反不正当竞争法的论文

反不正当竞争法的论文（共8篇）

反不正当竞争法的论文篇1

3113009574 13法2 曾嘉伟

我国第一部专门调整市场竞争行为的法律——《反不正当竞争法》颁布于1993 年，在它施行十几年来里,我国的市场经济秩序得到了很好的建立以及发展。,但是在市场经济体制快速发展的今天,其缺乏真正意义上的一般条款,这使得我国《反不正当竞争法》调整范围过于狭窄,明显表现出滞后性。

尤其是之前打着为维护用户利益着想的旗号，腾讯与奇虎 360 之间爆发的一场战争在媒体端轰炸了所有人的眼球。在这场战争中，双方施展浑身解数，究竟谁在侵权，谁在诽谤，似乎早已经不再是事件的重点。有关专家纷纷指出，这场纷争的本质，是长期以来互联网行业恶性竞争的升级。

从3Q事件可以看出，不正当竞争行为除了在传统领域存在的诋毁对方商誉、侵犯商业秘密等手段外，又出现了利用信息技术实施的攻击、干扰和控制行为，以及利用软件外挂程序，假冒用户实施的恶意评价等新手段，这些方式危害更大、成本更低、见效更快、隐蔽性也更强。长期以来，由于市场经济的发展和竞争不断饱和，企业暗战不断专家呼吁修改反不正当竞争法.对于愈演愈烈的互联网行业的不正当竞争行为，如何从立法上对该类行为进行界定并增强行政部门的执行力，以实现互联网产业健康发展，已经成为《反不正当竞争法》修订的难题。

随着经济发展日新月异，不正当竞争现象也越来越复杂。现行《反不正当竞争法》中的一些措辞不够周延，以及对于执法工作产生了不利影响。例如，第九条规定经营者不得利用广告对商品进行“引人误解的虚假宣传”，广告经营者不得发布“虚假广告”。目前的商业实践中，有些经营者的广告不是“虚假”的，但却是“引人误解的”，同样扰乱了竞争秩序，但严格按照法条的含义解释的话，却难以进行处罚。

针对这些利用互联网和现代传播技术进行的不正当竞争行为，应当从立法的角度对该类行为进行规定和规制。同时，在修订中还要注意与反垄断法以及其他法律的协调。“现在需要对《反不正当竞争法》进行适当修改，以协调这两部竞争基本法之间的关系。《反不正当竞争法》有规定的不正当竞争行为中，有五种是与《反垄断法》相竞合的，包括低价倾销、搭售等。

两部法律在执法程序、法律责任等方面均存在协调的必要。此外，对于其他一批行业监管法中涉及的行业内不正当竞争行为，也有必要通过对《反不正当竞争法》的修订来进行协调。”对于多起企业暗战中职能部门乏力，追究责任无从下手的现象，在《反不正当竞争法》的修订中，完善执法程序、增加职能部门的执行能力和明确法律责任也是重点。

现行《反不正当竞争法》对于行政执法程序的规定较为简单，应进一步修改适应新形势下依法行政的现实需要。例如，目前法律中没有规定举报程序，在对涉嫌违法经营者的文件、财产进行检查时没有规定申请和批准程序，也没有对检查人员的人数（《反垄断法》规定不得少于 2 人）作出规定。在行政法律责任方面，现在的经济情况与 1993 年相比发生了很大的变化，一些罚款数额可能需要调整。同时，一些原先没有规定的法律责任，可能需要考虑增加进去。例如对诽谤商誉行为，目前法律中就没有规定法律责任。

然而，依靠完善立法对互联网不正当行为进行规范，实现整顿行业发展环境的目的还有很长的路要走。从近几年的互联网企业纠纷可以看出360 在近几年几起不正当竞争诉讼中的败诉表现与其在市场上的快速扩张形成了鲜明的对比，这也说明法律规定和司法裁判的速度往往不能适应互联网发展的步伐，导致不少企业“赢了官司、输了市场”。同时作为企业主体和职业经理人的信用评价制度的不完善和行业监督机制的残缺，也都使得规则难以对不正当竞争行为形成全面的“围剿”。

此外，有关《反不正当竞争法》的执行问题也一直都是老大难。针对近期发生的互联网企业纠纷，有专家提出，由于反不正当竞争法对赋予行政执法机关进行监督检查的职权不够有力，使得长时间以来，相关部门利用反不正当竞争法解决问题力不从心。所以，有关执行问题也是修订中需要考虑的重点。但在加强行政执法机关的职权的同时，也要考虑到如何防范由于行政执法过度而可能出现的问题，这一点有待更进一步研究。

最后，解决执行难题还要进一步加强执法机构的专业性。竞争法是专业性和技术性都十分强的一个法律领域，反不正当竞争法案件涉及市场经济运行的各个层面，横跨经济、法律等多个学科领域。除了熟稔法律规定外，在反不正当竞争法的实施过程中，还需要商标、专利等知识产权知识，有时需要一定的经济学知识，需要对复杂的不正当竞争行为做出判断。正因为如此，我们应当重视对于反不正当竞争法的行政执法工作。在执法层级、执法程序、人员配置等方面注重专业性。而这些都不能一蹴而就的，需要一个长期的过程。

反不正当竞争法的论文篇2

竞争是市场经济的核心价值, 而不正当竞争总是作为正当竞争的伴生物, 与之共同生存。竞争法是伴随着国家对市场主体的竞争行为的干预而形成的法律学科, 从法律部门的划分标准看, 竞争法是现代经济法的重要组成部分, 属于经济法范畴。作为调整竞争关系的基本法律规范, 竞争法的内容几乎涉及所有的经济领域和经济活动, 从根本上维护了整个国家的市场结构和市场秩序, 使竞争机制的作用能得以正常的发挥。

美国于1890年颁布的以反垄断为内容的《谢尔曼反托拉斯法》, 是一部系统的由国家权力干预市场经济的法律。1896年, 德国制定了世界上第一部《反不正当竞争法》, 在19世纪中期以后, 德国各种不正当竞争行为急剧泛滥。面对这样的现实, 德国没有像英、法等国通过援用民法中的有关侵权行为法的规定予以处置, 而是通过直接制定《反不正当竞争法》对不正当竞争行为进行专门的规制和处理。这部法律以后虽经多次局部修改, 但其基本方向没有变化, 并一直适用至今, 对其他许多国家的反不正当竞争立法产生了深远的影响。

二、我国反不正当竞争法的缺陷

我国竞争法中, 最具代表性的是1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》。即使在《反垄断法》已经颁布实施的今天, 它仍然发挥着不可替代的作用, 从消极意义上规制了大量的市场不正当竞争行为。不过, 这部法出台时间较早, 由于当时的经济体制, 以及当时的生活水平, 竞争意识, 立法认识局限等原因, 因此, 这部法律也有很多不如意的地方, 主要是以下情况:

1、这部法律的规制内容和范围相较于《反垄断法》来说, 十分有限, 因此, 就很难独立, 完全不足以独立构成一部全面完整的现代竞争法, 只能作为一种补充。

2、《反不正当竞争法》中的基本原则也是不全面的, 甚至许多已被世界大多数国家认可的基本原则, 都没有体现, 因此, 不够系统。

3、《反不正当竞争法》的适用也有局限。该法操作性比较差, 主要原因是有少数条文规定不明确, 有与其他相关法律法规重合的地方, 并且有的转致内容仅仅笼统的说使用其他法律法规, 却没有一个原则来统一处理此问题。

4、《反不正当竞争法》对于不正当竞争行为的定义也是很不科学的, 该法在条文中规定:本法所称的不正当竞争, 是指“经营者违反本法规定, 损害其他经营者的合法权益, 扰乱社会经济秩序的行为。”这就导致了, 该法的适用范围是从主体角度出发的, 这样做的缺陷就是, 非经营者是不受调整的, 也就是说, 只有经营者的不正当市场行为才收到约束, 这就大大缩小了法律主体范围。5、《反不正当竞争法》缺乏一个统一执法部门, 没有规定具体的执法部门, 就很容易导致笼统的执法部门, 缺少强制有效的行政授权和调查取证的权力, 不能很好地达到法律规制目的, 很容易脱离实践。

三、我国反不正当竞争法的完善

针对我国《反不正当竞争法》存在的缺陷, 主要应从以下三个方面加以完善:

(一) 完善竞争立法的基本原则

我国反不正当竞争法的立法宗旨只强调保护经营者和消费者的合法权益, 未能反映现代竞争法同时强调维护社会整体利益的特点;不仅应当强调各级专门执法机关在行政执法中的行政干预和监督管理, 而且应当从国家干预的高度出发, 规定各级政府不得因其行政性而豁免竞争法的适用。

因此, 现行《反不正当竞争法》第二项基本原则应作相应的修改和完善, 增加维护社会整体利益原则性要求。其基本原则包括以下四项:保护竞争原则、争正当性原则、主动干预和早期监控预防原则 (即各级专门机关应当采取主动措施, 制止不正当竞争行为) 和法律适用的合理性原则 (即在法律、法规没有明确规定的情况下, 各级专门机关和人民法院可根据我国的经济制度、产业政策、竞争政策、市场状况、社会利益、具体商业行为的目的及其对竞争秩序的影响程度等因素进行综合分析, 对其是否违法作出裁量) 。

(二) 完善一般条款和法律责任

为避免立法的不周延性和滞后性, 我国反不正当竞争法应当采取概括加列举的立法体例, 即以一般条款对其调整对象作概括性规定, 并以具体条文明确列举现实生活中存在的主要的、典型的不正当竞争行为。同时, 可以规定较高级别的专门执法机关和人民法院可以根据实际情况和本法的原则, 确认除本法列举的情形之外的其他情形构成不正当竞争。

另外, 现行不正当竞争行为中, 有3种没有规定相应的行政责任条款, 即第十一条规定掠夺定价行为、第十二条规定的搭售行为和第十四条规定的损害商誉行为。由于上述条款未规定相应的行政责任, 在行政执法方面操作性差, 应当加以完善。

(三) 建立专门执法机构, 强化行政执法手段

目前, 作为反不正当竞争主要执法机关的工商行政管理局, 其职能并不是专门反不正当竞争, 反不正当竞争职能的发挥受到很大影响, 因此, 有必要建立专门的、有权威性和高度独立性的机关来行使行政执法职权, 应给其足够的权力, 以便该部门在面对有害于社会公众利益的不正当的市场行为时, 能有充分的话语权, 进行前期的主动监管和后期惩罚处理, 使其决定能够令行禁止, 而不是仅仅是一纸空文。当然, 为了避免执行机关在处理案件中的片面性和错误, 应规定当事人享有向上级执法机关申请复议和提起诉讼、寻求司法救济的权利。

总之, 竞争是市场经济最基本的运行机制, 建立健全完善的竞争立法体系能有效的维护协调我国的市场经济的良好运行, 对市场经济的发展起着至关重要的作用。进一步的完善我国的《反不正当竞争法》, 配合《反垄断法》, 正是当前市场经济发展的需要, 对我国整个法律体系的进步与完善都具有重大意义。

参考文献

[1]潘静成, 刘文华.中国经济法教程[M].北京:中国人民大学出版社, 1995.

反不正当竞争法的论文篇3

本次送审稿在现行反法基础上，修改内容涉及现行法30条，删除7条，新增9条，共35条。笔者认为，其中有四处修改尤为抢眼。

一、扩充了“经营者”的主体范围

草案第二条规定，“……本法所称的经营者，是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和其他组织。”相比现行反法，草案将“经营者”的概念在“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”基础上增加了“参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。显然，草案的这一修改，是对执法实践的回应。长期以来，关于不正当竞争主体资格的确认，一直是困扰执法部门和司法部门的难题。很多明显导致市场竞争秩序破坏的行为，因为行为主体和被侵害主体之间是否属于“同业经营者”以及是否存在“竞争关系”而显得颇为棘手。

例如，在以往的执法实践中，存在这样一种情形：一些不法企业将与某个名人长相极为类似的人作为广告代言人，从而在搭乘他人商誉的同时给消费者制造误认和混淆，但该名人并不从事商业活动，也没有在相关行业做过广告代言人，这就给不正当竞争关系认定中的“竞争关系”的主体认定带来障碍。

不难看出，在传统的不正当竞争案件中，存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一。但是，随着实践的深入，人们逐渐认识到，竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间，经营者虽然类别不同，但只要违反了《反不正竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定为具有竞争关系。这种理念在我国司法实践中不断得到体现，即竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为具有竞争关系。同样，不正当竞争行为也并非限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争夺交易机会的行为，以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。因此，草案对于“经营者”的主体范围的合理扩大，正是对执法经验的总结和回应。

因此，对竞争关系的理解则不应限定为特定细分领域的同业竞争关系，而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性，且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益，则可认定二者具有竞争关系。从这个意义上，不正当竞争法草案的变化，显然是对以往执法经验和司法实践的认可和总结。

二、扩充了“商业标识”的客体内涵

在现行的反法中，明确规定的“商业标识”只包括注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢，企业名称或者姓名（认证标志、名优标志等属于虚假宣传范畴）。而事实上，实践中恶意利用他人商业标识的远远不止上述范围，还包括商品形状、企业域名、网站名称、艺名、频道名称等等，不一而足。由于条文列举范围过窄，导致实践中只能通过扩张解释的方法来应对立法者预想之外的新情况，例如，面对某些案件中的新情况，最高法院在相关司法解释中将“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”也纳入知名商品“装潢”的定义范围。事实上，草案此次对“商业标识”采取了“列举加开放”的定义方法，更为科学，事实上，这些新列举的“商业标识”（如商品形状、域名主体部分、网站名称、网页、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等）本质上都可以表明商品或者服务来源，能够累计商品或服务提供者的商誉，能够在消费者和商品来源之间建立联系，因此自然同样可以成为不正当竞争发生的现实基础。另一方面，这些商业标识虽然明目繁多，形式各异，但是具备共同的特征（标记性、显著性、财产性和功能性），因此立法体系化必然是大势所趋。

值得注意的是，草案将“商品形状”也明确规定为“商业标识”的一种，而“突出自己商业标识与他人商业标识产生混淆”正是草案规定的不正当竞争行为之一，这就导致了一种可能：当自己的商品形状和他人的注册商标（包括立体商标和平面商标）构成近似混淆时，突出使用就可能构成不正当竞争行为。那么，一个问题就不可避免的浮出水面：当产品形状与他人在先注册商标权发生冲突时，应该遵循怎样的法律规则？以下是笔者的具体分析。

（一）商品形状侵害注册商标权的构成要件

首先，注册商标本身必须具有一定的知名度。在确定商品形状与在先注册商标权的冲突规则时，必须强调的是，并非所有的注册商标在这个规则中都能得到保护，原因包括两个方面：第一，相比商标而言，商品形状的来源指示功能较弱，而且注册商标大部分是二维平面图形，基于产生不正当竞争的原因而禁止某些商品形状的使用，实质上是赋予了注册商标跨维度的强保护，显然，法律保护的强度与法益的价值大小成正比，只承认知名注册商标的禁止权可以扩张到商品形状，才是适当和正义的。第二，禁止使用与他人注册商标近似的商品形状，是为了防止消费者对产品来源产生误认和混淆，但对于非知名注册商标而言，消费者并不会对该商标产生认识积累和稳定记忆，消费者的购买行为本身具有很大的随机性，更加不会因为跨维度的商品形状而发生混淆，因为消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起，除非商品外形已经获得了足够大的显著性以至于获得了类似于驰名立体商标的效果，例如可口可乐玻璃饮料瓶体的曲线外形。

其次，商品形状与注册商标使用在相同或者类似商品上。在保护类别上，只限于相同或者类似商品上，原因包括三个方面：第一，如果将类别扩展到其他类别，相当于“跨类保护”，实质上是赋予了知名注册商标和驰名商标相似的保护待遇，保护过当；第二，基于前文论述，禁止产生混淆性的商品形状是一种跨维度保护，这种保护随着商品类别变化而使得混淆产生的可能性变小。

最后，商品形状具有识别商品来源的显著性，并与他人商标产生混淆。由于产品形状具有功能性的成分，对其不作区分的禁止，会产生阻碍技术进步和打击自由竞争的恶果，因此，必须对产品形状做出区分。只有那些具有识别商品来源的独特的产品形状，才有可能发挥商标法意义上的标识功能，从而与注册商标产生混淆。例如，汽车的外观形状的设计空间相对较小，制造商之间互相借鉴的成分较多，汽车形状一般而言都趋于相同，这种商品外形就不具有识别商品来源的作用，如果因为其形状与某个注册商标相似而禁止，就会给汽车产业带来极大的阻碍。此外，越是日常和价格低廉的商品，消费者对产品形状的注意程度就越低，这也要求相应地商品形状越具有显著性，而昂贵的耐用品则相对要求较弱。在具有来源识别的物理基础上，又与他人商标产生混淆性近似，从而使得消费者产生错误联系，这才能最终构成不正当竞争。

（二）商品形状构成不正当竞争的抗辩情形

第一，商品形状未作为商业标识突出使用。如前文所述，禁止与知名注册商标相似的商品形状使用的理由，在于防止消费者产生混淆，因此，如果商品形状没有作为商业标识突出使用，就不会发生让消费者产生混淆的结果，因而就不再有禁止的理由。例如，在辉瑞公司立体商标案中，涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似，但被控侵权产品系装在不透明的包装内。北京市高级人民法院二审认为，虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起，但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态，由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用，因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似，但不会使消费者产生混淆，故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法，同时进一步指出，被告的药片包装于不透明材料内，其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用，不能认定为商标法意义上的使用。此外，就显著性而言，被控侵权产品的形状也显然低于明确标示在包装盒和包装袋上的被告商标。可见，本案中被控侵权产品的外形并非属于在经营活动中作为商业标识使用。涉案立体商标虽然垄断了同类产品外形在商标上的使用，但不能妨碍同类产品非商业意义上的形状设计。因此，使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对他人注册商标权的侵害，基于同样的原因，由于不会产生混淆，同样不构成不正当竞争。

第二，商品形状上附有具备“减弱功能”的标识。由于我国反不正当竞争法是立足于市场混淆要求，因此，如果在商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识，可以认为具有阻却不正当竞争成立的合理性。例如，在Sunbeam Products Inc v. The West Bend Co.案中，美国第五巡回法院指出，由于相似的商业外观或产品外形所造成的混淆可能性可能会被其他指示来源的因素所减弱，例如制造商的标识。特别是在有关产品外形的诉讼中，消费者依赖产品外形作为来源识别的可能性较小，而标识或者包装也许会减少这种混淆。又如，美国联邦第七巡回上诉法院指出，对于只有专业人士来购买的贵重商品，即使非常相似，只要被告将其名称清晰地标注在产品之上，就推定不具有混淆可能性。

三、精简了“商业秘密”的构成要件的变化

相比现行反法，草案将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然，草案的这一修改，将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件。笔者认为，这种修改非常科学。

首先，商业秘密原有的“实用性”导致一些可以令权利人产生竞争优势的商业信息因为不够具体而难以得到法律保护。从文义上理解，商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式，即一种信息要想得到法律的保护，则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式，法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此，某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前，不能被确定为商业秘密。但是，时代之轮滚滚向前，如今创意产业极其发达，很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”，虽然缺乏即时转化的基础但从长远来看难以否定其商业价值潜力，显然，对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言，仅仅因为难以及时转化而否认为商业秘密，有失公允。

其次，商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益，提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益，也包括潜在的经济价值，具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量，能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言，具有价值性的商业信息同时也具有实用性，但是，在某些情形中，一些表面上不能直接实施应用的方案和技术，却同样耗费了研发人员大量的时间和财力，具有潜在的、“消极的”价值，例如，失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等，虽然不能带来积极的经济利益，但是能降低研发成本，减少研发的曲折和弯路，同样具有值得保护的经济利益，对于这种信息，由于不符合“实用性”所要求的积极价值，同样在保护上存在极大争议。

最后，“实用性”要件与“价值性”要件在很多情况下实为“叠床架屋”。在多数情况下，人们在论证商业秘密的构成时对实用性要么一带而过，要么重复价值性的理由来论证实用性。很多学者认为，“商业秘密的实用性已被商业秘密的价值性所包涵，因而没有必要作为商业秘密的一个独立构成要件”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益，具有实用性”。可见，在商业秘密司法判定层面，价值性是更为关键和核心的构成要素，对于不能直接应用但具有明显价值的信息而言，可以构成商业秘密。从这个意义上，不正当竞争法草案的变化，显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。

四、新增了禁止经营者利用网络干扰市场竞争秩序的条款

显然，随着技术发展和网络成熟，竞争技术化、市场网络化已经成为反法必须面对的现实图景，而新增的第十三条，正是立法者对这一现状的积极回应。

从条文内容看，第十三条列举了四种情形：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转；（三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。不难看出，上述四种情形主要涵盖了三类干扰网络市场秩序的特征：第一，恶意排除其他经营者公平竞争机会；第二，恶意搭乘、利用其他经营者商誉；第三，干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。

笔者认为，第十三条的出现，能够有效的解决网络市场竞争执法中存在的诸多争议和难题，例如，关于搜索关键词的问题。

在网络搜索推广中，有一类关键词被称为竞品词，也就是竞争对手的品牌关键词。竞品词一般而言包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。一般而言，这些本来应当是信息持有企业自己应当抢先购买的搜索关键词，因为有助于在网络上实现商业推广。在互联网的海量信息中，这些关键词扮演着“灯塔”的指引作用，让消费者第一时间找到目标企业。然而，较之企业自身，他们的竞争者却对这些品牌关键词表现出更大的兴趣，斥资购买。正因为竞品词的存在，导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时，搜索网站跳出来的页面上，排名第一的有时是其他的竞争者的网站，由于信息不对称和“初始兴趣”，消费者往往会点进去一看究竟。那么，企业购买竞品词并进行营销推广的行为是否涉嫌违法？

这种行为的典型模式，表现为仅仅是将他人商标等信息用作关键词，在搜索结果的页面标题、网站上均没有出现他人的商标。对于这种行为，目前在理论界并未达成共识。但是，如果以反法草案第十三条为基础，则完全可以确认，这种行为是典型的不正当竞争行为，因为完全具备前述的三个特征：恶意排除其他经营者公平竞争机会；恶意搭乘、利用其他经营者商誉；干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。

首先，利用竞品词用于商业推广行为使得消费者在不同的企业之间产生混淆和误认，或者即使认识到二者存在不同也会以为仍然存在某种授权、投资、合作或赞助关系。在美国，这种混淆叫“售前混淆”，是指通过对他人商标的使用，使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性，进而产生了最初的购买兴趣，尽管在实际购买之时已经消除了混淆，也不可避免地因这种混淆使商标权人丧失了潜在的消费者而受到损害。这一混淆情形已经成为美国电子商务环境下判定商标侵权的重要依据。在我国，这种理论在部分商标侵权案件中被认可（如“百年荣和老窖酒”商标侵权案），并在互联网领域中成为判断不正当竞争的重要基础。

其次，利用竞品词用于商业推广行为即使没有导致消费者发生混淆，但在客观上会使得消费者发生“分流”，从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的出场概率，实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”，此消彼长，一举两得，在排斥其他竞争者公平竞争机会的同时不当增加了自己的交易机会。关于消费者的“分流效应”，有一个非常简单的比喻可以说明，即“高速公路口的广告牌”，内容是本来肯德基餐厅是在高速公路第二个出口，但竞争者在第一个出口擅自放置了肯德基的广告牌，导致原本前往肯德基的消费者错误地来到竞争者的餐厅。在消费者发现并非肯德基餐厅后，由于重新驶入高速需要各种成本，消费者只好在竞争者的餐厅用餐。在商标法上，购买竞品词用于商业推广行为使消费者在进入网站前发生了“售前混淆”，但在消费者进入经营者网站后会发现使用着完全不同的商标、企业名称，因此一般不会发生“售中混淆”，从这个意义上来说一般不会构成商标意义上的侵权，即消费者清楚地认识到自己购买的已经不是原来目标品牌的商品，但是，显而易见，此时如果跳出的网站也有类似的产品或服务，消费者很可能出于节省搜索成本的考虑（“省事，反正差不多”或者“试试看”）而改变初衷而在跳出的网站上建立交易关系。从表面上，这种变化也“扩大了消费者的选择”因而似乎是一种“消费者的福利”，但实质上，变更消费选择后，消费者却有相同概率或者甚至更高概率买到质次价高的商品，实质上虽然增加了消费选择但并没有得到什么“福利”。另一方面，对于很多商品（特别是价值较大的商品或者大宗商品）而言，消费者在固定一段时间的消费往往是唯一的（即只够买某一品牌或者只购买一件），这就导致对顾客的“分流”实质上形成了“替代效应”，换言之，利用竞争对手关键词的企业多建立一件交易，就意味着其竞争者同样数量交易机会的丧失。

最后，利用竞品词用于商业推广行为不当搭乘了他人的商誉，不劳而获的获得了交易机会，而事实上不但没有增加消费者的选择权反而会损害其选择自由。必须明确，能够成为竞品词的往往都是企业通过大量营销和努力才打造出来的驰名商标、知名字号或者凝聚影响力的产品名称。正因为有较大的知名度，才能在消费者中产生广泛影响，从而具备成为网络同类产品的热门关键词的前提和基础。而购买竞品词用于商业推广行为，无疑是“空手套白狼”，利用与他人商誉有关的关键词，作为宣传自己企业和产品的工具和捷径，而消费者也在“一直被骗”或者“前面被骗后面清醒”的状态中不知不觉忘记了消费初衷。总之，“使用他人商标作为关键词的行为本质是一种搭便车行为，此种行为不当攫取了本应属于商标权人所应享有的市场关注度和商机，削弱了注册商标与商标权人及其相关产品和服务的特定联系，因此对商标权人的注册商标专用权造成了其他损害。”

反不正当竞争法的论文篇4

1.反垄断法与反不正当竞争法同属竞争法范畴。

2.两法的目的一致，都是为促进和保护竞争，规范市场竞争秩序，保护消费者的合法权益。3调整的对象都是市场竞争关系。

二：区别。

1.立法目的不同：反垄断法的立法目的是反对垄断和保护竞争，而反不正当竞争法则旨在规范社会主义市场经济秩序，倡导公平有序竞争从而保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为。两部法律所立足的角度不同，一个是立足于防止市场垄断，一个是立足于规范市场竞争行为。

2.所规定的具体违法行为不同：反不正当竞争法所要规范的是市场上各企业在竞争时的具体违法行为。而反垄断法所关注的是竞争者之间的协调问题

1.从法律关系主体的权利义务内容上看，反垄断法律关系的主体有依法自由参与竞争并抗拒垄断的权利和不从事垄断行为的义务

反不正当竞争法律关系的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利和不从事不正当竞争行为的义务。

2.从行为方式上看，垄断主要是企业（厂商）以独占、寡占及联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，各种形式的垄断协议或垄断组织（托拉斯、卡特尔、辛迪加、康采恩等）是设置市场壁垒，阻碍他人进入市场的通常表现形式，因而，垄断常表现为一种合同行为不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。

.从性质上看，反垄断法属于公法范畴，主要维护自由竞争的市场结构和公平竞争的机制，反不正当竞争法属于私法范畴，主要维护商业伦理道德和保护经营者的的合法权益。反垄断立法与执法具有宏观特点和政策性。

反不正当竞争法篇5

2竞争法

是以市场竞争关系和市场竞争管理关系为调整对象以保护公平自由竞争为主旨以反垄断法和反不正当竞争法为核心内容的竞争实体性法律规范与竞争管理程序性法律规范的总和 P12

反不正当竞争法是指制止经营者采用欺骗胁迫利诱以及其他违背诚实信用原则的手段从事市场交易的各种不正当竞争行为维护公平竞争的商业道德和交易秩序的法律制度P101 市场混同行为

是指经营者采用假冒仿冒等欺骗性手段从事市场交易使自己的商品或服务与特定竞争对手的商品或服务想混同造成或足以造成购买者误认误购的不正当竞争行为P121

假冒注册商标不正当竞争行为是指未经注册商标所有人许可哎同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标的行为P125

虚假商业宣传行为的概念是指经营者在商品上或者以广告或其他方法对商品或服务的质量制作成分性能产地等情况作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为P135

商业行贿是指经营者在销售购买或者其他经营形式中使用财物或其他不正当利益贿赂对方单位或个人以此获得交易机会的行为 P160

商业诋毁是指经营者自己或利用他人通过捏造散布虚伪事实等不正当手段侵害竞争对手商誉的行为 P203

垄断在经济活动中任何以协议滥用市场支配地位经营者集中以及滥用行政权力等形式构成限制竞争的状态或行为 P214

本身违法原则企业的某些特定行为不管事实上是否已经产生了限制竞争的后果均被视为非法垄断 P227

合理原则

企业的某种状态或经营行为虽然存在可能限制竞争的事实但基于其他合理因素考虑并不被视为构成非法垄断 P228

反垄断法的域外适用

作为国内法的反垄断法适用于本国主权管辖范围之外的垄断行为的法律制度 P234

适用除外（豁免适用）基于特定目的对违反反垄断法基本原则基本制度的特定行业特定企业或其特定行为不适用或豁免适用反垄断法的制度 P236

垄断协议以排除限制竞争为目的或者具有排除限制竞争内容或后果的明示或默示的协议决定或其他协同行为P249

横向垄断协议（水平垄断协议）两个以上处于统一生产或销售环节生产或销售同类产品或提供同种服务而具有直接竞争关系的经营者通过共谋而达成的垄断协议 p252

反不正当竞争法作用篇6

《反不正当竞争法》的作用主要有：

1.规范市场行为，维护市场秩序。竞争机制的正常发挥，需要有公平合理的交易秩序。在市场中，由于交易主体、交易手段、交易对象多种多样，市场行为纷繁复杂，这就需要有交易者共同遵守的交易准则。《反不正当竞争法》划分了公平竞争与不正当竞争行为的界限，为市场主体的竞争设定了共同遵循的行为标准。对于在市场竞争中不遵守竞争规则的经营者及时给予制止，严重的给予制裁，这样才能建立和维护公平竞争的市场经济秩序，促进经济发展。

2.制止不正当竞争行为，维护正常的社会经济秩序。不正当竞争行为直接扰乱市场竞争秩序，抑制了市场竞争应有的活力，妨碍了正当竞争所具有的合理配置资源、引导生产和消费这一作用的发挥。不正当竞争者违背商业道德，违背市场交易原则，扭曲竞争，破坏竞争，阻碍社会进步和社会生产力的发展。为维护社会公共利益，反不正当竞争法体现经济法社会责任本位的性质，对不正当竞争行为予以制止责无旁贷。

3.创设和完善竞争环境，鼓励和保护公平竞争。《反不正当竞争法》通过建立、健全公平竞争制度等方式来发挥这一作用。该法保障经营者在市场上公平竞争，鼓励诚实的经营者努力改进技术、提高产品质量，降低成本;制止和制裁各种不正当竞争行为也可以有效地促使经营者采取公平竞争的摔手段，从而使市场经营活动中保持竞争的公平性和有效性，带动整个社会生产力的不断提高。

4.保护经营者、消费者的合法权益和国家利益。生产者、销售者、消费者是市场上的三得主体，他们之间既有共同利益，又有各自特殊的利益，只有协调好他们的利益，并给予有效保护，市场经济才能有序运行，健康发展。不正当竞争行为不仅侵害了其他经营者的合法权益，同时也损害了消费者的权益。不正当竞争行为对消费者合法权益的损害是显而易见，消费者权益比较集中的体现了社会公共利益，反不正当竞争法对消费者的保护占据极为重要的地位。反不正当竞争法不仅仅保护单个被不正当竞争侵权的正当经营者，更重要的是保护正当经营的经营者群体，保护消费者群体。反不正当竞争法是站在维护社会公共利益的层面上保护经营者和消费者的合法权益。

5.保障和促进社会主义市场经济的健康发展。社会主义市场经济也具有一般市场经济的共性，需要充分发挥市场竞争机制的作用，使经营者在商品质量、价格和服务等方面展开广泛而充分的竞争，通过竞争争取交易机会和竞争的优势地位，最大限度地满足广大人民群众的物质文化生活要求。

反不正当竞争法的论文篇7

(一) 商业秘密的含义

我国反不正当竞争法第十条规定:“本条所称的商业秘密, 是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”其中, 不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性、采取保密措施是商业秘密的构成要件;技术信息、经营信息是商业秘密的范围。“不为公众所知悉”, 即不能从公开渠道直接获取该信息。“能为权利人带来经济利益、具有实用性”, 是指该信息能给权利人带来现实或潜在的经济利益、竞争优势并具有确定的可应用性。“权利人采取保密措施”, 包括建立保密制度、订立保密合同, 加强保密教育、在保密资料上加印“秘密”、“机密”等字样及采取其他合理的保密措施。

(二) 侵犯商业秘密的行为

我国《反不正当竞争法》第十条第一款和第二款采用列举的方式界定了侵犯商业秘密的行为类型, 这些行为主要包括:

第一, 以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获得权利人商业秘密, 是一种秘密信息来源不合法的行为, 无论行为人是否使用、披露该信息, 都构成侵权行为。

第二, 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密, 是一种明知商业秘密来源不合法, 仍然披露该信息或者自己使用、允许他人使用的行为。使用或允许他人使用, 包括向特定人、少部分人透露商业秘密, 或者直接利用该商业秘密用于自己的经营生产, 或者以有偿或无偿的方式提供给第三人, 也构成侵犯商业秘密的行为;若是善意第三人获得该商业秘密, 并不明知或应知商业秘密是从侵权人处获得, 则不承担侵犯商业秘密的责任。

第三, 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求, 披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为是商业秘密的来源正当, 但是未合法处置的行为。本项规定的对象是权利人以外的人, 被侵犯的商业秘密是行为人通过合法途径知悉获得并且行为人负有明示保密义务。

第四, 视为侵犯商业秘密的行为, 即明知或应知前款违法行为, 仍获取使用或披露的。明知是恶意的主观状态, 而应知是重大过失的主观状态。

(三) 侵害商业秘密的法律救济

《反不正当竞争法》第二十条规定:“经营者违反本法规定, 给被侵害者的经营者造成损害的, 应当承担损害赔偿责任, 被侵害的经营者的损失难以计算的, 赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的, 可以向人民法院提起诉讼。”

我国《反不正当竞争法》第二十五条规定:“违反本法第10条规定侵犯商业秘密的, 监督检查部门应当责令停止违法行为, 可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”对侵权行为规定行政处罚是我国法律保护商业秘密的重要特点, 也体现了我国《反不正当竞争法》的公法性质。该法规定的行政责任有两种:责令停止违法行为和罚款。

二、我国反不正当竞争法对商业秘密保护现状存在的问题

(一) 商业秘密范围规定中的问题

我国《反不正当竞争法》对商业秘密范围仅仅规定了技术信息和经营信息两类, 虽然《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对这两类的内容进行了一定的解释及扩展, 随着市场经济的飞速发展, 这种规定已经无法涵盖所有需要保护的秘密信息的种类。

(二) 商业秘密适用主体上的问题

我国《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”, 这种规定和理解往往很容易使那些不从事经营活动纯粹搞发明研究的人的技术信息就得不到保护, 这些技术信息具有潜在的商业价值, 但只有进入经营活动领域才可以得到该法的保护。

(三) 侵犯商业秘密的行为的规定中的问题

第一, 缺乏对不视为侵犯商业秘密的行为的规定。“由于商业秘密的特殊性质, 法律并不禁止他人以合法方式获得与权利人同样的商业秘密。这使得实践中有很多与侵犯商业秘密相似的行为, 但却不具有违法性, 如独立开发、反向工程等。” (1)

第二, 没有对善意第三人获得、使用有瑕疵的商业秘密的情况进行规定, 我国《反不正当竞争法》第十条规定了恶意第三人获取、使用或者披露他人的商业秘密, 视为侵犯商业秘密。而“善意第三人”则是指不知道或者无重大过失不知道其商业秘密是从侵权人处获得的, 而获得、使用或披露该秘密的行为人。关于这种情况, 我国《反不正当竞争法》目前没有规定。

(四) 侵犯商业秘密的法律救济中存在的问题

我国《反不正当竞争法》采取“经营者违反本法规定, 给被侵害的经营者造成损害的, 应当承担赔偿责任。被侵害的经营者的损失难以计算的, 赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润, 并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。在司法实践中, 商业秘密不但可以为企业带来直接的经济效益, 还可以为企业赢得更多的市场份额和竞争先机, 这无论对于受害者的损失还是侵权人的获利都是无法估量的。

三、我国反不正当竞争法对商业秘密保护的完善

(一) 适当扩大商业秘密的保护范围

商业秘密的保护范围应包括以下几个方面:一是技术信息, 指那些凭借技能或经验产生的在实践中使用的生产工艺流程、特定的配方、技术秘诀及产品制造、处理、储存的工序方法等信息。二是经营信息, 指具有秘密性的与经营活动密切相关的产销政策、货源情报、经营计划、客户名单、购物意向、广告策略和特别需求等信息。

(二) 拓宽商业秘密侵权的主体

完善《反不正当竞争法》, 应当明确规定侵害商业秘密的责任主体, 突破仅以经营者为侵权主体的局限性, 使除商业秘密所有人以外的任何人都有可能作为商业秘密的侵权主体。

(三) 设立惩罚性赔偿责任

增设惩罚赔偿责任, 一方面以弥补单一补偿性赔偿金制度的不足, 以加强对权利人的保护;另一方面, 惩罚性赔偿金制度的积极作用在十它大大加重了对过错加害人的责任追究, 使加害方体会到实施商业秘密的侵权成本远远高十其所得的经济效益, 从而对加害人起到有效的警示作用, 尽可能减少侵权纠纷。所以, 应该从扩大赔偿范围上强化商业秘密的侵权救济, 在对权利人进行补偿之外附加部分惩罚性的规定。

参考文献

[1]孔祥俊.反不正当竞争法原理[M].北京:知识产权出版社, 2005年:300-340.

[2]张耕等.商业秘密法[M].厦门:厦门大学出版社, 2006:89.

[3]刘春田, 郑漩玉.商业秘密的法理分析[J].法学家, 2004 (3) .

[4]杨煦.论商业秘密的竞争法保护[EB/OL].经济与法网.http://www.jjyfw.com, 2009-02-19.

[5]王记恒.论我国竞争法视野下的商业秘密[J].济南:法学论坛, 2006 (6) .

反不正当竞争法的论文篇8

关键词：反不正当竞争法；商业秘密；不足；完善

随着市场经济的发展，信息、技术等无形财产的重要性日益凸显，商业秘密作为无形资产的一种，其保护也越来越受到重视。在市场竞争中，商业秘密不仅能为经营者带来经济利益，还能帮助经营者取得竞争优势。商业秘密一旦被人窃取或者不正当使用，将会给商业秘密的权利人带来不可估量的损害，同时也将影响整个市场的竞争秩序，阻碍经济发展。鉴于商业秘密的重要性，我国主要通过《反不正当竞争法》进行保护。然而，《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定仍存在问题，需要进一步明确相关概念及完善相关制度。

一、商业秘密的概述

（一）商业秘密的概念

我国《反不正当竞争法》第十条第3款规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”从该条款对商业秘密概念的规定，我们可以看出，商业秘密具有秘密性、价值性、保密性的特征。

（二）商业秘密的构成要件

首先，“不为公众所知悉的”，体现了商业秘密的秘密性，即某项技术信息或者经营信息未向公众披露，公众对信息的内容并不知晓。“在决定信息是否属于商业秘密时，秘密性是最为重要的因素。”因此，秘密性是商业秘密的核心构成要件之一。

其次，“能为权利人带来经济利益”表明，商业秘密应具有价值性。价值型体现在商业秘密通过某种形式的转化和运用，能够为权利人带来经济利益或者帮助权利人取得竞争优势。价值性是商业秘密的另一个核心构成要件。

最后，“经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”，表明商业秘密还应具有保密性。即权利人为了维护商业秘密的秘密性，采取一定的措施，对该信息进行保护，防止信息泄露或者被他人窃取、盗用。权利人必须首先有将商业信息作为秘密进行保护的主观意图，同时还必须实施客观的保密措施，通过保密措施将其商业信息控制起来，成为独占状态，法律才能够给予保护。

二、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的不足

（一）对商业秘密的定义不明确

我国的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。该定义中有几处表述不明确：第一，“公众”的含义。对“公众”含义的确定，涉及到商业秘密的相对秘密性。即从积极角度讲，商业秘密可以为一定限度的必须知道的人（或者说负有保密义务的人）所知悉，这种知悉不影响商业秘密的存在；从消极的角度讲，商业秘密不能为不负有义务的人所知悉。第二，“保密措施”的内涵。商业秘密的保密性依赖于权利人采取的保密措施，《反不正當竞争法》并未对保密措施的内涵及程度进行深入的规定，实践中不便于操作。第三，《反不正当竞争法》将商业秘密限定为技术信息和经营信息，但是并未列举哪些属于该定义里的技术信息或者经营信息，实践中难以判断。

（二）商业秘密保护范围过于狭窄

（1）商业秘密的权利主体的范围过于狭窄。我国《反不正当竞争法》中商业秘密的权利主体是经营者。但是在实践中，商业秘密的权利主体时候不是经营者，例如从事非经营目的的科学研究人员。因为专利有法定的保护期限，而商业秘密没有保护期限的限制，很多发明人或者研究人员更倾向于将自己的发明、科研成果当做商业秘密来保护而不是申请专利。若将商业秘密的权利主体限定为经营者，将会使一些拥有商业秘密的非经营者的权利得不到保护，不利于此类主体合法权利的保护，也不利于激发科研人员、技术人员的发明创造。

（2）商业秘密的侵权主体的范围过于狭窄。《反不正当竞争法》将侵犯商业秘密的主体限定为经营者。但是实践中，经营企业很难直接获取其他企业的商业秘密，多是通过聘用其他企业的员工或者知悉他人商业秘密的第三人，而获取商业秘密，即商业秘密侵权行为的发生，很多时候是由于企业员工“跳槽”引起。

侵犯商业秘密的造成的损害往往十分严重，如果将侵权主体只限定为经营者，很可能造成被害人的损失无法得到充分的赔偿，故商业秘密的侵权主体范围不应只限定为经营者。

（3）商业秘密的保护的对象过窄。TRIPS协议中将商业秘密界定为“未披露的信息”，在市场竞争中，不只有技术信息与经营信息能为市场参与者带来经济利益或争取竞争优势，而我国《反不正当竞争法》仅将商业秘密限定为“技术信息或商业信息”，其规定的保护范围过于狭窄，与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰。具体而言，商业秘密的范围既然由其构成要件决定，那么就完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息。

（三）商业秘密侵权行为的民事赔偿责任过于笼统

我国《反不正当竞争法》第二十条第1款规定过于笼统，商业秘密的侵权行为有多种，针对同一商业秘密，不同的侵权行为带来的损害程度是不同的。《反不正当竞争法》第十条列举了侵犯商业秘密的行为。换言之，商业秘密的侵权行为主要是三种，即以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用。第一种情形是侵权人以不正当手段获取商业秘密，在还未来得及披露或者使用时，被权利人发现，权利人要求其承担责任。此时，侵权行为人可能并未对权利人造成损失，亦未因此获利，按照《反不正当竞争法》第二十条的规定，侵权人只承担权利人因调查该不正当竞争行为所支付的费用，侵权人的违法成本太低，对其没有威慑作用。第二种情形是侵权人以不正当手段获取并使用或者允许他人使用，并且未披露。在这种情形下，有两种情况：第一，权利人并未使用该商业秘密，侵权人的侵权行为将会造成权利人丧失其可得利益以及市场竞争优势，而这些损失难以估算，难以保护权利人的权利。第二，权利人已经使用了该商业秘密，侵权人的侵权行为将会削弱权利人的竞争优势，而此种竞争优势的损害难以计算，侵权人的赔偿额为侵权期间因侵权获得的利润。第三种情形是侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密并披露，在此种情形下，权利人将遭受巨大的损失商业秘密一旦被披露，后果可能是大量的模仿，或者利用该信息研发更好的产品。这样的结果不仅使得权利人付出的努力前功尽弃，而且会破坏市场的竞争秩序，此种损失难以估算，无法使权利人的损失得到充分的补偿。

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三、我国《反不正当竞争法》对商业秘密保护的完善

（一）进一步明确商业秘密的概念

国外对商业秘密概念的界定有两种立法模式，其一是列举式，例如美国《统一商业秘密法》；其二是概括式，例如Trips协议第七节第39条。这两种方式各有利弊。我国《反不正当竞争法》采用的是概括式立法模式。采用概括式的立法模式界定商业秘密，包容性更强，但是过于抽象，不利于在实践中准确判断；采用列举式立法模式界定，使商业秘密的范围受到限制，但是内容具体，有利于在实践中判断、适用。鉴于此，笔者认为《反不正当竞争法》对商业秘密的界定应采取概括加列举的立法模式，即在概念的前一部分通过列举的方式将商业秘密的具体类型进行罗列，随着经济的发展，会出现新的信息类型可以作为商业秘密进行保护，因此，在概念的后一部分可以进行概括式的归纳出商业秘密的构成要件，来应对将来的变化。

（二）扩大商业秘密的保护范围

TRIPS协议将商业秘密界定为“未披露的信息”，而我国《反不正当竞争法》仅将商业秘密限定为“技术信息或经营信息”，其规定的保护范围过于狭窄，其与商业秘密保护范围日益宽泛的国际趋势背道而驰，亟需完善。具体而言，在权利主体上，可以借鉴我国民法中的表述，将商业秘密权利人界定为依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织，以扩大商业秘密的保护范围。在侵权主体上，应当取消经营者这一不当限制，将商业秘密权利人之外的市场参与人列入侵犯商业秘密的主体范围。商业秘密的范围既然由其构成要件决定，那么就完全没有必要在规定构成要件的同时，还将其范围具体化为技术信息和经营信息。相反，只要是符合构成要件的信息，我们均可以此推定为商业秘密。

（三）增加禁令制度

在美国商业秘密保护中，禁令救济是使用最广泛的一种救济方法。所谓禁令救济制度，是指当商业秘密遭受实际的侵占或潜在的侵占威胁，尚未丧失秘密时，当事人申请有关部门采取措施，防止商业秘密被进一步侵害的救济制度。商业秘密的价值源于其秘密性，一旦失去秘密性，给权利人造成的损失难以准确计算，侵权人赔偿的数额也不能完全弥补，因此，禁令救济制度对商业秘密的秘密性的保护具有重要的意义。我国的市场经济还不发达，对商业秘密的保护需要逐步完善，在我国的专利、著作权及商标的保护中均规定了诉前临时禁令制度。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在保护时可以增设禁令制度。与作品及专利相比，商业秘密的秘密性要求更高，因此禁令制度的内容不应仅限于诉前临近禁令，可以借鉴美国的暂时限制令制度，其商业秘密存在被泄露的明显威胁，权利人可以申请法院下达的禁令，并提供相应的担保。

（四）增加民事责任承担的形式及对侵权行为处罚力度

（1）增加停止侵害、消除危险等民事责任承担形式。我国《民法通则》规定，承担民事责任的方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状等。承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。而《反不正当竞争法》规定商业秘密侵权行为人承担的责任只有损害赔偿，过于单一。在商业秘密权利人发现侵权人的侵权行为时，可以要求侵权人停止侵权行为，或者在发现其他相对人有侵犯商业秘密的危险，可能造成权利人损失时，可以要求行为人消除危险。

（2）增设商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿的目的是为了弥补补偿性赔偿的不足，并且惩罚、遏制、威慑违法者，增加违法者的违法成本，使其以后不敢再犯。我国《反不正当竞争法》中在对侵犯商业秘密行为进行民事赔偿时，采取的是补偿性赔偿的方法，通过侵权人的赔偿来弥补权利人的损失。但是因为商业秘密的特殊性，这种补偿往往是不能够弥补权利人的全部损失的。惩罚性赔偿制度不仅能够更多的弥补商业秘密权利人的损失，还可以对商业秘密的侵权人起到威慑的作用，避免其再犯，因此，在商业秘密侵权的民事赔偿中引入惩罚性赔偿制度是有必要的。鉴于惩罚性赔偿是一种较为严厉的惩罚措施，应在《反不正当竞争法》中规定惩罚性賠偿的适用范围、适用标准、赔偿的数额，对其适用应严格遵循法定原则。

参考文献：

[1]孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版。

[2]袁荷刚：《反思与重构：我国商业秘密立法之完善》，《法学杂志》2012年第1期。

[3]孔祥俊：《商业秘密保护法原理》，中国法制出版社1999年版。

[4]韩中杰：《商业秘密侵权案件的几点思考》，《法律适用》2007年第6期。

[5]孔样俊著：《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版。

作者简介：

柯天瑶，武汉大学13级经济法专业硕士研究生。

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