不签合同的法律后果(精选11篇)
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【生活实例】
王波在一家公司工作,工作2年未签劳动合同。他提出申请,公司答复,要在这儿干就不会与他签劳动合同;不愿干就走人。这时候王波应该怎么办?
【法眼点晴】
实践中,有的劳动合同先于劳动关系订立,有的劳动合同后于劳动关系订立,有的同时订立,也有的不订立劳动合同。那么,《中华人民共和国劳动合同法》对于劳动关系的建立及其与劳动合同订立的关系是如何规定的呢?《劳动合同法》
第84条规定:建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已经建立劳动关系,未同时订立劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。对于该条文的理解,主要有以下几个方面:
一、建立劳动关系,应当订立书面劳动合同
劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。因此,劳动者与用人单位一经建立劳动关系,就应该订立劳动合同。订立劳动合同应注意下列问题:签订劳动合同要遵循平等自愿、协商一致的原则;签订劳动合同要符合法律、法规的规定;合同内容要尽量全面,合同的语言表达要明确。
二、已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,给一个月的宽限期法律规定有一个月的宽限期,主要是考虑到实践中,用人单位与劳动者订立书面劳动合同需要一定的周期,特别是招用大批劳动者时,很难做到一经建立劳动关系就立即订立书面劳动合同。同时,立即签订劳动合同也未必就是对劳动者有利。在这个月内,如果约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬应当按照企业的或者行业的集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未做明确规定的,用人单位应当对劳动者实行同工同酬。
三、不订立劳动合同的法律后果
无效合同就是指合同由于缺少相关的合同生效条件、不发生合同当事人追求的法律后果, 而没有受到国家法律保护的合同。其在合同内容以及性质上都是无效的。根据我国《合同法》的规定, 无效合同就是虽然经过双方协商已经成立, 但是其却在形式或者内容上对我国已有的法律法规等规定以及我国的社会利益造成了违反以及侵犯, 所以应当对其认定为无效。
1 建设工程施工合同无效的五种类型
对于无效合同来说, 其主要有以下五种类型。
1.1 承包人未取得资质或者超越资质
为了对我国建设工程的建设安全以及质量进行保证, 在我国特别实行了建设工程企业相关资质等级的许可制度, 从而将很多从事建筑行业的企业通过一定的标准而划分为不同的等级, 当其获得了相符其自身等级资质的证书之后, 才可以被允许在其许可的规定范围内进行相关的建筑活动。而作为承包人, 其在没有获得施工资质时就绝对不被允许对相关工程进行承揽, 以及承揽超越自身资质许可的工程, 从而对相应的建筑工程质量进行良好的保证。但是, 如果承包人签订了超越其资质等级的工程施工合同, 那么这份合同却并不是完全无效的。根据我国《司法解释》中的规定, 只要承包人在建筑工程实际竣工之前, 获得了合理的资质, 那么就不应当认定这份合同为无效。这也说明了如果其在实际竣工之前获得了资质, 那么也是对这个企业在资本、人员等方面水平的一种认定, 所以应当认定合同有效。
1.2 没有资质的实际施工人借用资质
在所谓的实际施工人中, 其主要包括建筑企业法人、非法人集团的队伍以及农民工的施工个体等等。在实际情况中, 经常会出现施工企业以借用资质的方式并以内部承包、联营的方式出现在市场中。其中的部分企业施工团队往往不具有规范, 也不存在相应的资质, 根本不能够真正的进入市场, 而只能够通过联营、挂靠等方式勉强进入到市场之中。而对于被挂靠的企业来说, 它们在某种程度上也是通过将自己的资质进行出借从而获得相应的非法效益。而这种情况则正是我国建筑法明文规定严禁出现的。所以, 这种由不具有资质的施工团队进行的借用资质所签订的合同也是无效的合同。
1.3 建设工程必须进行招标
在我国的《招投标法》中, 对于应当进行招标的工程范围进行了明确的规定, 而在我国相应的项目招标范围规模规定中, 也对我国市场中必须通过招标实现的项目标准以及规模进行了明确的规定。而所有处于招标工程范围之内的建设工程如果没有通过相应的招标程序所签订的合同则都被认为是无效的。
与此同时, 我国的《招投标法》也对中标无效的几种情形进行了明确的规定。在这几种无效的情形中, 都属于相应的招投标方式严重违反了招投标过程中自由竞争的机制, 所以应当被认定为中标无效。而当中标无效时, 那么其所签订的相关施工合同则必须也是无效的。
1.4 承包人非法转包建设工程
在我国的建筑法中, 还对某些非法转包以及经过对整体工程项目中进行分解之后的不合法分包情况进行了明确的禁止。但是在实际的建设工程中, 这些情况却经常发生。某些建筑企业通过将其所城保的工程通过分解分包、压价转包的形式转包给第三方, 从而从中获取大量不正当的利益。这种现象将直接造成其用于实际工程建设的费用被大量的减少, 某些经过转包而来的企业为了获得更多的利益也经常以偷工减料的方式对工程进行建设, 从而对工程的整体质量造成了严重的隐患。而对这种现象进行分析, 其根源就是承包人进行非法转包所造成的。所以, 这种由承包人进行非法转包所签订的合同也被认定是无效的。
1.5 承包人违法分包建设工程
违法分包也是一种经常出现的情况。在我国的《建筑法》中, 也对建筑行业中的违法分包情况分为以下集中情形:第一, 作为总承包单位通过分包的形式将工程分给没有具备相关资质单位的;第二, 在相应的工程承包合同中没有进行约定, 同时也并没有获得相关建设单位的同意, 承包单位就将此建设工程的部分项目安排其他企业进行的;第三, 作为施工的承包企业将建筑的主体结构施工工作分包给其他企业完成的;第四, 作为分包企业将其承包到的工程又再一次对其他企业进行分包的。根据我国《司法解释》中的相关规定, 只要是在这几种情况进行签订的合同都将被认为是无效的。同时, 在我国违法分包的过程中, 还有一种问题就是劳务分包问题的存在, 而这种劳务分包所签订的合同则应当认定是有效的。
2 合同无效的法律后果
在我国的《司法解释》中, 特别对于当建筑合同无效时相关工程价款的结算方式进行了规定。对于施工合同来说, 其是承揽合同中的一种, 而对施工合同进行履行的过程就是将企业中的相关建材、人力投入到建设施工中的一种做法。所以, 当所签订的合同被认定为无效时, 这些成本通常都无法进行返还, 而只能够通过我国《合同法》的规定以折价补偿的形式对其所投入的工程价款进行支付, 而在这其中有过错的一方则应当对自身的相应责任进行承担。其中, 可能出现的法律后果主要有以下几种:
2.1 折价补偿
根据我国《司法解释》中规定, 当建设工程合同被认定为无效, 但是其所建设的工程经过竣工验收或者经过二次修复验收合格的, 作为工程的发包人则应当对此经过验收合格的工程进行相应的折价补偿。而其中由二次修复所产生的成本以及由工期拖延所产生的一系列损失则全部由错误方对其进行承担。
2.2 不支付工程款以及相应的赔偿
根据我国《司法解释》中的规定, 当施工合同已经被判定为无效时, 而经过对建设完成项目进行二次修复其质量却依然不合格的, 作为发包人则可以不再需要按照相应的合同约定对施工方支付工程价款。但是, 如果在这个过程中, 作为项目的发包人对于项目建设质量也存在一定的过错, 那么其就应当对承包人不能正常获得工程款而产生的一系列损失进行相应的责任赔偿。
2.3 收缴非法所得
在我国的《司法解释》中, 明确规定了当出现借用资质、非法转包以及违法分包时, 人民法院可以对承包人非法所得的收入进行收缴。这其中规定的违法所得也就是指对其违法建设成本进行扣除的获利部分, 并且对其实际获得的利润进行收缴, 而并不是约定。
3 结束语
总的来说, 在建设工程施工中的合同无效情况无论是对于发包方还是施工方都会造成较为严重的影响, 这就需要我们在实际合同签订以及施工的过程中都应当对违反法律法规的情况进行避免, 从而在保证合同有效性的基础上对于项目的顺利运行以及工程质量进行有效的保障。
参考文献
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[2]张俊立, 张轶坤, 孙旭雅.关于完善建设工程质量监督管理模式的思考[J].黑龙江科技信息, 2011 (22) :133.
[3]李涛.关于对建设工程施工合同纠纷案件司法解释若干问题的理解[J].科技信息, 2010 (29) :I0414-I0415.
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》对于劳动合同期满未终止的法律后果有这样的规定(第16条):“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,原用人单位未表示异议的,视为双方同意以原条件继续履行劳动合同,一方提出终止劳动合同,人民法院应当支持”。笔者认为这一解释有值得商榷之处。
首先,“劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作而原用人单位未表示异议”时,对于劳动合同的效力问题有三种主张:一、劳动合同转化为不定期劳动合同。根据合同法的原理,合同期满后当事人双方仍继续履行原合同,就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。例如,在租赁合同中,“租赁期间届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但租赁期限为不定期”,即租赁合同转化为不定期合同。在劳动法上,不定期劳动合同较之定期劳动合同,在就业保障上对劳动者更有利。主要表现在可以有效的防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄段”后不再使用劳动者的现象。所以,许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位,即规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见,在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下,法律上认为原劳动合同自动转换为不定期劳动合同,这既符合合同法原理,也对劳动者更为有利,符合劳动法的宗旨。二、视为当事人双方同意以原条件继续履行劳动合同,即前述《解释》第16条的规定。而“以原条件继续履行劳动合同”中的“原条件”是否包括原合同中约定的合同期限则是不确定的。既可以理解为原劳动合同转化为不定期合同,也可理解为转化为与原合同的履行期相同的合同。三、视为续订劳动合同。1996年劳动部颁发的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题通知》中14条规定:“有固定期限的劳动合同期满后,因用人单位方面的原因未办理终止或续定手续而形成事实劳动关系的,视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限,办理续订手续。”在此,劳动合同期满未终止,被视为续订劳动合同,至于所续订的合同期限则由双方约定。
劳动合同期满未终止时,上述观点二、三对于原劳动合同是否转化为不定期合同的问题均不确定。笔者认为观点一既符合合同法原理,也符合劳动法宗旨。
其次,《解释》第16条中“一方提出终止劳动合同,人民法院应当支持”这一规定,其前提是劳动合同期满但尚未终止,并被“视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”,则原合同期满后的劳动关系仍应是劳动合同关系。当“一方提出终止劳动合同”,无论这种劳动合同是定期或不定期,其实都属于单方解除劳动合同的行为。《劳动法》第25-32条已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序,单方解除劳动合同只有在符合劳动法律法规和劳动合同规定的情况下,法院才应当支持。
据了解,造成劳动者与用人单位不签订劳动合同的原因有三种:一是劳动者文化程度不高,对《劳动法》和劳动合同知道得不多,甚至是一无所知;二是轻信老板的口头承诺,在他们看来,签合同只是走个形式,更相信“驷马难追”的“君子一言”;还有一些人慑于老板的淫威,不敢提出签劳动合同。以上几种不签劳动合同的
情况虽不尽相同,但不签劳动合同,并不是劳动者的主观意愿。
不签劳动合同的劳动者,一旦遇到侵权和纠纷,该到哪里去寻求保护呢?多年在劳动监察第一线工作的李先生说,他们经常接到拖欠工资投诉,每逢年关临近都会有高峰。一去调查取证,发现这类投诉大都没有签劳动合同,有的甚至连个简单字据都没有,解决起来非常困难。
李先生认为,不签订劳动合同是违法的,但劳资双方形成了事实劳动关系,应按劳动合同的规定,予以保护。他援引《劳动法》第98条的规定说,用人单位不给劳动者签订劳动合同的,对劳动者造成损害的,应承担赔偿责任。
也有人对这个观点表示忧虑:既然不签劳动合同也会受到法律保护,那谁还会与老板据理力争,要求签劳动合同呢?有了麻烦找有关部门投诉就是了。如果对没签劳动合同的劳动者保护过多,是不是与普及《劳动法》的初衷相抵触?不利于人们契约意识的培养?
坦诚地讲,上述两种看法都有各自的道理。对于弱势受害者,适当进行保护,于理于情都站得住脚。理智地看问题,后一种看法也很有支持力。但无论如何,我们都不希望以频繁发生的悲剧来警醒、教育善良的人们,法律应以最快的速度,来到迫切需要保护的受害者身边,为他们撑腰。
在现实的司法工作中,因房屋买卖合同效力认定而引发的纠纷日益增多。对如何解决这些纠纷,法律规定并不统一且有予盾之处,本文对其中涉及的无效情形及法律后果作一此梳理。
一、房屋买卖合同无效的情形。除了适用我国《民法通则》、《合同法》等一般法规定的合同无效的情形外,根据我国《城市房地产管理法》、《土地管理法》、最高人民法院相关司法解释、建设部相关规定等法律法规的规定,下列几种情形也可导致房屋买卖合同的无效:
(一)房屋与土地分开转让的。建设部颁布实施的《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第三条规定:“城市房屋的产权与房屋占用土地的使用权实行权利人一致的原则,除法律法规另有规定的外,不得分离”《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第二十四条规定:“土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外”我国《城市房地产管理法》第四十二条规定:“房地产转让时,土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”这是因为房屋是建筑在土地上的,为土地的固定附着物,二者之间具有不可分离性,否则,极易引起损失或导致纠纷。因此,房屋的所有权通过买卖合同转让时,该房屋占用范围内的土地使用权也必须同时转让。如果出卖人将房产和土地使用权分别卖与不同的买受人,或者出卖房屋时只转让房屋所有权而不同时转让土地使用权,则该类买卖合同应当是无效的。
(二)侵犯优先购买权的。房屋所有人在转让涉及到共有或出租的房屋时,在同等条件下,其他共有权人或承租人有优先购买权。
我国《民法通则》第七十八条第二款规定:“按份共有财产的每个共有人有权将自己的份额分出或者转让,但在出售时,其他共有人在同等条件下,有优先购买的权利。”
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第一百一十八条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前三个月通知承租人,承租人在同等条件下,享有优先购买权,出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。”
《合同法》第二百三十条条也有相应规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这就是说,所转让的房屋的产权为数人共有或已对外出租的,必须征求共有人或承租人的是否行使优先购买权。未取得其他共有人或承租人的同意,擅自出卖房屋的,其买卖行为一般应为无效。
(三)因欺诈而转让商品房的。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定:买受人以出卖人与第三人
恶意串通,另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用,导致其无法取得房屋为由,请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的,应予支持。
(四)商品房预售违法的。我国《房地产管理法》第四十五条规定,商品房预售应当符合下列条件:已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证; 按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。如不符上述条件,买受人可请求法院或仲裁机构宣告该买卖无效。
(五)在商品房转让过程中,涉及到土地使用权转让违法的。根据我国《城市房地产管理法》第三十八条、三十九条、第四十条的相关规定,以下合同应为无效:以出让方式取得土地使用权的,没有按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;按照出让合同约定进行投资开发,属于房屋建设工程的,没有完成开发投资总额的百分之二十五以上,属于成片开发土地的,没有形成工业用地或者其他建设用地条件;转让房地产时房屋已经建成的,没有房屋所有权证书;以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批而没有报批或不予批准的;有批准权的人民政府准予转让的,应没有办理土地使用权出让手续并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金的。
(六)其他的法律法规的强制性规定禁止转让的。如司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;依法收回土地使用权的;权属有争议的等。
二、房屋买卖效力认定中的一些特殊情形。对这些特殊情形,应具体分析而不宜一概认为无效。
(一)房屋买卖未采用书面形式。
根据我国《城市房地产管理法》第四十一条规定:“ 房地产转让,应当签订书面转让合同,合同中应当载明土地使用权取得的方式。”
《合同法》第十条规定: “ 当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的,应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的,应当采用书面形式。” 房屋买卖合同的签订应当采用书面形式。但我国也《合同法》第三十六条规定: “ 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”
由此可见,房屋买卖合同即使未采用书面形式,也并不必然导致合同无效。如买卖双方均实际履行了主要义务,买受人已交付了房款,并实际使用和占有了房屋,又没有其他违法行为,只是该买卖合同没有书面形式的,应认为买卖关系
有效。但为了过户的需要,应补签书面的房屋买卖合同,买方可要求卖方协助办理产权过户手续。如双方未履行口头合同的主要义务且并不能就此达成一致,则该合同应认定为无效的合同。
(二)卖方转让没有所有权证书的房屋买卖合同。
对没有所有权证的房屋,我国《城市房地产管理法》第三十八规定不得转让。但从该条立法目的上看,其规定应当是属于行政管理性的,违反这一规定,仅是产生房屋转让不能及时颁证或不能如期过户的结果。
我国《合同法》第一百三十一条规定,“ 出卖的标的物,应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物,依照其规定。”可见,只要标的物合法且有权处分,对于标的物是否有相关证照,合同法并无特别要求。
此外,根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条的规定也可以推导出:房屋买卖合同签订时,尽管该房屋尚未办理所有权登记,合同也有效。对此应理解为:房地产权利人没有现实房屋的产权证而不能办理房屋转让过程中涉及到的登记过户手续,但不应据此认为预购房买卖合同必然无效。如双方在签订协议时对房屋权属证书尚未领取的状况是明知的,且当条件或期限成就时就可以办理过户手续,产权亦无其他争议或购买的房屋已交付原告入住时,一般应认定为有效。如卖方隐瞒无证的事实或因存在屋建造存在违法行为且已被有关机关确定,根本不能取得所有权证的,则此类合同应为无效。
(三)没有办理过户手续而引起发一方反悔的。
1990年2月17日最高人民法院《关于私房买卖的成立一般应以产权转移登记为准的复函》强调:“签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,未办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的。”
1992年7月9日最高人民法院《关于范怀与郭明华房屋买卖是否有效问题的复函》答复:“房屋买卖系要式法律行为,农村的房屋买卖也应具备双方订有书面契约、中人证明、按约定交付房款以及管理房屋的要件;要求办理契税或过户手续的地方,还应依法办理该项手续后,方能认定买卖有效。”
与此不同: 2003 年最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条明确规定:“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由请求确认合同无效的,不予支持。”
我国《物权法》第十五条规定:“ 当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。
最高人民法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释
(一)》
第九条中规定:“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效;法律、行政法规规定合同应当办理登记手续,但未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,如果原告请求被告交付该讼争房屋,则人民法院应当责令被告继续履行其合同,并责令被告协助原告办理房屋过户手续。”由此可见,房屋买卖合同是否进行登记已在法律上确认不是生效条件,仅是未办理有关手续之前,不具有将合同指向标的房产权属变更的效力。本质上说,这涉及到的债权行为和物权行为二元划分的理论,只要双方签订的不动产转移合同(债权行为)依法有效,当事人双方就应按合同约定和法律规定办理不动产登记(物权行为)手续。因合同一方原因未办理过户登记手续的,人民法院应责令其继续履行,办理过户登记。
(四)房屋共人擅自转让的行为。
最高人民法院《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释
(一)》第十七条第(二)项“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定,夫妻双方应当平等协商,取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的,另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第八十九条“共同共有人对共有财产享有共同的权利,承担共同的义务。在共同共有关系存续期间,部分共有人擅自处分共有财产的,一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的,应当维护第三人的合法权益;对其他共有人的损失,由擅自处分共有财产的人赔偿”
我国《物权法》第一百零六条规定:“ 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:
(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;
(二)以合理的价格转让;
(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的,参照前两款规定。”
可见,我国法律已确立了我国物权的善意取得制度。只要符合善意取得的条件,即买方受让房屋时出于善意,不知有其他共有人或无从审查是否有其他共有人或有充足的理由人认为其他共有人并不反对,支付了合理的对价,并进行了登记。则从保护善意第三人、维护交易秩序的目的出发,应当认定合同的效力允许买方取得房屋的所有权。
(四)城镇非农业户口居民购买农村居民房屋的合同。
我国《土地管理法》第六十三条规定:“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。”
《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定:“禁止擅自通过‘村改居’等方式将农民集体所有土地转为国有土地。禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设。改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
国土资源部国土资发〔2004〕234号《关于加强农村宅基地管理的意见》第(十三)款重申:“严禁城镇居民在农村购置宅基地,严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”
总的来说,从我国国家的政治基础和纯粹的法律规定来看,我国现行法律是不允许农村房屋买卖的。加之其又涉及到多方利益博弈,要改变此类规定也很困难。但由于从法律的合理性及此类合同的涉及到的问题广泛性及复杂性来看,又没有充足的理由支认定此类行为全部无效。
且农村村民出售住房后,只是不能再次申请宅基地而已,购买房屋的城镇居民也可以行使房屋的居住使用权,只是不能取得所有权证。《物权法》第一百五十三条虽然规定,宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定,但其却明确了宅基地使用权是一种物权,既然是物权,权利人当然有相应的支配权包括处分权。所以对涉及到宅基地使用权的转让效力的认定,司法实践中认定不尽相同,对该类房屋买卖合同效力的认定就不能简单的一律为无效。如符合规划要求和用地条件,买房自用的,就应认定为有效。且如当事人一方提出无效要求因其违反了诚实信用的民法原则而具有恶意也更不应得到法律支持。
(五)城市公房私自买卖的问题。
根据建设部及各地政府的规定,此类公房是禁止私自转让的。但这些规定毕竟属于行政规章性质,并不是法律的直接适用渊源。另外,从现实看,私自买卖或者继承公房的行为已非常普遍,且在一定程序上相关公房管理机构也默认了此类行为。所以,如果所涉及的公房转让如在合同签订前或履行后已经得到出租人的同意或买方以自己的名义交付了租金并且实际占有了该房,则这种转让行为是有效的。反之,则为无效买卖合同。
三、房屋买卖合同无效的法律后果
无效的房屋买卖合同自成立时起就没有法律效力,任何人在任何时候都可以主张该合同无效。该无效合同自成立时起即无效,具有溯及力。无效的房屋买卖合同房屋买卖由人民法院、仲裁机关确认。房屋买卖合同被宣告无效后,将产生以下法律后果:
(一)出卖人返还房屋价款,买受人返还房屋,涉及到房屋因买受人装修增值部分出卖可适当给予补偿。
(二)有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。
(三)在商品房买卖过程中,如涉及到开发商恶意行为而导致合同无效,则开商有可能支付已付购房款一倍金额的惩罚性赔偿责任。
(四)因双方恶意串通,损害国家、集体利益和第三人权益的,应当收缴双方财产,归国家所有或返还给第三人。
一、关于合同主体对合同效力的影响及后果
合同主体不合格导致建设工程合同无效有两种情况:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;二是没有资质的实际施工人借用有资质建筑施工企业名义。
第一种情况从民法行为理论上讲,法律规定的“资质条件”实际上就是建筑施工企业在签订施工合同时应当具有的相应民事权利能力和民事行为能力,无民事行为能力人实施的民事行为无效。因此,未取得施工企业资质或超越资质等级承揽建设工程的行为,既违反《民法通则》,也违反了《建筑法》的强制性规定,当属无效民事行为,其与发包人所签订的施工合同,应属无效合同。第二种情况中的行为被称为“挂靠”。《建筑法》第二十六条对“挂靠”行为作出了强制性禁止规定,并在第六十六条规定了“挂靠”的三种情形:①转让资质证书或营业执照;②出借资质证书或营业执照;③其他方式。上述两种情况均导致了合同无效的法律后果,但在责任承担上有一定的区别。对于第一种情况,在认定合同无效后,只需分清发包人和承包人的各自过错即可;而对于第二种情况的处理则要注意两点:一是被“挂靠”企业对“挂靠”行为有责任,应视其过错程度承担相应的法律责任。二是挂靠人与被挂靠企业的相互串通行为,使发包人在审查承包人资格时难以发现事实真相,在客观上降低了发包人的过错程度,应减轻发包人对产生合同无效法律后果的责任承担。
二、关于工程转包、分包对合同效力的影响及后果
我和几个同乡到一货运公司先当搬运工,后当装卸工,干了快一年了。上班时,老板没提签合同的事,我们想提,可听人说,法律承认事实劳动关系,签和不签劳动合同,工资、补偿、保险等待遇都一样。签劳动合同没啥必要,就没再提,请问是这样吗?
读者 寰宇
寰宇读者:
1. 签署过空白或者单方劳动合同的情形
在实践中,许多劳动者过来咨询说,自己签署过劳动合同,但是自己手里没有,公司有,或者签署的时候,合同中没有对工资,岗位,合同周期作出约定,都是空白的,甚至有的劳动者只是签字,也没有写签字时间,这种情形我们一般称为空白合同或者单方合同。在劳动仲裁审理中,单位一方可以拿出该合同,有的时候甚至篡改该合同日期,来主张签订过劳动合同,拒绝支付双倍工资,因此这种情形,劳动者一般是得不到赔偿的。
2. 劳动者没有证据来证明双方存在劳动合同关系的情形
一般在没有签订劳动合同的情形下,公司一般也不缴纳社会保险,不缴纳个人所得税等。如果劳动者手里没有足够的证据来证明双方存在劳动合同关系,是很难得到双倍工资赔偿的。我们每天接待的咨询的当事人属于这种情形是最多的。许多劳动者认为有同事证人作证,有名片,工服等就可以证明自己是公司员工,其实这是一个错误的认识,因为一般只有这一类的证据,劳动仲裁委或法院一般是很难作出劳动关系成立的判定,理由这些不具有足够性,证人可能有说谎可能,名片工服都可以在市场上随意得到。 面对这种情形,我们中心设计了一套比较好的取证方案。对于大多数这种情形的,一般都可以采用,1年多来效果不错。
3. 超过时效的情形
在北京,最近一段时间以来,各个区仲裁委或者法院开始实行双倍工资时效制度,也就是说如果未签订劳动合同的情形超过了1年,那么就认为过了仲裁时效,不能得到双倍工资,笔者不同意这种观点,认为应该以离职的时间作为仲裁时效的起算点,否则就出现了某个公司一年不签订劳动合同应该支付双倍工资,而两年或者三年不签订劳动合同反而就不需要支付双倍工资,约违法越获利的情形,明显不符合法律精神和公平原则。但是在实际操作中,也只能顺应法院的习惯做法。在这个情形下,一般很难拿到经济赔偿。
部门 姓名 总分
一,单项选择。(10题,每题2分,共20分) 1.下列有关建造合同收入的确认与计量的表述中,不正确的是( D )。
A. 合同变更形成的收入应当计入合同收入 B. 工程索赔、奖励形成的收入应当计入合同收入
C. 建造合同的结果不能可靠估计但合同成本能够收回的,按能够收回的实际合同成本的金额确认合同收入
D. 建造合同预计总成本超过合同预计总收入时,应将预计损失确认为当期营业外支出
2.下列有关建造合同收入和成本内容的表述不正确的是( D )。
A.建造合同收入包括合同中规定的初始收入和因合同变更、索赔、奖励等形成的收入
B.因合同变更、索赔、奖励等形成的收入不构成合同初始收入
C.建造合同成本包括从合同签订开始至合同完成止所发生的、与执行合同有关的直接费用和间接费用
D.如果建造合同的结果不能够可靠地估计,企业不应当确认合同收入和费用
3.建造合同审批体系一般为“ 申报、审核、终审”模式。( D)
A项目部、公司、分局B、公司、分局、项目部 C、分局、项目部、公司 D、项目部、分局、公司
4.不论采取何种审批审查模式,对出现合同预计损失的项目涉及报批的事项必须上报到公司审批。( D)
A.股东会 B.董事会 C.监事会 D.《建造合同准则》执行委员会
5.根据九局公司发[]92号文规定,合同签订后第一次编制的《建造合同总收入确定表》、《建造合同预计总成本表》,于合同签订内编制完 成并上报,上级执行机构在内完成审核及审批。( C )
A.20,10B.30,15C.40,20D.10,5
6.根据九局公司发[2009]92号文规定,出现项目合同损失的,应在出现合同预计损失的 上报建造合同预计损失说明以及相关资料,上级执行机构在 内完成审核审批。( C )
A.当月,40B.次月,40C.当月,20 D.次月,20
7.在合同实施过程中,客户要求追加建造资产,当满足下列 条件之一的,应当视为单项合同,并作为独立会计核算对象。( A )
A.该追加资产在设计、技术或功能上与原合同包括的一项或数项资产存在重大差异;
B.议定该追加资产的造价时,需要考虑原合同价款。
C.该追加资产在设计、技术或功能上与原合同包括的一项或数项资产存在较小差异;
D.该合同项下的单项资产有独立的建造计划,且客户单独办理结算。
8.合同完成后,处置残余物资取得的收益等与合同有关的零星收益,应当( B )。
A.计入营业外收入 B.冲减合同成本 C. 计入当期损益D.不做处理
9.以下应计入合同成本的是( A )。
A. 直接费用 B.管理费用 C.销售费用 D.财务费用
10.在资产负债表日,建造合同的结果能够可靠估计的,应当根据 确认合同收入和合同费用。( D )
A.个别计价法 B.销售百分比法C. 加权平均法 D.完工百分比法
二,多项选择。(10题,每题3分,共30分)
1.建造合同有哪些特点( ABCD )。
A.合同不可撤销。 B.时间比较长C.先销售后生产 D.体积大,造价高。
2.建造合同可分成哪几类( AB )。
A.固定造价合同 B.成本加成合同 C.固定成本合同 D.成本造价合同
3.同时满足以下特征的适用《建造合同准则》,按《建造合同准则》规定确认合同收入、预计合同总成本、合同费用。(ABCD )。
A.建造合同实施细则:有买主,有建造资产,建造资产的造价在签订合同时予以确定
B.资产的建设期长,跨越一个会计年度或数年。
C.所建造的资产体积大,造价高 D.合同一般为不可取消的合同。
4.合同预计总收入是指预计完成合同项目全部工作内容可从工程发包方收取的全部价款。包括( ABCD )。
A.合同初始收入B、合同变更收入C、合同索赔收入D、合同奖励收入
5.合同预计总成本是指从合同签订开始至合同完成止预计要发生的、与执行合同有关的全部耗费,包括自行完成工程项目的直接费用、间接费用和分包工程项目的分包成本。一般不包括( ABCD )。
A.主营业务税金及附加B.营业费用C.管理费用D.财务费用。
6.合同执行过程中的追加收入包括( ABCD )。
A.合同变更收入 B.索赔收入、奖励形式追加的收入 C.调价补差 D.其它不确定金额
7.合同成本中的.自营成本包括( CD )。
A.分包成本 B.追加成本 C.直接费用 D.间接费用
8.编制初始合同预计总成本依据主要包括( ABCD )。
A.合同文件、外部、内部分包合同或协议,设备租赁协议等资料;
B .优化后的施工组织技术方案、项目经营策划方案、资源配置方案、分包方案,由工程部门提出,经营部门按建造合同成本编制合同预计总成本;
C. 企业实际施工水平及企业内部定额; D. 各种材料、机械设备、劳动力的市场价格,类似工程的工序分包价格。
9.直接费用是指为完成合同所发生的,可以直接计入合同成本核算对象的各项费用支出,它包括( ABCD )。
A.人工费用 B.材料费用 C.机械使用费D.其他直接费用。
10,间接费用是为完成合同所发生的,不宜直接归属于合同成本核算对象而应分配计入有关合同成本核算对象的各项费用支出。以下属于间接费用的有( ABCD )。
A.项目管理人员薪酬 B.项目管理人员劳动保护费
C.项目机关各职能部门购置的固定资产折旧费及修理费 D.项目各职能部门发生的物料消耗
三,判断题。(10题,每题2分,共20分)
1.因合同奖励形成的收入,在实际收到工程发包方的奖励款项时确认,并在当季末按实际收到的奖励款项金额调增合同预计总收入。( √ )
2.合同收入是指客户能够认可的,金额能够可靠计量的,通过履行该项建造合同所能取得的各项收入,包括与客户签订的合同中最初商定的合同总金额以及合同执行期间以不同形式追加的与该建造合同相关的净增加收入。( √ )
3.合同成本是指为建造某项合同而发生的相关费用,包括从合同签订开始至合同结束期间所发生的,与执行合同有关费用。( √ )
4.合同执行过程中的预计总成本=累计实际发生的成本+剩余工程量尚需发生的成本( √)
5.为订立合同而发生的差旅费、投标费等,能够单独区分和可靠计量且合同很可能订立的,应当予以归集,如当年取得合同,可以计入合同成本,不满足上述条件的,应当计入当期损益。( √ )
6.由于未完成合同中约定的考核条件,客户对项目作出的处罚不作为项目合同成本。( × )
7.通过一定比例向建造合同执行项目摊销征收的总机构管理费即各单位行政管理部门为组织和管理生产经营活动所发生的管理费用,属于合同成本的范围。( × )
8.工程竣工,成本投入完毕,客户办理完竣工决算后在质保期内项目所发生的收账费用、质量缺陷修复等费用应于发生时计入当期损益,不再按照《建造合同准则》方法确认成本。( √ )
9.当合同预计总成本超过合同总收入时,各单位应当提取存货跌价准备,并确认为当期资产减值损失。( √ )
10.由于特定的原因,客户对暂时不能办理正式结算而采取预结算方式的,以预结算单确认工程结算,待办理正式结算单后进行调整。( √ )
四,问答题。(2题,每题10分,共20分)
1.把建造合同分立、合并,分别需要满足哪些条件?
答:同时满足下列条件的,应将签订的多项合同合并为单项合同,作为独立会计核算对象。(1)该组合同系一个客户所授予,按一揽子交易签订,且由同一个机构(如项目部)负责实施;(2)该组合同密切相关,工序联系,作业交叉,成本难以单独辨认,每项合同实际上已构成一项综合利润率工程的组成部分。
同时满足下列条件的,可以把合同分立成若干单项合同,以单项合同分别作为会计核算对象。(1)该合同项下的单项资产有独立的建造计划,且客户单独办理结算;(2)实施分项合同的内部机构实行独立核算或者虽未采取内部独立核算但每项资产的收入和成本可以单独辨认、单独核算。
(1)没有取得医师执业证书的人从事医疗服务活动。
(2)取得医师执业证书的人在医疗机构外从事医疗服务活动的个人行为。
(3)取得医师执业证书的人在超出登记注册的执业地点、执业类别、执业范围等情况下从事的医疗服务活动。
(4)没有取得《医疗机构执业许可证》的机构从事的医疗服务活动。
(5)取得《医疗机构执业许可证》的机构从事超出登记许可诊疗范围的医疗服务活动。
(6)医疗机构虽取得《医疗机构执业许可证》,但其从业人员是没有执业证书的人从事医疗服务活动。
(7)医疗机构虽取得《医疗机构执业许可证》,但其从业人员是由跨专业的人员从事的医疗服务活动。
(8)利用封建迷信及所谓的“特异功能”从事的诊治活动。
(9)利用电脑程序从事的所谓诊断及治疗活动。
(10)其他非法行医情形。
《劳动合同法》规定:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系,超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付两倍的工资;用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
用人单位必须在用工之日起一个月内与劳动者签订,要不就得支付双倍工资。《劳动合同法》的这条规定由于强化了用人单位不签订劳动合同的责任,已被许多用人单位和劳动者所熟知,劳动合同的签订率也明显提高。但同时也有这样的情况出现,部分劳动者为了获取双倍工资,故意拖延或者拒绝签订劳动合同。
单位处于尴尬境地
小林今年7月他进入市区的一家机械加工企业当车工,与他一同进单位的工友都与企业签订了劳动合同,但小林就是借故不签字。因小林技术不错,难以招到熟练工人的企业也就采取了一种迁就的态度。公司的人事干部认为,反正别人都签了合同,小林不愿意签,就随他去好了。
没想到,5个月后,小林向企业递交了辞职报告,并且一纸诉状将企业告上了劳动争议仲裁庭,要求企业支付4个月的双倍工资。小林使出的这一“招”,使企业处于非常尴尬的境地:明明是小林拒签劳动合同,但因不能举证证明已经书面通知他签订劳动合同,所以处于一种不利的地位,不得不如数向小林支付了双倍工资。
市劳动保障部门有关人士介绍,目前部分劳动者确实存在着拒签书面劳动合同的行为。主要分为两种情况,一是故意不签劳动合同,利用规则套现双倍工资。这是一种恶意行为。二是怕受到合同期限的约束,不能随意跳槽。而当离开企业后,听说不订合同企业要支付双倍工资时,就通过劳动仲裁进行追索。
这种员工往往只看重短期的经济利益,而忽视劳动合同提供的其他保障,一旦发生拖欠工资报酬、不交社会保险、工伤事故等情况,就会因劳动关系认定等
问题,带来极大的不便,损害自身的合法权益,而且会因此丧失信用,失去工作机会。
“不与劳动者签订书面劳动合同,用人单位要支付双倍工资的规定,是在劳动合同签订率低,保护劳动者合法权益的背景下推出的,但一些劳动者却借机吃起了„规则饭‟,这是很不应该的。”这位人士强调,部分劳动者存在的这种错误认识,不利于提高劳动合同签订率,导致更多损害劳动者合法权益现象的发生,必须得到纠正。
企业应扎紧“篱笆”
“当然,打铁还得自身硬。要避免支付双倍工资,企业必须规范用工,及时与劳动者签订书面劳动合同。并且要本着协商一致的原则,依法签订劳动合同。”市劳动仲裁部门提醒企业,为了抑制这种行为的发生,《劳动合同法实施条例》专门作出规定:自用工之日起一个月内,经用人单位书面通知后,劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,无需向劳动者支付经济补偿,但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。
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