公证员助理若干问题

公证员助理若干问题（精选4篇）

公证员助理若干问题 篇1

泰安市岱宗公证处 肖文

作者简介：肖文，男，1987年7月毕业于山东省司法学校，现任泰安市岱宗公证处副主任，高级公证员。2002年7月获山东大学法律硕士学位，山东省公证协会业务指导委员会委员。

自1982年中国恢复公证制度以来，一直有个特殊的身影活跃在公证事业发展中，他们没有花香，没有树高，就像一群无人知道的小草，而伙伴遍及天涯海角，这就是公证员助理们。公证员助理从事的是最基础的公证工作，功不可没，但长期以来处于法律职业共同体的边缘，正式的法律制度不予认可，人在囧途，默默无闻，鲜有关注，的确值得撰文研讨。

一、公证员助理概念的渊源

自2002年司法考试改革以来，我国公证员入门门槛与法律职业共同体统一，公证员由原来的政府任命制转变为考试准入制。公证员入门门槛的提高导致各地公证员出现短缺，公证队伍断层问题日渐凸显，许多公证机构聘用了大量公证员助理，公证员助理在公证岗位上的作用越来越重要。

公证员助理，是指符合聘任条件，由公证机构聘任，在公证处协助公证员办理公证事务的专职业务辅助人员。昆明市明信公证处段伟在《论我国公证员助理制度的理论完善》一文中说：“公证员助理制度是辅助公证员完成公证任务的人员。”1《山东省公证员助理管理办法》第2条规定：“公证员助理是指在公证机构中协助执业公证员完成公证执业活动中各项辅助性业务工作的人员。”公证员助理是执业公证员的助手。

（一）、公证员助理概念的历史来源于1982年国务院发布的《公证暂行条例》。暂行条例第7条规定：公证处设公证员、助理公证员。公证员、助理公证员分别由直辖市、市、县人民政府依照干部管理的有关规定任免。第9条规定了助理公证员的任命条件：“经见习合格的高等、中等法律学校毕业生，以及具有同等学历的国家工作人员，可以被任命为助理公证员。”暂行条例确立了公证员助理的政府任命制。

（二）、实行公证人助理制度是大陆法系通行做法，但各国及地区称谓有所不同。“外国是以人为本的机构框架，公证人为中心，由于公证人数受到严格的限定，一般是空缺一人才补一人，故而即便一些以合伙形式构成的大处，其公证人员也十分有限。这些国家为了适应社会经济对公证的普遍需求，同时进行人才储备，按照公证人助理的一般规则，建立了一支素质高、业务强的公证人辅助队伍。”

在法国，获得公证人资格不意味着成为公证人，如果未取得司法部任命，“他们只能以12 《中国司法》2006年第3期

段伟《论我国公证员助理制度的理论完善》,《中国司法》2006年第3期

助理公证人身份在公证人事务所公证。”“德国也严格限制公证人数量，德国公证人一般都有自己的辅助人员，其比例是1:3，即平均每个公证人有三个助理人员，被称之为公证人雇员。”2001年12月30日的《俄罗斯联邦公证立法纲要》第19条规定：“具有高等法律教育的人可以成为公证人的见习人员，而具有公证职业资格证的人可以成为公证人助理。”

543在荷兰，“经司法部批准，每名民法公证员可任命3名候选公证员作为其辅助公证员。”

6“通过这一制度，民法公证员可以得到双倍或至多四倍的力量。”在我国台湾地区“地方法院公证处由公证人与佐理员组成。”民间公证人事务所设助理人，“关于助理人，与法院之公证人与佐理员相同，系辅助民间之公证人办理公证实务。”

7二、公证员助理的工作不可或缺

昆明市明信公证处段伟指出：“随着经济的发展，90末以后，公证事项日渐复杂和公证涉诉案件的增多，公证员亲自办证的要求逐渐在行业中被越来越多的强调。”“公证员不应被一般事务性工作羁绊，把接受咨询、受理、起草并校对、送达公证文书等程序性工作交给公证员助理去做，以便于公证员专心致力审查证据、适用法律。”“公证员助理制度的建立，由于公证员与公证员助理、公证辅助人员的职责分工明确，所以办证效率很高。北京市、上海市、广州市等这些大城市每年的公证办证量都在十多万份，而且逐年都有较大比例的增幅。这一组近乎理想的数字，是由公证员完成的，但其中公证员助理功不可没。这一数字说明公证员助理制度的建立，能够提高公证效率。”8资深公证员明确指出公证员助理是执业公证员的好帮手。

由于公证员助理从事了基础性业务工作，但公证员不能过度依赖助理。为了限制对助理的过度依赖症，1988年3月1日中央职称改革工作领导小组转发的《公证员职务试行条例》规定：公证员职务名称为公证员助理、四级公证员、三级公证员、二级公证员和一级公证员。第3条规定：“公证处应定编定员，公证员职务应有合理的结构比例并实行限额聘任或任命制度。”

对于公证员助理的限额，各省级公证管理行规做法不一。《四川省公证员助理管理规定（试行）》、《北京市公证员助理管理办法》及《浙江省公证员助理从业规范（试行）》均规定为不超过本处执业公证员人数的两倍；《江苏省公证员助理管理办法》规定为按执业公证员人数的1.5倍配备公证员助理。2015年中国公证协会第七届“全国优秀公证处”申报条件规定：公证员助理占全处总人数不超过50%。行业协会认为公证员与助理的最佳比例是1:1的配置。从全国范围看，这一最佳配置并未达标，公证员多助手少。司法部公律司《2013年全国公证工作统计数据分析》说：截至2013 年底，全国共有公证员12725 人，公证员 34 张文章《公证制度新论》，厦门大学出版社。2008年版，第350页

马宏俊《公证实务》，北京大学出版社，2012年版，第10页 5 西南政法大学张建文译文 6 M.J.梅杰 《荷兰公证制度体系全解读 》，《中国公证》2016年第2 期 7 郑云鹏《公证法新论》，台湾元照出版公司，2000年4月版，第49页、57页 8 段伟《论我国公证员助理制度的理论完善》，《中国司法》2006年第3期

助理9121 人。9

大庆市龙凤公证处公证员管美芳认为：“自2002年司法考试改革以来，我国公证员入门门槛大幅提高，从而导致各地公证员出现短缺，公证队伍断层问题日渐凸显，在一些经济不发达地区则表现得更为突出，公证员助理在公证岗位上发挥的重要作用则被放大和重视。公证员短缺，导致公证员助理的工作日显重要。”

南方公证事业发达地区，公证员助理短缺问题尤其突出。2015年9月16日苏州市《城市商报》报道说：“ 公证制度作为一项预防性法律制度，是法律服务体系和社会治理体系的重要组成部分。近年来，社会各界对公证法律服务的需求不断增加，苏州公证业务不断拓展，2015年上半年办理公证业务约7万件，同比增长约5%。但伴随公证业务量的增长，公证员队伍人员紧缺、公证员助理队伍人员不稳定等问题显得尤为突出。为了促进苏州公证机构进一步发展，近期，苏州市司法局经与市编委办、市人社局、市财政局沟通协调，参照《苏州市政府向社会购买服务实施细则(试行)》规定，对市司法局下属事业单位苏州公证处公证辅助业务进行服务外包。”11

公证员助理工作的重要性是由于其职责决定的。公证员助理的职责相当宽泛，可以说除了必须由公证员亲自完成的职责之外，均可由助理来完成。公证员的职责是负责亲自办证，具体来讲，即在办证的关键环节，必须由公证员来完成，如审查当事人意思表示及证据的真伪、证明对象的合法性等问题。公证受理、公证文书打印、装订、发送、卷宗整理等基础性工作均可由助理来完成。

三、公证员助理的职责没有法律制度化

学理界从公证审查的直接原则出发，对公证员与助理的职责进行了论述。认为除了法律规定应当由公证员本人亲自办理的公证事项外，均可由公证员助理完成。

《公证程序规则》第5条规定：“依照《公证法》和本规则的规定，在办理公证过程中须公证员亲自办理的事务，不得指派公证机构的其他工作人员办理。”这被称为公证审查的直接原则。

学者崔幸兰认为直接原则是“指公证机关办理公证事务时，必须由公证人员亲自接待当事人、亲自听取当事人和其他有关人员的口头陈述，亲自审查公证事项的内容以及其他有关的全部材料，然后依据事实、法律、经验和感受，确认申请公证事项的内容以及其它有关的全部材料，然后依据事实、法律、经验和感受，确认申请公证的事项是否真实、合法，是否符合出证的条件。”12

著名公证法学者刘疆评析说：“学界对这一原则的含义表述基本一致。”“直接原则是公证制度的核心原则之一，法律授权公证人行使证明权，这种权力不允许委托他人行使。” 9 司法部律师公证工作指导司，《中国公证》2014 年第5 期

《做好公证员助理的岗前培训，培养公证员的好助手》，黑龙江公证网，网址http:///s/blog

在公证事业发达的地区，公证员与助理的收入差距巨大，引起了社会广泛非议。《钱江晚报》2012年10月19日的一篇新闻报道《浙江一公证处编制人员年薪超60万 事业单位人员花16万吃蟹》说：浙江省桐乡市公证处3名事业编制的公证员，人均年收入从2007年的37.88万元，增长至2010年的69.52万元。而相对应的，是12名合同制员工的平均收入，仅为4.17万元。该报道真实披露了行业内部分地区公证员与助理收入的巨大反差。

目前，全国三分之二的公证机构已改制为事业单位，但公证员助理并不在纳入事业单位编制。事业编制内人员其福利待遇、绩效工资往往优于编外人员，同工不同酬，游离于编制外的公证员助理成了“二等公民”。编内编外人员收入出现惊人差距的“二元结构”。无恒业者无恒心，公证员助理工作不稳定，心态失衡已是公证界普遍现象，亟待解决。结论：公证员助理制度现实中存在着政策与法律规定的两张皮现象。实行公证员助理制度是大陆法系国家惯例，公证员助理岗位职责重要。公证员助理虽然处于法律职业共同体的边缘，但为中国公证事业的发展默默无闻地承担了大量的基础性工作，一个优秀的公证员助理是执业公证员的眼睛，执业公证员的好助手。在法律制度层面认可公证员助理制度，对其规范管理，保障待遇，有利于筑牢公证事业发展的基础，有助于公证事业的创新。

公证员助理若干问题 篇2

近些年, 伴随着社会经济的不断发展, 遗嘱问题引起了人们越来越广泛的关注。在现实中, 我国存在着自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱与公证遗嘱五种遗嘱形式。由此可见, 遗嘱与公证遗嘱是一种一般与特殊的关系。公证遗嘱作为一种重要的遗嘱形式, 在维护遗嘱当事人权利方面有着极其重要的理论意义和现实意义。然而, 目前, 我国的公证遗嘱还存在着一些缺陷。这些缺陷, 严重影响了公证遗嘱价值的发挥, 是亟需改革的。因此, 如何完善公证遗嘱立法, 如何发挥公证遗嘱的功效, 是我们不得不面对的一项重点课题与难点课题。

一、公证遗嘱的基本概述

简单地说, 公证遗嘱就是指由遗嘱人订立并由公证机关公证的遗嘱。目前, 我国存在着五种遗嘱形式, 公证遗嘱是其中法律效力最高的一种。与其它遗嘱形式相比, 公证遗嘱具有以下几项显著特征:首先, 它必须经过有认证资格公证机关的证明方能生效;其次, 它必须遵循直接办证的原则;再次, 它必须采用公证书的形式公证;最后, 它必须通过再次公证的方式变更或撤销原遗嘱公证。

遗嘱生效的前提条件就是立遗嘱人死亡。也就是说, 只有当立遗嘱人死亡时, 遗嘱权利人才能履行财产处分权。同时, 在履行财产处分权时, 权利人必须严格地按照遗嘱的内容以及法律的相关规定进行。公证遗嘱作为一种重要的遗嘱形式, 其必然符合这些基本要求。除此之外, 公证遗嘱要注意这样几个问题:首先, 立遗嘱人必须亲自到公证处办理而不允许他人代理;其次, 立遗嘱人必须是真实意思表示而不允许有胁迫或诱骗的情形;最后, 受遗赠人必须在知道受遗赠后二个月内到公证处办理接受遗赠声明书的公证。

二、公证遗嘱的法律效力问题分析

通过公证遗嘱的概述, 我们不难发现, 遗嘱公证是一项非常复杂而严肃的工作。从某种意义上讲, 公证遗嘱的法律效力直接关系到该项工作的成败。具体而言, 它不仅关系到公证机关工作是否具有法律效力问题, 而且关系到遗嘱人所立遗嘱是否需要办理公证的问题。

对于为何公证遗嘱法律效力具有优先性的问题, 其答案其实是显而易见的。与其它遗嘱形式相比, 公证遗嘱需要国家机关工作人员对遗嘱形式和遗嘱内容进行严格的审查, 以绝对保证立遗嘱人的真实意思表示。同时, 它还需要国家机关通过法律文书的形式进行确认。而这些内容, 是其它遗嘱形式所不具备的。换句话说, 公证遗嘱比其它遗嘱形式更能体现遗嘱的公正性与合法性, 更能保障遗嘱当事人的合法权益。

然而, 在司法实践中, 有些审判人员经常将公证遗嘱与其它遗嘱形式等同起来。在公证遗嘱出现分歧以后, 他们将主要精力放在审查公证人员办理公证遗嘱的程序上, 严重干扰了公证遗嘱真实性的判断。审判人员的这种做法是严重错误的, 我们之所以这样说, 是基于两方面的原因:一方面, 它混淆了公证遗嘱与其它遗嘱形式的区别。在现实中, 审判人员对公证人员以及公证行为产生了严重的错误认识, 将公证人员看成是一般的无利害关系人。殊不知, 公证人员的行为代表着国家, 是严格按照国家规定程序进行的遗嘱公证, 与一般的中证人见证行为有着本质的区别。另一方面, 它与民事诉讼法的相关规定相背离。我国民事诉讼法明确规定, 有七种证据必须查证属实才能作为认定事实的证据。然而, 公证证明并不在这七项证据之列。为此, 我国《民事诉讼法》又进一步规定:“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”这说明, 在一般情况下, 公证证明不需要查证属实就可直接作为认定事实的证据。因此, 这些审判人员的审查行为, 严重背离了我国《民事诉讼法》关于证据的相关规定。

三、公证遗嘱的价值与缺陷分析[2]

从哲学的角度讲, 任何事物都是一分为二的。公证遗嘱具有自身的价值, 在一定程度上促进了我国遗嘱事业的发展。但是, 公证遗嘱也具有自身的缺陷, 在一定程度上扰乱了正常的遗嘱市场秩序。为了加深对这一问题的认识, 本文对其进行了以下的论述:

在现实中, 公证遗嘱的重要性是不言而喻的。总体而言, 其价值主要体现在公正上, 通过公正获得人们对法律正义与公证结果的认同感。具体而言, 其价值体现在以下几个方面:首先, 它有利于实现公证法律的公平与正义, 保证公证结果的准确性;其次, 它有利于实现公证程序的公平与正义, 保证公证程序的合法性;最后, 它有利于实现公证遗嘱的公信力, 保证公证遗嘱的权威性。

然而, 目前我国的公证遗嘱立法尚处于一个不断完善的阶段, 还存在着一些的缺陷。概括起来讲, 其缺陷主要体现在以下几个方面:首先, 它的效力优先性有悖于遗嘱继承立法的目的。在我国, 遗嘱继承的立法目的在于彻底保护公民的个人财产所有权。遗嘱是一种单方行为, 在遗嘱订立人死亡之前可被随意地更改, 这也体现了我国遗嘱继承的立法目的。然而, 公证遗嘱具有效力优先性。除非公证遗嘱被撤销或无效, 其它遗嘱形式才有可能生效。有些时候, 其它遗嘱形式的内容比公证遗嘱的内容更能符合遗嘱人订立人的意愿, 这有悖于遗嘱继承立法的目的。其次, 它在一定程度上限制了立遗嘱人权利的发挥。我国《继承法》明确规定, 遗嘱人有撤销或变更自己所立遗嘱的权利。换句话说, 在立遗嘱人死亡之前, 他们的这些权利可以任意行使。然而, 公证遗嘱却设置了许多局限, 要求立遗嘱人必须通过再次公证的形式行使权利, 这严重限制了立遗嘱人权利的发挥。最后, 它本身具有一定的风险性。在公证遗嘱生效以后, 受益人要到公证机构申请办理继承公证。在这个过程中, 受益人与公证人员以及公证机构之间很难保证不会产生各种矛盾与摩擦。在有些情况下, 这些矛盾与摩擦会进一步激化, 使公证遗嘱具有很大的风险性。

四、公证遗嘱立法亟待完善解决的问题分析

现如今, 在所有的公证事项中, 公证遗嘱的市场份额最大。但与此同时, 公证遗嘱也面临着众多的争议。在现实中, 这些争议主要体现在公证机关的录音取证、见证人不合理等方面。

概括起来讲, 我国公证遗嘱立法的不足主要体现在以下几个方面:首先, 它规定的内容不够系统, 操作起来比较繁琐, 不便于公证遗嘱当事人的权利保护。[5]在具体操作过程中, 因为公证遗嘱既涉及财产的归属问题, 又要以立遗嘱人死亡为生效要件。所以, 公证遗嘱立法仍然需要设立一些形式要件, 以充分地保证当事人的合法权益不受侵害。其次, 它没有明确地规定公证遗嘱被撤销或者无效的构成要件, 使公证遗嘱继承纠纷缺乏必要的保障。在司法实践中, 公证遗嘱被撤销或者无效的情形会经常出现, 会导致一系列公证遗嘱继承纠纷。在这种情况下, 因为没有相关的成文法规定, 当事人容易钻法律漏洞, 不仅任意地践踏了财产合法继承人的权利, 而且严重扰乱了公证市场秩序。最后, 它没有对公证遗嘱见证人进行科学的规定。在司法实践中, 公证遗嘱见证人是保证公证遗嘱依法履行的重要保障。但是, 见证人的合法权益也需要得到切实的维护。如果公证遗嘱立法对其不加以科学的规范, 就容易导致见证人不敢作证、不愿作证、作假证等诸多问题的发生。

基于以上这些不足, 本文建议从三个方面来完善我国的公证遗嘱立法。首先, 要明确规定公证遗嘱具有法律效力的构成要件。在公证遗嘱订立的过程中, 我们先要明确公证机关的审查职责。在现实中, 这种审查主要有形式审查和实质审查两部分组成。如果公证机关没有履行好这些职责, 就会产生两个问题:一是公证书的法律效力问题;另一个是公证机关应承担的法律责任问题。我们要想充分保证公证遗嘱的法律效力, 必须对这些问题进行明确的规定。除此之外, 为了减少或消除公证遗嘱的争议, 我们要将录音、录像、提取指纹等内容引入到公证遗嘱立法中, 从而保证合法公证的绝对权威。其次, 要明确规定公证遗嘱被撤销或无效的构成要件。在司法实践中, 为了尽可能地减少公证遗嘱纠纷, 我们应对公证遗嘱被撤销或无效的符合条件及相应的法律责任作出明确的规定。例如, 在公证遗嘱有需要补正的情形时, 我们可以规定该公证遗嘱能够申请撤销;在公证遗嘱违反国家法律规定、侵犯他人合法权益、违背当事人真实意愿时, 我们可以规定该公证遗嘱无效。最后, 要明确规定公证遗嘱见证人的资格。为了防止因见证人资格不当而引起各类公证遗嘱纠纷的发生, 我们要对见证人的资格进行详细的规定。例如, 我们明文禁止无或限制民事行为能力人、遗嘱的利害关系人、公证人员及相关人员等为公证遗嘱见证人。

五、公证遗嘱效力的实现方式分析

为了充分保证公证遗嘱的法律效力, 本文对其实现方式做了以下几项分析:

(一) 要切实实现公证遗嘱的有效价值

在司法实践中, 有效价值是公证遗嘱能否发挥作用的前提条件。为了切实实现公证遗嘱的有效价值, 可以做好这样几项工作:首先, 要进行严格的公证审查。在接受立遗嘱人的申请以后, 公证机关可以采取询问证人、调取书证或物证、鉴定等方式, 对其提供的材料和申请内容进行严格的公证审查。其次, 要严格地遵循法定程序。在审查结束以后, 公证机关要充分履行职责, 依照法定程序进行公证, 以充分保证公证遗嘱的合法性。最后, 要进一步规范公证遗嘱的办证流程。公证机关要认真遵循公证遗嘱的办证流程, 在各项内容审查齐全以后方可进行公证, 这样可以保证公证书的内容合法, 使其具有法律效力。

(二) 要充分实现两种遗嘱形式的有效互补

在现实中, 我国存在五种遗嘱形式。但是, 从另一个角度看, 可以将其划分为公证遗嘱和自行遗嘱两种形式。经过长期的实践我们发现, 这两种遗嘱形式相辅相成、密切相关, 不可偏废其一。长期以来, 自行遗嘱的方式备受人们的青睐。一方面, 这是受封建传统文化的影响, 人们养成了遗嘱私密性的思维习惯;另一方面, 这种遗嘱形式比较便捷, 便于人们的操作。然而, 在我国的法律体系中, 公证遗嘱的法律效力优先于自行遗嘱。而且公证遗嘱可以通过其权威认证, 充分保证遗嘱的证明力和公信力。由此可见。两种遗嘱形式各有千秋, 都是我们遗嘱民事法律的重要组成部分。为此, 在司法实践中, 我们要正确处理好两者的关系, 充分实现两者的有效互补, 从而保障我国遗嘱市场秩序的稳定。

(三) 要加大公证遗嘱风险防范和控制力度

在各项遗嘱活动中, 遗嘱风险无处不在。为此, 我们只能采取各项有效的措施, 从防范和控制两个角度来降低公证遗嘱的风险。对于公证机关而言, 它们要严格地按照相关的法律规定办事, 充分履行好职责, 要保证当事人的合法权益。对于国家立法机关而言, 它们要完善立法, 以保证公证遗嘱有法可依, 为公证遗嘱奠定坚实的法律基础;对于国家司法机关而言, 它们要严格执法, 以保证公证遗嘱执行必严、违法必究, 打击各类扰乱遗嘱市场执行的行为。

六、结语

综上所述, 在新时期, 公证遗嘱立法是一项非常系统的工程。要想将该项工程做好, 就要重点做好这样几项工作:首先, 要对公证遗嘱的价值与缺陷有一个清晰的认识;其次, 要对公证遗嘱立法亟待完善解决的问题有一个科学的分析;最后, 要对公证遗嘱的实现方式有一个准确的把握。只有这样, 才能充分地发挥公证遗嘱的功效, 才能真正地实现公证遗嘱立法事业又好又快的发展。

摘要：近些年, 随着社会形势的变化发展, 各类遗嘱纠纷层次不穷。公证遗嘱作为一种重要的遗嘱形式, 在稳定遗嘱市场方面发挥着极其重要的作用。与其它遗嘱形式相比, 公证遗嘱具有一些鲜明的特点和价值。然而, 目前, 我国的公证遗嘱本身还存在着诸多缺陷。同时, 公证遗嘱立法也存在着诸多亟需完善的问题。为此, 我们应当采取各种有效的措施, 以充分实现公证遗嘱法律效力。

关键词：公证遗嘱,法律效力,价值,问题,实现

参考文献

[1]李莼.对公证遗嘱若干问题的思考[J].今日科苑, 2009 (11) .

[2]高雪蕾.对公证遗嘱的思考[J].法制与社会, 2011 (07) .

[3]王亚明.公证遗嘱法律保护的若干问题探讨[J].2010 (03) .

[4]其坤, 有为<遗嘱公证细则>几个问题的思考[J].中国司法, 2006 (06) .

保全证据公证若干问题探讨 篇3

一、保全证据公证管辖方面问题——网络保全证据公证能否突破区域管辖

法律规定保全证据公证应当由当事人住所地、经常居住地、行为或事实发生地的公证机构受理。这是基于对该公证事项申请、受理、出证、证明材料提交的方便快捷以及配合民事诉讼法规定的法院受理民事诉讼的管辖范围而设定的。但在公证实务中，特别是在办理网络保全证据公证当中，由于网络具有无限延伸性、跨地域性，会出现由于某种原因而超越公证区域管辖范围的情况。不同地域的公证人员都可以通过计算机终端发现同一侵权行为，这也为不具有管辖权、超越管辖权进行网络证据保全公证提供了现实可能。笔者认为，《公证法》中对于公证执业区域管辖进行规定的立法目的是考虑各地公证机构的水平和发展的不均衡性，为了防止公证行业内部的不正当竞争、同时为了维持稳定的公证行业秩序。这种区域管辖的规定并不能等同于诉讼法上对于证据效力的认定，所以并不足以影响公证证据本身的证据效力。既然现行的公证区域管辖的规定已不能适应网络保全证据公证自身的特点，那么公证行业就应当摒弃传统的管辖理念，树立以人为本的理念，打破网络保全证据公证中区域管辖的限制。当然，司法实践中，法院系统对此类保全证据公证书的效力认定存在分歧，公证部门需要加强与其他公证书使用部门的沟通、协商，以提高保全证据的采信率，从而减少纠纷，维护当事人的合法权益。

二、保全证据公证中合法性问题的把握——能否采用秘密方法

合法性要求是保全证据公证必须具备的。在公证实践中，证据保全方法合法性方面容易引起争议的，主要是手段的秘密性问题。例如，能否采用偷拍、偷摄方法。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。从以上规定可以看出，未经利害关系人同意但也未侵害其合法权益的私自拍录应该区别于未经利害关系人同意且侵害了相对方合法权益的私自拍录。前者为合法，而后者则损害了他人的合法权益，是一种侵权行为，应属违法。实践中，一方当事人同意对方当事人录制其谈话或侵权行为的情形是极其罕见的。如公证处受理的网吧影视侵权、KTV歌曲侵权的保全证据公证，由于此类公证取证的特殊性，不采取偷拍、偷摄的方式很难取得证据。而在此类案件中，网吧、KTV未经合法授权，私自播放影视作品及歌曲，其侵权在先；且网吧、KTV属于营业场所，类似于公共场所，在上述场合偷拍、偷录并没有侵犯其合法权益，因此此类公证事项公证处应予办理。

笔者认为，在采取公开录音录像或其他方法都无法取得侵权证据的情况下，应当允许采取秘密手段，但所采取的秘密方法须具备合法性和正当性。那么采用秘密方法进行证据保全公证的合法性或正当性的边界在哪里呢？笔者认为，判断秘密方法是否具有合法性或正当性应遵循两个标准：一是采取的措施不能违反法律的禁止性规定。例如，申请人不得未经利害关系人的许可，进入其私人空间实施保全证据行为；不得以侵害他人通信自由和通信秘密为手段实施保全证据行为。二是采取的措施不得侵犯他人的合法权益。例如，申请人不得侵犯利害关系人的隐私权。上述标准比较抽象，如何将其具体运用到实践中，需要公证员运用利益衡量、价值取向等方法进行综合判断。

三、公证员在保全证据过程中的角色把握问题——公证员是否参与取证

公证人员参与保全活动要客观中立，毋庸置言，这是基本要求。但这是不是就意味着公证员绝对不能参与到取证过程中呢？笔者认为，不能这样片面的理解，而是应该根据不同的保全对象区别对待。

根据保全对象的不同，保全证据可以分为保全事实和保全行为。前者是指对当事人提交的书证、物证、视听资料、鉴定结论、勘验笔录等所进行的保全，后者则是指对证人证言、当事人陈述、送达文书、购物行为、收集电子证据等所进行的保全。行为保全中，公证人员要保存的是行为人的行为过程，而当事人的行为具有主观性，如果公证人员也参与该行为，势必导致公证人员的行为和行为人的行为混杂，就会影响当事人的行为单一性，很可能改变保全行为的结果，且影响证据的客观性，造成所保全的证据存在瑕疵。故此类行为保全公证，公证员必须置身事外，坚持做一个仔细观察记录的第三方，由当事人或者经当事人同意所委托的专业技术人员进行实际操作，公证人员只需对过程予以记录监督即可，否则将影响公证效力。但是，如果保全的对象是客观的事实状态，如对房屋损害现状的保全，此时笔者认为公证人员可以参与其中，亲自对现场进行拍照、录像。因为保全的事实证据是客观存在的事实状态，公证员站在中立立场，以客观中立角度拍照、录像，不会对事物状态造成影响，不影响保全证据的效力，反而能避免被不良公证申请人所利用，确保所保全的事实是客观的、全面的。如果此时公证人员仍然袖手旁观，任由当事人自行拍摄，公证本身的客观中立便难以保证。因此，对于保全证据公证，不能简单地以公证员是否参与了保全的过程来判断公证结果的客观公证与否，而是应当具体问题具体分析，由公证员运用自身的法律素养去灵活处理。

探究继承公证制度法律问题 篇4

摘要：继承公证是公证机构依法律之规定和个人的申请，依法对继承人的继承行为的真实性、合法性进行证明的活动，具有较强的权威性以及法律上的证据效力。现实生活中，发生继承时或者涉及到继承的民事行为时，许多人都选择继承公证的方式。为适应继承公证的大量需求，我国继承公证制度有必要完善，本文在论述继承公证特征和实践中存在问题的基础上，提出了完善我国继承公证制度的建议。

关键词：继承公证 继承人 证据效力

一、继承公证制度概述

(一)继承公证的涵义

公证是指公证机构受理社会组织以及个人的申请后，依照法律规定的程序，对相关法律行为、事实状态和文书的真实性、合法性等的证明活动。具有权威性、可靠性的特点，一般来说，不受行业、职业、行政级别以及地域等条件的限制，具有独立性。继承公证是指公证机构根据法律的规定和继承人的申请，依法证明继承人的继承行为真实性、合法性的活动。继承公证作为公证的一种，具有公证的一般特征以及法律上的证据效力。

(二)继承公证法律制度的特征

我国现行立法中，并没有专门针对继承公证的特别规定，目前继承公证仍主要适用《公证程序规则》的规定，实践中继承公证活动是公证机构的常务性事务来源，数量较大，办理程序也较为复杂，有其自身的特征，具体表现为：

1.专门性。继承公证是属于公证事务中的一个专门的事务，继承公证法律制度是专门用来针对继承民事法律关系中的特殊需要而设立的，它虽然要严格遵循一般公证的程序要求，还要专门考虑继承公证的特殊性质和情况，以规范的方式安排相应的公证程序。

2.关联性。继承公证制度虽然具有专门性，但是其与其他的公证制度还是有密切的关联性。都要遵循公证的一般程序，有相同的公证原则以及业务操作技巧，因此可以说，继承公证制度中每一项规则都与其他规则彼此相关。

3.保障性。继承公证活动因为其复杂性和专业性的特点，使得在公证过程中的风险较大，因此需要通过完善程序来降低继承公证的风险，维护公证的威性和证明效力，故继承公证程序制度设计可以有效保障公证员规范的进行公证，并出具合法的法律证明文书。

二、继承公证制度存在的问题以及原因

现实生活中，我国的继承公证制度在一定程度上能够有效解决公民在继承方面的若干需求以及防范纠纷的产生，稳定继承民事法律关系。但是由于目前继承公证法律制度的不健全，在继承公证活动中还存在着一些问题，这些问题和问题存在的根源具体表现在以下几个方面：

(一)遗漏继承人

在继承公证实务过程中有时会出现遗漏继承人的问题，这实际上是损害了合法继承人的切身利益，往往会引发了不必要的新的纠纷。出现该问题的根源在于：第一，在继承公证活动过程中公证员往往只能依据申请人提供的证明材料来展开调查核实工作，向有关的行政部门、社会组织等调查，因为信息不对称等原因，不可避免地出现了一些遗漏继承人的现象。如公证员按程序向户籍管理部门，即公安机关发出了申请人的亲属关系调查函，虽然公安机关也依照程序进行回函，为相关的人员出具了亲属关系的证明。但是，由于我国户籍管理并未实现统一联网，信息共享，当几个亲属的户口不在同一公安机关所在地时，公安机关出具的证明就会存在遗漏继承人的情况。第二，有些公证机构和公证员对材料审核不严，未尽到严格谨慎的审查义务。特点是在涉及到较为复杂的情况时，经办人员可能对复杂的继承法律关系没有梳理清楚，出现遗漏合法继承人的工作漏洞。比如，当公证员承办的遗产继承公证人数众多，可能会同时涉及到法定继承、代位继承、遗嘱继承以及转继承等继承法律关系，这时公证员审查不够细致，对相关的法律关系分析得不够透彻就很有可能出现遗漏现象。第三，由于当事人个人的行为导致遗漏情况出现，如有的继承人不懂法律和公证程序，嫌麻烦，想及早办完手续而有意无意隐瞒其他合法继承人;有的当事人是出于多占遗产的目的或者其他非法目的而故意隐瞒了其他合法继承人，甚至提供假证明，此时出现遗漏继承人情况时的过错就不完全在公证机关，恶意当事人应承担相应的民事和刑事法律责任。

(二)调查核实力度不够

根据公证法的相关规定，公证机构依法独立行使公证职能并独立承担民事责任。法律上规定了公证机构的独立责任与义务，但是却没有赋与公证机构进行独立调查的权力。因此，公证机构因为法律上保障与支持的力度不够，其并不重视调查核实的工作。实际上公证机构对相关重要信息的调查核实多是走走形式，而且公证机构的.调查方式也只是发函之类的单一方式。这种情形下，使得公证活动的可靠性打了折扣，公证文书的公信力也难以提高，与国家公证制度的设立宗旨相违背。实务中还有其他原因使得公证机构无法加大核实的力度或者造成调查核实难度大，如随着我国法治进程的加快，许多行政部门都提高了法律风险防范的意识，为了避免出具证明失误而导到承担行政法律责任，越来起多的行政部门对外出具证明进行严格的限制，或者说不愿出具相关证据给公证机构。还有相关的行政部门由于管理以及历史原因，一些材料档案缺失，使公证机构无法查找到相关的信息。

(三)继承公证制度不完善

在公证制度方面，相比西方国家我国起步较晚，如西方的公证制度已有近2的历史沿革，而我国则仅仅在才有了第一部公证法。因为起步晚，包括继承公证在内的各种公证制度都还远远不够完善，没有确立完备而成熟的继承公证制度，许多继承公证实务中出现的问题都缺乏相对应的规定和操作依据，在实践中公证机构主要依据《继承法》规定以及参考适用《公证程序规则》的规定，而《公证程序规则》的规定又非常宽泛、概括，存在程序设置简单、不科学的问题，给公证实务中的办理继承公证事务带来一定的难度。如在股权的继承公证方面，我国目前没有明确的相于股权继承的法律规定，公证机构在进行股权公证时，只有引用公证法、继承法以及公司法的相关规定;同时，在办理股权继承公证时，也没有专门的具体公证规则。由此，公证员在办理股权继承公证时，缺乏可统一适用的具体规则和程序，各公证机构大多根据自已的相关经验办理，由于对继承公证制度的理解不一，观点各异，因而出现对同一公征事务而出现不同公证结果的混乱局面。

三、完善继承公证制度的建议

要解决我国目前公证实务中出现的诸多问题，需要健立建全继承公证法律制度，加强理论研究，统一继承公证的适用规则和程序，具体建议有：

(一)赋予公证机构公示催告权

由于存在着上文所述的诸多遗漏继承人的问题及原因，为了树立公证机构的公信力和公证文书的权威性，减少法律风险的产生，可以在继承人的查明问题上借鉴民事诉讼程序的查明被告的成熟方式，引入公示催告制度。民事诉讼程序中的公示催告制度经长期适用，已为社会大众所接受和认可，能够从根本上解决公证程序中继承人查明的问题，因为公告期满而未申报继承权利者即被视为放弃继承权，但同时也为被遗漏的善意继承人留有救济途径，故在公证中引入公示催告制度有利于维护公证文书的权威性以及保障并维护相关继承人的利益。在国外的公证制度中，就有公示催告制度，其在实务操作中，也起到了良好的效果。而在我国公示催告制度则是人民法院才可以运用的，即人民法院在无法查明当事人的情形下，通过公开告示，要求不确定的或者不明确的权利人在法律规定的期间内申报权利，如在规定的期限内当事人不申报相关权利的，则相丧失相应的权利。

因此，在继承公证中，应当通过立法的方式赋与公证机构相应的公示催告的权利。在公证机构通过各种调查核实方式仍然无法确认继承人的时候，出于对合法继承人、债权人的利益保护，公证机构可以选择公示催告的方式。这样不仅能够减小遗漏继承人的情况发生，也有助于解决继承公证中的诸多问题。

(二)改变单一程序模式

“正义不仅应当实现，而且要以人们看得见的方式来实现”。从现代正义理论的角度来说，程序正义应优先于实体正义，因为实体正义的实现具有不确定性，而程序则是人们看得见的方式。因此，在继承公证中要重视程序上正义，需要从程序上入手，改变目前单一的程序模式，以完善的体现公平性与合理性的程序，维护公证的公信力、权威性以及独立价值。特别是在当前社会诚信缺失的社会背景下，公证作为一项公益事业更是肩负着重要的使命，应尊重客观，以规范的程序处理公证事务，以达到公平、合理的公证结果，以此化解民事纠纷，稳定民事法律关系。因此，在继承公证制度中要增设公平、合理的程序设计，如在办理遗产数额大、法律关系复杂的继承公证时，专门设置特殊程序，可以实行重要事项的集体合议，并扩大调查规模。

(三)确立公证机构调查权

公证实务中公证机构对相关事实和情况的调查核实力度不够大，调查核实工作难度大的突出问题中的一个很重要的原因在于，法律上并没有明确地赋与公证机构调查取证的权利，公证机构调查取证行为缺乏法律的明确授权，即没有法律的刚性支持作后盾，从而使得公证机构对事实情况的调查工作开展的力度不够，给公证工作顺利开展增加了难度，也给公证机构和公证员的执业带来了法律风险，最终可能会降低公证机构以及公证文书的权威性和公信力。因此，应通过立法，明确赋与公证机构调查取证的权利。比如，可以在公证机构内部单独设立一个部门，通过立法的形式赋与该部门独立的调查权，将公证与调查核实程序相分离，由该部门专门负责公证事务的调查核实的工作。

(四)完善继承公证立法

在国外一些公证业较为发达的国家，有专门的继承公证程序法，但我国目前还没有专门的继承公证程序法律法规。从我国现行的法律和相关的司法解释来看，公证机构和公证员承担了较大的执业风险，与其工作中的权利相比极不协调。因此，应通过立法方式，来提高公证行业的法律地位，并设计科学合理的公证事务处理程序。从继承公证业务来看，我国社会开始进入了社会财富的积累阶段，公民的生、老、病、死是不可避免的自然规律，而公民死亡后遗留的个人财产是遗产，将被继承。因而，继承公证将有巨大的社会需求，而继承公证立法应当与时俱进，及时跟上社会的发展变化，通过继承公证立法程序促进我国公证事业的快速而健康地发展。

四、结语

目前我国继承公证制度还有待完善，学术界和实务界对继承公证的关注度不够。由此，在社会生活中，继承公证实务过程中出现了遗漏继承人、对事实的调查核实力度不够等问题，这些问题的出现，一方面增加了公证机构以及公证员的执业风险，同时，也会降低公证机构和公证文书在人们心目中的权威性和公信力。由此，有必要研究继承公证实务中存在的若干问题，并提出解决方案，以促进我国继承公证法律制度的完善。

参考文献：

[1]司法部律师公证工作指导司编.全国公证岗位培训大纲.法律出版社..

[2]司法部律证司、中国公证员协会.公证制度与公证实务.法律出版社..

[3]叶青，黄群.中国公证制度研究.上海社会科学院出版社..