劳动合同一经签订就不能解除。因此, 很多劳动者把无固定期限劳动合同视为“护身符”, 千方百计要与用人单位签订无固定期限劳动合同。另一方面, 用人单位则将无固定期限劳动合同看成了“终身包袱”, 想方设法逃避签订无固定期限劳动合同的法律义务。所以有必要在此将无固定期限劳动合同的概念及其制度渊源分析清楚。

1.1 无固定期限劳动合同的概念

劳动合同是用人单位与劳动者之间为确立劳动关系, 依法协商达成双方权利和义务的协议。劳动合同作为确立劳动关系的法律形式, 是组织社会劳动、合理配置劳动力资源、稳定劳动关系, 促进社会生产力发展的重要手段。《劳动合同法》第12条规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。”其中无固定期限是指劳动合同不规定具体期限。然而, 一般认为无固定期限劳动合同又可以称为不定期劳动合同, 它没有明确规定合同的有效期限, 劳动关系可以在劳动者的法定劳动年龄范围内和企业的存在期限内存在, 只有符合法定或约定的条件情况下, 劳动关系才会终止。从以上定义可以看出, 无固定期限劳动合同的稳定性比较强, 对于维护劳动者的合法利益, 增强其归属感和稳定感极为有利。

1.2 我国无固定期限劳动合同制度的由来

我国从建国初期逐渐形成了固定工用工制度, 固定工劳动合同就是没有固定期限的劳动合同。长期以来, 固定工是我国用工制度的主要形式, 在保障劳动者就业和社会主义建设方面发挥了极大作用。但是固定工用工制度存在着统的过死, 包的过多, 能进不能出等弊端。因此, 这种形式的无固定期限的固定工用工制度被普遍的劳动合同制所取代。此后, 在1995年颁布实施的《劳动法) ) 第20条第2款规定:“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上, 当事人双方同意续延劳动合同的, 如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同, 应当订立无固定期限的劳动合同。”

2 无固定期限劳动合同的法律特性及作用

2.1 无固定期限劳动合同的法律特性

无固定期限劳动合同作为劳动合同的形式之一, 当然地具备劳动合同的一般特征, 如前所述。但作为劳动合同的一种特殊形式, 它又有其自身的特征:

2.1.1 无固定期限劳动合同不约定合同的存续期限。

也就是说, 劳动合同的期限不是固定的, 而是依照订立合同双方当事人的意愿, 是可长可短的。在通常情况下, 人们对这种合同的期限理解为“长时期的”。这也是该制度区别于其他形式劳动合同的主要特征。

2.1.2 无固定期限劳动合同的解除有严格的限制。

只有在法律明确规定的情形下或者当事人约定的情形下才可解除, 否则该合同期限直至劳动者退休才终止, 并无延期或续订的问题。因此无固定期限劳动合同具有较强的稳定性。即只要不发生违反法律规定的情况, 有可能终身的, 一般不得随意解除。

2.2 无固定期限劳动合同制度的作用

2.2.1 劳动法最基本的价值取向就是“保护市场主体尤其是劳动者的合法权益”。

劳动法是随着自由竞争市场经济发展过程中出现各种弊端后逐步产生与发展起来的, 它的价值理念也由原来的维护当事人之间的形式平等和契约自由转向了扶助弱势群体和保护劳动者权益的实质正义。

2.2.2 无固定期限劳动合同制度是我国一种法定的劳动合同制度, 它对于有效防止合同短期化现象, 稳定劳动关系, 促进社会稳定具有极其重要的意义。

众所周知, 劳动者在度过了“黄金年龄”之后, 劳动能力或再就业能力很可能会下降, 另外随着科学技术的进步, 用人单位对劳动力的整体需求量也会下降, 如果没有有效的法律制度来规制用人单位的行为, 那他们就会为了自己的利益考虑而毫无顾忌的侵犯劳动者的权益, 甚至单方解除劳动合同, 造成劳动者大量失业, 给社会的稳定发展带来不利影响。

2.2.3 无固定期限劳动合同制度有利于用人单位 (特别是企事业单位) 的技术进步, 减少人力资本投入, 从而提高其经济效益, 促进经济社会快速发展。

无固定期限劳动合同制度为劳动者提供了保障, 有利于用人单位对先进技术的引进, 同时也减少了用人单位对劳动者的重新引进, 特别是一些高技能工, 从而降低对劳动者的教育培训方面的支出。

3《劳动合同法》对无固定期限劳动合同制度的修订及其局限性

劳动者预告解除无固定期限劳动合同的规定对维护劳动者的自主择业权是非常重要的。但《劳动法》第31条与《劳动合同法》第37条对此规定存在着不足主要表现为: (1) 不分劳动者的工作性质、岗位, 并且没有违约金的情况下, 对劳动者赋予如此权利对用人单位来说有失公平。因为这样往往会造成高技能型的劳动者“跳槽”式的权利滥用, 这些高技能型的劳动者与用人单位相比并不一定都处于弱者地位, 有时他们甚至处于优势地位。 (2) 该规定不利于劳动者素质的提高和企业的长远发展。法律条文中未对劳动合同的类型加以区分和限定, 预告辞职适用于所有劳动者。劳动者的辞职特别是一些技术、管理等关键岗位上的劳动者辞职, 可能使用人单位蒙受很大的损失, 因此用人单位在劳动者技术培训等方面会长生担心, 导致投入的减少, 从而影响劳动者团体素质的提高和企业的发展, 这种造成合同双方利益的失衡可能是与法理相悖的。

要完善我国劳动者预告解除无固定期限劳动合同, 笔者认为, 其一, 针对劳动者预告解除可以采取只适用于无固定期限劳动合同, 而不适用其它类型的劳动合同形式, 这样可以限制部分劳动者“辞职权”的滥用;其二, 劳动者行使辞职权时应根据具体情况承担一定的责任。主要表现为以下两个方面:如果劳动合同约定违约金, 或用人单位支付了培训费 (约定的服务期内解除合同的) 等, 劳动者解除劳动合同应当按约定承担损害赔偿责任;其三, 区分岗位的性质, 适当延长预告的日期, 并从解除程序上进行严格管理。对于高技能劳动者辞职后要给用人单位更长的准备时间, 毕竟这样的劳动者还是比较少的;提前通知的日期要符合法律规定, 否则用人单位可不同意解除劳动合同。这样不但保证了劳动者择业自由, 而且也使得用人单位的利益得到合理的保护。

4 结语

无固定期限合同制度是国家通过立法确认的构建和谐劳动关系的一项正式制度规则。良好的制度环境不仅可以为和谐劳动关系的建设创造有利条件, 而且也为和谐劳动关系的建设提供了保障。我国《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的强制性规定在相当大程度上弥补了先前立法如《劳动法》的不足。但是在具体制度建构上还存在着许多的不足, 也在社会上引发了众多的争议。作为法律学者, 我们既要正确理解无固定期限劳动合同的涵义及其价值意义, 也不能忽视无固定期限劳动合同制度对用工管理产生的影响, 应该有步骤地、渐进地推广无固定期限劳动合同在我国劳动者与用工单位中间的适用, 同时, 还要逐步建立和完善与无固定期限劳动合同相配套的其它具体制度设计。进一步构建我国和谐发展的完整劳动合同制度。

参考文献

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[2]肖进成.论劳动者不能持有劳动合同文本的原因、危害及对策[J].北方民族大学学报 (哲学社会科学版) .2011-11-15.

劳动合同法论文 篇3

新《劳动合同法》主要变化

规章制度制定程序愈加严格。新《劳动合同法》第四条：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第五条规定：“县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。” 由此可见，新《劳动合同法》明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利，强化了用人单位制定规章制度的法律程序。

用人单位不签劳动合同的法律责任加重。新《劳动合同法》首先对签订劳动合同的时间作了明确界定，即“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”。“用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。超过这个时间仍未订立书面合同，用人单位须向员工每月支付两倍的工资；超过一年仍未订立书面劳动合同，则视为用人单位与员工已订立无固定期限劳动合同。

扩大了无固定期限劳动合同的范围。新《劳动合同法》第20条规定：“……劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”另增加了新的须签订无固定期限合同的情形，如“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的”，等等。

违约金的适用范围严格限制。针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，完善了有关违约金规定。新的《劳动合同法》第二十二条到第二十五条规定，在“培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

扩大了劳动者终止合同的权力。新《劳动合同法》规定：“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护的，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”新《劳动合同法》还规定，用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

对劳务派遣的规范与限制。劳务派遣作为一种新型的用工方式，在国内市场上一直备受争议。目前规范劳务派遣的法律规定极少，基本上是立法的空白点，因此，新《劳动合同法》整整用了十一个条款来规范劳务派遣。此次劳务派遣新的规定中对用人单位影响较大的变化主要集中在以下几个方面：1、劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同；2、被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；3、劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施等；4、具有劳动违法行为的劳务派遣单位以及实际用工单位如果给劳动者造成损害的，应当由劳务派遣单位和实际用工单位共同对劳动者承担连带赔偿责任。

加大对试用期劳动者的保护力度。新《劳动合同法》在规定试用期最长不得超过6个月的基础上，根据劳动合同期限的长短，将试用期细化。而且，同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。同时规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

竞业限制规定具体化。新《劳动合同法》第二十三条、第二十四条明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定。与旧法相比，新《劳动合同法》的主要变化在于：1、竞业限制的最长期限由3年变为了2年；2、明确了竞业限制经济补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后，并且须在竞业限制期限内按月支付；3、明确了竞业限制经济补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。这些规定对用人单位与员工双方都将起到制约和保护的双重作用。

新《法》对企业的影响和挑战

毫无疑问，新颁布的劳动合同法，对现有的劳动关系的格局、企业劳动关系管理模式、企业劳动关系当事人之间的权力义务确定等问题，都带来了重大影响。

企业的竞争力面临下降的风险

从企业的角度来说，《劳动合同法》给企业带来的最大冲击是使企业的竞争力面临下降的风险。不过，不同的企业竞争力下降的机制不一样。

大企业集团和人才密集型企业面临的冲击主要是用人自由的问题。《劳动合同法》的施行，企业淘汰不合格员工的难度加大，成本升高。由此，企业员工会没有危机意识，企业会出现沉淀层，进而导致企业整体人均效率下降，企业将失去竞争力。

对于中小型制造企业来说，他们的主要挑战是用工成本将不可避免地升高。去年以来，人民币不断升值，中国制造业企业的成本不断上升，产品的出口竞争力下降。新《劳动合同法》增加了对劳动者的保护力度，强调了企业对劳动者的种种责任。企业不能以延长试用期、不签订劳动合同、不为员工交社会保险等方法压低劳动力成本。劳动力成本的上升，会进一步降低这些中小型制造业企业的产品竞争力。

企业人力资源管理面临多方面变革

第一，由于新《劳动合同法》大幅提高了劳动者的地位，劳动者有了更多的选择权。因此对所有的企业来说，吸引和留住核心员工将是企业人力资源管理的重要内容。

第二，由于新《劳动合同法》规定企业与员工签订劳动合同时需要规定劳动报酬，另外向员工支付经济赔偿也以员工的工资作为标准，因此企业将更加注重全面报酬体系的观念。

第三，企业人力资源管理会比以往更加关注人力资源管理中的招聘环节。这将直接导致企业在招聘时会比以前更加谨慎，“宁缺毋滥”的思想会被更多的企业人力资源招聘部门所坚持。

第四，促使企业加强其内部的人力资源管理制度建设。

第五，会出现一批为企业提供人力资源服务的劳务派遣公司，企业会把自己的大量非核心职位提供给这些劳务派遣公司。这样，一方面企业能够有力地控制自身的劳动力成本;另外一方面，专业的劳务派遣公司有更强大的经验和丰富的法律人才来应对可能出现的劳动合同法律纠纷。

促使企业考虑长期的战略发展

新《劳动合同法》下，企业在市场要获得有效竞争力就应该从长远的角度考虑问题，制定好长期的战略发展规划，“向管理要效益”，“向技术要效率”。必须打响自己的品牌，成为讲诚信的经济体，建立起和谐稳定的劳资关系，这样企业才能实现“双赢”，才会健康发展。

企业如何应对新的劳动关系

新《劳动合同法》出台后，有人认为新《劳动合同法》在劳资双方利益均衡的前提下明显偏向了劳动者,增加了用人单位的用工风险和成本。实际上，新《劳动合同法》是一部立足于劳资双方利益、稳定劳动关系的法律，是有利于企业长期发展的。企业应深刻理解新劳动合同法的精神实质，依法正确行使权利和履行义务，努力构建和谐稳定的劳动关系。

建立和完善劳动规章制度。用人单位制定相关劳动规章制度，要严格执行国家法律、法规的规定，体现权利与义务一致、奖励与惩罚结合原则。同时，严格履行规章制度制定程序，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及员工切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

及时订立书面劳动合同。形成劳动关系，就应当签订书面劳动合同；形成劳动关系而没有签订书面劳动合同的，法律上称之为“事实劳动关系”。新劳动合同法对签定劳动合同的时间以及事实劳动关系的法律责任作了严格的规定，为此用人单位应重视劳动合同在劳动关系中的重要作用。在订立劳动合同时必须做到：（1）建立劳动关系，应当及时订立书面劳动合同。（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（3）用人单位与员工连续订立二次固定期限劳动合同之后，如果双方再次续约，除员工提出订立固定期限劳动合同外，必须签订无固定期限劳动合同。

进一步完善现有劳动合同。根据新劳动合同法的规定，用人单位现有的劳动合同应增加工作地点等必备条款。同时，应进一步完善保密、竞业限制等约定条款，保密条款和竞业限制条款是保护用人单位商业秘密的重要手段，根据新劳动合同法的规定，对于从事软件开发、计算机安全管理等重要岗位的技术人员，其劳动合同中应增加相应的保守用人单位商业秘密和与知识产权相关的保密条款或签订专门的保密协议和竞业限制协议，并且严格约定违反保密条款和竞业限制条款的法律责任。

规范劳务派遣用工制度。劳务派遣作为一种新型的用工方式，是用人单位面临的一个新课题。劳务派遣是雇佣与实际使用相分离、涉及三方主体之间的法律关系，即劳务派遣单位与被派遣劳动者之间、劳务派遣单位与实际用工单位之间以及实际用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系。根据新劳动合同法的相关规定，用人单位在规范劳务派遣用工制度时应注意严格审查劳务派遣公司的资质，与被派遣劳动者签订有关岗位的协议，明确岗位技能要求及相关的劳动纪律等。

严格执行试用期的有关规定。用人单位现有劳动合同中都约定了试用期条款，在试用期问题上，需要关注以下几点：（1）员工在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利。不能因为试用期的身份而加以限制、与其他正式员工区别对待。（2）试用期包括在劳动合同期限内。（3）员工在试用期内可以通知用人单位解除劳动合同；员工在试用期期间被证明不符合录用条件的，用人单位也可以解除劳动合同。（4）试用期工资应当体现同工同酬的原则，员工在试用期的工资，新劳动法规定了两个最低标准：一是不得低于本单位同岗位最低档工资；二是劳动合同约定工资的80%。

科学合理配置员工。新《劳动合同法》在给企业带来变革动力的同时，带来更多的是压力。在这样的法律架构下，对于已经形成了内部劳动力市场的大型企业来说，采用调岗、重新配置的方式便是一个很好的出路，当然这一定要注意程序的合法化。新《劳动合同法》要求岗位变动必须通过协商一致才能进行，只要员工不同意，就调配不成。 在调岗、定岗时，首先要通过科学的分析测量方法，区分企业内部到底应该设置多少个岗位，同时考虑到以后员工退出弹性的大大降低，可采用“用三个人，干五个人的活，给四个人的工资”的管理理念来确定每个岗位最终需要配置多少员工，然后再研究怎么用这些人。有企业曾经做过研究，在北京每增加一名普通员工可能会增加员工实发工资5倍以上的费用支出，其中包括办公室租金，以及因此而增加的其他管理费用等等许多隐性成本。

精挑细选把好人才招聘关。按照新《劳动合同法》，就是劳动合同到期不续签也要进行相应的补偿，而且签订无固定期劳动合同的范围也扩大了，一旦签了无固定期合同，人员退出的难度就更大了。所以，为了适应新的法律，企业在选人环节也要下一番苦功，要从原来简单的面试，发展到多层次面试。首先要做好岗位分析和评估，科学测量每一个岗位需要的特质、技术和能力，尽量细化、标准化各个岗位的说明书。其次，通过分析、总结企业中优秀员工的特质，构建符合各岗位胜任能力模型。第三，通过各种面试的工具和手段对求职者进行测试，如：通过现场操作或模拟工作等手段更直观地考察求职者。面试时会同时关注应聘人是否符合岗位要求的特质以及企业文化两大方面。

考核制度标准化。新《劳动合同法》规定，员工如果不胜任工作，经过培训和调岗仍然不胜任工作的可以解除合同。什么叫做“不胜任工作”呢？企业在考核时需要把考核制度作得很完备、很周密，而且还得跟新《劳动合同法》接轨。比如，不能再用“末位淘汰”的方法，因为考核排位落后，不见得不胜任工作。要想让末位淘汰这种考核方法能够继续起作用，在考核时，可将最后一个等级直接认定为“不胜任”，这样就和《劳动合同法》接轨了。另外，在考核过程中还需要规范操作，即企业不能光说员工“不胜任”，还需要有书面记录，有员工签字。因为考核完之后，一旦要涉及到降职、降薪、或解除合同的话，就必须得拿出书面证据来，没有证据，法律是不认可的。

从《劳动合同法》谈劳动关系 篇4

作者:胡燕来律师 所属栏目:劳动纠纷律师案例

劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳„„

吴永新

【摘要】劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。核心问题不是对劳动关系下一个简单的定义，而出给出劳动关系的具体特征。

【关键词】劳动关系 基本特征 主体适格 劳动关系的建立

劳动关系确定了劳动法的范围和对象，无疑是劳动法的核心概念。无论是《劳动法》还是《劳动合同法》都使用了劳动关系的概念，但是都没有对其做出定义。司法界和学界对什么是劳动关系也一直存在很大的争议。《劳动合同法（草案）》

第3条曾经对劳动关系这一概念做出过定义：“本法所称劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系”。该条款在二审稿中就被删除了。在没有形成一个主流观点的情况下，通过法律的形式仓促对劳动关系这么一个重要的概念做出定义，并不是明智之举。立法者显然是想把这一任务交给司法解释和学界来完成。

另一方面，鉴于劳动关系的多种多样性，应该对试图通过抽象概念来准确无误地对劳动关系做出精确规范的尝试持怀疑态度。当然，应用抽象概念和定义是不可避免的，也是必不可少的，但是一个无所不能的定义至少在法学领域并不存在。即使人们总结出了一个令人信服的定义，该定义中所包含的抽象概念也需要进一步的解释和澄清。因此正确的是，应该首先对劳动关系的基本特征做出列举似的陈诉，以便把劳动关系和其他法律关系区分开来。只有在明晰了劳动关系的基本特征以后，才有可能对其做出一个相对准确的定义。

I.劳动关系的基本特征

1．私法上的民事关系

劳动关系是建立在私法上的民事关系。有一种观点认为，劳动关系已经从民事关系中分离出来成为独立的法律关系。该观点的理论依据概括起来有两点：⑴民事关系是平等主体之间的法律关系，而劳动者和用人单位之间的地位并不平等；⑵劳动法中有很多强制性规定，国家通过这些强制性的法律法规进行了很强的干预，因此已不能把劳动关系看成劳动者和用人单位的“私关系”，它的很多内容已经超越意思自治的规范。这种观点笔者不能苟同，其错误在于没有区分法律上的平等地位和事实上的平等地位。所谓法律上的平等地位是指：法律赋予双方平等的主体资格，一方无权依法强加给另一方自己的意思。国家行政机关可以按照法律赋予的权限把自己的意思强加给公民，因此他们之间的法律关系不是民事关系，而是公法上的关系。在劳动法的范畴内，法律没有赋予任何一方这样的权利，因此用人单位和劳动者在法律上是平等的主体。他们之间仅仅存在事实上的不平等。所谓事实上的不平等是指：法律关系主体双方根据他们经济状况和社会状况的不同而产生了在现实生活中实现其意思的能力的不同。一方根据他们的强势地位有能力把自己的意思强加给对方，但是这种“意思强加”并不是法律所赋予的权利。

在劳动关系的范畴内，由于用人单位拥有资本和生产资料，而劳动者只能靠劳动维持其生存，因此用人单位具有强势地位。劳动者为了维持自己和家庭的存续有时不得不接受用人单位的条件。在这一点上，用人单位更有可能实现其意思，因此在用人单位和劳动者之间就产生了事实上的不平等。这种事实上的不平等不仅仅在劳动关系中存在，在其他民事关系中也或多或少地存在。一家专门给大公司供货的小公司，往往要屈从于大公司的意思，它们之间就存在事实上的不平等。但是，不能因此而否定他们之间的民事关系。

劳动法中的强制性规定的目的是为了保证实现法律上的平等。由于事实上的不平等劳动者无法真正拥有法律所赋予他的平等地位，因此需要强制性的法律法规来使双方真正平等。用人单位和劳动者在法律上平等地位正是强制性法律法规存在的出发点，其目的是矫正事实上的不平等地位，真正的实现意思自治，从而确保劳动者的法律上的平等地位。因此，不能因为这些强制性规定就否定了劳动关系的民事属性。

由于劳动关系是民事关系，因此公务员就不是劳动法意义上的劳动者。公务员的产生不是通过合意，而是通过国家行为。同样的道理士兵和囚犯也不是劳动者。家庭成员之间根据法律（婚姻法第23，28条）所付出的劳动不能建立他们之间的劳动关系，因为他们是在履行法律所规定的抚养义务。

2．劳动者为他人提供有偿劳务

劳动关系或者说劳动合同的标的是提供劳务。这一点劳动关系和雇佣关系是一致的，这两类合同的目的在于劳动者（受雇人）依约定向雇佣人提供劳务的行为，而不在于实现雇佣人预期的劳务成果。劳动关系只是雇佣关系的一种特殊形式（它们之间的不同之处将在下面小标题3中论述）。王全兴教授把承揽合同、建设工程合同，委托合同、保管合同、雇佣合同等统称为“劳务合同”[1]。不考虑使用“劳务合同”的概念是否得当，因为它从纸面上很容易引起歧义，这种划分的思路是正确的。细分起来，它们之间又分两类：一类是以劳务本身为合同标的，比如雇佣合同；另一类是以劳务成果为合同标的（为了叙述方便笔者把其权称为成果合同），比如承揽合同。按照《合同法》第251条，承揽合同的标的之一是交付工作（劳务）成果。因为该成果是劳务直接转化的结果，也就是说劳务和成果有直接的关系，因此把雇佣合同和承揽合同纳入到一个大概念下是正确的。确定劳动合同的对象是劳务本身就把它和以劳务成果为对象的成果合同区分开来。

雇佣合同在法律上并没有明确规定。我国制定统一的《合同法》时，在全国人大法工委委托学者起草的《中华人民共和国合同法建议草案》 中，专设雇佣合同一章进行了规定，但是，在最终通过的《合同法》中却没有雇佣合同。对此，梁慧星先生曾深表遗憾[2]。梁先生的遗憾是有道理的。因为在现实社会中确实存在各种各样的非劳动关系的雇佣关系，比如：律师和当事人之间的关系就显然不是劳动关系，而是典型的雇佣关系。他们之间的合同对象不是成果而是劳务本身。不能仅仅因为当事人败诉了就否认合同没有履行。私人医生和患者的关系也是雇佣关系，患者的痊愈和痛苦的减轻并不是合同的对象。对这样一个领域不做

出明确的法律规定，应该说是当时立法者的一个失误。

劳动者是为他人提供劳务的。这一点把劳动关系和合伙人关系区别开来。按照《合伙企业法》第16条：合伙人也可以以劳务的形式出资。因为合伙人是为自己而付出劳务，因此不存在合伙人之间的劳动关系。

劳动者是为他人提供有偿劳务的。劳动者劳动的目的是获取报酬。也许人们会想到：可能有一个百万富翁，仅仅因为他喜欢劳动而与人签订了无偿的劳动合同。且不考虑这种情况在现实社会中是否存在，紧紧因为无偿劳动者不再以劳动本身作为其存续的基础，对其法律保护的必要性就存在疑问。这一点把劳动关系和在从事公益活动中形成的法律关系区别开来。

3．非自主性

劳动者是非自主的提供劳务。这一点把劳动关系和其他雇佣关系区别开来。非自主性的标志是劳动者的人身依附性。在此，应该把人身依附性和经济依附性区别开来，经济依附性不是确定劳动关系是否存在的合适标准。一名律师可能长期专门为一家大企业咨询，该律师尽管对这家大企业有经济上的依附关系，但是他们之间的关系仅仅是自主的雇佣关系。人身依附性的重要标志是，在多大程度上提供劳务的一方必须遵守接受劳务一方的指示。具有决定意义的是，在多大程度上提供劳务的一方可以自由提供劳务和确定提供劳务的时间。因此提供劳务者的自由度是确定人身依附性的关键。另外一个标准是，是否提供劳务者成为了接受劳务者的一员。医院的外科专家在专业领域并不需要听从医院的指示，理由可能是，没有人在专业上能够指导他。但是，他是医院的一员，因此在医院主体适格的情况下，他和医院的法律关系，就不是普通的雇佣关系，而是劳动关系。在大多数情况下，是否存在人身的依附性比较容易判断。但是，当提供劳务的一方长期不断地为同一个接受劳务的一方服务，就很难区分他们之间的法律关系。比如，甲经销窗户，他承诺为客户提供免费安装。但是他自己没有相应的技术人员，因此委托乙为其安装。一旦有人买了窗户，甲就通知乙去安装，平时乙可以自由行动。因为甲的生意非常好，所以乙经常不断地为甲服务。在这里甲和乙的法律关系很难判断。他们之间可能是劳动关系，雇用关系或者基于承揽合同的法律关系。因此，除了以上提到的两点还要考虑到其他因素。比如，提供劳务的范围，双方的具体约定，是否乙承担承担了企业风险。如果乙以自己的名义在市场上出现，并独自承担经营风险，那就引证出，他和甲的关系不是劳动关系。如何判断人身的依附性并没有一个百试百灵的标准。以上的标准只能起到引证作用。重要的是，按照社会的通常观点，人们怎么看待一个法律关系。这当然是司法解释和学界的任务。

基于以上的分析，我们可以粗略地给劳动关系下个定义：劳动关系是通过一方为另一方提供非自主性有偿劳动而形成的权利义务关系。

II．劳动关系的主体适格

《劳动合同法》第2条明确规定了劳动关系的主体适格。自然人被排除在用人单位之外。家庭雇佣保姆，私人雇司机依照该法条就不形成劳动关系。否认自然人劳动关系的主体适格有待商榷。如果一个百万富翁长期雇佣甲为其处理家务，包括修理花园，开车等，甲几乎是全职为其工作，那么把甲排除在劳动法的保护之外就显得不合理。劳动法的首要任务是保护劳动者的利益，把私人排除在用人单位之外显然并没有遵循这一目的。

《劳动合同法》第2条还规定，民办非企业单位也可以是用人单位。一个具

体的问题是，是否国外机构，特别是外国企业的在华办事处，也属于此类。在劳动合同法生效之前，国外办事处没有独立的用人权，其所用员工必须经劳服公司的派遣。其理由是，外国机构办事处不是独立的法人，其权利义务的主体是国外的企业。而且，这些驻华代表机构没有注册资本，也不能独立承担相应的民事法律责任，一旦代表机构中的代表或资金偷逃境外，或与劳动者发生其他劳动争议，劳动者的合法权益根本得不到及时有效的保护。《劳动合同法草案》第64条曾规定：外国企业、外国社会团体和国际组织的驻华代表机构在中国境内与劳动者建立劳动关系，订立和履行劳动合同，参照本法执行。该条款在二审稿中就被删除了。显然，劳动合同法的立法者否认办事处的用人单位主体适格。那么，劳动者只能以劳务派遣的形式到国外办事处工作。按照《劳动合同法》第66条的规定：劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。可是有些员工长期为国外办事处工作，很难说其工作性质是临时性、辅助性或者替代性的。重要的问题是，是否《劳动合同法》第14条第2款第3项适用于劳动派遣合同，也就是说，劳动者是否在和劳务派遣单位连续签订了两次固定期限劳动合同以后，有权要求签订无固定期限劳动合同。按照《劳动合同法》第58条第2款的规定，劳动派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。鉴于劳动派遣只是适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，立法者的意思显然是允许派遣单位和劳动者多次订立固定期限劳动合同。同时，《劳动合同法》

第65条规定，劳动合同法的36条，第38条适用劳务派遣合同。从法理上，第14条就不应该适用劳务派遣合同，否则第65条的规定就没有意义。这样就出现了严重的不合理。从劳动者一方来说，他们虽然从事的不是临时性、辅助性或者替代性的工作，和普通工作没有两样，但是他们却无法享有《劳动合同法》赋予劳动者的权益。从用人单位来说，办事处因为不是法人却享受了法人所不能享受的权益：它可以通过派遣单位的后门无限制的多次和劳动者订立固定期限合同。这种矛盾现象肯定不是立法者的初衷。由于办事处不是法人而产生的劳动者的合法权益得不到有效保护的担心，也站不住脚。即使有法人资格的外国企业也有可能因为经营不善等原因而无法付工资，也有可能偷渡境外，不能因此就否定该法人企业的用人单位主体适格。如果立法者一定要排除国外办事处劳动关系的主体适格，那必须考虑到，是否应该把《劳动合同法》的第14条纳入到劳务派遣合同的适用范围内。否则，劳动者因为第14条不适用劳动派遣合同所丧失的权利明显大于所取得的保护。

III．劳动关系的建立

《劳动法》第16条第2款规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年）第2条第2项规定：劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，人民法院应该受理。显然，该司法解释把劳动法第16条第2款的劳动合同理解为书面合同，否则该司法解释就没有存在的必要。学界把该条所说的“已形成的劳动关系”定义为“事实劳动关系”。《劳动合同法》显然采纳了该司法解释，其第7条规定：用人单位自用工起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》第10条第1款还规定：建立劳动关系应当订立书面合同。在汉语里，“应当”这个概念有两种意思：一是表示“必须”，另一个是表示“应该”。在第10条中的“应当”显然是表示“应该”，因为同一个劳动关系不能两次建立。既然“用工”已经建立了劳动关系，那末“书面合同”就只能是“应该”而不是

“必须”。同时第10条第2款规定：用人单位与劳动者在用工之前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。显然，《劳动合同法》把“用工”作为建立劳动关系的标志。这种规定在法理上有待商榷。第一，劳动关系是民事关系，那么，除非劳动法有特殊规定，《合同法》和《民法通则》都应该适用劳动关系[3]。《合同法》第10条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。所谓其他形式包括推定形式：当事人没用语言、文字表达其意思表示，仅仅用行为向对方发出要约，对方接受该要约，做出一定或指定的行为作为承诺，合同成立[4]。因此，劳动合同通过“用工”以推定的形式而成立，劳动关系也就建立了。劳动关系是通过劳动合同建立，把“用工”作为独立的法律概念来确定是否建立了劳动关系，显然忽略了《合同法》第10条。第二，用工只是一种行为。行为当然也能建立法律关系，比如：甲故意打了乙一拳，由此而给乙造成身体伤害，那么鉴于该身体伤害，甲和乙就依照侵权法形成了法律关系。不过，通过行为而确立法律关系都是法定法律关系，也就是说，双方不是通过合意，而是通过法律的规定而建立了一种关系。劳动关系首先是通过“合意”而建立的，通过《劳动合同法》第7条的规定，劳动关系突然变成了法定法律关系，显然与法理不符。第三，如果劳动者已经和用人单位订立了书面劳动合同，因为某种原因没有用工，已订立的劳动合同是否还有法律作用呢？没有用工就不存在劳动关系，没有劳动关系劳动合同就无从谈起。因此，应该对把用工作为建立劳动合同的标准持怀疑态度。

【注释】

王全兴著：《劳动法》，第60页，法律出版社，1997年

梁慧星：《从近代民法到现代民法》 第126页，法律出版社，2001年 在此需要强调的是，订立合同法的立法者把雇佣合同从《合同法》中剔出，有一种引证作用，好像合同法不适用劳动关系。梁先生的遗憾因此是有道理的。

崔建远主编：《合同法》第3版，第62页

劳动合同法与劳动法的区别 篇5

课题：《劳动法》与《劳动合同法》的区别

课程：人力资源法规

姓名：朱丽娟

学号：012080381023

5专业班级：人力资源管理0802班

指导老师：徐慧娟

《劳动法》与《劳动合同法》的区别

当前，很多人对劳动法与劳动合同法存在误读，其中包括大部分的应届大学毕业生。很多人认为劳动法即为劳动合同法，劳动合同法就是新劳动法，事实上这是一个极大的误解，劳动合同法不等于新劳动法。这样的误解，很容易导致在关于维护自己合法权益的时候，造成曲解。这两个法律是具有本质的区别。分析如下：

一、《劳动合同法》和《劳动法》名称不同。

前者全称是《中华人民共和国劳动合同法》，后者全称是《中华人民共和国劳动法》，在立法层次上，同为法律，在企业和劳动者中容易把劳动法称为劳动法，把劳动合同法称为新劳动法。

二、两者的立法背景不同。

《劳动法》是在我们国家在计划经济向市场经济过渡时期劳动关系初步紧张状态下产生的法律，由全国人大常委会于1994年7月5日通过，于1995年1月1日生效实施；《劳动合同法》则是在我国市场经济发育逐渐成熟时期、劳动关系非常紧张状态下产生的法律，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议于2007年6月29日通过，现予公布，自2008年1月1日起施行。《劳动法》是20世纪劳动立法的标杆，《劳动合同法》则是20世纪中国劳动关系发展的必然结果，是构建社会主义和谐社会对上层建筑的必然要求。

三、两者的立法宗旨不完全相同。

《劳动法》第一条开宗明义，“为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步，根据宪法，制定本法”，明确把劳动者权益放在第一位，而《劳动合同法草案》第一次送审稿套用了《劳动法》，即“《劳动合同法》保护劳动合同双方当事人的合法权益”。草案公布时则改为“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为，保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定，根据《中华人民共和国劳动法》，制定本法”。最终变为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法”。前后言辞、次序之变，暗含了立法思路的调整。

四、两者关系。

《劳动法》是劳动保障立法体系中的基准法，是《劳动合同法》的立法根据。可以说是《劳动合同法》的母法。

五、调整对象区别（学理区别）。

劳动法调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的社会关系的法律规范总称。其内容主要包括：劳动者的主要权利和义务；劳动就业方针政策及录用职工的规定；劳动合同的订立、变更与解除程序的规定；集体合同的签订与执行办法；工作时间与休息时间制度；劳动报酬制度；劳动卫生和安全技术规程；女职工与未成年工的特殊保护办法；职业培训制度；社会保险与福利制度；劳动争议的解决程序；对执行劳动法的监督、检查制度以及违反劳动法的法律责任等。此外，还包括工会参加协调劳动关系的职权的规定。以上内容，在有些国家是以各种单行法规的形式出现的，在有些国家是以劳动法典的形式颁布的。劳动法是整个法律体系中一个重要的、独立的法律部门。劳动合同法作为法律部门的劳动合同法是调整劳动合同关系的法律规范的总称。

具体条款的区别，分析如下：

第一章 总则

变化

1、《劳动合同法》中就“用人单位”的概论进一步延伸：在原“我国境内企业、个体经济组织”基础上新增“民办非企业单位等组织”纳入“用人单位”主体中，属于新变化，预示着劳动法的适用

范围更加广泛化。

变化

2、另外把“订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同”明确到劳动法适用范围中，预示着《劳动合同法》的适用范围更加明细化。

变化

3、完善内容：“第四条 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这一条款强化了劳动者在其所在的企业中参政议政（当家做主）的权力。包括接下来提出的“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”也是要体现这一用意。

变化

4、《劳动合同法》出现了“政府、企业主、职工的三方机制”即“第五条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。”这是《劳动合同法》中增加的新名词，凸显了政府职能部门直接深入企业就用人单位与劳动者之间的劳动关系人方面的干预的决心。

第二章 劳动合同的订立

变化

5、针对一些用人单位不订立书面劳动合同问题完善了有关规定。规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；放宽了订立劳动合同的时间要求；加重了用人单位违法不订立书面劳动合同的法律责任。如《劳动合同法》中的“第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、“第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 为什么要如此明确化呢！因为近年内出现了一些用人单位为规避对劳动者的义务，不订立书面劳动合同，甚至不承认与劳动者的事实劳动关系。这令很多合法权益受到侵害的劳动者无处申告。同时，《劳动合同法》规定，“第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”

变化

6、长期以来，劳动合同短期化趋势明显，经常一年一签，有的甚至一年四签，劳动者提心吊胆，缺乏安全感和稳定感。为了遏制劳动合同短期化《劳动合同法》规定：“第十四条 劳动者在该用人单位连续工作满十年的；或连续订立二次固定期限劳动合同，或除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，”同时规定“第十四条……用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”

那么不这样做的处罚措施是“第八十二条 …… 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”变化

7、针对大部分沿海地区外资企业在进厂时收到服装押金，或要求财物担保的现状 《劳动合同法》提出“第九条 用人单位招用劳动者，……，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物”。“第八十四条 ……用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任

变化

8、试用期上的新变化：按现行法律规定，职工在试用期内达不到录用条件，用人单位可以随时解除劳动合同，并且不用支付经济补偿金。同时，由于试用期间职工的工资待遇相对较低，有的用人单位，特别是生产经营季节性强的中小型企业，在生产旺季大量招用员工，规定较长的试用期，在试用期结束前，以劳动者达不到录用条件为由解除劳动合同，变相盘剥劳动者。还有的用人单位滥用试用期，严重侵害劳动者的合法权益。通过设定较长时间的试用期，来规避对职工应尽的法定责任，是近年来在许多用人单位中突出存在的问题。有人将这种现象戏称为，“试用期”变成了“白用期”。

《劳动合同法》为此对试用期的时间周期上作出了严格限定“第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限

不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”

同时《劳动合同法》为此对试用期工资待遇上作出了严格限定“第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”和“第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”

变化9违反试用规定的处罚“第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”

变化

9、针对一些用人单位限制劳动者的择业自由和劳动力的合理流动问题，完善了有关违约金规定。《劳动合同法》规定在“第二十二条到第二十五条 培训服务期约定中可以约定违约金；规定在竞业限制约定中可以约定违约金；除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”

第三章 劳动合同的履行和变更

变化

10、有些企业中劳动者会在拒绝错误指令时遭到企业开除，理由是劳动者违反了劳动合同。或者出现某些企业想开除某员工时会故意设置违章指令让员工就范，如员工拒绝执行则此作为解除合同的依据。《劳动法》中第五十五条规定“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。”而《劳动合同法》的则明确了“第三十二条 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。”

变化

11、针对企业通过更换法人而掩盖经济性裁员的目的，《劳动合同法》中规定“第三十三条 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”

第四章 劳动合同的解除和终止

变化

12、《劳动合同法》中试用期内劳动者不能说走就走。见“第三十七条 ……劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”；而旧的《劳动法》中规定“第三十二条，在试用期内劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同”

变化

13、不缴社保，劳动者可以终止合同。《劳动合同法》中“ 第三十八条 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。”同时又约定“第四十六条 有不缴社保情形的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。”而且新法中把用人单位解除合同的条款放在了劳动者解除合同的条款的后面，体现了新法中以劳动者这样一个弱势群体的重视。

变化

14、用人单位可以以支付一个月工资的代价换回“不提前三十个工作日通知就可以解除劳动合同”详见《劳动合同法》“第四十条 有下列情形之一的（包括工伤、不能胜任工作的情况），用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同”

变化

15、明确了用人单位在解除合同的同时需要向劳动者离职证明和社保转移单。《劳动合同法》“第五十条 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”、“第八十四条 ……劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”

第五章 特别规定

变化

16、没有工会的企业签订集体合同时，不能以简单的职工推荐代表与企业签订集体合同，而需要有上级工会指导推荐的代表才有资格与用人单位签订集体合同。这就使得集体合同代表

了绝大多数企业职工的利益。《劳动合同法》“第五十一条 ……集体合同由工会代表企业职工一方与用人单位订立；尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。

变化

17、针对一些用人单位滥用劳务派遣问题，对劳务派遣用工形式进行了规范。限定了劳务派遣合同的期限；在明确劳务派遣单位应当承担用人单位义务外，还规定了用工单位应当履行的义务；规定被派遣劳动者享有与用工单位劳动者同工同酬的权利；规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。

五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。”“第五十八条 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。用工单位不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。”

第六十条 劳务派遣单位不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。”

“第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”

“第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”

“第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

变化

18、提出“非全日制”工的概念。并对社会上一些小时工作出约定。如“第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。”、“第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

变化

19、强化执法细则。

劳动合同法论文 篇6

（华厦人才收集2013/1/24）

全国人民代表大会常务委员会关于修改《中华人民共和国劳动合同法》的决定

（2012年12月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议通过）

第十一届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对《中华人民共和国劳动合同法》作如下修改：

一、将第五十七条修改为：“经营劳务派遣业务应当具备下列条件：

“

（一）注册资本不得少于人民币二百万元；

“

（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；

“

（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；

“

（四）法律、行政法规规定的其他条件。

“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。”

二、将第六十三条修改为：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”

三、将第六十六条修改为：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。

“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”

四、将第九十二条修改为：“违反本法规定，未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门责令停止违法行为，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款。

“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

本决定自2013年7月1日起施行。

本决定公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议继续履行至期限届满，但是劳动合同和劳务派遣协议的内容不符合本决定关于按照同工同酬原则实行相同的

劳动报酬分配办法的规定的，应当依照本决定进行调整；本决定施行前经营劳务派遣业务的单位，应当在本决定施行之日起一年内依法取得行政许可并办理公司变更登记，方可经营新的劳务派遣业务。具体办法由国务院劳动行政部门会同国务院有关部门规定。

劳动合同法论文 篇7

一、《劳动合同法》实施后的劳动关系的平衡方式

(一) 对员工权利的保障

1. 员工拥有知情权

《劳动合同法》在《劳动法》的基础上, 删去了劳动纪律、劳动合同终止条件、违反劳动合同的责任, 增加了工作时间、工作地点、职业病危害防护等内容。让员工可以有更多对工作选择的依据条件的了解。

2. 设置无期限合同

在市场经济国家, 无固定期限合同是所有有竞争力的企业劳动合同当中最普遍的一种形式, 在我们国家许多跨国公司只要任用就是无固定期限合同。

3. 增加社保及社保转移

新法在《劳动法》的基础上增加了社保转移, 更加强调了社保的绝对性, 使劳动者维权有据, 还会得到相应的经济补偿。

4. 单位违法, 劳动者可解除合同

《劳动合同法》取消了《劳动法》中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的规定, 明确劳动合同终止是法定行为, 只有符合法定情形的, 劳动合同才能终止。这样, 劳动者大大增加了主动性, 保证了劳动者的合法权益。

(二) 企业应增加的义务

1. 经济补偿

《劳动法》规定对用人单位延期或克扣劳动者的工资报酬以及经济补偿金的, 对工资报酬是加付25%的补偿, 对经济补偿金的规定是加付50%的补偿。《劳动合同法》则将两者统一起来, 并提高了标准, 在50%—100%之间, 由劳动行政部门根据不同的情况予以考量。同时, 在补偿情况上规定劳动合同因两种特殊情形而终止时, 用人单位也应当依法支付经济补偿。此外, 规定了向高收入劳动者支付经济补偿的限额。这一规定加大了对用人单位违法的处罚力度。《劳动合同法》在平等保护合同双方的同时, 强调向劳动者倾斜, 加大了对用人单位违法的处罚力度。

2. 职业卫生安全

《劳动合同法》中规定用人单位招用劳动者时, 不仅要如实告知有关职业危害的情况, 而且还应将职业危害和防护措施在劳动合同中写明。同时, 《劳动合同法》规定农民参与劳动, 有获得劳动保护, 免受不良劳动环境侵害权利, 发生工伤事故应得到赔偿的权利。正如上文所讲, 《劳动合同法》还规定了劳动合同必须有社会保险的内容, 给劳动者上社会保险是用人单位的一项法律义务, 如果缺少了社会保险就意味着劳动合同不符合法律规范。

3. 严格履行劳动合同

《劳动合同法》规定, 劳动合同可以协商解除, 也可以按法定条件单方解除。劳动合同法以禁止性的法律规范对违约金的适用范围作了严格的限定, 规定违约金仅限于竞业限制和出资培训两种情形。除了这两种情形外, 用人单位可以与劳动者约定适用于用人单位的违约金。

二、《劳动合同法》实施后企业用工制度的规范途径

(一) 规定合同签订时间

在合同签订时间上, 法律中作出了全面严格的要求, 包括:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的, 劳动关系自用工之日起建立。已建立劳动关系, 未同时订立书面劳动合同的, 应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同, 与劳动者约定的劳动报酬不明确的, 新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的, 实行同工同酬。在这方面填补了《劳动法》的空白, 是劳动合同法的一项重要突破。

(二) 事业单位编制的覆盖

为了保护所有劳动者的合法权益, 《劳动合同法》比《劳动法》进一步扩大了劳动合同的适用范围, 将事业单位聘用制人员纳入了劳动合同管理的范围。将劳动合同扩大到所有公务员和参照《公务员法》管理的工作人员以外的劳动者, 越来越趋于全面保护, 将使更多的劳动者得到法律的保护, 也能够使各种类型的单位在用工问题上更加规范和完善。

(三) 规定非全日制的合同签订及使用

针对我国劳动力市场用工形式多样化的发展趋势, 在进一步完善全日制用工规范的基础上, 《劳动合同法》对非全日制用工专门进行了规范, 拓展了法律适用的范围, 使不同就业形态下劳动者的合法权益得到有效保护。对非全日制的试用期以及工资支付作出了限制性规定等。这些规定解决了灵活就业人员的维权问题, 使责任和成本分配更加合理。

(四) 规定劳务派遣细则

劳务派遣作为一种新型的用工方式, 在国内市场上一直备受争议。目前, 关于劳务派遣的法律规定极少, 基本上是立法的盲区, 而《劳动合同法》对此作出了详细的规定, 填补了这一空白。《劳动合同法》对劳务派遣岗位、派遣与退回、参加工会等问题的规定, 能有效避免劳务派遣发展的无序状态, 使劳务派遣开始进入按照“游戏规则”规范发展的阶段。

(五) 关于试用期的界定

针对一些用人单位滥用试用期侵害劳动者权益的问题, 《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定, 同时, 《劳动合同法》也作出了一些与《劳动法》不同的新规定:劳动合同期限在三个月以上的, 可以约定试用期。劳动合同期限一年以上三年以下的, 试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同时, 规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这些规定可以有效控制用人单位利用试用期无偿使用劳动力。

三、《劳动合同法》实施后和谐劳动关系的构建策略

(一) 鼓励集体合同

集体协商和集体合同制度是市场经济条件下协调劳动关系的有效机制。为了进一步完善集体合同制度, 《劳动合同法》将一些经过实践检验行之有效的好的政策上升为法律规定。依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。

(二) 强调工会的重任

《劳动合同法》从程序条件的设定上, 加强了工会在经济性裁员程序中同雇主的协商功能, 强化工会对雇员的劳动保护, 确保被裁人员的优先录用权的实现。较《劳动法》在解除合同, 集体合同, 工作时间, 劳动争议等方面细化了工会的职责, 倾向于保护劳动者的合法权益。由此可见, 《劳动合同法》明显加大了工会、职工代表大会以及员工在用人单位规章制度制定过程中的权利。

(三) 鼓励无固定期限合同

《劳动合同法》与《劳动法》在该问题上的主要区别是以前由劳动者求着用人单位签订无固定期限劳动合同, 而现在则转变为由用人单位主动找符合条件的劳动者签订无固定期限劳动合同。可以预见, 随着《劳动合同法》的实施, 无固定期限劳动合同将逐步成为我国劳动合同制度的常态, 中长期用工将成为劳动合同用工的主要形式。

(四) 竞业限制

为了适应社会经济的发展, 《劳动合同法》明确了在劳动合同中约定保密条款和竞业限制条款的规定:强制性规定了竞业限制的最长期限、人员范围以及经济补偿金的支付时间和范围, 同时, 也赋予用人单位与劳动者可以协商约定商业秘密和知识产权相关的事项, 并具体约定竞业限制的范围、地域、期限、违约金的数额、经济补偿金的数额。只要双方约定不违反法律的强制性规定, 即是合法有效的。这些规定对用人单位与员工双方都将会起到制约和保护, 同时使条约更加灵活, 增加了实用性。

(五) 政府定位

和谐劳动关系充分体现了以人为本的现代文明思想。突出保护劳动者权益, 是劳动立法的基本法理和原则, 这是一个被法学界公认的常识, 同时也是我国现实情况的需要。构建和谐劳动关系, 我们的政府必须把握劳动关系全局, 坚持党的领导, 联动劳动关系主体双方, 以建立完善工资集体协商制度为中心环节, 着力打造企业法治和利益均衡的机制, 从而调动劳动关系主体双方两个积极性, 使其双方相互依赖, 相互作用, 相互促进, 协调发展。

在中国新《劳动合同法》两年的执行期间, 我们有理由相信《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的, 而是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系, 促进员工和企业共同发展, 实现劳资双赢。

摘要：《劳动合同法》不仅仅是保护劳动者的, 而且是通过保护劳动者来构建一个规范的和谐的企业劳动关系, 促进员工和企业共同发展, 实现劳资双赢的。从劳动关系的平衡方式、企业用工制度的规范途径以及和谐劳动关系的构建策略三个方面论述《劳动合同法》, 是《劳动法》等相关法规在适应新形势、新发展下的变化的补充, 可以加深对《劳动合同法》的理解和应用, 从而实现劳动力资源的有序流动和合理配置。

关键词：劳动合同法,劳动关系,权益,社会保障

参考文献

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[2]程延园.《劳动合同法》构建与发展和谐稳定的劳动关系[J].中国人民大学学报, 2007, (5) :104-110.

[3]常凯.构建和谐社会与劳资关系法制化促进劳资共同发展[J].检察风云, 2007, (6) :20-25.

《劳动合同法》释疑 篇8

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”

这里的“平等协商确定”该如何理解？是在经过民主程序后，用人单位有权单方确定，还是必须双方共同确定呢？

一种理解认为，用人单位在制定规章制度和决定重大事项时必须履行法定民主程序，履行过法定民主程序后，未达成一致的问题，用人单位有最后确定权。另一种理解是，既然是“平等协商确定”，就应该是经双方平等协商后共同确定，即制定规章制度属于“用人单位主导下的共决权”。

点评：应该做“先民主后集中”的解释

理由1：从立法走向来看，从一审稿规定的“应当经过讨论通过”到三审稿的“经过讨论”表明立法确认对于用人单位最终确定权的尊重。

理由2：否定用人单位的最终确定权与现有的相关法律冲突。《公司法》《全民所有制工业企业法》《城镇集体所有制企业法》等有关企业法律法规都规定企业就重大事项有最终决定权。

理由3：商业管理角度，用人单位自主经营权包括规章制度的规定，否定用人单位最终确定权与商业操作原理相违背，也不利于市场经济的有序稳定健康发展。

用人单位有几次终止固定期限劳动合同的权利？

《劳动合同法》第十四条规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

根据该条，用人单位到底有几次订立固定期限劳动合同的机会呢？

一种理解认为，用人单位只要与劳动者签订第二次有固定期限劳动合同后，必须续签无固定期限劳动合同，因为条款中有这样的规定：“劳动者提出或者同意续订，……应当订立无固定期限劳动合同。”也就是说，用人单位可以终止与劳动者的第一次有固定期限的劳动合同，对第二次有固定期限的劳动合同，终止权就不在单位了。另一种理解认为，条款中第（三）种情形后有一句“续订劳动合同的”，所谓“续订”需以双方协商一致为前提，因此，用人单位履行完第二次固定期限劳动合同后，可以选择不续订而终止劳动合同。

点评：用人单位只有一次终止权

理由1：法条的逻辑结构。劳动合同法第十四条所列之“下列情形”是在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外”的前置背景下提出的。可见“续订”之权利还在劳动者一方。

理由2：如果理解为“用人单位可以以不续订为由”终止劳动合同，该条的存在就没有多大意义了。国家鼓励劳动关系长期化稳定化的本意就得不到实现。

理由3：人大法工委明确表示“无固定期限合同”不是铁饭碗。如果出现第三十九、第四十条第一项、第二项的情形，仍然可以解除。四审稿增加“且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形”的规定，是对用人单位的妥善让步。既然已经做了妥协，就没有必要再赋予你以“不续订”为由进行对抗之权利。

“专项培训费用”应当如何界定？

《劳动合同法》第二十二条规定：“用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。”

用人单位为劳动者提供专项培训费用，是可以约定服务期的一个前提条件。但是对于这个“专项培训费用”究竟应当如何界定呢？

目前一种理解认为，国家相关部门规定用人单位应当按照职工工资总额的一定比例(1.5%~2.5%)提取职工教育经费，在这个范围内，用人单位为劳动者提供的培训是在履行自己的法定责任和义务，不得要求劳动者在劳动合同约定劳动期限之外承诺服务期。另一种理解认为，专门针对特定的劳动者本人提供的技术培训费用就是“专项培训费用”。按照前种理解，用人单位实际上难以操作，在法庭上举证培训费属于“规定以外的费用”，用人单位就需出示所有的财务凭证，而这实际上也难以做到。

点评：关键是要界定何为专项技术培训

理由：界定“专项技术培训”的标准一是“专项”，区别于一般的涉及全体员工的入职培训、劳动纪律培训以及其他必要的业务培训。标准二：是否出资？两者缺一不可（至于培训费用的性质需要用人单位规章制度予以明确）。

劳动合同中还能有约定终止条款吗？

《劳动法》规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。”也就是说，《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类，一类是法定终止，即劳动合同因期满而终止；另一类是约定终止，即劳动合同因当事人约定的终止条件出现而终止。

《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款。对此，一种理解认为，劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效。另一种理解认为，尽管《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款，但是并没有禁止劳动合同约定终止条款，同时《劳动法》的有关规定也没有被废除，所以劳动合同双方当事人仍然可以约定合同终止条款。

点评：不可以

理由：法律序位关系。劳动合同法与劳动法是特别法与一般法的关系。就劳动合同的相关规定，应当以劳动合同法为准。劳动合同法第第十三条规定固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。法律之本意显然是排除约定终止条件。

但，若劳动合同约定了终止条件。该做如何认定？

第一，如果有利于劳动者，可认定有效。

第二，如果不利于劳动者，认定无效。

经济性裁员是否意味着一次性解除法定数量的劳动者？

《劳动合同法》第四十一条放宽了用人单位在确需裁减人员时进行裁减人员的条件，规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员”。对于该条该如何理解？是否必须要一次性解除法定数量的劳动者才构成经济性裁员？

一种理解认为，该条应该是指用人单位需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人占企业职工总数百分之十以上时，才应当按照以上规定走程序，而裁减人员不足二十人或占企业职工总数不足百分之十的，无须按照以上规定走程序。而另一种理解认为，该条应该理解为只有“裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上”，才可以适用裁员规定。

点评：不能以经济性裁员实体条件为由成批解除劳动合同

工资低于平均工资三倍，其经济补偿是否封顶？

《劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”对此一种理解认为，法条很明确，就是要限制高收入劳动者的经济补偿金，而月工资低于本地区上年度职工月平均工资三倍的劳动者，经济补偿金没有上限。

另一种理解认为，根据法律回归经济补偿金本意的目的来看，对于月工资低于职工月平均工资三倍的劳动者，向其支付的经济补偿即使不受“最高不超过十二年”的限制，但是其经济补偿的总额也有上限，即月平工资三倍乘以12个月，否则违背了立法的初衷，而且工资在三倍线上线下相差一两元，同等工龄者的补偿可能相差很大，这既不公平也不合理。

点评：应做第一种理解

理由1：法条规定的很明确。无须详细解释。

理由2：劳动合同法所倡导的公平原则是指“用人单位”和“劳动者”之间的公平、合理。而非针对“劳动者”之间。立法偏袒保护劳动者是劳动合同法的题中之义。

违法解除合同的赔偿金是否包含经济补偿？

《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”对此一种理解认为，经济补偿与经济赔偿是两个性质不同的概念，用人单位支付经济赔偿不能免除其依法支付经济补偿的法定义务，也就是说，除了经济补偿外还得另付经济补偿金标准两倍的赔偿金。另一种理解认为，按照前一种理解，这里的赔偿金就是“加付”的概念，但和第八十五条违反工资或经济补偿规定的经济责任不同，这里只说“支付”而没有说“加付”，违法解除合同单位只要支付经济补偿标准二倍的赔偿金。

点评：不包含

理由：赔偿金与经济补偿金性质截然不同，两者相对应于不同的情形（违法解除或者合法解除）。只是赔偿金的支付数额标准参照经济补偿金（两倍）。不要混淆了性质和数量的关系。

劳务派遣单位订立劳动合同是否适用第十四条规定？

《劳动合同法》第十四条规定了应当订立无固定期限劳动合同的情形，有关条款是否适用于劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同呢？对此一种理解认为，只要劳务派遣单位与被派遣劳动者形成或建立劳动关系，就应当适用有关规定。另一种理解认为，劳务派遣有关条款是《劳动合同法》第五章单独列出的特别规定，可以优先于一般规定。《劳动合同法》已经对劳务派遣单位订立劳动合同作了特别限制，规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”所以不再适用第十四条规定。

点评：适用

全日制用工的平均工作时间如何计算？

《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”这里的“平均”是用什么天数来“平均”呢？假设用人单位安排劳动者每周工作3天，每天工作8小时，这名劳动者应该算全日制用工还是非全日制用工呢？

一种理解认为，这里的平均应该拿劳动者每周实际工作天数来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，尽管累计未超过24小时，但平均每日工作时间是8小时，不符合“一般平均每日工作时间不超过四小时”的规定，不应该是非全日制用工。另一种理解认为，应该拿每周法定工作天数（不超过六天）来平均，如果每周工作3天，每天工作8小时，平均每日工作时间是4小时，符合法律规定，应是非全日制用工。

点评：按周平均

理由1：劳动合同法的立法本意是大力提倡非全日制用工。

理由2：“一般平均每日工作时间不超过四小时”非禁止性规范。

未签合同，从第十三个月起还要支付双倍工资吗？

《劳动合同法》第十四条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”而第八十二条中规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付双倍的工资。”根据规定，从未签合同的第十三个月开始，即已视为订立无固定期限劳动合同，此后，用人单位是否仍需支付双倍工资呢？一种理解认为，只要是应当订立而事实上双方未订立无固定期限劳动合同的，就要支付双倍工资。另一种理解认为，“视同”在民法中为“等同”的意思，尽管双方未签订劳动合同，但其劳动合同期限实际上已经约定清楚，并发生了法律效应，所以不应再要求用人单位支付双倍工资。

点评：需要继续支付双倍工资

理由1：视为无固定期限劳动合同和严格意义上的“无固定期限合同”有着严重区别。前者并未用合同加以确认。属于形式要件之缺乏。民法和劳动法属于不同法域。怎么能用“等同”来解释“视为”？