法制现代化
仲康
引言
法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望，是指人类社会伴随着从人治社会向现代法治社会的转型而相应地由传统法制向现代法制转化的历史过程，是人治型的价值规范体系向法治型的价值规范体系的变革过程。
法制现代化包涵三层意思：第一，法制现代化是一种内制改革的需求，指法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的、有效的法律调节，实现法律制度本身的体系配套与内容完善。第二，法制现代化反馈着现代文明的所有成果和优秀品质，体现着受外力促进后的创新精神，强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三，法制现代化要求人们拥有深邃的、对法律适应时代需求而进化的理解和认同，代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望，是一种最高境界的价值追求。
党的十八届四中全会以依法治国为主题，这是我们党历史上第一次以依法治国作为中央全会的主题。以习近平同志为总书记的新一届中央领导集体对法治社会建设的高度重视，使得法治成为国家治理现代化的核心。而要实现法治社会就必须要经历一个法制现代化的过程。但是，目前我国要实现真正意义上的法制现代化仍受到许多因素的制约，因此，明确我国法制现代化的目标，研究目前中国法制的现代化进程中存在的问题，分析现代化进程中各种问题的成因，探讨推进法制现代化的途径，对加快建设法治中国有着理论价值和现实意义。
一、法制现代化相关概念解析 1.法制的内涵
对法制的内涵可以从两个方面进行理解：一是广义的理解，法制是指国家的法律与制度，其中法律包括成文法与不成文法，制度包括依法建立起来的政治、经济、文化等各方面的制度；二是从狭义上说，法制是指统治阶级按照民主原则把管理国家事务制度化、法律化，包括法律制度与法律秩序。
在我国，一般认为法制是一切法律现象的综合体系，通常包括制定法律、执行法律与遵守法律三个方面。
（三）法制现代化概念
法制现代化作为法律发展理论的一个重要范畴，其研究的重点在于考察人类社会发展过程中法制体系由传统型向现代型转变的一般规律，其研究既要反映现代化这种社会发展现象所具有的一般规律性，又要体现法制现代化自身的特殊规律性。
1、法制现代化的涵义
法制现代化是一个发展的、系统的、比较的概念，又是一个多层面的包容性概念。从不同的方面来看，主要有以下涵义：
（1）是法制形式现代化与法制价值现代化的统一。
从法制体系的构成情况来看，无论法律现象是如何的纷繁复杂，但法制体系所包容的内容不外乎两个大的方面，其一是法律的形式方面；其二是法律的价值方面。既然法制现代化是表示法制体系由传统型向现代型的转变，那么，法制现代化也就包含了法制体系的形式转型和法制体系的价值转型，是法制形式现代化和法制价值现代化的统一。
法制体系的形式转型首先表现为法制体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来，成为一种独立的社会上层建筑体系；其次，从法制体系的内部结构来看，法制形式现代化是指法制体系内部实现结构性分化，体系的架构趋于科学合理，组成成份更加丰富完善，比较充分地反映和满足整个现代社会生活对法律的全方位要求。
法制体系的价值转型则是指法制的传统价值观被冲破，反映现代社会政治、经济、文化等价值观念的现代法制价值观念体系得以确立。
法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持，规定了形式现代化的发展方向和目标模式，有力地推动和支持了法制体系的形式转换；法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求，同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。
（2）是相对独立性与对社会现代化整体依存性的统一。
法制是一个国家整个上层建筑的一个组成部分，就上层建筑体系来讲，法制体系的确立依赖于上层建筑中政治、道德、哲学、宗教等体系的发展和支持。不仅如此，整个上层建筑体系的确立还依赖于社会经济基础的发展和支持，没有社会生产力的现代化，整个上层建筑的现代化就失去了基础，从而也就没有法制的现代化，而法律随着政治现代化的发展从政治体系中分离出来，为相对独立的法律体系的确立创造了历史前提，作为社会现代化整体的一个主要层面——法制现代化因此具有了其相对的独立性。同样，法制现代化进程的不断推进反过来又可以促进社会生产力的现代化和上层建筑其他领域的现代化。
（3）是社会法律生活的整体变迁与法律规范体系变革的统一。
法制现代化之法制是包容所有法律现象的综合体系，它包含了实体法律规范体系、程序法律规范体系、法律价值、法律概念、法律文化与思想方式等社会法律生活的全部。因此，从相对独立的法制体系发展变化的层次上看，法制现代化不仅仅是实体和程序法律规范体系的改革或变革，而且还是涉及整个社会法律生活各个方面的一个多层面的进程，同时还涉及到法律思想和法律实践等所有方面的变革。虽然不同社会背景下法制现代化的道路不同，但法制现代化始终是整个社会法律生活的整体变迁与实体和程序法律规范体系变革的统一。
（4）是传统法制与现代化法制之间的对立和统一。
法制现代化的过程本身是一个法律革命的过程，通过革命实现传统法制向现代法制的转型。法制现代化意味着现代法制对传统法制的突破、超越或者说是一种历史的否定。但值得注意的是，这种否定并非是一种简单的、全盘的、决然的否定，伯尔曼提醒我们注意：第一，从11世纪后期和12世纪起，除了革命变革的某些时期，西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久，每一代都在前代的基础上有意识地进行建设：第二，这种持续发展的自觉过程被认为（或曾经被认为）不仅仅是一个变化过程，而且也是一个有机发展的过程。亨廷顿在处理传统与现代化的问题上更强调传统的历史地位，他说，这些传统的东西实际上构成了相当多数新兴国家的特定国情。问题不是去消灭它们，而是借助它们来实现社会动员和整合，从而导致现代化。可见，这种否定是人类社会法制运动有机发展过程的一次飞跃。(责任编辑：1011)法制现代化的内在规定性涵摄了法制作为社会生活重要层面的含义，法制现代化的内容、现代化的途径、现代化的背景、现代化的冲突无一不折射出社会政治、经济、文化的特征，同时，法制现代化又要在其规制下调整发展，从而实现社会改革发展的和谐。
2、法制现代化的主要特征
法制现代化内容广阔、含义丰富，主要特征有：
（1）法制现代化是一场深刻的革命。
法制现代化是人类法律文明的成长与跃进的过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。而且，法制现代化的确是文明社会中法律发展进程中的一场深刻的革命。伯尔曼说，“革命这个词不仅用于指新体制借以产生的最初暴力条件，而且也指体制得以确立所需要的整个时期”。法制现代化之所以是一场深刻的法律革命，主要就在于它所反映的是从传统社会向现代社会转变这一特定阶段中法律变革的激动人心的画面。它不仅要摆脱人对人的依赖关系，而且要积极创造条件，摆脱物的依赖性，使社会生活“表现为自由结合、自觉活动并控制自己的社会运动的人们的产物”。它根除了那种表现为与个人隔离的虚幻共同体的传统权力，建立起尊重人的价值、维护人的尊严、确保人的个性的价值机制。因而，社会成员的广泛自由和权利在法律上得到了确认和保障。在法制现代化的变革过程中，传统法制与现代法制的历史差异性是显而易见的。在中国，与以往法制现代化的进程不同，社会主义现代化体现了社会主义社会的经济、政治和社会关系的本质特征，反映了人类社会法律文明成长与进步的客观规律，蕴涵着社会主义法制的价值基础。这就充分显示了社会主义法制现代化的革命性意义。
（2）法制现代化是历史性转化。
法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程，是人治型的价值向法治型的价值的变革过程。从传统法制向现代法制的历史更替过程是相当复杂的，人治与法治这一对变项涵盖了传统法律与现代法律之间分野的一切特性，构成了区别这两类不同的法律价值系统的基本尺度。换言之，法制现代化与法治是内在地结合在一起的。应当把人治的衰微、法治的兴起作为法制现代化过程的基本评估系。这是一种把从传统法律向现代法律转变过程中各种有关因素，形成为逻辑概念上连贯一致的“理想类型”分析。这种转变乃是从传统性行动向合理性行动的历史转化，是从人治型的价值向法治型的价值的历史性创造性的转化。
（3）法制现代化的核心是人的现代化。
法制现代化是一个包涵了人类法律思想、行为及其实践各领域的多方面进程，其核心是人的现代化。我们知道，法制现代化既包括法律制度的现代化，又包括法律观念的现代化，而这两个层面都离不开人的现代化。
从人的现代化与法律制度的现代化的关系来看，实现法律制度的现代化，就是要提高法律调整的效率，科学地系统地建构与社会主义市场经济和民主政治相适应的现代法律调整机制。而实现法律调整的主体是人，没有具有较高法律意识水平的广泛的公民群体，法制现代化就不可能实现。
再从人的现代化与法律观念现代化的关系来看，一个国家的法制现代化程度，在很大程度上取决于这个国家公民的法律意识是否发达。不可能设想，一个国家绝大多数公民对法律缺乏信任，轻视法律，竟会实现法制现代化。然而，法制观念现代化的基本价值取向，就是要培养公民信任法律、尊重法律的思想意识，确立法律至上的现代法治观念。这是人的现代化的主题和应有之义。
一个先进的现代化法律制度要获得成功，取得预期的社会效果，就必须有赖于操作这些制度的人的现代素质，即人的价值观念、行为模式、思维方式、情感意志和人格特征的现代化。
（4）法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。
人类社会的法律文化是多彩多姿的。不同民族或国度的法律文化，在不同条件的作用下，总是循着特定的路程发展演化。诚然，随着社会经济文化的发展，交往的日益频繁，历史上存在的国家、民族以及地域间的堡垒，会越来越打开，从而使法律发展的历史个性逐渐减弱。但是，在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内，又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态，而必定会构成一个“总体”。因此，法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性，其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量，从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面，法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后，揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。
以上对法制现代化特征的认识有助于我们规划法制建设的蓝图，建设社会主义法制现代化，也有助于我们正确认识全球化对中国法制现代化的影响。
3、中国法制现代化的主要特征
目前中国法制现代化的主要呈现以下特征：
（1）发展方式上的政府主导性。当代中国的法制现代化发生于20世纪的最后20年，中国社会缺乏商品经济对民主法治意识的启蒙。面对发达国家的经济压力和政治影响，以及国内人民对于富裕的强烈渴望，为了在短时期内完成其他国家上百年才走完的路程，实现中国法制的成功转型，必须由国家和政府自觉担负起正确引导法治发展的时代重任。这也决定了中国法制现代化发展的政府主导性。
（2）目标的阶段性。中国相对落后的经济和薄弱的民主政治，以及国际形势的压力和挑战，决定了中国的法制现代化具有异常的复杂性和艰巨性，其目标的实现也必然带有阶段性。这是中国在当今国际国内特殊环境下的一种现实可行的选择，即先围绕政治稳定和市场经济发展建立和完善相应的法律保障体系，在充分保障政治稳定和经济发展的基础上，稳步有序、自上而下地推进公民政治权利的实现。
（3）价值取向的双重性。中国法制现代化的价值取向是建立在社会主义制度和基本国情上的，它集中体现为对“公平与效率”关系的合理解决。党的十一届三中全会以来，我们逐步确立了“效率优先、兼顾公平”的价值取向。在以发展经济为核心的当代中国，公正是社会和政治稳定的重要保障，但发展会在更高的基础上实现社会的公正。可见，“效率优先、兼顾公平”是初级阶段中国法制现代化最为适当的价值取向。(责任编辑：1011)（4）过程的非协调性。中国的法制现代化进程主要采取由政府推进的方式，其现实目标主要是为改革和发展保驾护航。因而在发展过程中不可避免地带有非协调性特点。如在立法上表现为立法速度快，数量多，但立法质量低、可操作性差。在执法和司法上，存在大量有法不依和执法不严的现象。在法治观念上表现为含义不明晰，导致不同层次的公民对此产生不同理解。
二、中国法制现代化的发展史
三、中国法制现代化的基本要求
四、中国法制现代化进程中存在的问题
主要有：①中国传统法律文化、旧的法律观念影响。中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。②旧的经济、政治因素的影响。建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。把计划置于法律等同地位，并起代理、顶替法律的作用，其后果包括：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。③法制现代化的认识偏差。一是法治功能认识不足，将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题；二是个人本位与社会本位关系认识不足，认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点。过分强调个人本位，使市场秩序、社会秩序出现混乱，或者过分强调社会本位，让传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。④私法与公法优先认识偏差。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。⑤法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖。近几年来，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。⑥法律移植与本土化发展未能融为一体。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。
中国实现法制现代化的过程，是法治、自由、民主、平等、权利、多元、独立、分权、自律、个体、开放、公正效率等等价值取向越来越居于主导地位的过程，其核心是由人治转向法治，依法治国，以法治作为标志，实现法律形式合理与价值合理的有机统一。然而，中国没有法治的传统，中国特殊的传统法律文化、社会政治经济体制、旧法律观念、轻视程序法以及法律效益低下，法律权威未被社会认同和信赖等因素的结合，给中国法制现代化造成了极大的困难。主要表现在以下方面：
1、中国传统法律文化、旧的法律观念影响
中国传统法律文化是在中国传统物质文化和精神文化条件的作用下，由特定的法律制度与法律观念所构成的法律文化系统。传统中国社会经济的一个显著特色就是“亚细亚生产方式”的存在。亚细亚生产方式对中国传统法律文化铸下的深刻烙印就是：一方面是权利观念的极端贫乏，另一方面是狂热的皇权崇拜。也因此，在中国的漫长历史进程中，反映商品经济法权要求的规范体系（特别是民法）无法成为一个相对独立的法律部门，而反映自然经济法权要求的刑事法制却异常的丰富发达。于是“民刑不分”、“重刑轻民”也就成为传统法律逻辑的历史必然，并且影响着今天。
中国传统法律文化的核心内容两项：一是权力本位；二是义务本位。权力本位，实质是人治主义的体现，它主张权力大于法律，法律服从于权力。在中国传统法律文化以皇权至上为特征的权力本位的价值体系中，法律被置于次要的地位，当权力与法律出现冲突时，最终的胜利者总是绝对的专制权力。正因这种权力本位的传统法律文化，深深地影响着现代人，人们在权力和法律的面前总会出现权力高于法律的认识，从而对法律缺乏信心，更不会自觉地寻找法律的保护。当事人的合法权益受无端侵害时，也总是采用“和为贵、忍为高”的方式处理，宁可委曲求全，也不愿走向法庭。这种传统法律文化给中国的民主法制现代化建设造成了极大的障碍。
传统中国是自然经济的一统天下。与自然经济相联系的法权体系所注重的是社会等级和人身依附，法律调整的基本特点确认依附关系为基本的价值目标。正是这一法律调整，构建了以义务本位为特点的自然经济型的法律文化体系。受自然经济所制约的法律调整体系，把权利与义务的分配作为巩固君主专制制度和强化宗法等级结构的重要手段。在这里，个人的权利来自主体的特定的社会地位和社会身份，来自对某种职责和义务的充分履行，来自主体对伦理纲常名教的认同。因此，在中国传统法律文化中，个人权利意识是极其淡薄的，个人也不存西方式的绝对的权利，只存在随着某种社会境遇的改变而不断变化的相对权利。并且个人权利的行使是以其义务的充分履行为基本前提的，个人权利缺乏应有的独立性。反之，对于主体来说，义务则是首要的、神圣的、绝对的，它是一种无声的命令，制约着人们的思想和行为。在义务本位的环境下，德主刑辅、以德去刑、以刑为主、重刑轻民，权利被权力吸收和消融也成为必然，人们的人格不独立，身份不平等，行为不自由，国家具有主宰的地位。权力行使违背了公民权利得到保障的宗旨，国家和政府颠倒了“权利是权力的基础”这一内在逻辑前提，从而引起权力肆意侵犯权利，使社会丧失普遍的正义和基本公正，强化权利分配的不平等性。这样的国度即不存在“人民主权”的概念，也不存在“法不禁止便自由’，的含义，私法一直没有取得应有的地位，社会强调以国家公共权力为中心，对民商法上的私权利持极度轻视的态度，各种私权利的社会关系被纳入国家直接控制体系而以权力服从关系表现出来，公民唯有无条件服从之义务。
有着长久封建主义人治传统的中国所构造的特有的法律观念，潜移默化地渗透在社会生活的各个领域，长期侵蚀人们的思想，阻碍着中国法制现代化的进程。
2、旧的经济、政治因素的影响
建国以来，实行高度集中、统一的计划经济制度，逐步建立了大体上与之相适应的一套法制。各种法律规范均保护计划经济，对破坏、违反计划经济的行为进行制裁。在计划经济模式下，对生产、流通等严格规范，对所有权、使用权一体化的关系严格控制，使企业和生产经营主体成为政权机构的附属物。从50年代起，就盛行一个格言或指令：“计划就是法律”。把计划置于法律等同地位，并起代理、顶替法律的作用，实际上是要计划不要法律，因而长期风靡着法律虚无主义。弊端为：一是把计划奉为法律，用国家强制力保障实施，完不成计划追究法律责任。这样，计划至上，神圣不可侵犯，无论它正确与否，都无条件尊崇：二是计划是可以及时调整、改变的，在时间上、程序上、内容上都取决于主管领导人的决定，往往充满主观随意性。因此，长期以来，在经济领域内以人代法、以言代法、以权曲法、以权代法的局面堂而皇之。计划经济被称为“人治经济”。这种经济体制反映在政治、权力系统中，便产生了权力过于集中，行使权力没有严格科学的程序；行使权力者内部没有形成自我约束的机制，缺乏有效的监督、控制机制。政企不分、企业附属于政府，因而政府对经济的管理，往往是以直接干预企业的日常生产经济活动为内容的微观管理，这种干预行为由于一般发生在具有行政隶属关系的政府主管部门和企业之间，因而政府可借助行政权力本身所具有的强制力量或长官的个人权威、权力实现。这种经济、政治体制反映在法律上，就出现了法律制度带有明显的命令性，很少反映私人间的合意和选择自由。同时，行政权随着行政主体自身的功能，任意地加以扩大、扩张，却未能得到有效的约束、监督。政府集权力与权利于一身，享有物质资源的垄断权、劳动资源的控制权和社会经济宏观调控权。这种权力至上、法律虚无、有权便有一切的实际使人不能相信法律，只能相信权力大于法。上述经济、政治的因素制约着市场经济初期的法制的建设和法律的实现。目前，处于新旧体制的转变、交替期，各种经济主体、政治主体的关系尚未完全理顺，监督、制约机制尚未真正形成，由于社会、历史的复杂原因，各种各样的违法行为在我们社会中仍有深厚土壤，从而影响法制现代化的进程。(责任编辑：1011)
3、法制现代化的认识偏差
（1）法治功能认识不足
法治优于人治，这已成定论，尤其是中国的现代化建设更需要法治。但不能将“法治”功能绝对化，把法治当作是完美无缺的良方来解决社会中存在的问题，更不能认为法治只是确定几个基本原则，创设众多的法律。当权威者提出“以法治国”时，相继就出现了以法治省、以法治市、以法治乡，乃至以法治家、以法治病。在这种以“法治万物”的渲染下，许多场合许多领域都大谈法治万能。似乎像经济混乱，社会秩序不良，精神文明建设不够，文化市场泛黄等等都需要法治这一良方来解决，似乎各种解决不了的社会问题都是法制不完备造成的，因而各种社会问题一遇到法治便会迎刃而解。总之，将所有难题的解决寄望于法治。这种认识，对法制建设是有害的。实际上，法治仍需人的作用，法律的滞后保守性、僵化性以及限制功能容易被强化的特性，是法治社会要特别注意的。因此必须全面认识把握法治精神。法治不仅包括法律至上，国家机关和政党都要受法律和正义的约束，不允许有任何超越法律的行为主体，个人自由、权利受法律的保障等，而且，还包括分权与制衡。另外，还应有强大有力的司法机关与队伍，这支队伍应具备较高的法学素质。
（2）个人本位与社会本位关系认识不足
“个人本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是个人，法律的设立在于对个体权利的保护。反映在民商法领域，便是以权利为中心，构筑权利和保障体系。“社会本位”论者认为，社会的逻辑起点和价值起点是社会、集体而不是个人，个人只有处于社会集体之中才有其自身价值。因此，法律应该促使个人在行使权利之际，承担增进社会福利，巩固国家安全和维护公共秩序的义务。“个人本位”与“社会本位”不应是对立的，那种认为两者不可兼容，或以个人本位作为法制基础，或以社会本位为法制基础的观点，都是片面的。过分强调个人本位的结果，是使市场秩序、社会秩序出现混乱；过分强调社会木位，传统的官本位文化就会改头换面地横行于世。因此，如何使个人本位和社会本位有机结合起来，是中国法制现代化的难题之一。
（3）私法与公法优先认识偏差
公法、私法的基础和优先问题的不同认识直接导致法律现代化的不同结果，也必然加快或阻碍其进程。自从市场经济体制目标确定以来，法学界显现出对私法文化的格外钟情。私法优先的学者们把私法文化等同于权利文化，而把公法文化归诸于义务文化。因而认为权利本位就是要优先发展私法、私法优位。改革开放前是权力、义务本位，安全秩序法制价值优先，与之相联系，法律体系中是公法作为核心：改革开放以来是以权利本位的逐步确立，公平效益法制价值优先，与之相联系，法律体系中是私法或民商法为核心，公私法分离，私法优先。这种认识对法律现代化起着理论上的阻碍作用。因为公法不等于义务本位、私法不等于权利本位。市场经济的法文化不仅需要私法，同样需要公法。在一定意义上讲，公法在市场经济条件下比私法具有更为重要的地位。没有公法所保障的安全、秩序价值，一个混乱的社会，令人恐慌的社会治安环境，私权实现也困难；没有公法上的限权，私法上的权利便不可能有保障，私法只会变得徒有虚名。新旧体制变革进程中，在注重私法领域“放权（利）”的同时，要充分注意公法领域中的限权，使政治与经济进程协调，否则，就会出现依赖行政权力分割的非契约的“诸侯经济”。宪法对公民权利的赋予，行政法、诉讼法、刑法等对公民权利的进一步具体化都表明了公法的权利属性。公法上的权利是保障公民取得私法上具体权利的要件。现代公法的管理法所设定众多的义务，不仅是国家（政府）对社会主体施加影响，进行管理的根本规范，也是政府自身依法办事的制约规则。公法上对义务的设定，具有明显的适合于全社会的价值。倘若没有公法上的义务，政府行为就会混乱、社会秩序就会失控，进而私法的价值也不可能很好地发挥。
4、法律效益低下、法律权威未被社会认同和信赖
近几年来，随着经济的发展，尤其是在“依法治国，建设社会主义法制国家”的战略目标指引下，法制现代化的要求日益强烈，国家加大立法的步伐，司法、执法机关也作出了自己的努力。然而，法律效益并未随着立法规模的扩大和数量的增多而相应增长，法律形式的合理性和法律价值的合理性的要求，始终没能有机地结合，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员和社会组织没有形成对法律的信赖感。当事人不打官司、不愿打官司和不敢打官司，以及打胜了官司也无效率、诉讼价值无法实现的事实，也正是我国法律效益低下、法律权威被怀疑的例证。法律效益状况反映了法律的权威性程度，它是通过法律实施后的社会效果来确证法律自身的价值。法律高效化是法治社会的必然表现，而法律低效化则从一个侧面表明人治主义居于主导地位，法律的权威性未能得到社会成员的高度认同，社会成员及其组织没有形成对法律的信赖感，因而也就不能自觉选择法律来规范自己、保护自己。
法律效益的低下，进一步确证了我国法制现代化，实现依法治国的艰巨性。我国目前的司法体制存在着弊端，难以满足社会成员和组织的法律期望值。我国的公安制度、检察制度、审判制度、律师制度尚未完善。法院的独立审判权难以行使，对那些有法不依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、人情案的现象缺乏制约、查处的手段和力度。我国司法实践中，诉讼缺乏公正性，“打官司就是打关系”成为人们对诉讼的一种理解，诉讼成了关系和金钱的较量，同样的案子在不同的地方，不同的法院会有不同的审理结果。因此，当事人千方百计将案件交由可求得地方保护或有关系的法院管辖。这些现象均说明法律公正性、权威性和统一性的缺乏。法律效率的低下，同时体现在打赢了官司也难以执行，胜诉判决书成了“法律白条”。当事人的诉讼价值也由于判决的不能执行而无法实践。法律效率的低下，还体现在人们对法律后果的失望和缺乏信心。此外，包括立法、司法、执法在内的，重实体而轻程序的实际做法也严重地损害了法律的效率、公正和权威。(责任编辑：1011)
5、法律移植与本土化发展未能融为一体
我国的法制建设、法学教育，在全球化与社会主义市场经济不断深化的影响下，出现了全新的形势。我们逐渐打破了闭关自守的局面，深入借鉴属于人类共同财富的法理、规则，在立法、司法制度方面都取得了可喜的进步。例如审判方式由纠问式转变为较为科学的抗辩式：律师确定了社会执业者的地位：法学教育中也大量采用了基于当代法治观念的基本观点和知识。这就不同于过去认为法律只从属于政治，进而认定法律不存在任何技术性，并片面地强调司法的“群众路线”，从而盲目批判“旧的法律知识”的观点；也不再仅仅将法学看作革命的法律观和经验总结，是基本政策的理论化。
随着改革开放的不断深化，我国的法制建设也正在与世界接轨。以往我国实行的苏联模式的法律制度仅仅适合于高度集中的计划经济体制，而实践证明，社会主义市场经济急需一整套吸收各国经验的、完善的、先进的法律制度。今天，俄罗斯在苏联解体后也在进行法学的更新和法制的改革。不管其价值取向如何发展，作为一个曾经对我国发生过如此巨大影响的大国，总是值得我们关注、研究和比较借鉴的。因此，具体地分析我国受到的苏联法制模式的影响，清除对我国法制建设产生的消极作用，对于我们找出差距与发展方向，改善法律环境是不无裨益的。
纵观人类历史上法制的发展，我们可知法制的发展模式并不取决于法制本身，而最终决定于社会经济体制变动的现实。当中国法制面临走向世界、走向现代化时，法制的发展己不再局限于自我完善的运动，必然要放眼世界，注意与国际惯例接轨，注意与世界发展同步。这既是我们在选择本国法制长足发展道路时必须正视的，也是一个与情感无关的无法回避的严峻现实。
中国的法制之路，开放引进他国的经验比整理国故更为重要，也更为必要，这无论从现实而言，还是从成本计，都是如此。我国实行对外开放政策，与各国经济贸易关系、科学、技术和文化的合作与交往不断增长，大大促进了我国社会主义法的现代化与国际化。随着社会主义市场经济被确定为国家的发展战略和社会经济发展模式，中国经济已较好地、更多地融入世界经济体系中。透析近年来我国法律的改革，可以看到我国在民商法、经济法以及劳动法、环境法等方面积极借鉴西方民商法的经验。当然，我国目前借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业的发展。我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地研究移植来源国家或地区以及本国的各种社会或自然条件，以保证移植成效。
法制现代化道路本身是一个内涵于时间与实践相互统一的过程。法制现代化是一个“化”的过程，其重要性在于在这一过程中，我们面对现实的客观情况不能过于急躁，也不能用太长的时间来完成现代化，因此必须在社会发展的过程中用相对合理的时间完成现代化。现代化的速度是无法主观臆定的，我国的这种渐进式的改革和社会的渐进式的变迁联系在一起，同时我国的社会发展水平也不均衡，同时存在着前工业社会（传统社会）、工业社会（现代社会）、同时又有后工业社会（后现代社会）的因素。不能用一个质的纯标准来说明整个社会类型，如何用这种时间纬度和过程分析来考察现代化过程是十分必要的。在这里对现代化的价值属性把握和对现代社会的社会因素的分析更为有助于对它的理解。这样通过对法治社会，依法治国，法律发展的理论分析和模化描述将会起到更好的效果。
从1840年开始至今，中国都在走着现代化的过程，只是在不同时期有着不同的特殊性，要解决不同的任务，这是社会自身扬弃自身的过程，是质量变的高度统一的过程。“某物由于它自己的质：第一是有限的，第二是变化的，因此有限性与变化性即属于某物的存在。”
法制现代化本身也是一个辨证的过程，在这一过程中“法律”本身就是扬弃自身的过程。法律包涵有人的认识，人的权威性和正义感，也就是权威自身证明正义的过程，它用一种特殊的论证方式来证明法律制度的存在的正当性，法律就是力图在正当性与权威性中间来行使社会职能，法律的这种权威标准成为一种标志，在法制现代化进程中，法律也成为影响社会进程一种影响社会进程的重要因素。同时社会又具有自身的发展规律，一个具有法治思想的人，极有可能成为一个法制不健全的社会的牺牲品，就如同一个不具有法治思想的人不能生活在法治国一样。可见，社会的自身机制需要法律的引导，而法律更需要不断地变迁。多种合力促进了社会主义市场经济的发展，这在一个方面说明了法律是如何与本土资源相关联的。“法治建设借助于本土资源的重要性在于这是法律制度在变迁的同时获得人们的接受和认可，进而能有效运作的便利性途径，是获得合法性—即人们下意识的认同的一条有效的途径”
五、中国法制现代化进程中问题的成因分析
改革开放以来，我国法制对现代化的努力是勿庸置疑的，并且取得了实质性的进展和愈益明显的成效，但是目前中国法制现代化过程中所面临的现实困境也是不容忽视的。经过对实证资料的分析和研究，笔者认为中国法制现代化困境的成因与我国国家与社会之间复杂而微妙的关系密不可分的，国家相对于社会而言过于强大，而作为可以制约国家权力的社会要弱小的多。从法治产生和发展的历程来看，现代意义上的法治是在以市民社会为基础的西方文化土壤上生长起来的法律体系，政治国家与市民社会的分离乃至相互制约正是法治的内在根据与界限。这种法治本身即具有逻辑性和自恰性，在中国这块土地上却发展得如此艰难而又曲折，可以说与中国国家与社会的同构状态有着密切的关系，说到底我国市民社会基础的缺失本身就是一种对法制现代化的阻碍，这才是我国法制现代化陷入困境的最主要也是最根本的症结所在。具体主要在于文化的专制、经济的计划性、社会的乡土性等三个方面。
1、文化专制
起源于夏商的中国传统法律文化是以儒家的血缘宗法伦理为本体，儒家的“礼”与法家的“法刑”相结合，历经数千年的融合、积淀发展形成的伦理化礼俗法律文化。翻开历史，我们可以看到中华民族一直缺乏真正意义上的法治传统。虽然不少学者提出中国传统法律文化中也有过“法治”，如战国时期法家主张“法治”以此来反对儒家的“德治”、“礼治”。但这种封建专制下的“法治”与现代法治不可同日而语，梁治平先生曾一针见血地指出“法家所谓的‘法治’只在‘刑赏’二字”。而且现代意义上的民法在中国古代社会从来就没有存在过。在中国古代社会中，皇权至上是最高行为准则，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替和淹没。尽管被称为中华法系的中国古代法律在形式和内容上都已相当完备，但从本质上讲它也只不过是相对完备的供统治者使用的上具而已。另外，“泛道德主义”盛行，孔子认为在法律和道德的关系方面，法律的功用远远小于道德的作用，伦理道德在人们的日常生活中起到很大的规范效力，正如勒内所言：“中国人民一般是在不用法的情况下生活的，他们对法律有些什么规定，不感兴趣，也不愿站到法官面前去，他们处理与别人的关系以是否合乎情理为准则。”同时也产生了“惧法”、“无讼”、“厌讼”的思想观念。(责任编辑：1011)传统法律文化的影响不仅是自接产生了封建法律制度，而且形成了千百年来民众的法律意识，甚至影响到人们的心理构成。尽管鸦片战争以来，随着西方法律文化的渗透，传统封建的法律文化与西方资本主义文化、马克思主义法律文化不断冲突、碰撞与融合，给社会生活带来了巨大的变化。但是，植根于中国深厚的儒家文化土壤之中的传统法律文化所固有的特点、所具备的独特体系，以及因此而形成的一种传统的惰性，并未由此而消失；那些早己渗透到社会生活各个方面的崇尚人治和等级的传统法律文化至今仍具有相当大的影响力。而这种积淀对当前社会主义法治建设起了很大的阻碍作用，影响了中国法制现代化的发展进程。
2、计划性经济
商品经济是民主法治产生的经济基础，因为商品经济内在蕴含着民主法治的精神因素和物质因素，它是产生民主法治的最适合土壤。而1949年建国后，国家一开始就实行计划经济，建立了一整套高度集中的政治经济管理体制，经济主体之间由一定的隶属关系来维系，所有的经济活动都通过行政体系、运用
行政手段管理和实施，经济运行自身应当遵循的价值规律、竞争规律得不到应有的尊重。在这种体制中，政府手中掌握着强大的行政权力，而且其权力没有任何限制，可以干预到国家社会、经济生活的各个领域。传统计划经济制度无疑是一种人治社会。计划经济的极度发展导致经济结构的严重扭曲和僵化，挫伤了生产者的积极性，致使企业长期缺乏活力，劳动潜力不能正常地发挥出来，经济运行过程严重地缺乏动力，束缚了生产力的发展。
1978年邓小平同志领导的经济改革开始打破传统的计划经济体制，逐渐建立起市场经济体制。经过二十多年的发展，中国经济取得了世界瞩目的成就，但自到今天我国的市场经济体制仍不完善。纵观现代法治产生的发展历史，我们可以看到，法治与市场经济休戚相关，现代法治是市场经济的产物，市场经济是推进和实行法治的物质基础和经济前提。正如我国还处于社会主义初级阶段一样，我国还处于市场经济的初级阶段，经济发展水平远远落后于西方发达国家。在市场经济不健全的情况下移植西方式的法治或强求与世界接轨，必然会造成某种程度上的脱节。这不仅给我国的法治建设贴上“先天不足”的标记，而且还会给我国如火如茶的市场经济建设带来严重的消极后果。另外，虽然经济基础决定上层建筑，但政体的架构具有惯性，与计划经济相适应的政体不可能在短期内完全转型。改革开放过程中，我国政府职能虽有很大转变，但还不能满足社会主义市场经济体制良性运转的需要。同时，由于社会、历史的复杂原因，各种关系并未完全理顺，有效的监督、制约机制尚未真正形成，从而阻碍了我国法制现代化的发展步伐。
3、乡土性
正如韦伯所言，“中国城市的繁荣并不取决于市民的经济与政治魄力，而是取决于朝廷的管理职能”，中国传统社会确切来说是一种以血缘亲情关系为基础的“乡土社会”。
“乡土社会”这一概念出自社会学家费孝通先生的《乡土中国》一书。他从中国的基层社会出发，将二十世纪四十年代中国社会的特点概括为“礼俗社会”、“乡土本色”。对那个时代乡土社会的面貌，他描述道：乡土的农民离不开自己的土地，生活是生于斯、死于斯的富于地方性，终老是乡，是不流动而发生的土气，每个人都遵循一种熟悉到不假思索的规矩，这个社会是“礼治”的社会，奉行的是“无讼”。六十年后的今天，中国13亿人口中有9亿是农村人口，农村国土占中国国土的90%左右，城乡分治的格局及其传统价值观念根深蒂固，可见乡土社会依然存在。正是由于乡土社会的存在，在国家法调整社会关系的同时，民间法也同样发挥着调控和规范的功能，尤其是在一些较为落后、保守的乡村地区，民间法对社会的影响、调控甚至超出了国家法。著名导演张艺谋的一部写实电影《秋菊打官司》中“秋菊的困惑”正体现了这一点。
历经半个多世纪的发展，乡土社会己经生成了自身的内在逻辑和运行机制，面对着现代化的冲击，逐渐失去“礼治”的基础，我国的法治正是在这种基础上构建起来的。随着市场经济的发展，以契约形式为依据的社会关系正在形成，法律的地位上升，传统的礼俗和习惯地位下降，市民社会在逐渐成长起来，但当“法治”慢慢填补“礼治”退让留下的空白之时，却遇到了难以想象的障碍。现今中国的社会结构与传统社会结构相比，在历经多次改造后虽然发生了很大的变化，但远没有完全实现从传统社会向现代社会的转变，习俗、宗法制度、人情、亲情、关系等乡土秩序并没有从乡土社会中完全消失，仍具有较强的生命力，并且制约、足碍着中国法制现代化前进的步伐。
六、中国法制现代化的目标
七、、中国法制现代化的实施路径 法制现代化是人类法制进步的重要进程，是人类法律文明的成长与跃进过程，这种历史性的跃进，导致整个法律文明价值体系的巨大创新。法制现代化是一个从人治社会向现代法治社会的转型过程。为此，社会主义法制主要可通过以下几个方面实现现代化：
1、加快法律移植的步伐
伴随着世界经济一体化的浪潮，各国在进行政治、经济、文化的相互交流与合作中，法制变革呈现出一种国际化趋势。美国学者弗里德曼对此有过描述，“非洲和亚洲的热情建国者，在许多方面是反对西方的，却拒绝他们自己的法律传统而从进口的奢侈品中建立法律制度。”从世界文明的共通性来看，法律制度作为人类文明的形式之一，其相互交流、融合与移植不仅是完全可能的，而且无论是在亚洲还是在欧洲都早已有之。对于中国法制现代化而言，走法律国际化之路既是适应全球化的需要，也是中国法制变革的需要。埃尔曼曾指出：“法律制度自一种文化向另一种文化的移植是常有的情况。当改革是由于物质或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全或部分的成功。”布鲁斯•坎格尔也指出，当一个国家处于政治、经济发展的关键关口，移植某些先进的制度可以“成为推动这个社会系统进一步发展的重要催化剂”。我们认为，在中国法制现代化进程中，我们必须充分利用国际经济一体化所提供的世界各国法律文明相互交融与学习的机会，移植其他国家已经形成的、并为实践和历史证明是成功的和成熟的法治经验与运作机制，移植那些带有规律性、规则性、操作性的法律及法律技巧，有利于加快中国现代法制的建构进程。(责任编辑：1011)但我们应当看到的是，法律国际化趋势的实质是世界各国在基于本国现实社会条件发展要求的基础上，为适应国际交往与合作的需要而作出的自主的理性选择。法律国际化代表了各国法律发展在某些领域或某些部门存在着相互吸纳与移植的现象，它表明了世界各国不同的法制文明之间可以相互交流与融合；它代表了世界各国的立法者基于一定的社会经济条件的同构性所产生的法权要求和应然秩序的一种普遍性认识，以及不同国家和民族对人类基本道德价值和文明的共同性的相互认同，但决不是意味着世界各国的法制变革可以不顾本国国情而对他国法制模式照搬照抄。在法制变革过程中，如何调整好法律的国际化与本土化的关系，找到两者相互交融的切合点，并实现两者的有机统一，乃是第三世界国家所必须解决好的时代课题。
就目前我国而言，我们首先当然要在立足于本国的物质生活条件的基础上，架构适合中国国情和社会发展需要的法律制度。同时，我们也应当看到，世界上一些国家特别是发达国家已经有了上百年的民主政治和市场经济的建设历史，积累了相当丰富而成熟的法制经验，形成了相当有效的法律运作机制。这些法制经验、知识与思想乃是人类文明的结晶，是人类的共同财富。我们必须在本土化的基础上，走国际化道路，将世界上其他国家法律制度中那些反映社会发展规律和经济规律的知识与经验吸收过来，将那些有助于人的解放与生产力解放的因素吸纳进来，将那些反映社会进步的人类优秀文明成果移植过来。这不仅对于中国的法制变革具有有益的借鉴和启迪作用，而且也有助于加快中国社会现代化的步伐。
2、培育适应现代化要求的法律观念和认识
中国法制现代化是救亡图存、拯救民族危机的产物，没有足够的近代思想启蒙教育。因此，封建帝制的皇权至上，宗法、特权观念、专制观念、权力至上、义务本位等与法制现代化相左的思想产物，根深蒂固。眼下的中国法制现代化是在原来的计划经济体制基础上开始的，是通过现代法制的建立来培育市场经济，而不是市场经济已经确立，进而要求现代法制来保护它。特别是中国法制现代化将主要通过创造性地移植西方法律来进行，更加剧了人们对现代法制和法治观念的陌生感。因此，当务之急，要通过多种手段，使人们树立新的法律观念、思想意识，重塑现代法精神，为法制现代化提供精神先导。树立新的法律观念及现代法精神，至少包含以下内容：从人治经济到法治经济，树立法治经济的观念；树立社会主义权力制衡观念、依法治国观念；从权力至上到法律至上，树立法律至上观念；从义务本位到权利本位，树立权利本位，彻底肯定权利观念；从身份到契约，树立自由平等和契约的观念；从官本位到民本位，树立民本位观念；重视法的公正、效率和规律性，树立法律效益观念；从否认私法到公法私法并存，树立私法基础公法优位的观念；从偏重实体法到重视程序法，树立实体法程序法并存、救济先于权利的观念；从畏法、避法、逃法到学法、知法、用法，树立信法观念。
3、规范国家权力，发挥国家权威的作用
要培育一个成熟而稳定的市民社会，一个有效能的国家政权是必不可少的环境条件。我们知道西方法制现代化离不开国家的推动，法律发展的过程离不开一定的政治架构的启动。可以想见，如果当初没有以拿破仑为首的法国政府的大力推动，就不可能产生著名的《法国民法典》。无可置疑，我国法制现代化既有自生需求的一面为其驱动基础，同时应该看到国家也是其重要的推动力量。虽然，法治要求实现法律的最高统治，但我国“追赶型”的法治必须强化政府能力和政治权威作用。政府在法治进程中扮演两种角色，一方面有力地推动了我国的法治建设，但另一方面也成为阻碍对公共权力进行制约的因素，这成为我国法制现代化建设中所面临的两难。笔者认为，解决这个问题，最根本的还是要本着现代法治的理性精神，通过制度的完善与创新，在形成对行政权力有效制约的基础上，发挥国家权威的推动作用。
（1）深化政治体制改革，完善人民代表大会制度。我国的政治体制改革虽然己经取得了瞩目的成就，但这离我们民主政治建设的目标还相差甚远，因此必须进一步深化政治体制改革。人民代表大会制度是我国的根本政治制度，是社会主义民主的根本体现，健全和完善人民代表大会制度是我国政治体制改革的重要内容。我国宪法规定，人民代表大会具有至高无上的权力，政府机关和司法机关由它产生，向它负责，具有无限的权力。我国各级人民代表大会在我国政治生活中的作用越来越突出。但是，由于我国政治体制改革的滞后，人民代表大会制度的作用未能充分发挥，必须通过改革进一步完善。
人民代表大会制度的健全完善和人大法定职权的落实和实现具有极为重大的现实意义。通过人民代表大会，人民的意志能够以法律的形式表现出来并得以强有力的贯彻实施，人民的根本利益和要求能够最终实现；国家机构体系也能够形成良性运转，各类国家机关职责明确，相互配合，通力合作，节约成本，提高效率；广大人民群众参与政治管理的积极性也能够得到提高，这些都为法制现代化的建设提供十分有利的条件。
（2）切实保障司法独立。司法独立是法治的不可缺少的必要条件，是现代司法的重要原则和基本特征。在任何法治国家或追求法治的国家中，没有司法独立就不可能最终实现司法公正。“绝对的权力必定产生绝对的腐败”，我们无法设想一个受制于政府的司法机关又怎能制约政府的腐化。我国宪法规定的司法独立制度不同于西方的司法独立，即我国实行议行合一的政治制度，不实行西方式的三权分立制度，但司法机关的司法活动是独立的，不受外部干涉。这种司法制度在几十年的司法实践中发挥过非常积极的作用，为巩固我国人民民主政权，发展经济，维护社会安定，保证各项上作的顺利开展发挥了重要作用。但在我国进一步深化改革开放，社会主义市场经济体制逐步建立和发展，尤其是我国加入世界贸易组织的新形势下，现行的某些审判和检察制度己不适应整个国家己经发生重大变化的政治、经济对司法独立的要求。当然，造成我国司法不独立的原因很多，我们应该正视这些不利因素，通过一系列强而有效的改革措施切实保障司法独立，使其真正成为实现社会公正的最后屏障和最有效的手段。(责任编辑：1011)
4、大力发展市场经济，完善市场经济体制
市场经济本质上是一种法治经济，法制现代化是市场经济的内在要求。首先，商品生产、经营者即市场主体的法律地位必须由法律来保障；其次，商品生产、经营者的行为必须由法律来规范；第三，商品生产、经营者之间发生的矛盾、纠纷必须用法律手段来调整:第四，市场规则必须由法律来统一；第五，政府的行为必须由法律来规范和约束。必须通过法律机制来约束监督处于管理地位的管理者依法行政、以法行政，切实为市场经济建设服务。
法制现代化是经济全球化与我国社会主义市场经济发展的产物，也将在经济全球化与市场经济发展的过程得到推进。在充分认识中国经济、法律发展的国情的情况下，需要我们长期坚持不懈的努力，按部就班地抓好有利于尽早实现法制现代化的一点一滴的事情。
中国已加入世界贸易组织，经济全球化的世界经济发展趋势不可阻挡。这似乎为我们敲响了警钟。提醒我们必须高度重视法制建设，加快法制现代化的脚步，加快建成社会主义法治国家。否则，我们将无法保障社会主义市场经济的快速、健康和可持续发展，难以适应经济全球化所带来的冲击和挑战。参与经济全球化进程，意味着应当树立现代法制的观念，及时协调国内法律关系，根据有关国际经贸组织的规则和国情，加强对国内相关法律规范的清理及立、改、废工作，努力做到规则透明、程序规范、机制合理。在此前提下，应努力加强依法行政、服务行政并防止行政权滥用，充分发挥市场主体的积极性，维护市场主体的自由与权利，注意加强必要的监管，防止市场主体滥用权利或违法行使权利，以维护经济安全和社会发展秩序。要根据实际循序渐进，逐步健全和完善本国相关的法律制度与国际接轨。
面对强大的国际经济、政治和文化的压力，中国进行了一系列回应市场经济发展需要的法律改革。特别是中国加入世界贸易组织在即，意味着中国政府选择了经济在所有领域的全面开放，也必然意味着中国产业的各个部门面临着外资的全面冲击。适应加入世界贸易组织的挑战，中国法制必须尽快作出进一步的回应。随着中国入世步伐的加快，国务院最近己废止了600多条与入世相抵触的法规规章。
近年来中国法制改革发展的基本轨道是贸易自由化、投资自由化和放松管制（比如减少关税和非关税障碍）。在投资法方面的改革方向是鼓励投资，实行超国民待遇并逐步过渡到国民待遇；在企业法、公司法方面的改革方向是减少国家干预、政企分开，建立独立的法人制度，促进多种所有制企业的发展；在金融法、银行法方面的改革目标是央行独立，发挥市场机制和金融杠杆的作用，使人民币逐步成为可自由兑换的货币；在知识产权法方面的改革方向是扩大保护范围和加强保护力度；在解决纠纷机制方面的改革方向是建立独立于政府的、公平的、多元化的解决纠纷机制。中国厉行法治，强调依法治国，必然要求增加政策与法律的透明度，增加法的可预测性、可计算性、公开性和透明度，这不仅是市场经济的必然需求，也是现代法治的内在要求。
结束语
中国的法制现代化，在过去的160年里，先后尝试走过三条道路。第一条道路：中华法系改良；第二条道路：全盘西方化；第三条道路：全盘苏联化。但三条道路都失败了，呼唤我们寻找更加理性的正确的道路，这就是第四条道路。第四条道路的关键，就是对古今中外人类文化的一切法制遗产，兼容并蓄，博采众长，不存任何畛域之见，真正地走“中西合璧”的法制现代化的道路。我国自80年代以来的法制建设历程表明我们正是在走这条道路。现在我们再也不象过去那样简单地否定西方法制，也不再象过去那样坚持苏联式制度，也不再象过去那样简单地否定中国文化传统。我们在走了160多年的弯路、交纳了无量的学费之后，总算学会了冷静理性地看待和采撷所有文化遗产。这昭示着中国法制现代化的真正春天要来了。[1]吉尔伯特•罗兹曼[美]：《中国的现代化》，江苏人民出版社，1988年版。
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法制是指国家的法律和制度, 法律包括成文法与不成文法, 制度包括政治、经济、文化等各方面的制度。在我国, 一般认为法制是指一个特定国家或地区中一切法律现象的综合体系, 通常是指法律制度, 包括立法、执法和守法三个方面。
法制现代化是法律文明的成长与进步的过程。在这个过程中, 法律的价值发生了变化, 法律体系作为一个相对独立的整体从社会政治体系中分离出来, 成为一种独立的社会上层建筑体系, 整个法律体系不断被更新、创造。亨廷顿在《变化社会中的政治秩序》一书中提到:“现代化是一个多层面的进程, 它涉及到人类思想和行为所有领域里的变革。”法律制度的变化不是孤立的, 它是随着社会、经济、政治、文化等等条件的发展变化而不断运动的社会现象。法律制度从历史到当今, 从野蛮到文明的进展, 无疑是一场深刻的变革。法制价值现代化是实现法制形式现代化的理念支持, 规定了形式现代化的发展方向和目标模式, 有力地推动和支持了法制体系的形式转换;法制的形式现代化反映了价值现代化的内在要求, 同时形式现代化反过来促进价值现代化的深化。
二、法制现代化的特征
(一) 法律至上
“法律至上”是指法律具有绝对权威, 在社会系统中处于最高地位, 没有任何人和组织可以凌驾于法律之上。现代化的重要标志是市场经济, “法律至上”是市场经济的要求。市场主体之间是一种紧张且平等的竞争关系, 这就需要一种公认的、权威的规则来协调并解决相应问题, 这种规则要能够合理配置权利、义务, 这种规则即是法律规则。法律不仅具有国家强制性, 还具有稳定性、精确性和科学性。如果依靠个别领导人的才智和经验来决定国家大事, 则会有巨大的风险性, 稍有不慎, 就会给国家造成损失, 给民族带来灾难。
(二) 保障人权
实现充分的人权是法制现代化的重要目标, 也是法律至上的价值定向。权利的保障制度开始形成于法律对权利的宣告。权利制度不可缺少的条件是社会“自由”原则, “自由”存在于法律不禁止之处, “自由”就是要求政府把限制“减少”到“最低限度”。也即是说, 自由除了受整个法律限制之外, 不再受任何限制;“自由”不仅存在于法制之中, 还存在于法制之外, 对于社会主体的权利而言, 法不禁止即“自由”。法治对于“自由”的价值, 表现为以法律束缚和防止权力对自由的干涉和限制, 而不是为“自由”划定范围。社会需要的是保障实现“自由”的法律, 保障“自由”实现的法律才是法治意义上的法律。[1]
(三) 法制现代化是一个法律发展的多样性统一的过程。
社会的多样化必然带来法律文化的多样化, 不同的法律文化, 在不同条件的作用下, 总是循着特定的路程发展。虽然不同国家和民族的交往逐步广泛和深入, 但是, 在法律发展进程中所形成的富有个性的具体的法律制度及其体系之内, 又不可能是处于互不相关、绝对排斥的状态, 而必定会构成一个“总体”。因此, 法制现代化运动的多样性是统一性的基础。离开了法制现代化历史运动的统一性, 其结果只能使法制发展进程的一般规律成为超越时空的神秘的力量, 从而成为捉摸不定的虚幻之物。但在另一方面, 法制现代化运动的统一性又是多样性的必然表现。繁复多样的法律发展运动多样性的表象背后, 揭示出制约整个法制现代化运动的一般规律。
(四) 权力的制约
法律的基本功能之一就是限制或约束权力。古希腊的思想家柏拉图在《共和国》一书中谈到了理想国, 在他的理想国中, “金质的人应当是统治者, 他们必须是哲学家。统治者将被授予绝对的权力, 以使其能为了国家的利益而理性的、无私地行使权力。”然而柏拉图式的理想国在现实中并未得到实现。后来柏拉图在其生命的最后十年进行了反思, 并在《法律篇》中写道:“这种国家统治当局中没有成文法典和法律规定的情形下已不再享有随意司法的权力。它们应当成为法律的仆人, 有义务从指导公民行为的一般法规中寻求指南, 而不用考虑人的因素。”柏拉图从自己的实践经历反思权力绝对而不需制约的观点不可行, 并在其后对原观点作了修正。我们在一边赞扬柏拉图的实践和自我完善的精神时;我们还要看到他通过实践表明了权力需要制约。[2]是权力支配法律还是法律控制权力, 这就是传统法制和现代化的法制之间的重要区别。法制现代化要求权力必须受到法律的制衡, 这也是法律至上的根本要求。
三、我国法制现代化的挑战
(一) 传统法律文化的影响
法制现代化即是从传统走向现代的一个过程, 它无法一时间摆脱传统法律文化的束缚和影响。法制现代化虽然是一种跨时代的进步, 但毕竟是对传统法律文化的一种冲击, 这就是新事物与旧事物之间的辩证关系。对以往的与旧体制相联系的法律文化, 在法制现代化的进程中必须与之断裂, 建立新的法律文化, 这是一种创新, 面临着巨大的挑战。
(二) 外国法律文化的影响
在当今国际化的趋势下, 我们在借鉴、对比、移植外国法律的过程中, 负面影响也是与之俱来的, 但这种交流又是必要的。中国的社会是不断发展和变迁着的, 法律文化也是如此。法律的滞后性、稳定性和继承性使得它具有保守的一面, 因而虽然政治的、经济的巨大动荡必然会使法律文化至少发生一些变化, 但不必然是同步的, 也不可能是完全断裂的。与其他国家的交流学习, 则使是这种变化起到加快作用。从一定程度上说, 外国的法律文化催生了人们的法律观念, 促进了中国法学的发展, 对人们行为模式产生了积极的影响。
四、法制现代化与依法治国
法制现代化作为一场深刻的法律变革, 法制现代化的本质性意义就在于它是一个从人治社会向现代法治社会的转变过程, 是人治型的价值—规范体系向法治型的价值—规范体系的变革过程。[3]
法制是法治的基础和前提条件, 要实行法治, 必须具有完备的法制;法治是法制现代化的立足点和归宿, 法制现代化发展前途必然是最终实现法治。法治与人治截然对立, 它强调社会中的公民的自由、独立与平等, 反对迷信和个人崇拜, 坚决反对社会中存在着超越法律之神, 但强调群体的智慧和道德高于个人。既强调和尊重个体的自由、独立与价值, 又以群体的意志对个体的行为加以有效限制为基础。法治的基本原则:良法 (法是良好的法) 、遵法 (公民遵守法律) 、维法 (又维护法律正常运行的、且相互制约相互监督的国家权力机构体系) 。法治的这些本质属性和基本原则必然是法制现代化的要求和目标。
摘要：法制现代化是由传统人治型社会向现代法制型社会的转型过程。随着改革开放的快速步伐, 中国也正向法制社会迈进, 如今已经取得了相当的成果。法制现代化是依法治国的必然要求, 但以往的政治、经济体制都构成了法制现代化的障碍, 使得这一过程并不一帆风顺。同时, 随着国家之间法律文化的交流与借鉴增多, 法制现代化也面临着挑战。
关键词：法制,现代化,法制现代化
参考文献
[1]沈荣华:法治现代化论, 苏州大学学报, 2000 (4)
[2]博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》, 中国政法大学出版社, 2004
关键词：法制现代化 内发型法制现代化发展模式 外发型法制现代化发展模式 混合式法制现代化发展模式
一、法制现代化的精神动因
法制现代化的概念是博大精深的，囊括了很多方面，但是任何形式的现代化，首先应当落脚于是人的现代化，也就是人的精神的现代化。只有人在意识层面上具有了现代化的水平，才能促进各方面的现代化的进程。因此，在一定的意义上来说，法律精神的现代化，是整个法制现代化的实质与核心，一个国家法制现代化的基本状况和水平，也就可以以该社会中人们的法律精神的现代化程度作为主要的验证指标与标志。我们认为，一个可以称之为现代化的法律精神应当包括下述内容:
(1)公民意识
全体社会成员明确地认识到自己是社会的真正主人，是社会的主体而非客体，是一个公民而非臣隶，他没有任何人身的占有与依附关系，他在社会政治生活与公共事务中是一个具有完全独立意识的人，他所具有的完全体现人的尊严的人格受到社会的普谊尊重。作为社会的真正主体和民主社会的公民(严格地说即社会主义社会的居民)，他充分认识到自己的角色责任，因而自觉地以理性的态度热情地广泛参与社会政治生活与公共事务，他充分地尊重他人的人格，对体现广大人民意志、维护人民利益、保护人民自由、依合法程序制定的法律以及由此而形成的优良的法律秩序，予以充分的信任和尊重，并自觉地予以保护。仅就对法律的基本态度而言，如果借用著名法学家H·L·A·哈特的术语，具有主体—公民意识的社会成员一般对法律持“内在观点”，即，他们把法律不仅看作是其他社成员应当遵守的行为规范，而且同时看作也是自己应当自觉遵守的行为规范。从整个社会来看，法律(当然是体现现代文明的“良法”)被全体社会成员高度认同，并为社会成员所内化，成为其生存方式与日常生活方式的重要内容之一。
(2)权利—义务观念
自文明社会以来，权利义务便是社会关系尤其是法律关系的主要内容。但是，在剥削制度下，权利义务的分配就是极不公正的，如同恩格斯所说，“几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却把义务推给另一个阶级”。①在资本主义国家，资本家总是力图把自己的权利扩展到最大限度，而把义务缩小到最小限度，用自己的自由侵犯他人的自由。但是，现代法律精神则要求全体社会成员能够清楚地认识到权利义务之所指，知晓本人与他人的权利、义务，明确其正当性、合法性与可行性，同时了解权利、义务所应有的界限。他们认为自己负有对他人和社会的法律义务，不逃避应当承担的义务与责任。因此，在权利义务观念当中，内在地包含有健全的责任意识。
(3)法治观念
全体社会成员都具有这样一个坚定的信念和共识：社会生活的正常展开、政治权力的正常运作、社会关系的建立与协调、社会冲突与社会矛盾的缓和与解决、社会秩序的建立与维护等等，都必须依靠法律的参与来实现，法律应当是治理社会的主要手段，因此理当有极大的权威性和至上的效力。
二、中国法制现代化的模式分析
（一）法制现代化的三种模式
1、内发型的法制现代化
内发型法制现代化以英国、法国等西欧国家和美国为典型。世界上最早进入法制现代化进程的国家都属于内发型模式,而这个大变革的过程最早开始西欧。然而,是什么条件使西欧形成这种内在的自发的变革动力呢?马克思在研究西欧资本主义起源时指出:“资本主义生产方式是一种特殊的、具有独特历史规定性的生产方式。”②恩格斯也说过:“包含着整个资本主义生产方式的萌芽的雇佣劳动是很古老的;它个别地和分散地同奴隶制度并存了几百年。但是只有在历史前提已经具备时,这一萌芽才能发展成资本主义生产方式③同样,现代化“需要一种能产生和容纳频繁变革的持久性能力……保持这一应变能力构成促使我们时代的根本性革命获得成功所独有的现代机遇和独有的现代必要条件。”④考察西欧从十五世纪到十八世纪的社会经济发展过程,可以看到,经过几个世纪的发展和积累,西欧社会内部蕴含了推动现代变革的潜在要素,形成了启动现代化变革所需的物质技术条件和社会前提。从这些过程中孕育出启动西方内发型现代化的基本动力和各种变革的基本前提条件——如早期城市化、早期商业化、早期工业化、世俗化等。英国以其发展上的优势和领先地位最早抓住通向现代化的独特的机遇,并率先实现内发型现代化的历史性转变。⑤继英国之后走上现代化道路的法国、美国等国家,它们的某些社会经济条件也或多或少具有与英国相似的特征,因而也成为内发型现代化的典型。
2、外发型法制现代化
社会内部并没有产生出变革法制的内在观念要求。因此，法制的变革和现代化只能是作为在外来法律文化冲击的一种回应。这在近代以来的中国法制现代化的走向似乎是这样的一种发展模式。
3、混合型法制现代化模式
混合型法制现代化是指因各种内外部因素互动作用的合力所推动的一国法制走向现代化的变革过程。中国以及韩国、新加坡等东亚诸国的法制现代化可归入此类模式。混合型法制现代化模式的国家的社会内部无疑存在着促使法制由传统向现代型转变的经济政治因素,但这种因素的力量非常薄弱,因而它又与外发型法制现代化模式有别。
（二）中国法制现代化发展模式的选择
通过观察内发型的法制现代化的发展过程，我们得出内发型法制现代化所具有这样的特点：第一,内发型法制现代化是一个由社会自身条件成熟而发展起来的自发的、渐进的法制变革过程。西方法制的现代化并非一步而成,而是随着社会经济政治的不断演进而逐渐发展的。“首先,可以认为新法律制度在产生它的历史事件中有其历史的根源,其次,可以认为法律已经变化,这种变化不仅回应新情况而且根据某些历史的形式。可以将法律视为一种历史现象,认为它具有所谓的历史性。法律不仅必定是演进的,而且必须被视为是演进的。”⑥正如伯尔曼所指出的:“法律的发展被认为具有一种内在的逻辑;变化不仅是旧对新的适应,而且也是一种变化形式的一部分。变化过程受某种规律的支配,并且至少在事后认识到,这种过程反映一种内在的需要。人们推定,在西方法律传统中,变化并不是随机发生的,而是由对过去的重新解释进行的,以便满足当时和未来的需要。法律不仅仅是处在不断发展中;它有其历史。它叙述着一个经历。”⑦第二,商品经济的发展是内发型法制现代化模式运行的内在动力。从现代化的动力来看,内发型法制现代化的形成是由内部商品经济因素的不断增长和发展,引发长期的渐进的社会内部变革而推动的;从现代化启动的顺序来看,一般以商业革命和工业革命为先导,推动政治改革或革命,从而促进法制的变革。从以上分析可以看出，中国并不具备内发型法制现代化的条件。
而分析看出混合型法制现代化模式形成的历史条件大致要具备一下几个条件:1.由于传统社会的历史悠久,社会内部经济的市场化程度很低,工业化起步晚,不具备自身发展转型的全部内在条件,但却具有一定程度的内在发展的经济基础;2.具有强大而牢固的法律文明体系或者被纳入某一法律系统内,正由于这种社会历史条件和法律文明背景的不同,才导致了混合型法制现代化模式的特征,即:混合型法制现代化是因各种内外部因素互动作用的合力所推动的法制转型变革过程。
中国成为混合型法制现代化的模式有其内在的原因。一是由于封建传统文化根深蒂固，市场经济化程度很低，工业起步晚，不具备自身发展转型所需要的全部条件。但是，社会内部确实也具备一定程度内在的经济发展的基础，自身形成了法律变革的内在力量；二是具有其内在的封建法律文化传统网络，这些法律文化传统经过长久的变迁，影响极其深远而强烈；三是西方法律文化传入中国，与中国的传统法律文化产生巨大差距和碰撞，在这种冲击之下，中国法律变革像打入一针催化剂迅速变化，而中国社会内部不断发展着的经济基础和政治条件的综合作用，则形成了推进中国法制现代化的内在能量和动力。
三、对中国法制现代化的发展模式的理论思考
从以上的论述中可以看出中国的法制现代化的发展模式都是有一些不足之处的，也无法详尽的概括出中国的特点，西方国家的法制现代化是从自身的发展的来的，而我国的法制现代化的过程无疑更多的是在西方的有意或无意的强制下开始并发展的，西方具有浓厚的市民社会的传统，而在我国社会却并不存在一个完善的市民社会阶层，因此我国法制现代化必须上升到国家与社会关系的视野之中，才能真正找到其发展的出路。从社会结构着眼，法制现代化能够产生的背景不是抽象的社会，而是具体的社会，即市民社会作为一个独立社会有机体的存在。现代化的法治社会，其秩序的形成依赖于以保护个人权益为目的的自治性多元群众群体即市民社会的产生及其对政治权力的限制。这种社会结构是现代法治国家存在的基础。中国法制现代化的实现，需要为个人及以保护个人自由权益为目的而组成的群体的活动提供更大的社会空间，建立现代法治赖以生存的市民社会—政治国家二元社会结构。接下来，我们所面临的问题是如何建构国家与社会的良性互动模式？美国学者波恩哈德提出了四种国家与社会关系模式：弱国家—弱社会、弱国家—强社会、强国家—弱社会、强国家—强社会。⑧第一种，“弱国家—弱社会”模式是目前许多非洲国家中国家与市民社会关系的模式。這些国家由于发展缓慢，经济文化水平落后，既没有发展出完备的市民社会形态，也不具备现代意义上的国家功能。而且在许多地方，部落和氏族依然在社会生活中占重要地位。所以，这种模式还有待于进一步完善。第二种，“弱国家—强社会” 模式是南美一些国家采用的模式。这种模式为社会提供了很大的空间，但由于国家权力太弱，容易引起政局不稳定。第三种，“强国家—弱社会”模式是以前苏联为代表的传统的社会主义国家采用的一种国家与市民社会关系模式。在这种模中，国家居于至高无上的统治地位，市民社会发展极为萎缩，特别是极大压制个人的积极性和创造力，虽然发挥过积极作用，但随着时间的推移，已不再适应社会的发展。第四种，“强国家—强社会”模式是现代福利国家普遍采用的一种模式。它强调社会具有相对的独立性。国家作为社会总体利益的代表，在尊重社会及其各种组织在法律上的独立性的前提下，积极介入社会生活过程并对后者进行引导和调控。在国家和社会之间建立一种相互合作、相互监督的良性制约机制。
因此，从上文的分析种我们可以得出这样的结论，中国的法制现代化的发展是具有中国特色的，可以归结为是在国家推进下的混合型的发展模式。
参考文献：
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[6]刘秀萍.现代化进程中的后发展理论[M].北京:民族出版社,2002 [7]许玉玺.中国社会转型时期的法律发展[M].北京:法律出版社,2004
注释：
①《马克思恩格斯全集》第4卷，第171页。
②《马克思恩格斯全集》第25卷,第993页。
③《马克思恩格斯选集》第3卷,第311页。
④M·霍尔明:《政治发展的速度与代价》,转引自艾森斯塔德:《现代化:抗拒与变迁》,中国人民大学出版社1988年版,第47页。
⑤罗荣渠:《现代化新论》,北京大学出版社1993年版,第128页。
⑥H·J·伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第19页。
⑦H·J·伯尔曼:《法律与革命》,中国大百科全书出版社1993年版,第11页。
⑧迈克尔·波恩哈德：《第一次转轨之后的市民社会：波兰及其他后共产主义国家民主化的困境》，载俞可平：《全球化时代的“社会主义”》，中央编译出版社 1998 年版，第 184 页。
“人们会听到新的问题……。在所有这些问题背后，我们几乎只听到漠不关心的低语：
‘是谁在说话，这有什么关系?’“
DD米歇尔。福柯*
一
近年来，在国内学术理论界，“后现代”一词已经颇为流行，然而在法学界，我所看到的、真正算得上后现代法学的文章大约只有冯象先生的一篇短文，而且还不是发表在法学杂志上。[1]我在评论波斯纳的著作时尽管提到了后现代主义思潮，但仅仅是作为波斯纳的学术背景而论及，并没有展开。[2]在这样的背景下季卫东先生的新作《面向二十一世纪的法与社会》一文[3]从现代主义的角度(我将在后面论证我的这一判断)简要地谈及了后现代对法学的影响，并针对中国法制[4]建设分析了后现代法学的意义和局限。在一定意义上，季文中所提及的三个问题都具有后现代性(当然，这也就意味着现代主义者同样可以处理这些问题)，介绍了一些后现代法律观点和论文，这对中国法学的发展是很有意义的。
但是季文对后现代主义思潮所作的某些概括、分析和判断，我却有一些不同看法。现在在中国引介后现代法学有意义吗?对中国当代法制建设和法学研究会产生什么影响?处在一个现代化进程中的中国，现在谈后现代是否太早，过于奢侈，甚至不利于当代中国法制的建设和法学的发展?季文中明确提到中国不能“等现代化功告垂成之后再来谈后现代主义”，并认为“后现代法学与发展中国家的法治现代化并不矛盾”;但与此同时，季文“并不认为中国可以跨过法制现代化的阶段，来一个后现代主义的大跃进”，文章认为“后现代法学在很大程度上只不过是为了解决现代化的构造难题而划的一条辅助线”，首先是要“补课”，因此文章认为应当“考虑和戒备”“法制现代化过程导入后现代主义的观点……妨碍对传统的批判和变革”;季文对中国大陆目前学者的`关于法学研究的本土化和中国特色的“丝丝缕缕的乡愁”表示了一种适度的怀疑，认为“以‘现代化之后的’理论美酒来浇‘现代化落后’的实践块垒”，是无法一醉方休的，认为弄不好后现代法学在中国就会堕入“托古改制”的窠臼。
季文的担忧不无道理;在这一前提下，我觉得有四个基本问题可以进一澄清一下。首先，什么是“后现代主义思潮”，什么是后现代?从文字上来看，季文认为“一般而言，先有‘现代’，然后才有‘后现代’”，因此这也许容易使人误解，后现代主义思潮是“现代化之后”的理论，仅仅解决后现代社会的问题。而且由于季文认为中国不可能跨过法制现代化的历史阶段，因此文章在很大程度上隐含地沿用了一种单线进化的时代观。而我将在本文中论证，对后现代主义思潮也许不能作这种现代主义的概括;至少在一些后现代思想家看来，固然历史不是随意创造的，但也决不是一种单线进化发展的。 其次，季文的判断中隐含了这样一种观点，后现代主义思潮对于中国目前的法学发展和法制建设可能是弊大于利，因此应当有必要的警惕。在这一点上，季文所体现的社会责任感，以及不承认跨越时间的普适真理，我完全赞同;但就在同时，基于上面所说的单线进化的阶段论，季文针对中国法制现代化开出的药方是中国现在应当更多一些现代主义，似乎是现代主义的法学对当代中国就一定是利大于弊。在这里，季文无意中流露出一种几乎是无保留地认可现代主义具有跨越空间的普遍真理的观点。在这一点上，季文似乎未能保持其学术逻辑上一致性。的确，后现代主义思潮存在问题，但现代主义同样存在问题，并不存在抽象意义上的、脱离语境的更正确的理论。因此，尽管在本文中我的结论与季文的结论相似：中国法制会拒绝后现代主义思潮，但我的论证与季文不很一致。我认为这种拒绝不是由于学者的警惕，而是由于后现代主义思潮本身的弱点和法制本身的特点。
第三，即使假定后现代主义思潮法学不能普遍适用，并因此假定它会对中国法学界研究后现代主义思潮的学者产生不良影响，那么是否一定会对中国的法制建设不利?季文之所以认为要警惕后现代法学，固然有其他实践的考虑，但一个潜在的预设也许是他过分强调了法制和法学的联系和同一。但我担心这一本来是正确的强调容易强化法制主要是法学家的创造这一在中国目前法学界中颇为普遍的观点，而支撑这种观点的是一个多年来被当作理所当然的理论命题：即法
本章教学目的：通过本章学习，使学生掌握汉朝法制的基本内容，以及法律儒家化的内涵和意义。本章教学要求：介绍汉朝的刑事、民事、行政法制、司法制度的基本内容及其在中国法律史上的地位。本章教学重点：汉朝刑事法律的基本原则与司法制度的主要内容。
本章教学难点：中国封建正统思想的确立与文景时期的刑制改革，以及‚春秋决狱‛的内涵与意义。
第一节 立法活动与封建正统思想的确立
一、汉初的立法活动
１.‚约法三章‛和《九章律》
(1)‚约法三章‛:‚杀人者死，伤人及盗抵罪。余悉除去秦法。‛(2)《九章律》：‚三章之法不足以御奸‛，命萧何参照秦律,‚取其宜于时者，作律九章‛。在秦律六篇基础上增加‚户律‛、‚兴律‛、‚厩律‛三章，合为九章。
2.《傍章律》《越宫律》《朝律》 《傍章律》：叔孙通制定的礼仪制度方面的法律 《越宫律》：廷尉张汤制定的宫庭警卫方面的法律 《朝律》：御史赵禹制定的朝贺制度的法律
吕后《二年律令》（张家山汉简）、居延汉简、武威汉简、敦煌汉简
二、汉朝的主要法律形式
１.律：具有稳定性和普遍性的基本法律
２.令：皇帝的命令，也叫诏或诏令，是根据特定事件和特定对象临时发布的，可变更或代替律的规定 ３.科：针对某类事项而制定的单行法规（1）‚科，课也，课其不如法者，罪责之也。‛（2）‚科谓事条‛，以具体的条例补充律令 ４.比：‚决事比‛，一种是比附援用典型案例作为依据，二是比附援用同类或相近的规定。
三、文景刑制改革 1.背景
--汉初休养生息的政策
--汉文帝即位后延续秦商鞅变法后的法律
--思想发生变化, 汉初奉行的‚无为而治‛黄老思想不适应社会的发展--人类文明程度提高，肉刑过于残酷--汉文帝仁厚贤明
文帝废肉刑改革——淳于意案（前167）——缇萦上书救父
景帝改革刑罚——文帝改革的不彻底‚外有轻刑之名，内实杀人。‛(《汉书·刑法志》)2.汉文帝的刑制改革
（1）取消黥、劓、刖刑
黥刑 改为 髡钳为城旦舂 劓刑 改为 笞三百 斩左趾 改为 笞五百 斩右趾 改为 弃市
（2）取消肉刑与徒刑并施制，取消无期徒刑
肉刑与徒刑并施改为髡、耐与徒刑并施如：完（耐）为城旦舂 3.汉景帝改革笞刑（1）减轻笞刑
公元前156年 公元前144年 笞五百 改为 笞三百 改为 笞二百 笞三百 改为 笞二百 改为 笞一百（2）制定《箠令》
--笞杖长5尺，以竹板制成，削平竹节--受刑部位--不得中途换人 4.意义与结果：
1.标志着奴隶制五刑向封建制五刑的过渡 2.中国古代刑制从野蛮走向文明的一个转捩点 3.促进/引发法律的儒家化 4.肉刑没有彻底废除
四、封建正统思想的确立：德主刑辅 1.从法家到黄老（1）法家之问题（2）黄老思想之兴盛
黄老之学始于战国盛于西汉，假托黄帝、老子的思想，实为道家和法家思想之结合，并兼采阴阳、儒、墨等诸家观点。黄老之学强调‚道生法‛，主张‚是非有分，以法断之，虚静谨听，以法为符‛，认为君主应‚无为而治‛，‚省苛事，薄赋敛，毋夺民时‛。
（3）黄老之穷困
2.儒家思想的确立：大一统（1）从贾谊到董仲舒
贾谊：年少有为，《过秦论》《论积贮疏》《陈政事疏》，20岁汉文帝博士，33卒（2）董仲舒之新儒家思想 《举贤良对策》：‚天人感应‛、‚大一统‛、‚罢黜百家，表彰六经‛ 德主刑辅：阴阳四时 阴阳比例 三纲五常 董仲舒‚天人三策‛：--天人感应，君权天授--推明孔氏，抑黜百家--春秋一统，任德任礼
第二节 行政法律制度
汉武帝时期
--削弱诸侯，加强中央集权--真正创立汉代各项制度--完善郡县制--刺史制度--监察制度 1.行推恩令，削弱诸侯势力 2.限制诸侯权力
（1）削弱诸侯王自置吏的权限（2）降低诸侯国官员的地位（3）削夺诸侯王的赋权
（4）严格限制诸侯王的行为：
阿党、附益、左官 《酎金律》：汉武帝为削弱诸侯的势力，增加酎金的数量，以《酎金律》惩罚诸侯酎金数量、成色不足的行为。
3.完善郡县制 《隋书·地理志》：汉高祖…矫秦县之失策，封建王侯，并跨州连邑，有逾古典，而郡县之制，无改于秦。（1）强化郡的权力设置（2）完善县的设置（3）高一级政区：刺史部（州）
4.刺史制度
汉武帝时把全国划分为十三州部，每州为一个监察区，设刺史一人，负责监察所在州部的郡国。京师的州长官：司隶校尉 其他州：刺史--直隶御史大夫--不得干预地方行政 刺史六条‛
第一条：强宗豪右，田宅逾制，以强凌弱，以众暴寡。
第二条：二千石不奉诏书，遵承典制，倍公问私，旁诏守利，侵渔百姓，聚敛为奸。
第三条：二千石不恤疑狱，风厉杀人，怒则任刑，喜则淫赏，烦扰苛暴，剥戮黎元，为百姓所疾，山崩石裂，妖祥讹言。
第四条：二千石选署不平，苟阿所爱，蔽贤宠玩。第五条：二千石子弟恃怙荣势，请托所监。
第六条：二千石违公下比，阿附豪强，通行货赂，割损政令。5.监察制度
（一）中央
西汉初年 御史大夫（监督丞相）
西汉武帝 司隶校尉：监察京师及邻近各郡、抓捕人犯 西汉末年 御史台
御史中丞：监督百官、纠察不法、考课百 官、荐举人才
（二）地方
西汉初年 丞相史：由丞相派出，监察数郡
西汉武帝 刺史：狱讼、盗贼、铸伪钱、徭役、吏治
第三节 刑事法律制度
一、主要刑罚原则
１.刑事责任年龄（恤刑原则）
汉初，法律规定男子23岁就要登记服徭役，景帝二年改为20岁
汉宣帝元康四年：‚自今以来，诸年八十以上，非诬告杀人，它皆勿坐。‛ 2.上请
贵族官僚犯罪，须上请皇帝/廷尉裁决。
凡上请，一般都会减免刑。
‚吏不满六百石,下至墨绶长、相,有罪先请。‛ 3.亲亲得相首匿
‚自今子首匿父母，妻匿夫，孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子，夫匿妻，大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。‛
4.先自告除其罪
（1）谋反罪等除外
（2）一人犯数罪，只免自告之罪
二、刑罚 １.死刑
腰斩、弃市，‚殊死‛
２.肉刑
汉初:墨、劓、剕、宫、笞、割舌（诽谤骂詈）
文景改革之后：宫、斩右趾、笞
３.劳役刑：髡钳城旦舂、鬼薪白粲、司寇
罚作：处轻罪犯以一年苦役
复作：经赦免解去‚钳赭衣‛的刑徒，又犯罪不再加刑，只需再为官府服劳役，满其本罪年月。‚顾山‛，即女子犯罪，定罪后释放回家，每月出钱三百，由官府雇人到山上砍伐木材，以代替女犯应服的劳役。4.赎刑
5.禁锢：剥夺罪犯的为官资格
终身不得为官（家族和亲族）
汉文帝：‚贾人、赘婿及吏坐赃者，皆禁锢不得为吏。‛ 6.耻辱刑 7.具五刑
《汉书·刑法志》：‚当夷三族者，皆先鯨，劓，斩左右止，笞杀之，枭其首，菹其骨肉于市，其诽谤骂詈者，又先断舌，故谓之具五刑。‛
8.夷三族
《汉书·刑法志》：‚其后（文帝），新垣平谋为逆，复行三族之诛。‛ 夷三族：腰斩
三族：父母、妻子、同产（夫族、母族、妻族）--张晏注：‚同父则为同产，不必同母也。‛--离异可免
三、主要罪名
1.危害专制中央集权的犯罪：
（1）‚阿党附益‛罪：‚诸侯有罪，傅、相不举奏为阿党‛，即中央派到诸侯国的官员与诸侯结党；‚附益，言欲增益诸侯王也‛，朝中大臣与诸侯私下结交，‚阿媚王侯‛。
（2）左官罪：官吏与诸侯勾结对抗中央，‚舍天子而事诸侯为左官‛（3）事国人过律罪：诸侯王每年役使吏民超过限额
（4）非正罪：诸侯非以嫡系正宗而继承爵位（免为庶人）（5）僭越罪：诸侯、臣下‚逾制‛使用器用、服饰等（6）出界罪：诸侯擅自出越其封国国界（《出界律》）（7）漏泄省中语罪：泄露朝廷机密事宜 2.侵犯君主专制
（1）欺谩、诋欺、诬罔罪（2）非议诏书、毁先帝罪（3）怨望诽谤政治罪（4）左道罪：以左道蛊惑民众者，依律处死刑（5）废格诏书罪：官吏不执行皇帝诏令
3.侵犯皇帝尊严和安全
（1）不敬、大不敬罪：对皇帝轻蔑失礼（2）阑入宫门罪：无凭擅自进入宫门 ‚阑入殿门，弃市‛（3）失阑罪：守门官吏未及时发现或制止阑入者，‚犯者，免官‛
4.针对民众的罪名
（1）大逆无道罪（2）群饮罪（3）首匿罪：首匿，指主谋藏匿罪人（4）通行饮食罪：为起义者通情况、当向导、提供饮食（5）见知故纵罪：见人犯法，必须举告，否则为故纵，依律与之同罪
第四节 民事经济法律制度
（一）所有权
1.‚官田‛ ‚私田‛ 2.拾得遗失物：‚得遗物及放失六畜，持诣乡亭、县廷。大者公之，大物没入公家也；小者私之，小物自畀也。‛
（二）契约 1.买卖契约：‚券书‛ 郑玄：‚今时市买，为券书以别之，各得其一，讼则案券以正之。‛ 2.债务契约：禁止高利贷 汉成帝：‚贷谷息过律，免。‛ 《二年律令·杂律》：‚吏六百石以上及宦皇帝，而敢字贷钱财者，免之。‛
（三）经济制度
1.均输与平准 调剂运输和平抑物价
（1）均输：在大司农下设均输令、丞，统一征收、买卖和运输货物
（2）平准：开委府于京师，以笼卖货物，贱即买，贵则卖。是以县官不失实，商贾无所牟利。2.盐铁专营与算缗、告缗 《汉书·武帝纪》：‚(元狩四年)初算缗钱。‛ 颜师古：‚率缗钱二千而一算‛ 黄宗羲：‚汉之武帝，度支不足，至于买爵、贷假、榷酤、算缗、盐铁之事无所不举。‛ 茅盾：‚及至‘算缗钱’，一时商人破产者数十万户，蓬蓬勃勃的商业资本势力遂一蹶而不振。‛
由于大部分商人对征税并不合作，不久汉武帝又下令告缗，鼓励平民互相揭发偷税行为，以偷漏税款的一半作为赏赐。
（四）婚姻家庭制度
1.结婚的程序：遵循‚六礼‛ 2.结婚年龄：汉惠帝：‚女子年十五以上至三十不嫁，五算。‛ 3.‚一妻多妾制‛实际中允许妻离婚 4.离婚‚七弃‛ ‚三不去‛ 继承制度
1.爵位继承：嫡长子继承，‚非子‛‚非正‛ 无继承权 2.财产继承：（1）诸子均分（2）遗嘱继承
3.收养制度 ‚初听中官得以养子为后，世袭封爵‛
第五节 司法制度
（一）司法机关 1.中央（1）皇帝
（2）廷尉:负责审理 ‚诏狱‛和地方上送的重大、疑难案件（3）‚杂治‛：重大案件由丞相、御史大夫等会同审理 2.地方
行政与司法合一
州牧：地方最高司法机关
郡守（下设决曹掾）和县令兼理司法
（二）诉讼审判制度 1.起诉：‚告劾‛
‚其见知而故不举劾，各与同罪‛
限制：（1）严禁越级上告
（2）卑幼不得告尊长，否则为不孝罪
（3）严禁诬告：《二年律令》：‚诬告人以死罪，黥为城旦舂，它各反其罪。‛ 2.逮捕
（1）对普通人犯罪，有人告发或官吏告劾，随时逮捕。（2）对封建官僚的犯罪，如需逮捕，‚有罪先请‛ 3.审判
（1）‚鞫狱‛：审理案件
得到口供三日后，再次讯问，为‚传复‛
（2）‚断狱‛：判决（3）‚读鞫‛：宣读判决
（4）‚乞鞫‛：请求复审或上诉（以三月为限）
（5）执行：一般案件由郡县执行，郡有执行死刑权，‚秋冬行刑‛ 汉初‚断狱报重，常尽三冬之月。‛ 章帝元和二年（85年）定律：‚每以十一月、十二月报囚。‛ 4.录囚
上级司法机关对在押囚犯复核审录，以检查下级司法机构对案件的审判是否公正，并纠正冤假错案
审判监督制度
--皇帝录囚（东汉明帝）--刺史录囚（西汉武帝，‚行部录囚徒‛）--郡守录囚
（三）春秋决狱
1.‚春秋决狱‛是指以儒家经典‚故事‛或‚微言大义‛作为处理特定法律案件、定罪量刑的指导原则的司法活动，也称‚经义决狱‛、‚春秋断狱‛、‚春秋折狱‛、‚春秋决事‛。
‚春秋决狱‛所处理的案件一般都是政治、司法中的疑难问题。董仲舒首倡，作《春秋决狱》232事。2.精神：‚原心定罪‛
《春秋繁露·精华》：‚《春秋》之听狱也，必本其事而原其志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。‛
《盐铁论· 刑德》：‚《春秋》之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。故其治狱，时有出于律之外者。‛
3.春秋决狱的特点--弥补成文法的不足--注重行为人的主观动机--法律与道德结合--法律儒家化--中华法系
（四）法律的儒家化
1.立法 上请、恤刑、亲亲得相首匿
2.司法 春秋决狱、秋冬行刑 录囚、疑狱奏谳
（五）王莽改制--改货币--改官制--改军制--改地名--改度量衡 ‚制定则天下自平‛
‚犯令，法至死，制度又不定，吏缘为奸。天下嗷嗷然，陷刑者众。后三年，莽知民怨，下诏诸食王田及私属皆得买卖，勿拘以法。‛
（六）东汉法制 太尉：掌兵事司徒：掌民事司空：掌水土事 三公‚入则参对而议政事，出则监察而董是非‛--‚虽置三公，事归台阁‛（尚书台）
--加强刺史权力（扩大监察权，逐渐成为州长官）--罢州郡兵--豪强士族形成--霸、王之道杂用
上次法制报告会上，我给同学们讲了青少年违法犯罪的十大前兆提高遵纪守法自觉性的八个应注意的方面。今天我和同学们谈谈违法犯罪的自我防范问题，希望能对提高同学们的自我保护意识有所帮助。
同学们，在你们成长的过程中，有时会碰到各种各样的不法侵害，比如说被人敲诈、被人殴打、被人抢劫等等，还有好多威胁我们青少年健康成长的安全隐患，如食物中毒、体育运动损伤、网络交友安全、交通事故、火灾火险、溺水、毒品危害、性侵犯等。一旦碰到了这些情况怎么办呢？我们要增强分辨能力，学会自我保护，要学会分辨美与丑，懂得欣赏美好的事物，同时也要知道如何对付丑恶的现象。国家的法律都是为保护公民的合法权益、惩罚各种不法行为而制定的，也就是说在我们的合法权益受到不法侵害时，我们要拿起法律的武器来保护自己，面临危险的时候，同学们要机智勇敢地同违法犯罪分子作斗争。如果畏惧罪犯的话，就会助长违法犯罪分子的嚣张气焰，使他们有恃无恐地实施违法犯罪行为。
根据《预防未成年人犯罪法》的规定，未成年人犯罪的自我防范意识主要包括两个方面：一方面，指未成年人通过加强文化修养和法律知识，自觉抵制各种不良行为和违法犯罪行为的引诱和侵害；另一方面是指未成年人在受到犯罪侵害后应通过法律途径，及时维护自己的合法权益。
首先，未成年人应当遵守国家法律、法规及社会公共规范，树立自尊、自律、自强意识，自觉抵制各种不良行为及违法犯罪行为的引诱和侵害。
我们知道，一个人如果一旦养成了种种不良习性后要矫正过来是很不容易的，需要花费更大的力气。我国《预防未成年人犯罪法》就规定未成年人不得有下列不良行为：
（一）旷课、夜不归宿；
（二）携带管制刀具；
（三）打架斗殴、辱骂他人；
（四）强行向他人索要财物；
（五）偷窃、故意毁坏财物；
（六）参与赌博或者变相赌博；
（七）观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等；
（八）进入法律、法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所；
（九）其他严重违背社会公德的不良行为。该法还规定，对有本法规定严重不良行为的未成年人，其父母或者其他监护人和学校应当相互配合，采取措施严加管教，也可以送工读学校进行矫治和接受教育。未成年人的“严重不良行为”是指下列严重危害社会，尚不够刑事处罚的违法行为：
（一）纠集他人结伙滋事，扰乱治安；
（二）携带管制刀具，屡教不改；
（三）多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物；
（四）传播淫秽的读物或者音像制品等；
（五）进行淫乱或者色情、卖淫活动；
（六）多次偷窃；
（七）参与赌博，屡教不改；
（八）吸食、注射毒品；
（九）其他严重危害社会的行为。
根据《预防未成年人犯罪法》规定，未成年人有本法规定严重不良行为，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。因不满十四周岁或者情节特别轻微免予处罚的，可以予以训诫。未成年人因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的父母或者其他监护人严加管教；在必要的时候，也可以由政府依法收容教养。所以，我们未成年人就应该在日常生活中和学习中，处处遵守国家法律、法规以及社会公共规范，遵重社会公德，从小养成良好习惯，加强自我修养，自我调节、自我完善，自觉抵制违法犯罪行为的引诱。再说了如果未成年人自甘堕落，老师、家长及社会再怎样帮助，也是无济于事的。所以我们还要自尊、自律、自强，因为这是是一种积极的人生态度，也是我们未成年人进行自我防范和赢得社会保护的途径。
其次，未成年人要增强用法律维护自身合法权益的意识。平日不和不三不四的人交往，不给坏人在自己身上打主意的机会，不留下让坏人侵害自己的隐患。如已经结交坏人做朋友或发现朋友干坏事时，就要立即彻底摆脱同他们的联系，避免被拉下水和被害。
第一，同学们要以躲避免受违法犯罪行为侵害为自己的首要任务，不提倡你们去同违法犯罪分子面对面博斗，比较明智的做法是遇事不慌，然后设法摆脱或向四周的大人呼救，或拔打“110”报警。依靠法律是预防侵害的首要原则，是自我保护的必备武器。我们中学生年龄较小，身单力薄，在面对违法犯罪分子时，更要强调善于斗争。要依靠自己的聪明智慧、机智巧妙地战胜敌人，保存自己。同学们还记得，电影《平原游击队》中的游击队长李向阳说：“要想抓住狐狸，就得比狐狸狡猾。”《鸡毛信》中的海娃就是把鸡毛信藏在羊群头羊的尾巴下，躲过日本鬼子的搜查，胜利地完成了送重要情报的任务；小兵张嘎也是眉头一皱，计上心来，想出招数，战胜愚蠢的敌人。所以，面对身高力大、用心险恶的坏人，不仅要敢于斗争，更要善于斗争，勇敢加机智才能保平安。否则，单凭勇敢，鲁莽从事，硬拼硬干，可能会受到更大的侵害。所以，“智勇双全”，才是预防和对付侵害的正确原则。
第二、如果同学们发现自己正在或已经受到非法侵害的就应该采取正确的途径解决。如及时向学样、家长或者其他监护人报告，由家长、老师或学校出面制止不法侵害，也可以向公安机关或者政府主管部门报告。我们既要克服“害怕对方报复，干脆自认倒霉”的错误思想；又要克服“管它三七二十一，我私下找人报复”的错误做法。总之，就是要在法律允许的范围内自我保护，而不能用个人感情代替政策、法律。
第三、当你开始与同伴在一起玩时发现同伴有违法犯罪意图时，你应当制止他们，如果你制止不了的话，你就要赶快想办法远离他们，千万不能为了哥们义气跟着同伴去抢劫或进行其他违法活动，因为你一旦到了违法犯罪现场，即使你没有动手，你也难脱干系。因为受害人不管你具体有什么行为，他只说共有多少人实施了抢劫或者其他违法活动，你们这些去的人即使没动手也都助了威。所以同学们以后如果碰到这类情况，一定要保持清醒的头脑，要有自我保护意识，不要惹祸上身。
下面，我给同学们讲一些自我保护的方法：
一、上学和放学的路上，最好与同学结伴而行。有事外出时，一定要告诉父母、老师或周围的人，你和谁在一起，要到什么地方去、干什么事。记住，不要一个人在黑暗、偏僻、荒凉的地方行走。走夜路时一定要昂首挺胸，即使害怕，也要抖擞精神，要让企图袭击你的人望而却步。当发现有人一直跟着你时，你不用害怕，你可以尽快到繁华热闹的街道，商场等地方，想办法摆脱跟踪者。也可以跑向附近人多的地方报警求救。如果是在校门口，就给家里打电话，让大人来接。关键是当只有你一个人时，要有警惕性，多动脑筋。
二、如果你收到匿名信或者匿名电话时，完全没有恐慌害怕的必要。否则，恰恰是上了对方的当，中了对方的计。你应该静下来思考，来信来电者可能是谁？原因究竟是什么？再想一想，先前或者最近和谁有什么矛盾，谁对自己有什么要求遭到拒绝，或自己有意无意地触犯过谁。经过分析，至少可以将来信来电者，判定在一个比较狭小的圈子里，心里稍微有点数。当自己分析这些事有困难时，应该及时告知家长、老师或同学，大家共同来分析。千万不要一个人冥思苦想，浪费太多的时间精力。也可通过学校报告派出所，司法部门会对那些经常地情节严重的匿名来信、来电事件加以追查和处理的。请同学们记住，即使查不出匿名人究竟是谁，你仍然要保持乐观向上的情绪，不要心烦意乱。俗话说得好“狗在狂吠，骆驼队照旧在前进”，只要你行为端正，就不怕歪门邪道。
三、我们一些学生喜欢网上聊天，因为上网跟网友聊聊天，谈一些轻松的话题，能使自己从枯燥沉重的学习生活中得到放松，而且在网上还可以毫无顾忌地跟网友谈一些平时跟家长和老师不愿谈、不能说的话。但是网上也有很多陷阱，特别是一些爱幻想、充满好奇心的女孩来说，稍不留神，也许就会掉进网友设好的陷阱。所以，网上交友时，请你特别注意：
1.不要说出自己的真实姓名和地址、电话号码、学校名称等信息。
2.千万不要与网友会面。3.如非见面不可，最好去人多的地方。4.对网上求爱者不予理睬5.对谈话庸俗的网友，不要反驳或回答，以沉默的方式对待。
6、不要轻信网上朋友的信息资料，因为一些别有用心者上网前往往用假信息资料巧妙地把自己伪装起来。
四、当你收到异性同学写着超出同学正常友谊界线话语的纸条时，不能憋在心里，这样可能对你自己内心伤害最大，会带来恐惧、焦虑、失眠、上课注意力不集中等情况。另外，写纸条的同学一般是同班或同校的男同学，对方见你没有答复，可能还会再写，纠缠不休。也不要公之于众，这样做的结果，会让对方下不来台，感到难堪，失去威信，无法在本班或本校继续学习下去，心灵受到打击。比较合适的方法是，悄悄地自己答复。
你要明确地告诉对方：现在我们不该想这些事，更不想谈这些事。我们都处在长身体、长知识、发展品德的时期，各方面都还不成熟，我们都应该集中精力学习、锻炼„„
这样干脆明确地回绝对方，既可以断了对方的不正确念头，又可以保全对方的面子，继续维持同学友谊，还可以解脱自己，卸掉自己思想上的压力，轻松学习。如果对方不懂事，不明智，仍然纠缠，那就必须依靠老师和学校解决问题了。当然，告诉老师这种方法要看老师的具体情况。如果老师知道后生硬地批评对方，思想疏通不到家，或当众点名，或旁敲侧击，那就遭了。
五、当你遇到抢劫时，应以保护自身生命和安全为首要原则，不要过多地顾及财物。不到万不得已，不要硬拼，避免造成更大的损失。关键时候要大声呼救，及时报警。报警时，要简明、准确地向公安部门报告案件发生的地点、时间、坏人的人数、案情等内容，以便公安部门及时派员处理，还要留下联系电话。如果你是处在和坏人周旋的危险中拨打110，应注意隐蔽和轻声。当然，打报警电话是事关社会治安管理的大事，千万不要随意拨打或以此开玩笑。平时，提包要斜挎在肩上，不要把包背在靠马路一边，以防坏人抢劫。家门钥匙要放在身上不易被发现的地方，也不要放在书包或挎包里，即使被抢了，你仍可进家门。
六、当有人拉拢你看黄色制品，你就应该这样做：
1．远离黄色淫秽的书刊和各种音像制品，包括不健康的小报、杂志，电子光盘，带有黄色画面的游戏机。做到不买、不看、不传、不藏，不受坏人的拉拢、利诱或胁迫。
2．凡拉拢你观看黄色制品的人，不管是成年人，还是你的同学、朋友，都是违法行为，必须依法惩处。你应该勇敢地做斗争，及时报告有关部门，斩断这只罪恶的黑手！
七、与人交往要谨慎。不要与单个成年人单独相处，不要进陌生人的房间，不要接受陌生人送的小礼物或饮料、食品等。对经常夸张地称赞你的美貌、吹捧你的能力，有事无事总是纠缠你、或是言行低级庸俗的人要特别提高警惕。在马路上行走时，对陌生人也要保持一定的警惕性，当有人下车问路时，应与他保持一定的距离回答，千万不可搭乘陌生人的顺路车。乘坐汽车，尽量靠近司机和售票员。
八、同学们上学和放学的时候，正是一天中道路交通最拥挤的时候，人多车辆多，我们要注意：
1、在道路上行走，要走人行道；没有人行道的道路，要靠路边行走。行走时要专心，注意周围情况，不要相互追逐、打闹、嬉戏；也不要东张西望、边走边看书报或做其他事情。
2、集体外出时，最好有组织、有秩序地列队行走；
3、在没有交通民警指挥的路段，要学会避让机动车辆，不与机动车辆争道强行。
4、骑自行车时不要双手撒把，不多人并骑，不互相攀扶，不相互追逐、打闹，不骑车带人，不在骑车时戴耳机听音乐。
5、穿越马路，要走人行横道线；要走直线，不可迂回穿行；在没有人行横道的路段，应先看左边，再看右边，在确认没有机动车通过时才可以穿越马路。
6、在僻静的马路上，要面对车流行走，不要背对车流，以免有人停车袭击。
7、要尽量避免在无人的汽车站等车，这样，你容易成为坏人袭击的目标。
综上所述，为了有效地保护自己，同学们应该牢记以下八条：
（１）记住可信赖的成年人，如老师、家长的电话，这样在遇到侵害时，可以及时寻求他们的帮助。
（２）学会拒绝不正当要求，坚决不与坏人坏事同流合污。比如让我们去打群架、赌博、看黄色录像等等，我们坚决不要去，并劝说朋友也不要去。
（３）独自在家时，不要给陌生人开门；如有人撬门趴窗，应立即大声呼救或电话报警。必要时可拿起家里的菜刀、锤子作为武器，来震慑歹徒。
（４）如在路上遇到陌生人尾随，应想办法跑到人多的地方，或者躲避到单位、居民家。
（５）迷路走失后，应及时告诉警察，或者打电话给自己最信赖的人来迎接，不要向其他陌生人求助。
（６）上学、放学时，应与同学结伴而行，身上不要装过多的钱，不要携带珍贵物品，即使携带了，也不要随意显露。
（７）遭到坏人绑架、劫持、伤害等暴力侵害时，要大声呼救，并根据情况决定是否反击。如果坏人过于凶狠，一般不要与其硬拼，这时要镇静、机智地与之周旋，以寻找机会脱身并报警。
（８）遭遇违法犯罪行为侵害时，及时报警，并记住坏人的身份特征和其他一些突出的特征，以有利于公安机关破案。
同学们，构建和谐社会是我们每个社会成员的责任，创建平安校园也是我们全校师生的义务。特别是暑假将至，我真诚的希望同学们依法律己，抵制不良诱惑，把主要精力放在学习上，提高道德修养，为自己将来美好的人生打下坚实的基础。
关键词：法制现代化,国家法,民间法,互动关系
法制现代化通常是指一个国家或者地区的法律由精神法转变为制度法, 通过不断调整法律体系来适应并且推动社会不断发展的过程, 也可以说, 法制现代化意味着从人治转变为法制, 从传统转变为现代的发展历程。在法制现代化进程中, 必然存在阵痛, 尤其是国家法与民间法之间取代与改革的发展变化。法制现代化既要求对传统法律制度进行批判与继承, 又需要对他国法律制度进行借鉴与甄别, 从而发现适合本国的法制现代化道路。
一、民间法的基本概念
所谓民间法, 又被称为习惯法、传统法, 是指与官方法相对立的一种局域管辖权威。从制度标准方面来看, 民间法被称为非正式制度法;从人类学专家方面来看, 民间法又称为小传统法。民间法作为法学理论研究方面的专业术语还比较新颖, 纠结于定义, 会偏离问题的本质, 因此对民间法的研究不应该纠结于概念界定。民间法的概念代表着传统的法律以及法律资源, 也代表着与“制度”、“现代”、“正式”等法律相对立, 为了能够更好的解释与说明国家法, 并对比两者之间的关系, 提出民间法这一概念比较贴切。
二、国家法与民间法之间的互动关系
随着法制的不断完善与发展, 国家法与民间法之间越来越相互统一、协调发展。民间法对国家法的发展与完善有着不可或缺的作用。可以说, 民间法无论是从形式还是从内容等方面都对国家法起着基础作用, 并进一步为国家法的形成提供了系统化、制度化框架, 所以全盘否定与抛弃民间法是不正确的, 也并不能够真正解决两者之间存在的矛盾与冲突。
费老先生在《乡土中国》的《文字下乡》一文中又说:“所以在提倡文字下乡的人, 必须先考虑到文字和语言的基础, 否则开几个乡村学校和使乡下人多识几个字, 也许并不能使乡下人‘聪明’起来。”我们在法律宣传过程中, 也要注意宣传的对象, 做到有针对性, 教给农民群众真正需要的法律。如果你教给祖辈耕种的农民《海洋法》, 你能期望他们弄懂吗?可能《土地承包法》等能够很快的使他们变得“懂法”起来。《乡土中国》可以说是了解中国社会中不可不读的一本书, 再次细读费孝通先生的《乡土中国》, 与审判实践相结合, 发现对我们做基层法院工作、审理农民群众案件有很多值得借鉴的社会理念和工作方法。
三、国家法与民间法的矛盾与冲突
(一) 国家法强行取代民间法
我国在法制现代化进程中存在的最主要特点在于, 通过执法用大量国家法强行取代民间法, 并且简单粗暴的将立法机关所构建的法律秩序全面推行到社会各个方面。这一特点在“送法下乡”普法活动中表现尤甚。一方面, 国家法能够深入广大农村进行普及, 并且还能够得到强制性宣传, 说明立法工作已经成为一种国家行为。这就造成了国家法过于强势, 而民间法过于弱小。另一方面, 通过国家强制推行“国家法”, 并不能够全面适应我国“多民族”国家的实际情况, 尤其对于民俗的基础影响造成了很大程度的破坏, 很多延续了上百年的民俗甚至被没有经过时间检验的法律所取代。
(二) 国家法任意迁就民间法
由于我国法律制度依然不够完善, 所以国家法并不能够全面覆盖社会生活的各个方面, 这也就为民间法的发展提供了空间。在国家法覆盖范围内依然会存在违反国家法所包含的范围, 甚至存在民间法与国家法相悖的情况。但是在很多场合, 人们并不能够真正意识到国家法与民间法之间的不同之处, 而“法不责众”的观念, 也导致国家法对于民间法的任意迁就。
四、国家法与民间法之间良好的互动关系的形成
在我国法制现代化进程中, 国家法与民间法之间主要表现出相互冲突与相互对立的特点, 要想实现国家法与民间法之间良好的互动, 主要方法在于区分国家法与民间法的效力, 并且打通两者之间的沟通渠道与互动空间, 这样就使得立法工作能够全面兼顾国家法与民间法之间的法律契约关系, 尽量使国家法与民间法之间能够形成相互统一, 共同发展的互动关系。
五、结语
本文从民间法的概念入手, 试图厘清民间法与国家法之间的互动关系, 并且针对两者之间存在的问题进行了解读与思考, 分析解剖了国家法与民间法之间的三种矛盾与冲突, 在此基础上提出了解决方案。
参考文献
[1]苏力.法治及其本土资源[J].北京:中国政法大学出版社, 2004:100, 49, 59, 64, 69-73.
学校是一个复杂而又开放的社会系统。作为这一系统基本要素的教育内容，会随着社会发展进步和社会成员素质的提高而不断地吐故纳新。法制教育作为实现这一教育方略的重要途径而被吸纳到现代学校教育系统当中，成为现代学校教育内容不可或缺的有机组成部分。
一、法制教育在现代学校教育中的地位
法制教育在现代学校教育中的地位是由现代学校法制教育的功能决定的。首先，现代学校法制教育是弘扬精神，彻底摒弃“人治”思想的基本途径。其次，法律人才的摇篮就在学校，根本途径就是学校的法制教育（包括法律教育）。同时，开展法制教育，使社会成员在学法、懂法的基础上，运用法律武器，参与国家和社会管理，保护自身合法权益，勇于同违法犯罪行为作斗争，自觉维护法律尊严，这是实现法治国家的基础性工程。第三，现代学校法制教育是教育青少年学生知法、守法，减少青少年犯罪的最有效途径。青少年犯罪是我国当前最为严重的社会问题之一，从数量上看，青少年作案人员占全部刑事犯罪作案成员的比例逐年增长。同时，犯罪年龄趋于低龄化，在校学生犯罪占青少年人数的比例大有增长之势。之所以会出现这种局面，社会变革的原因固然有之，但更主要的一个因素就是我国学校多年来忽视了法制教育。加强法制重要的是要进行教育，根本问题是教育人，法制教育要从娃娃抓起，小学、中学都要进行这个教育。
二、当前学校法制教育存在的问题
在现代法治社会中，是否具备法律素质，有无法律意识和法制观念，是衡量个体社会化程度的一项基本标准。随着义务教育的全面普及和个体受教育年限的逐渐增长，学校已成为个体社会化的必经环节。然而，当前学校法制教育现状与建设法治国家的基本要求是不相适应的，它直接影响了中国法制化进程。
1. 把法制教育作为学校德育的一个组成部分。
德育概念本身也没有包括法制教育，学校德育广义理解包括政治教育、思想教育和品德教育，狭义理解仅指品德教育。
2. 把法律素质排除在素质教育内容之外。
法律素质是指个体通过法制环境影响和法制教育训练所获得的，并按照法律要求自觉地规范自己行为的、内在稳定的特征和倾向。如前所述，在法律已经遍布国家政治经济生活和社会生活各个领域的今天，法律素质已成为个体社会化所必须具备的基本素质。
三、现代学校法制教育构建
教育是为社会主义现代化服务的，民主法制建设是社会主义现代化建设的重要组成部分，教育理所当然地要为民主法制建设服务，培养大批的民主法治人才和守法护法公民。现代学校教育必须充分认识到这一点，改革那些与民主法制建设不相适应的教育教学体制，把法制教育摆在应有的地位并真正落到实处，才能在建设和谐社会、和谐校园的过程中发挥积极有效的指导作用。
