刑事法律意见书格式

刑事法律意见书格式（精选8篇）

刑事法律意见书格式 篇1

1、概念：刑事法律意见书是辩护律师在接受刑事案件当事人或其近亲属委托后，通过会见当事人、阅卷、调查取证等工作，根据其所掌握的案件事实和证据情况，在侦查、审查起诉及审判各阶段向办案机关撰写并提交的其认为已方当事人无罪、罪轻意见的专用诉讼文书。

2、特点：(1)阶段性(2)说理性(3)有效性

3、作用：辩护律师实现有效辩护的有效工具。

二、刑事法律意见的种类

1、立案阶段申请改变强制措施为取保候审的法律意见书。

2、审查批捕阶段申请检察机关作出不批准逮捕决定的法律意见书。

3、审查起诉阶段申请检察机关作出不起诉决定、改变起诉书中认定较轻罪名、认定从轻量刑情节、改变强制措施的法律意见书。

4、审判阶段开庭前阐明初步辩护意见的法律意见书。

三、如何撰写法律意见书，格式、主要内容有哪些?

(格式)：对犯罪嫌疑人(被告人)XX涉嫌XX罪一案申请检察机关对其(改变强制措施、作出不批准逮捕决定、作出不起诉决定)的法律意见书

1、办案机关(公检法)：

2、律师事务所及律师情况，案件受委托情况、受委托后所做具体工作，对办案机关认定何种罪名。根据案件事实及相关法律，现提出以下几点法律意见，供贵院参考：

3、对案情简要陈述

(1)办案机关认定的事实

(2)辩护律师认定的事实(按犯罪构成、七何要素表述，言简意赅)

(3)辩护律师对认定案件事实的意见表述(我方认定办案机关认定事实有误)

4、通过律师工作后对此案的基本观点(先对定罪发表意见，后对量刑发表意见)

(1)无罪的意见：

首先应当具体阐明无罪的具体理由(案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成犯罪、证据不足不够成犯罪);

其次简述案件证据情况(案卷中的证据情况及律师调查取证情况);

最后写明具体应适用的法律依据(具体法律条文及司法解释，附件中附光盘电子稿)。

注：分不构成犯罪和不构成指控罪名两种情况。

A.不构成犯罪(案件事实不符合该罪构成要件、达不到立案标准不构成犯罪、证据不足不够成犯罪)

B.不构成指控罪名(仅指明不构成该罪的理由即可，如作无罪辩护，便不可再指明具体应认定何罪，不可充当公诉人的角色。如作罪轻辩护仅可指明比原认定罪名较轻量刑的罪名)

(2)罪轻意见：应当首先对办案机关认定的罪名发表意见，如认为办案机关认定罪名正确，再对量刑部分发表意见(是否有从轻、减轻、免除处罚的情形：自首、立功、犯罪时未满十八周岁、从犯等)

注：不应指明加重量刑的情节：如累犯等加重处罚情节。

如认为办案机关认定罪名错误需要改变罪名，则应当具体阐述应当改变罪名的事实、证据及法律依据情况，并具体写明根据案件事实应当适用何种较轻的罪名(不能改变为较重一种的罪名)

5、犯罪嫌疑人案发后及一惯的表现及符合取保候审规定、不具有社会危险性的理由和依据。(申请改变强制措施的法律意见书)

6、总结陈述：

综上所述，犯罪嫌疑人XX涉嫌XX罪一案，本律师认为(A不构成XX犯罪，B犯罪事实不清、证据不足，C应当改变罪名为XX罪，D构成XX罪但犯罪情节轻微，符合取保候审的有关规定，不具有社会危险性，能够保证诉讼)。建议以上法律意见，恳请贵院参考并采纳!

辩护人：XX，XX律师事务所

年 月 日

附项：本案证据情况及需要办案机关调取的证据线索

四、三个诉讼阶段法律意见书的特点及写作要点提示。分不同阶段提交的意义

1、侦查阶段：立案、审查批准逮捕阶段提交。重点在于申请改变强制措施，注意提交的时间点与办案人的办案节奏，实现有效沟通，分析法律意见被采纳的可能性，从而实现有效辩护。

2、审查起诉阶段：提交法律意见书的目的在于：

(1)说服检察机关作出有利于当事人的不起诉决定;

(2)改变原认定较重罪名为较轻罪名(如寻衅滋事改变定性为故意伤害轻伤);

(3)认定从轻、减轻的量刑情节(自首、立功、犯罪时不满十八周岁，从犯等);

(4)改变强制措施为取保候审。

(注：实现以上任意一点即可达到有效辩护)

3、审判阶段：提交意见书的目的在于说服法官采纳辩护意见，做出有利于已方当事人的判决。是辩护词的有效补充或辩护词的前置法律文书。

五、何时提交法律意见书，如何实现有效辩护?注意要点有哪些?

1、注意公、检、法三机关的办案特点，各阶段办案人的办案节奏。

2、三个阶段提交意见书关键时间提示

立案后：拘留后一周左右时间。

审查批捕阶段：检察机关受理案件后三日，办案人作出确定性意见之前提交。

审查起诉讼阶段(最长六个半月的审查期限)：办案人撰写审查报告之前提交。

审判阶段：法院开庭前，先于辩护词提交。

3、如何说服办案人，实现有效辩护：注重说理，法理和情理的结合，要在办案人作出确定性意见之前提交意见书并积极说服办案人采纳我方意见。

注意与办案人交流时的“潜台词”(要求律师调取从轻、减轻处罚的证据，要求律师说服嫌疑人赔偿被害人等情形)

4、法律意见应具有一致性，不能出现逻辑性错误(法律意见书中既有无罪意见，又有罪轻意见)

如：意见书开始写明无罪意见，后律师为保险起见在后半部分写：退一万步讲，即便嫌疑人构成XX罪，也应当从轻处罚。

这样做的弊端，首先是法律意见书前后逻辑混乱，其次给办案人看后感觉律师自己认为嫌疑人无罪的意见也不太可靠。

六、法律意见书是否应当给当事人查看?辩护思路是否应当听取委托人意见?(争议或讨论的问题)

1、法律意见书可以给当事人看，但搜集的证据，侦查案卷内容绝不能给当事人及其亲属看。

可以将法律意见书撰写两份(一份对办案机关、一份对委托人)，但基本内容应当一致，但应有所区分。

2、应当听取委托人意见，因为委托人一般不懂法律，所以法律意见书的撰写不应仅限于委托人意见。辩护律师应当独立行使辩护权，但不应超越委托人委托的权限。

七、法律意见书形式方面应注意事项

1、文书中一定不要出现错别字，不能出现常识性错误(专业、认真程度的体现);

2、文书中要用法言法语，案件事实要分层次撰写，不要“眉毛胡子一把抓”;

3、提交法律意见书同时向办案机关提交电子文稿光盘。

刑事法律意见书格式 篇2

(一) 概念

关于格式条款的概念, 虽然不同国家 (地区) 的法律规定不尽相同, 但大多数将其称为合同。如英国采用标准合同 (standard form contract) 名称, 而法国法、美国法、日本法称为附合合同、附意合同 (contrat d'adhesion, contract of adesion) , 葡萄牙法和使用加入合同的概念。当然, 也有的使用条款名称, 如德国法使用的是一般契约 (交易) 条款, 《国际商事合同通则》使用的是标准条款 (standard terms) 的概念。

我国采用格式条款而不是格式合同概念。根据我国《合同法》第39条第2款的规定, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。《上海市合同格式条款监督条例》第二条进一步指出, 格式条款是指格式条款的提供方 (以下简称提供方) 为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。

(二) 特征

根据我国《合同法》第39条第2款规定的格式条款概念以及社会法律实践, 格式条款一般具有以下几个特征。

1. 事先拟订性。

格式条款通常是由条款提供方或社会团体、国家授权的机关事先拟订的, 它的初衷目的是为了节省交易成本, 当然有的格式条款虽事先由相关主体拟订但是须经过有关国家机关核准之后才允许使用。

2. 相对不变性。

格式条款的相对人对于相关的格式条款要么完全接受使之进入合同内容, 要么完全拒绝使之被排除在合同内容之外, 要么与格式条款当事人协商使之成为协商条款后再订入合同内容中。

3. 对象广泛性。

由于格式条款产生的根源在于降低交易成本, 这就决定了格式条款所具有对象广泛性, 即格式条款的相对人不是特定个体的而是社会公众。

4. 重复使用性。

正如我国《合同法》所规定的, 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 具有重复使用特征。一格式条款的问世往往是某一方面或者领域社会认识和经验的总结, 在一定时期内可以反复地适用于相同法律关系的不同特定个体之间组合。

5. 格式条款以书面明示为原则。

原则上提供格式条款的一方当事人应以某种方式将所有条款明示以便让对方当事人有可能了解其内容, 否则对相对人不发生法律效力。对于免除或限制责任的条款应当采取合理的方式提请对方注意, 并按对方的要求对该条款予以说明。明示格式条款最迟应在缔结合同时为之, 否则格式条款不能订入合同。

6. 格式条款的一方当事人一般处于经济上或法律上的绝

对优势地位, 使其可以将预订的格式条款强加于相对方, 从而排除双方就合同条款进行协商的可能性。 (1)

(三) 产生原因

任何事物的产生与消亡都是有一定原因的, 格式条款的出现与广泛运用也不例外。归纳起来看, 导致格式条款产生的原因主要有以下几点。

1. 交易习惯的定型化。

随着社会的发展, 某些交易事项的内容逐步为相关主体所了解知悉, 甚至出现有关当事人对相关内容可以达到不谋而合的地步。对于这些内容, 社会逐步用固定的文字语句将之固定下来成为格式条款。这类的格式条款往往会得到合同相对人的肯定并具有法律效力。

2. 降低交易成本。

在日常社会生活中, 有的交易者每天面临大量的交易, 为了避免就相同事项的反复磋商或者讨价还价, 简化交易手续, 所以就将相关的事项进行格式化供潜在的合同相对人选择, 以希望达到降低交易成本的目的。这类格式条款在进入合同后一般是有效的。

3. 国家管理的需要。

为了平衡生产者或者服务提供者与社会消费者之间的权益, 保证社会的稳定与发展, 国家也会运用国家权力对一些领域的权利与义务进行合理安排, 这些安排行为的结果就是格式条款产生。而这些格式条款往往具有强制的法律效力。

4. 垄断者滥用优势地位。

一些处于优势地位的经营者为了获取高额利润或者减免责任, 滥用自己的优势地位制定出包含不公平内容合同条款并将之强加于消费者, 消费者迫于自己的弱势地位不得不接受。这类的格式条款通常被称为霸王条款, 其虽然可以进入合同内容之中, 但并不一定具有法律效力。

二、格式条款与合同自由

契约自由是民法的基本原则。它的核心要义是: (1) 订立契约的自由, 包括订立与不订立的自由。 (2) 选择契约对象的自由。同谁签定合同, 可以根据当事人自身意志自由选择, 不受约束。 (3) 决定契约内容的自由。合同的标的、价款、质量、数量等由当事人自由决定。 (4) 契约成立方式的自由。当事人可以选择他们合意的形式。 (5) 解除合同的自由。缔约之后, 当事人有依一方的意思表示依法解除合同的自由。 (6) 选择裁判的自由。当发生合同争议时, 当事人有选择通过仲裁或诉讼的方式解决合同争议的自由。在市场经济条件下, 只有在法律上确认并充分保障合同当事人订立合同的自由, 才能充分鼓励市场主体从事广泛的交易活动, 调动其从事交易、展开竞争、创造社会财富的积极性, 也只有在此基础上, 市场经济才能得到充分发展。然而, 随着社会经济的不断发展, 合同自由原则受到越来越多的限制, 格式条款的出现与广泛运用就是其中的一个重要内容。格式条款对传统的合同自由原则产生了明显的限制, 突出表现为:第一, 订立合同自由的限制。在某些情况下因为某些格式条款的存在, 合同相对人没有订立合同的选择权, 如社会保险合同的订立。第二, 交易对象选择上受到了一定的限制。当提供格式条款的当事人是垄断性企业或标的属市场上供不应求的产品时, 格式条款相对人则没有选择交易伙伴的自由。第三, 在决定合同内容方面, 合同相对人意思表示受到严格限制。第四, 相对人在选择合同形式方面的自由也不完全是自由的, 一般都是以合同书的形式订立合同。格式条款对合同自由原则产生的这些限制中, 有的是合理的, 也有的是不合理的, 我们应客观地加以区别对待。值得指出的是, 虽然格式条款对合同自由原则产生了一定的限制, 但由于格式条款仍然需要一定的程序与条件才能进入合同, 所以它并没有实质上改变合同自由原则, 仍然在合同自由原则之要义内。正如有的学者指出的, 合同当事人是自己利益的最好裁判者, 如果他们自愿地接受这些格式条款, 那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除, 如免责条款, 而格式条款相对人接受了他们, 那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。 (2) 这种观点虽然存在一些值得进一步商榷的地方, 但它很鲜明的阐述了格式条款与合同自由原则之间的关系。

三、格式条款相关问题探讨

(一) 行为性质

对于格式条款是否为单方意思表示这个问题, 学界的观点不一。有的文章认为 (3) , 格式条款是单方意思表示, 即一方当事人直接把自己的意思强加给对方, 剥夺了对方进行意思表示的权利;也有的学者认为, 《合同法》所称的格式条款实际上是指, 已经订入的条款而不是起草者起草的文本。 (4) (笔者注:根据合同理论, 该观点即认为格式条款是双方意思表示) 。根据我国的相关立法和思维逻辑, 笔者认为格式条款是单方的意思表示。理由如下:第一, 从我国《合同法》规定的定义上看, 既然格式条款是当事人 (或者提供方) 为了重复使用而预先拟定, 那么依据法理上行为与意思的一般关系, 格式条款的内容必然是单方的意思表示。第二, 《上海市合同格式条款监督条例》第2条第2款规定, 商业广告、通知、声明、店堂告示、凭证、单据等的内容符合要约规定和前款规定的, 视为格式条款。根据合同理论要约为单方的意思表示, 故格式条款也是单方的意思表示。第三, 既然当事人采取格式条款订立合同, 那么格式条款就必须先于当事人达成合意的合同之前存在, 否则也就无采取格式条款订立合同之说。这就排除了格式条款是双方意思表示的可能。因此, 格式条款是单方的意思表示而非双方的意思表示。但值得指出的是, 格式条款虽为单方的意思表示, 但这并不排斥采用格式条款订立合同的当事人就格式条款内容上达成合意。

(二) 订入合同

由于我国《合同法》第39条仅强调了免责条款订入合同时, 当事人应采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款并按照对方的要求对该条款予以说明。这导致有的学者认为格式条款一旦由条款制作人起草出来, 便自然应当纳入合同, 成为合同的条款。这是错误的认识。虽然格式条款为单方的意思表示, 但这仅是就格式条款本身的性质而言的, 至于它能否成为合同内容的一部分, 仍然需要一定的程序尤其是采取格式条款订立合同的相对人对格式条款的态度。如果忽视这点, 那么“由此而带来的后果必然是, 格式条款成为了一项具有强制约束力的法规, 对方当事人只有无条件接受并执行的义务, 而没有同意或者不同意的权利, 这对消费者而言无疑是雪上加霜。” (5)

格式条款订入合同需要经过要约与承诺两个步骤。格式条款 (要约) 虽然由提供方事先制订并在订立合同时未与对方协商, 但它仍然需要得到对方的承诺即概括地接受后方才进入合同内容。以格式条款发出要约的有两种形式包括个别明示和公告明示, 其中主要为个别明示。只有在个别明示出现障碍时, 才能使用公告明示, 它主要发生在以下二大类交易场合:其一为与大众消费者默示缔结的大量合同, 由于缺乏个别接触而无法向消费者个别提请注意格式条款内容, 如自动售货机、公交运输合同以及其他因请求给付而缔结合同的交易。其二是交易频繁的大量合同, 即使有向个别相对人提请注意格式条款内容的可能, 但依其交易方式及型态, 或有现实上的困难, 或显系多余, 如戏院、博物馆、运动比赛的门票以及大型购物中心等。但无论采取那种明示方法, 都必须达到足以使相对人注意格式条款的程度。《上海市合同格式条款监督条例》第9条明确规定:格式条款启有免除或者限制自身责任内容的, 提供方应当在合同订立前, 用清晰、明白的语言或者文字提请消费者注意。通知、声明、店堂告示等还应当设在醒目位置。如果格式条款字体太小, 印刷模糊或其他原因致使相对人难以注意或难以辨识的, 即使该条款订入格式合同, 相对人仍可依据相关的法律规定而主张其不生任何效力。相对人对格式条款的承诺一般包括明示接受和默示接受两种, 但一般要求是明示表示同意, 只有在特殊情况下才允许默示同意。明示同意就是以书面或言词声明将格式条款订入合同, 通常是在格式合同上签名。在英美法上有所谓“签名视为已经同意”的法律原则, 依照英国法院的观点, 签字即发生对合同同意的效力;除非有诈欺、错误等情事, 不得以“未注意到该签名之文件载有 (格式条款) ”为由主张抗辩。默示同意即格式条款提供方通过个别或者公告方式对相对人进行格式条款明示, 并已给予相对人合理机会了解条款内容, 相对人没作出反对的意思表示。这是格式条款内容即为相对人默示接受。

(三) 法律效力

格式条款订入合同与格式条款有效是两个不同的概念。通常情况下, 如果当事人遵循了有关法律规定的实体条件与程序将格式条款订入合同中, 格式条款是生效的, 对相对人具有法律约束力。但如果格式条款提供方违反了法律规定或者未尽到一定的义务, 即使格式条款已经订入合同, 也并不具有相应的法律效力。根据我国相关立法的规定, 导致格式条款无效的情形主要有四大类。一不当免除自身责任。格式条款不得含有免除提供方下列责任的内容: (一) 造成消费者人身伤害的责任; (二) 因故意或者重大过失造成消费者财产损失的责任; (三) 对提供的商品或者服务依法应当承担的保证责任; (四) 因违法依法应当承担的违约责任; (五) 依法应当承担的其他责任。二加重对方责任。格式条款不得含有加重消费者下列责任的内容: (一) 违约金或者损害赔偿金超过合理数额; (二) 承提应当由提供方承提的经营风险责任; (三) 违反法律、法规加重消费者责任的其他内容。三排除对方主要权利。格式条款不得含有排除消费者下列主要权利的内容: (一) 依法变更或者解除合同; (二) 请求支付违约金或者请求损害赔偿; (三) 行使合同解释权; (四) 就合同争议提起诉讼的权利; (五) 消费者依法享有的其他主要权利。四是格式条款提供方未尽到合理的提醒义务。采用格式条款订立合同的, 提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款, 按照对方的要求, 对该条款予以说明。

严格区分格式条款的订入合同与法律效力, 无论是在理论上还是社会实践中都具有重要意义。从民法理论上讲, 行为的成立与行为的有效是两个不同的问题, 行为的成立并不必然导致行为的生效。区分格式条款的订入合同与格式条款的法律效力正是坚持这一民法基本原理的重要表现。从社会实践上讲, 一方面, 虽然有些格式条款中包含了违背公平原则的内容, 但由于迫于格式合同提供者的优势地位, 相对人只得同意将这些格式条款写进合同之中。如果将格式条款的订入合同与法律效力等同起来, 也就是有的学者观点所阐述的“合同当事人是自己利益的最好裁判者, 如果他们自愿地接受这些格式条款, 那么法律的唯一作用就是使之发生效力。如果一方对他的责任引进一些限制和免除, 如免责条款, 而格式条款相对人接受了他们, 那么对于双方所同意的就会给予完全的效力。” (6) 但是处于社会优势地位经营者就可以肆无忌惮地滥用格式条款来损人利己, 而处于社会弱势地位的消费者则无任何的法律救济, 这不仅严重违背了民法上公平这一最基本法律原则, 而且与社会发展的趋势也是格格不入的。事实上, 在各国的格式条款的称谓中, 英美法中的unfaircontractterms最能直接地揭示出格式条款的本质与各国对之采取严格法律规制的原因。立法应严格区分格式条款的订入合同与法律效力并建立相应的法律救济制度来保护消费者免受“霸王条款”的不法侵害。另一方面, 由于有的格式条款具有专业性超出了相对人正常情况下所能预见的范围即出现意外条款, 即使相对人同意受格式条款约束, 格式条款也应以相对人在正常情况下所能预见为限, 超出范围的无效或者可以撤销、变更。德国《一般合同条款法》第3条规定:“一般合同条款之条文, 依客观情形, 尤其是合同外观衡量之显示为异于寻常, 以致相对人必不考虑接受者, 不能成为合同之一部分。”我国的《合同法》第54条规定的是可以撤销或者变更。

总之, 格式条款订入合同与格式条款的法律效力是两个不同概念, 应加以区分。

(四) 立法缺陷

格式条款只是一个形式上的统称, 如果从具体内容区分, 其又是多样的。免责格式条款是格式条款之一, 我国《合同法》第39条、第40条、第53条对之作了规定。但三者关系存在形式上的逻辑矛盾。第53条规定了两种免责格式条款绝对无效的情形, 第39条第1款规定某些免责格式条款生效的要件, 但第40条却不分青红皂白地规定:格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的, 或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该条款无效。它与第39条第1款的规定在形式上是相互矛盾的。但我国著名学者王利明认为, 合同法第39条与40条之间并无实质上的矛盾之处。笔者认为, 对《合同法》的规定应当准确理解, 将格式的免责条款提请注意, 是因格式条款完全是一方制定的, 免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责, 而《合同法》第40条所提到的免除责任, 是指条款的制定人在格式条款中已经不合理、不正当地免除其应当承担的责任, 并且所免除的不是未来的责任, 而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的, 因此是不矛盾的。 (7) 虽然我们肯定王利明先生的解释, 但是如果法律在形式上不具有统一性存在形式上的矛盾, 那么无须辩论, 它就是立法上的败笔。所以, 应通过立法修改或者相应的司法解释来消除免责格式条款上出现的矛盾, 以促进法律统一与完善。

四、结束语

目前, 格式条款在社会中运用越来越广泛, 它对人们的社会生活也产生了越来越大的影响。针对这一形势, 世界不少国家纷纷采取相应的立法来加强对格式条款的法律规制。综观我国相关立法情况, 其并不令人满意;社会生活中, 经营者滥用优势地位以格式条款为工具, 侵害消费者的权益事件也有发生, 因此, 我们必须加大格式条款的规制力度, 保护消费者的合法利益, 维护社会发展的正常秩序。

参考文献

①王利明:《改革开放中的民法疑难问题》, 吉林人民出版社1992年版, 第241页。

②梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷, 法律出版社1995年版, 第457页。

③贾玉平高育红:《格式条款的判断》, 载于《人民法院报》, 2003年6月17日。

④王利明:《对〈合同法〉格式条款规定的评析》, http://www.84999.com.cn, 2007年11月2日;苏号朋:《论格式条款订入合同的规则》, 载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集, 第272页。

⑤高圣平等主编:《民事合同理论与实务》 (格式合同卷) , 人民法院出版社1997年版。

⑥梁慧星主编:《民商法论丛》第2卷, 法律出版社1995年版, 第457页。

论格式合同的法律效力 篇3

摘 要:文章从格式合同的定义与特征入手,在明确定义以及意义的基础上,从格式合同判断标准,判断后果等方面出发进行了一系列的论述,从而得以最终明确了作为合同特殊形式的格式合同的特有法律效果。

关键词:法律效力;格式合同;公平;效率

中图分类号:D913 文献标识码:A文章编号:1006-8937(2009)24-0159-02

1格式合同的概念及其特征

格式合同在不同国家和地区法律上称谓有所不同,在德国法上称为一般交易条款,法国法上称为附合合同,英国法上称为标准合同,我国台湾地区称为定型化契约。我国合同法采用了格式条款的概念,根据合同法第39条的规定,所谓的格式条款即是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。

此种表述是法律方面的最终取向,在学术层面又有许多不同的称谓。“格式合同又称为定式合同,附从合同,指由一方当事人,有关团体或国家机关指定的,或由国家法律直接规定的,包括全部交易条款的合同。”或指“由一方当事人依法通过固定形式提出涵盖全部合同条款的要约,并由不特定的相对人承诺而明确相互权利义务关系的协议”。其实这些不同称谓或者表述方式只是形式上的争论而已,在实质层面上并没有多大的区别,所以对于格式合同可以概括为以下几点:①格式合同的双方的不平等性。这种不平等是事实上的不平等而不是法律上的不平等,这种不平等表现为一方的经济,社会地位的优势,对于知识的垄断,而相对方则处于相对弱势的地位,没有过多的讨价还价的余地。使得格式合同的提供方有提供格式合同的可能和能力,也使得格式合同的接受方有接收的必要。而这可以称之为格式合同存在的现实基础。②格式合同的反复使用性。反复使用是滋生格式合同的原因所在,格式合同的出现本身就是为了免除一一商谈对于交易效率的损害和交易成本的无端浪费,所以通过对于大量的定型化交易采取格式合同的形式,在相同或者类似的交易中予以反复适用,以此来避免商事效率的低下和交易双方的不便。③格式合同的书面性。格式合同必须以书面的形式予以表现,不具备此种形式不能称之为格式合同。当然某些行业的规则或者惯例,事实上是一种准法律,已经为双方当事人所认同,会成为格式合同的潜在条款,无需载明。

2 格式合同的效力及其判断标准

2.1格式合同效力的基本判断标准

格式合同作为一种对于传统的契约自由的修正和变通,是对民法意思自治的极大限制,所以基于公平正义以及公共政策的考虑,必须对于格式条款的效力予以明确,予以限制,所以这就涉及到了格式合同的判断标准问题。格式合同也遵循了合同的一般规则,所以格式合同的效力无非可以归结为有效,无效,可撤销,效力待定等四种形式,在此对于基本的判断标准及原则标准予以论述。

①违反法律强行性规定的格式条款无效。所谓法律的强行性规定,在此可以具体为民法和合同法的强行性规定。是指必须无条件适用的法律规范,此类规范仅依法定事由的发生而适用,且当事人不得随意改变和删除。所以,如果格式合同条款的内容违反了法律强制或者禁止性规定,无论是否反映当事人的真实意思,都应作为无效处理。 这是国家基于公共政策以及公平合理的需要强力介入市民社会的表现,是对于民事意思自治的必要限制和干预。

②违反民法基本原则的格式条款无效。合同作为民法债的表现形式之一,必然应在民法的允许范围内活动。而民法的基本原则,作为一切民事行为的行为准则也并然应该为格式合同行为所马首是瞻。所以公序良俗原则、诚实信用原则、显失公平原则、平等互利原则都应该在规制格式合同的恣意性方面发挥应有的作用,违反民法基本原则的行为应当有与违反法律的强行性规定有相同的法律后果。

公序良俗原则。公共秩序和善良风俗原则是行使民事权利和从事民事行为的基本准则。违反公序良俗各国法律均认为无效。而我国的《民法通则》也采纳了世界通例,对于公序良俗亦作为基本原则规定在了总则部分。这条实际上就是所谓的公序良俗原则。所以,格式合同条款的内容如果违反公序良俗原则,应当认定为无效,不得拘束合同的相对人。

禁止权利滥用原则。权利滥用即指权利人行使权利背离权利设立的本来目的或者超越权利应有界限的越权违法行为。法律对于此种权力恣肆行使持否定的态度,这就是所谓的禁止权利滥用原则。民事法律中的民事活动不得损害社会公共利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效等等都是我国禁止权利滥用原则的具体体现。而一旦格式合同中的某些具体条款符合权利滥用的构成要件都将毫无商量余地的归于无效,合同双方不得以意思自治为由进行相反的抗辩。

诚实信用原则。诚实信用原则是民事法律中的帝王条款。在民事法律制度中起到着至关重要的作用,是任何民事法律施行,任何民事权利行使的基本准则。所以在对格式合同条款的效力进行规范时,首先就应当考虑如何以诚实信用原则规范格式合同条款的内容,以维护合同当事人间利益之均衡,从而保障合同正义的有效实现。

2.2 格式合同的效力审查

格式合同作为一种合同首先应符合一般合同的所有效力要件。合同法认为依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。此种规定表明合同一但被确认有效,合同双方即受到双方自主的意思表示的约束,非经法定主体依法定程序重新意思表示一致不得撤销、变更。

对第一项缔约人应具有相应的行为能力即当事人缔约时具有相应的缔约能力的要件在司法实践中比较容易查明。当事人订立合同,应具有相应的民事权利能力和民事行为能力。限制行为能力人从事与其年龄、智力状况相应的民事活动。而与其年龄,智力情况不相适应的行为即为所谓的效力待定的民事法律行为,此种行为若想取得完全确定的效力必须得到监护人的补充确认。无民事行为能力人从事民事活动须由监护人代理,通常情况下,他不能成为格式合同主体,除非无行为能力人订立的自己纯获利益的合同和与其智力、年龄相适应的满足其日常学习、生活的合同,如接受赠与的合同、购买文具的合同无须追认当然有效。第二项,意思表示真实在格式合同方面是有其特殊性的,此处的意思表示真实应该理解为客观外露意思的真实,即所谓当事人之真意,不是仅指当事人之主观内心之真意,而是从意思表示受领人的立场去认定之客观表示价值。第三项意思表示一致,即为格式合同的接受人签字予以确认之现象,在此处所谓的意思表示一致应该做形式意义的理解,而不是实质意义上的,理由基本上和第三点的内容相同。第四项关于不违反法律和行政法规的强制性规定,这和格式合同的判断标准相一致在此不做赘述。第五项合同必须具备法定的形式。非书面的格式合同是存在极少或者根本就不是格式合同。

2.3格式合同的特殊效力问题

格式合同在具体的运用过程之中会出现诸如解释,部分条款无效,以及免责条款等等问题,由于这些问题涉及到格式合同的具体实效问题,而且由于其特殊的地位,所以再此作特别的阐述。

①格式条款的解释争议时的法律效力确定。成立合同后在审查格式条款内容的有效性之前,应先解释该条款的含义。格式条款的解释,是指根据一定的事实,遵循有关的原则,对格式条款的含义做出说明。应当按照常理予以解释。格式合同是大量的商业行为的定型化,所以对于知识,经验层次各异的人而言应该在尊重合同条款文意的基础上作出能为一般人所能理解接受的解释。对条款提供者作不利的解释。格式条款是由提供方作出的,所以提供方会基于自己的利益出发而把意义不明确的文字加入格式合同并以此损害消费者的利益。所以基于保护相对弱者使得民事行为最大程度公平的角度出发,应在条款不清楚时对条款制作人做出不利的解释。

②格式条款和非格式条款不一致时的效力问题。非格式条款是指经个别磋商而约定的条款。当格式条款与非格式条款不一致时应当采用非格式条款。即非格式条款取得优先于格式条款的效力。在格式合同中,格式条款是由一方预先制定的,因此在格式条款与非格式条款的含义不一致时,应当由非格式条款效力优先于格式条款效力。

③免责条款的法律效力。是指格式合同中含有免除格式条款提供者按照通常情形应当承担的责任的条款。免责条款在合同法及其司法解释中得到了一定程度的承认,格式合同可以有免责条款,但是免责条款应该能够引起相对人足够的注意,即应当明示并且以突出的位置向相对人表明,否则不得因此而免责。

3 格式合同的无效或被撤消的法律后果

①格式合同被确认无效或者被撤消后,将导致格式合同自始无效。《合同法》规定:无效的合同或者被撤消的合同自始没有法律约束力。自始无效,是指合同成立之时就不发生合同履行的效力。无效格式合同所具有违法性和可撤消格式合同所具有的意思表示不真实性表明,这两类合同都可导致格式合同的相对人受到损害或者使用国家、集体、第三人的利益、社会公共利益受到损害。为了体现法律保护合法行为、制裁违法行为的职能,法律要保护无过错的当事人的利益不因合同无效或者被撤消而受到损害,同时还要强制对合同无效或被撤消有责任的当事人承担对其不利的法律后果。因合同被撤消,当事人之间也应承担返还财产和赔偿损失的民事责任。

②对于格式合同效力被否认后应本着以下的处理原则。第一,格式合同无效或者被撤消后,依法朔及格式合同成立之时,格式合同自始没有法律拘束力。第二,制裁过错方,即对格式合同无效或被撤消负有责任的当事人应承担相应的法律责任,而一般情况下这种过错方应当为格式合同的提供方。对格式合同无效而言,由于其关系到某种社会公共利益,所以基于公共政策的需要,有过错的当事人除了要承担民事责任外,还可能承担行政责任。第三,格式合同和一般的自主合同一样,作为一种原则格式合同条款的部分内容无效,并不影响格式合同本身的效力。第四,以返还财产为原则,以折价补偿为例外。《合同法》认为合同无效或被撤消后,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。所谓返还财产是指合同当事人在合同确认无效和被撤消以后,对已交付给对方的财产享有返还请求权,而已经接受财产的当事人则有返还财产的义务。返还财产旨在使财产关系恢复到合同订立前的状况。

4 结 语

合同审查法律意见书格式 篇4

法律意见书(Legal Opinion)有可能涉及到各种事项，因而具体内容可能各不相同，但法律意见书的基本内容至少应该包括以下几个方面：

(一)首部：标题、编号等

(二)正文，具体包括

1.委托人基本情况;

2.受托人(即法律意见书出具人)基本情况;

3.委托事项;

4.委托人提供的相关资料;

5.受托人独立调查获得的资料;

6.出具法律意见书所依据的现行有效的法律规定;

7.法律法理分析;

8.结论;

9.声明和提示条款。

(三)尾部

1.出具人署名盖章及签发日期;

2.附件。

二、法律意见书内容的基本要求

(一)首部，即标题，实践中一般有两种写法，一是直接写“法律意见书”;一是具体写明法律意见书的性质，例如：“关于××银行贷前审查的法律意见书”。此外还可以有法律意见书的编号。

(二)正文。

1.第1项和第2项主要是指法律意见书涉及的主体，即列举委托人和受托人的身份事项。委托人是指委托出具法律意见书的当事人;受托人是指法律意见书的出具 人，包括律师和公证员。应将两者的身份事项列举清楚，根据一般法律文书对于身份事项的要求，至少应包括，如果委托人是自然人的话，依次应为姓名、性别、出 生日期、住所以及身份证件号码;如果委托人是法人和其他组织，应当写明名称、法人代表或负责人、住所、证照号码。受托人应写明律师/公证员姓名、执业机 构、执业证件号码。

2.第3项即委托事项：应当写明就何法律问题提供法律意见。

3.第4项和第5项分别为委托人提供的资料和受托人独立调查获得的资料：各类资料和相关事实应如实写明，如果有附件的应当另行注明。

4.出具法律意见书所依据的法律规定不需要具体到条款，只需要说明法律、法规、司法解释的名称和颁发机关及施行日期即可。

需要注意的是，第5项内容有时在法律意见书中是空缺的，这是因为律师和公证员在出具某些法律意见书时没有义务去调查和获取其他资料。一般只有在律师和公证 员有义务去调查和获取其他资料时，这部分内容才可能出现在法律意见书中，而这种义务有可能来自委托方的要求，也有可能源自法律的直接规定。

5.法律分析部分：法律分析是法律意见书的主体，应当对于事实和法律规定作详细的分析，引用法律法规甚至司法解释的规定应完整具体。如有必要还应进行法理上的阐述。

6.结论：结论部分是实现法律意见书目的的载体，因而对于委托人和其他利害关系人具有重要意义，也是委托人和其他利害关系人作出决策的最为直接的依据。在措辞上应该严谨慎密、客观直接。

7.声明和提示条款：声明条款涉及到法律意见书的责任问题，对于任何一方当事人来说都具有重要性，声明条款的内容包括责任限定条款，即出具人对于自己应该 承担的责任予以限制和排除的条款;提示条款是出具人提示委托人和其他利害关系人应特别注意的条款，也关系到委托人可能承担的责任。

8.署名盖章和签发日期：在法律意见书的右下角法律意见书的出具人应署名盖章，也就是说，律师或公证员应在该位置手写署上姓名，出具法律意见书的律师事务 所或公证处应加盖公章，盖章位置应能压住律师或公证员署名及签发日期。至于签发日期则是指法律意见书出具的时间，应采用汉字而不是阿拉伯数字表示日期。

9.附件：对法律意见书的结论可能产生影响的文件应附于法律意见书之后，附件较多的，应另行编制附件目录。

附：合同审查法律意见书范文

法律意见书(范文)

致：公司

湖南君信律师事务所(以下简称本所)接受企业(以下简称：公司)的委托，依据本所与签订的《股权并购法律事务委托合同》，指派我们(以下简称本所律师)担任特聘专项法律顾问，就其股权并购事宜出具法律意见书。

本所律师出具本法律意见书的法律依据：

本所律师为出具本法律意见书所审阅的相关文件资料，包括但不限于下列文件及资料：

(1)《企业法人营业执照》;

(2)公司股东会(董事会)关于股权并购的决议;

(3)会计师事务所关于目标公司的《审计报告》;

(4)资产评估公司关于目标公司的《资产评估报告》;

(5)《公司股权并购方案》;

(6)《公司股权并购合同(草案)》;

(7)转让方的企业法人营业执照。

为出具本法律意见书，本所律师特声明如下：

(1)关于法律意见书出具的法律依据的声明;

(2)对本法律意见书真实性的声明;

(3)对本法律意见书出具证据材料的声明;

(4)对委托方保证提供资料真实性的声明;

(5)对本法律意见书使用目的的声明。

本所律师根据国家法律、法规的有关规定，按照律师行业公认的业务标准、道德规范和勤勉尽责的精神，对提供的文件和相关事实进行了核查和验证，现发表法律意见如下：

一、关于转让方和受让方的主体资格

1.关于转让股权的目标公司

2.关于股权的转让方(为公司时)

3.关于股权的受让方(为企业时)

本所律师认为：(就各方主体的合法存续发表意见，略)

二、关于公司的股权

经本所律师查证：

转让方(为公司时)持有目标公司签发的出资证明，该证核发日期为 年 月 日，核定的股权为 万元。

本所律师认为：(就并购标的的合法有效发表意见，略)

三、公司股权并购的授权或批准

经本所律师查证：

公司作为 有限公司，公司董事会于 年 月 日召董事会议，会议审议通过了《关于公司股权并购的可行性分析报告》及《关于公司股权并购的方案》。

本所律师认为：(就股权并购的程序和批准程序发表意见，略)

四、《公司股权并购方案》的合法性

本所律师审查了目标公司的《公司股权并购方案》，该方案的内容主要包括：

(1)(转让标的公司)股权的基本情况;

(2)公司股权并购行为的有关论证情况;

(3)转让标的公司涉及的、经公司所在地劳动保障行政部门审核的职工安置方案;

(4)转让标的公司涉及的债权、债务，包括拖欠员工工资及补偿金的处理方案。

经查，本所律师认为：(就方案的合法性发表意见，略)

五、《公司股权并购合同(草案)》的合法性

本所律师审查了《公司股权并购合同(草案)》，该合同的内容主要包括：

(1)(转让标的公司)股权的基本情况;

(2)公司股权并购结构情况;

(3)其他事项。

经查，本所律师认为：(就合同的合法性发表意见，略)

六、律师认为需要说明的事项

结论(综合发表意见，略)

本法律意见书正本一式××份，副本××份。

湖南君信律师事务所

××律师

意见书格式 篇5

正 文

一、债权构成情况(内容来源于档案资料)

截止 (破产或诉讼、处置，可根据需要填写)日，中国信达资产管理公司济南办事处对 项目享有债权 元，其中本金 元，利息 元。具体构成情况如下:(分笔叙述每笔借款合同的合同号、借款期限、债权额、保证人名称、抵押物等情况。)

二、债务人的情况(内容来源于档案资料和外围调查结果)

(一)主债务人的情况:企业注册情况(包括注册时间、注册地点、注册资本、工商年检情况、企业注册变更情况等)，是否有证据表明债务人的注册资本不到位，可否追究其出资人或股东的责任;经营情况及现状(破产、注销、吊销、停产);企业资产状况(包括房产、土地、车辆、股权、应收债权等);。

如债务人已改制，应详细说明改制的过程、日期等。如在责任分析部分认为改制后的企业应承接债务人债务，应按以上对主债务人情况的描述要求对债务承接主体的情况进行描述。

(二)保证人的情况:企业注册情况(注册时间、注册地点、注册资本、工商年检情况、企业注册变更情况)，是否有证据表明债务人的注册资本不到位，可否追究其出资人或股东的责任;经营情况及现状(破产、注销、吊销、停产、改制的要详细说明过程、日期等)，企业资产状况(包括房产、土地、车辆、股权、应收债权等)。

如保证人已改制，应详细说明改制的过程、日期等。如在责任分析部分认为改制后的企业应承接保证人的债务，应按以上对主债务人情况的描述要求对债务承接主体的情况进行描述。

(三)抵押物的情况:抵押物的名称、坐落位置、面积、型号、规格、权属证明、登记证明及抵押物的现状(如果抵押人即为主债务人，此项内容可在主债务人的情况中叙述)。

(四)查封物的情况:查封物的名称、坐落位置、面积、型号、规格、权属证明、查封时间及到期时间、查封物的现状(如果查封物即为抵押物，此项内容可与抵押物的情况一同叙述)。

三、法律责任分析(依据来源于档案资料和外围调查结果)

(一)主债务人的法律责任分析:借款合同的有效性分析及依据;主债务的承担主体是否变更，变更的依据;主债务人是否改制(包括分立、合并等)、如其已经改制，是否有债务承接主体;主债务人承担法律责任的诉讼时效的分析(说明分析过程如:贷款发放时间、贷款金额、贷款期限、历次中断诉讼时效的时间、丧失诉讼时效的时间、法律依据等);是否有证据证明债务人已经转移资产，可否行使撤销权;是否有证据可以对债务人的到期债权或其他权益行使代位权;如债务人已被吊销、注销，可否追偿开办人或出资人或股东的责任;是否有证据证明政府或国家有关部门承担直接、间接的.债务清偿责任;其他存在的法律瑕疵、障碍。(分合同叙述)

(二)保证人的法律责任分析:保证合同的有效性分析及依据;保证责任的承担主体是否变更，变更的依据;保证人是否改制(包括分立、合并等)、如其已经改制，是否有债务承接主体;保证人承担法律责任的诉讼时效的分析(说明分析过程如借款期限、保证期间、保证方式、历次中断诉讼时效的时间、丧失诉讼时效的时间、法律依据等);是否有证据证明保证人已转移资产，可否行使撤销权;是否有证据可以对债务人的到期债权或其他权益行使代位权;如保证人已被吊销、注销，可否追偿开办人或出资人或股东的责任;是否有证据证明政府或国家有关部门承担直接、间接的债务清偿责任;其他存在的法律瑕疵、障碍。(分合同叙述)

(三)抵押权实现的法律责任分析:抵押合同的有效性分析及依据;抵押物权属是否变更，变更的依据;该抵押物是否被其他债权人查封;该抵押物是否存在其他优先受偿人;实现抵押权的诉讼时效的分析(说明分析过程如借款期限、历次中断诉讼时效的时间、法律依据等);其他存在的法律瑕疵、障碍。(分合同叙述)

(以上法律责任的分析对已经诉讼判决或有经其他法定程序认定结果的要在相应的合同内写明诉讼过程及认定结果。)

四、诉讼、执行及破产情况

如果该项目的全部或部分债权已诉讼但还未下达生效判决，应写明起诉的对象及诉讼请求、立案时间、诉讼阶段、是否有财产保全、案件审理情况等;如果已有生效判决，应写明是否申请执行、申请执行的时间、法院已采取的执行措施、目前的执行状态等基本情况;如项目已进入破产阶段，应写明目前的破产清算情况。

五、处置效果分析:根据第二项债务人情况中企业资产状况及第三项中的法律责任和第四项诉讼执行破产情况进行分析，依据应充分。

律师事务所(盖章)

公诉意见书格式内容 篇6

据最高人民检察院44号文件规定，公诉意见书应包括以下五项内容：

第一，对法庭调查的简要概括。

第二，进行证据分析，认定被告人的罪行。

第三，进行案情分析，概括案情的全貌，揭露被告人犯罪的社会危害性。

第四，分析被告人犯罪的思想根源和社会根源。

第五，进行法律上的论证，指明被告人触犯的`刑法条款，阐明被告人应负的法律责任。

以上五项内容，并非每份公诉意见书完全具备，应根据案件的特点及实际需要，决定哪几项内容可写，哪几项内容重点写。公诉意见书文无定式，内容分标题和正文。正文分引言、主体和结尾三部分。

(一)首部

1.写明标题，即居中写文书的名称。

2.被告人基本情况及案由。先写被告人姓名(被告人为单位的写其名称)，后写案由(即起诉书认定的涉嫌罪名)，最后写起诉书的编号。此三项内容不必宣读。

(二)正文

1.抬头，亦称呼告语。根据合议庭组成人员情况书写，或写为“审判长、审判员”，或写为“审判长、人民陪审员”，或写为“审判长、审判员、人民陪审员”。

2.出庭任务和法律依据。根据新格式规定，此段文字表述为：

“根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十四条、第一百九十三条、第一百九十八条和第二百零三条的规定，我(们)受×××人民检察院的指派，代表本院，以国家公诉人的身份，出席法庭支持公诉，并依法对刑事诉讼活动衽法律监督。现对本案证据和案件情况发表如下意见，请法庭注意。”

3.具体意见。根据新格式规定，可以从以下三方面进行分析论证：

(1)根据法庭调查的情况，概述法庭质证的情况、各证据的证明作用，并运用各证据之间的逻辑关系，以证明被告人的犯罪事实清楚，证据确实充分

(2)根据被告人的犯罪事实，论证应适用的法律条款并提出定罪及从重、从轻、减轻处罚等意见。

(3)根据庭审情况，在揭露被告人犯罪行为的社会危害性的基础上，作必要的法制宣传和教育工作。

关于法制宣传和教育的内容是否需要，要视具体情况而定。

4.结束语(小结全文)。其文字表述为：“综上所述，起诉书认定本案被告人×××的犯罪事实清楚，证据确实充分，依法应当认定被告人有罪，并应(从重、从轻、减轻)处罚。”

以上对被告人×××的一审判决是否正确，被告人×××上诉是否有理，阐明了我们的意见，供二审法庭合议中考虑。

(三)尾部。

公诉人署名，并注明年月日，当庭发表。

对格式合同弊端的法律思考 篇7

格式合同, 是指一方当事人为了反复使用预先拟订的, 并由不特定的第三人所接受的, 在订立合同时不能与对方协商的合同。它具有以下基本特征:

( 一) 内容的预先确定性

即格式合同的内容均为单方预先设定好的, 合同另一方无权协商。

( 二) 合同的反复适用性

从格式合同的内容和形式来看, 格式合同是经过较长时间的实践和运用总结出来的, 其内容具有规范化和定型化, 因此格式合同可以反复使用, 并非仅适用于某一特定对象。

二、格式合同的弊端

通过上文对格式合同基本特征的描述, 可以看出, 格式合同最大的优点就是简化交易程序, 节约交易时间, 促进交易迅捷。但同时, 它的弊端也一并暴露出来。

( 一) 主体地位的不平等

之所以叫格式合同就是因为其内容都是由一方预先设定好的, 条款具有规范化和定型化, 而不是双方一起协商的产物, 这就使得合同自由原则大受限制。而事先订立合同的一方往往都是经济上或法律上的强者, 另一方相对处于弱势地位, 订立合同方便常常利用自己的优势地位, 将一些有利于自己却不利于对方者的条款订入合同中, 弱势方只能或多或少自愿屈服于这些不公平条款, 此种交易就如同“一个手无寸铁的弱者在一个手执尖刀顶着其喉咙的强者面前达成的交易”。在此种弊端作用下, 格式合同往往成为强者鱼肉弱者的工具, 因此格式条款常常被称为“霸王条款”。

( 二) 风险分配的不合理

格式合同的特征决定了双方地位的不平等, 而其主要表现就是风险分配方面。订立合同方往往利用其在专业或法律知识上的优势, 对商业风险和法律风险采用较为含糊的表述方式, 亦或采用强制性条款来免除自己的责任, 从而将风险转嫁于对方, 而另一方由于其经济地位的劣势, 对风险不合理分配的此类条款也不得不屈从。

三、格式合同的法律规制

从其他国家对格式合同的法律规制方式来看, 大致分为立法模式、司法模式、行政模式以及自律模式。综合借鉴外国做法, 笔者认为, 在中国对格式合同的弊端调整应当从以下几方面进行。

( 一) 完善立法, 加强立法

从世界范围来看, 有关格式条款的立法模式主要有两种: 一是在民法典等基本法中制订有关格式条款合同的一般性、原则性规定; 二是在基本法之外制订格式条款合同单行法, 对格式条款制度做出详细的、具体的规定。目前在我国, 格式合同主要由《合同法》、《消费者权益保护法》、《海商法》、《保险法》规制, 但这些已有法律对格式合同的规定过于简单化, 不能直接适用于现实中的格式合同纠纷案件, 因此, 笔者建议应当对格式合同制度进行专门立法, 杜绝行业规章等肆意解释。

( 二) 加大行政执法力度

由于格式合同对风险分配的不公平导致弱势一方受到损害, 对此, 笔者建议应当加大行政救济手段, 一方面国家应当注重行政审查制度的构建, 例如加强行政部门对格式合同的审查力度, 事先审核、事先协商, 未经过审查批准的格式合同, 严禁使用, 以维护人民利益; 另一方面, 也要注重规定和完善合同纠纷的行政裁决机制。

( 三) 注重司法控制

司法控制一般有两种方式: 一是直接判决合同中违反法律规定的强制性条款无效。二是通过民事法律的一般原则, 比如公序良俗原则、诚实信用原则、自愿公平平等原则等, 对合同条款进行解释。因此, 笔者建议, 应当加强法院对格式合同条款的解释, 以更好维护合同双方的利益。

( 四) 培养自律意识

现如今, 有关格式合同的纠纷如此之多, 还一个重要原因就是人们对格式合同的认识尚显不足, 签约一方的法律意识和自我保护意识明显不高。因此, 培养人们的自律意识也是对格式合同进行法律规制的重要手段。一方面, 国家要注重培养行业自律意识, 由各商业行业协会等民间自律组织对合同条款进行审查和监督, 从而取消或限制某些不公平条款之使用。另一方面, 应当广泛宣传法律知识, 培养合同弱势一方的法律意识和自我保护意识。

参考文献

[1]王登明.论对格式合同的控制[EB/OL].http://www.lwlm.com/minfaluwen/200806/41410.htm.

[2]马齐林.关于完善我国格式条款合同制度的思考[J].现代法学, 2000, 22 (02) :118-121.

针对见义勇为行为的法律分析意见 篇8

关键词：见义勇为；公平责任；正当防卫；紧急避险；无因管理；

中圖分类号：D920 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2016）11-0064-01

一、见义勇为的概念

所谓见义勇为的行为，是指为了保护整个国家、社会甚至他人的合法权益，在行为人与受益对象之间无法定或者约定义务，在紧急危险的情况下予以救助的行为。见义勇为的构成要件有主观要件和客观要件。主观层面，要求行为人与受益者无法定或者约定的义务，主观上是维护被害人合法权益。客观要件是指行为人为保护国家、社会以及他人的合法权益，紧急情况下实施的救助行为以及不法侵害的制止行为。

二、法律对见义勇为行为性质的认定

对见义勇为的认定尚未有明确的界定方法，但是相关地法学理论对此行为有着类似的界定。

（一）公平责任说。

侵权责任法的公平责任原则对于义勇之举有相关的规定，但是关于公平责任原则是否作为侵权法的归责原则依然存在争议。笔者认为，公平责任一说与义勇之举之间的关系更为密切，公平责任的构成要件主要分为以下四点：双方当事人对损害的发生都不构成过错侵权；损害事件不是法律明文规定的无过错侵权；加害行为与被损害行为之间是可关联关系；不适用公平责任的话违背了公平原则。①除此之外，侵权法中也存在义勇之举的相关规定：义勇之举受到损害时顺序按照先由侵害人先承担责任，侵权人有能力承担了所有责任，那就没有公平责任的事了。如若侵权人没有能力承担责任或者是根本就找不到侵权人又或者是不存在侵权人，此时才是由受益者适当补偿。

（二）正当防卫与紧急避险说。

虽然我国刑法中并没有关于见义勇为行为的规定，但是对正当防卫与紧急避险有着类似的规定。正当防卫、紧急避险与见义勇为行为都可以为了他人，集体，社会公共利益以及国家利益而采取手段制止侵害发生，但也存在着区别。正当防卫、紧急避险行为侧重于正当合法性，而见义勇为是道德领域一直所倡导的，所做的是提倡的好人好事范畴，是不会产生刑事上的责任的。②此外，正当防卫针对的是正在进行的不法侵害，紧急避险针对的是正在发生的危险，牺牲较小的合法利益来保护较大的合法利益，均包括自己的合法权益，但是见义勇为所针对的对象就不能包括自己的合法权益。

（三）无因管理说。

法学界对义勇之举在民法上的定性普遍趋向于无因管理。无因管理的意思是行为者无法定义务和约定义务擅自对他人的事务进行有利于他人的管理。从某种角度看，义勇之举在是符合无因管理的，但是两者并非安全相同，而是一种交叉关系。③如果是从保护不法侵害，维护合法权益的角度出发，则二者存在共同点，但若不存在危险、侵害行为，只是道义上的帮助，可能只符合无因管理而不符合见义勇为，比如帮忙看家的行为。

三、见义勇为救助机制的法律完善

（一）完善法律救济体系。

为了从根本上保障义勇之人的合法权益，必须加快义勇之举的统一立法。。笔者认为，现行民通中的法律法规没有专门规范见义勇为人员的救助机制，但是见义勇为者行使损害赔偿请求权的范围及内容可依据《侵权责任法》第二十三条规定，因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。4侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿，此项规定正是对见义勇为的救济。

（二）借鉴国外的立法经验。

美欧诸国都有关于见义勇为的统一规定，加拿大安大略省有《见义勇为法》，在美国一些州的法律甚至规定自愿但是不求回报的义勇之人，不需要为在施救过程中因疏忽或不作为所造成的伤害承担法律责任，这消除英雄后顾之忧的同时又鼓励着更多的人勇敢地伸出正义之手。笔者认为可以借鉴新加坡的立法经验，譬如对于见义勇为，新加坡法律则完全站在保护施救者权益的立场上。④相关的法规明确规定了如果被救助者故意捏造事实讹诈义勇之人，除了必须向义勇之人赔礼道歉，还须承担基于本人的医疗费一到三倍的法律处罚后果。这样的规定极大地减少了受益人反咬一口的几率，更加完善了见义勇为的配套法规，见义勇为者的合法权益就可以得到更加全面的保障。

（三）建立健全见义勇为基金制度。

各地政府出台的相关条例和法律相辅相成，互相作用，但是各地出台条例的时间并不同一，很多案例就是因为法院的判决执行难，地方的保护条例又没有及时出台，导致义勇之人及其家属的合法权益无法保障。笔者认为，义勇之举基金制度也可以参考山东的保护条例实行代位求偿制度，就是可以首先垫付费用填补义勇之人的损失，然后代位取得义勇之人对侵害人的赔偿请求权或者义勇之人对受益人的必要费用偿还请求权，确保见义勇为人员的合法权益首先得到了解决。

四、结语

见义勇为本是应当值得我们提倡的正当行为，在当今的社会中却出现了宁愿当旁观者，也不愿意当英雄的现象，纵观多种因素而言，从自我保护的角度出发也并无道理，但是不敢为而不作为的情况也是社会不和谐的一个反映，是我们需要反思的问

注释：

①新华.见死不救在国外.政府法制，2012年2期，P47—P47.

②杨维君.论见义勇为者的法律救济制度.青年科学（教师版），2014年4期.

③田迪歌.侵权补充责任研究.西南政法大学学位论文，2012.