案件思考思路(推荐8篇)
一,相关概念解析
(因为要认定工伤的前提就是单位与劳动者之间有劳动关系,所以对相关概念的辨析相当重要),这说明排除了雇用关系、承包关系、定做加工关系、承揽关系、诸如保姆、钟点工,不具招工资格的单位内部机构招用的临时工,农村承包经营遍及雇用的长短工、农村及社会族群之间的帮工。
但是对于离退休人员因工受伤是否属工伤,在重庆万州已有判例认定为工伤 相关链接:1951年政务院劳动保险条例,1996年10月1日劳动部办法,2004年1月1日国务院条例
一、非法用工:现阶段能进入仲裁程序,或叫能立案受理的只有两种情形:
一是非法用工单位(无营业执照或未经依法登记备案单位及被依法吊销营业执照或被 撤销登记备案的单位)与受到事故伤害或患职业病的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额发生的争议
二是用人单位与伤残童工或者死亡童工的直系亲属之间变赔偿数额之间发生的争议。,由此可以看出,非法用人单位作为当事人,应有经营字号,商业品牌,或是对外使用权的称号,只是另不具备合法用工主体资格而已,说明并不包括包工头雇用工人的情形。
非法用工与事实劳动关系
非法用工是不一定构成工伤,因为没有劳动关系是不能认定为工伤的。
二、劳动关系
劳动关系是种特殊的雇用关系,主体一方必须是用人单位。
判断一是双方对工作内容是否约定,即是否达成了合意,当然有中介人员证明更好
二是员工的工作内空是不是属于单位经营范围内的日常性工作,是否连续稳定地从事工作的意图,并非一次性工作,三是是否接受了单位的管理和支配以及控制关系,比如对于工作时间和工作内容,比如遵守规章制度(考勤与考核等到)这是关键。劳动关系中,有从属关系,劳动者对内享受本单位职工的权利并承担义务,对外以单位的名义从事生产经营的管理活动。
另劳动关系的一方必须是用人单位,另也可以借鉴英国的雇员与独立承包人的区别标准,即控制标准,并且综合组织标准,(所做工作是不是组成部分,比如护士对于医院与旅客对于出租车是不同的),还可以去考虑一下工具因素,即生产工具的归属。
劳动关系与承包关系,所谓内部承包,企业将部份工作承包给企业自己的职工,实际上是企业的一种管理待业,职工的行为变是代表企业行使的职务行为,该职工自行招用的人员与企业之间应是劳动关系。
而外部承包,如果承包方是工商登记具备经营资格的独立主体,则承包方招用的人员与该承包企业形成了劳动关系,与发包方无劳动关系,如果承包方是自然人,自然人与发包企业是承包关系,与招用人员之间是劳务关系,承包方与其招用人员和发包企业间不存在劳动关系。
而对于无资质和经营资格的农村包工队承包建筑工程,对外施工以建安公司的名义,建安公司又默许,而且建安公司对工程量负责,应认定包工队的农民工与建安公司是一种用工关系。
三、承揽关系
看提供是一种劳务还是一种劳动成果,一是可以从工作的具体时间是由承揽人定的,二 不是由对方来负责监督和管理,也就是有没有人在场,三 是所需的主要材料是承揽人负责采购和使用,以及技术是由承揽人负责,要保证质量,比如质量不符还要维护。
四、劳务关系
广义的劳务合同除了雇用,还有承揽、出版、运送、委托、行纪、居间、寄存、仓储、旅游、演出、银行转、劳动等。
分为两类,一类是标的是劳务,二类标的是侧重于劳务行为结果,包括承揽及建筑工程承包合同,狭义的劳务合同仅指雇用合同。
五、雇用关系
雇用关系)特点有三
一是一方提供劳务,另一方支付报酬,二是雇工受雇主控制,即存在隶属关系,这种控制表现为在对于雇员在职务活动方法方面的命令或是指导,就是说雇员在工作时是听命于雇主的,必须服从于监督和指导,三是雇员为雇主所选任,以亲自选任为原则,以授权选任为例外,如无授权虽从事工作也不构成雇用关系
个人执业思考:工伤案件赔偿思路
附1.与劳动关系
而劳动关系是从雇用关系发展而来的,它只是受劳动法调整的雇用关系
一是劳动关系涉及到对劳动者的工资保险等方面,作了强制性规范,体现了国家意志和双方当事人的意志的双重属性,而雇用关系则只是体现双方当事人的意志,二是劳动关系当中用人单位必须要有用工权,即五类主体,如无则按雇用关系,三是劳动关系隶属性较为规范,体现为劳动合同,而雇用关系隶属性不具体,劳动者几无权利可言,法律的困惑:
最高人民法院公报中公布的几个典型劳动争议 ,把未订立劳动合同的用工关系,应适用劳动法,而作为雇用关系以民事法律来处理赔偿,人身损害司法解释也对此进行了总结,第十一条规定了雇主责任。
但是人身损害司法解释第十二条却规定依法应当参加工伤保险统筹用人单位的劳动者告知按工伤保险条例处理,实际上就是将那些具有劳动因素但实为雇用关系的也纳入了劳动法的范畴。案例有刘明,罗友敏、龙健康,姜建国,张连起张国莉等。
附2.与承揽关系,一是雇用中有一定的人身依附关系,是从属性劳动,雇主可以对于工作可以干预,雇工没有自主选择权,承揽则是独立劳动,承揽人对工作有完生的自主权。
二是雇用偏重于出卖劳动力的行为,而承揽重于完成的劳动成果,三是雇用中的合同义务不能转移,而承揽是可以的,简要一点即是农村中的点工与包工的区别。
附3与家政服务合同产生的劳务关系,一是一个在生产经营活动国中,而一个存在于生活消费服务中,二是,一个有隶属关系,有人身依附关系,一个则是地位平等,三是家政服务不适用雇主赔偿责任,只是根据过错原则来确定责任,如无过错也只是以其对方是受益人来让其承担经济补偿责任。
附4与事实劳动关系,事实劳动关系,一般是指聘用的临时工,试用工,是掼用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同,但双方实际发行了劳动权利义务而形成了劳动关系,实际上就是欠缺了订立劳动合同这一形式要件,在执行劳动法的若干问题的意见中第2条和第89条有规定。,仍属劳动法的调整范围
附5现行雇主责任,过去对于雇主承担赔偿责任的归责原则,部分法院在自己的会议纪要中按如此原则来办,雇工在从事雇用活动中自身受到损害,雇主承担民事责任,雇工有重大过错的,可以减轻雇主的责任,雇工有故意的,雇主不承担责任。建议按无过错原则来办理。
现在执行人身损害司法解释第九条
雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。
前款所称“从事雇佣活动”,是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的,应当认定为“从事雇佣活动”
第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。
第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。
属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的,不适用本条规定
附6未订劳动合同的用工关系,未订劳动合同的用工关系,此类劳动关系一种意见认为是非法用工,只能由行政部门处理,一种认为存在事实劳动关系,一种认为宜作为雇用法律关系。
个人执业思考:工伤案件赔偿思路
附7法理探讨
举例说明:
事实如下,粮管所与村小组之间签订了搬运合同,村小组通知村民搬运。一论文认为粮管所与村小组是劳务关系,村小组与受伤者是雇用关系 雇用人与受雇人之间是劳动关系或是雇用合同关系,而雇用人与劳务接受人之间是劳务合同 一论文认为粮管所与受伤者是劳务关系,二、操作实务
一.工伤范围:享受工伤待遇的主体包括境内的各类企业,个体工商户的职工、雇工以及人们一直称呼的临时工。但据相关法律已无临时工这个概念。
二.工伤要考虑的因素,理论专家的观点:一是特定主体,一方是用人单位,二是劳动关系,三是劳动过程,时间要素,区域要素,利益要素,公益要素。
法院法官的观点:工伤认定案件的焦点主要集中在工作时间、工作区域、工作原因、劳动用工关系。工伤界定的一般标准是在工作时间内,在生产工作区域,因执行职务或从事工作业务,主观并非故意,统称为四要素为工作时间、工作区域、工作原因、主观故意。
三.工伤情形:(参考了各地司法判例或是各地的具体条例规定)
1.发生交通事故已死亡,在工作中,负全责,因为只有交通事故责任认定书,未以法院判决有罪,不列入犯罪情形,可以认定为工伤。(2001)深中法行终字第176号,中国天诚深圳公司诉深圳市社保局
2.上斑第一天,洗涮工因地滑不慎摔倒抢救无效死亡属工伤
3.上班前十分钟因为如厕而摔伤,因为已进入工地,如厕是为工作而作准备,是工作的延伸,一审认定为工伤
4.因赔喝酒而出病算工伤,如果醉酒原因是为公事的话
5.司机违章肇事算不算工伤,是指负全责吗
6.白领伏案工作落下颈椎腰椎病,肩周炎,高血压不算工伤,未纳入115种职业病范围
7.在单位组织的比赛中或是在旅游集体活动中受伤是否属工伤,不明确,但在事业单位人员公伤中有规定
8.为个体户的工作而受伤,9.因工伤而患上了非典,即前往国家宣布的疫区工作而感染了疾病,应视同工伤
10.在单位食堂用餐时中毒视同工伤,并一般要经过县级卫生部门的验证
11.农民到钢材市场为个体私营业主从事搬运业务,但是劳动主体不固定,劳动对象不特定,劳动时间不确定,劳动内容(劳务多少)不决定,不能认定为工伤。只能认定为因临时提供劳务而形成的劳务(帮工)关系。因此,被告尹某在提供劳务的活动过程中受伤,只要不存在故意或重大过失,原告纪臣废旧经营部,就应按照一般人身损害赔偿的法律关系予以赔偿。
工伤保险条例
第十四条 职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:
(一)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的;
(二)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的;
(三)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的;
(四)患职业病的;
(五)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的;
(六)在上下班途中,受到机动车事故伤害的;
(七)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
第十五条 职工有下列情形之一的,视同工伤:
(一)在工作时间和工作岗位,突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的;
(二)在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害的;
(三)职工原在军队服役,因战、因公负伤致残,已取得革命伤残军人证,到用人单位后旧伤复发的。
职工有前款第(一)项、第(二)项情形的,按照本条例的有关规定享受工伤保险待遇;职工有前款第(三)项情形的,按照本条例的有关规定享受除一次性伤残补助金以外的工伤保险待遇。
第十六条 职工有下列情形之一的,不得认定为工伤或者视同工伤:
(一)因犯罪或者违反治安管理伤亡的;
(二)醉酒导致伤亡的;
(三)自残或者自杀的。
三、工伤待遇与人身损害比较
工伤主要有伙食补助费,医疗期停工留薪补助,生活费补助,一次性伤残补助金,伤残津贴,一次性伤残就业补助金,以及伤葬补助金,供养亲属抚恤金,一次性工亡补助金。
而人身损害主要有误工费,护理费,死亡赔偿金,伤葬费,残疾赔偿金,被抚养人生活费。
四、劳动争议操作点滴实务
1. 劳动争议案件的种类有去职纠纷、管理纠纷、待遇纠份、劳动合同纠份、其它劳动争议纠纷
2. 时效审查,即要在收到裁决书之是起十五昌内向法院起诉
3. 地域管辖,由职工工资关系所在地的仲裁委,发工资历的单位
4.按上海及最高院的规定,解除事实劳动关系可以不给予经济补偿,因为是终止,只能证明是单位故意不签,则要求损害赔偿,而按劳动部的规定,解除又可获经济赔偿。
5. 解除劳务关系可否经补偿,不给
6. 劳动合同是单位与劳动者确立劳动关系,明确比方权利义务的协议。
7. 对非法用工主体实施行政处罚
8.现对工伤的操作实务上,一般是当事人已申请劳动仲裁,如对工伤有分歧,则仲裁委委托劳动局进行工伤认定,二是当事人自己向劳动局申请工伤认定。第一种情况,对其提出行政复议或是行政诉讼是有问题的,另外劳动仲裁委是否就可以进行工伤认定,应该对此予以立法。
9. 对于工伤鉴定有三种情况,理当事人申请,二是仲裁委委托,三是法院委托,应委托法定的鉴定部门,即劳动能力鉴定委员会。
10.重庆一中院运用法律精神进行工伤判案,对于事业单位改为企业之后,参照了事业单位的公伤认定办法,二是对企业内设机构组织活动视为单位的组织活动。
11.仲裁的时效,劳动法规定的是劳动争议发生之日起六十日,而贯彻劳动法的意见则是从权利被侵害之日起,要知道争议是发生在双方之间,而且侵权在前,争议在后。争议处理条例又是权利被侵害之日起六个月内。
12. 资料,每一分钟全世界有四个工伤,1952年国际劳工组织有职业伤害代替工伤。
13.工伤免责。私人包工负责人与发包单位没有劳动关系而只签定了经济承包合同,合同中对工伤问题有明确规定,则按合同执行。
14. 因工死亡职工供养亲属享受待遇的资格核定与劳动能力鉴定,15.第三者致伤打工者可获得双份赔偿,按人身损害司法解释12条规定,工伤赔付和侵权赔偿不冲突。因为工伤与人身是分属不同部门法的请求权救济方式,应各自在不同的诉讼制度下解决,按各自实体法进行处理。
而一种观点认为,由于工伤保险赔偿制度实施的是补偿性原则,不能获得双份赔偿金,应按照保护最高标准来进行。
16.劳动争议案件经过仲裁前置程序包括两种情形,一是实体上作过裁决,二是在程序上作出过不予受理的书面结论,包括裁决、决定、通知书等,体现在司法解释第2至第4条。
17. 人民法院在劳动争议案件中进行全面审理,体现在被仲裁判裁决承担责任的一方在诉讼中作为原告并无具体的诉讼请求,无非是通过起诉使裁决不生效,但是法院却要不得不处理原告未请求的事项,并未违反不告不理的原则。
18. 在诉讼中,当事人可提出增加具有不可分性的诉讼请求,应在诉讼程序中另行提出,19. 劳动争议程序不存在反诉的问题,应为反诉有三个条件,一是反诉是用来抵销本诉的,二是反诉是独立的诉,三是反诉与本诉有一定的关联性,而在劳动案件中被认为提出
反诉的是为了反驳本诉,而如果一旦是独立的诉讼请求也只能另行去仲裁,所以有违上述一二点。
20. 起诉与原仲裁裁决效力的关系 有关法律规定,收到裁决不起诉则发生了法律效力,如果提起诉讼则不发生法律效力。
审判中一般认为法院驳回了诉请后原仲裁裁决即视为生效,而法院司法解释认为起诉
后又生效的只有两种,一是申请撤诉又被准予撤诉的,二是当事人因超过诉讼期间被驳回起诉的。
21.企业破产案件中,诉讼主体可以是清算组或者是主管部门或是开办单位。
22.企业破产案件中,诉讼主体在诉讼中发生变化,是否一定要通过撤回起诉,重新起诉才能解决呢,由于法律关系与法律性质并不发生本质的变化,且原告享有放弃或变更诉讼请示求等到处分权,另也按照两便原则。
23.劳动争议发生之日不同之理解,一是指当事人知道或应当知道权利被侵害之晶,二是指用人单位作出处分决定之日,三是当事人因劳动权利义务发生争议,一方向对方提出解决争议之日
以及劳动争议时效中止只有调解委员会调解期三十天,或是仲裁委受理后的答复期。并无中断的规定。但是有延长的规定,因不可抗力可另外的正当理由超过申诉时效的应当受理。至于说适用民法的诉讼时效,则可以说不是一回事,另有观点认为劳动部的意见也是将60日作为可变期间规定的,不能理解为除斥期间,而只是时效制度,适用中止中断的规定。比如权利人主张权利,义务人承诺履行义务,或是提起诉讼(向有关部门解决争议等外),都应可以引起时效中断。
24.劳动局不能对伤者与用人单位的劳动关系进行确认,否则就是超出了职权范围。
25.外派劳务人员在外造成工伤,外派单位应积极索赔,否则承担人身学习是成就事业的基石
损害赔偿责任,但与外派单位之间有无劳动工伤的关系还须商榷。
1 当前现场勘查存在的问题
现场勘查是刑事侦查工作的重要组成部分, 也是侦查破案的基础工作之一。现场勘查工作质量的好坏直接影响案件的侦破和办案质量。不少地方对一般入室盗窃案件现场很少认真勘查, 特别是街面“两抢”、盗抢机动车犯罪的现场基本不勘查, 现场痕迹物证提取率低, 全国现场指纹提取率不到13%, 生物物证、微量物证的提取率更少。现场分析的结果, 无法为侦查破案提供方向。刑事诉讼分为立案、侦查、起诉、审判、执行等五道程序, “侦查”是刑事诉讼的第二道程序, 职责是查获犯罪嫌疑人, 除此以外还有起诉、审判、执行等法律程序, 抓获犯罪嫌疑人后, 还要做大量搜集和完善证据、证实犯罪的工作, 如果只是抓获犯罪嫌疑人, 没有证据证实其犯罪, 也无法使犯罪分子得到应有的法律惩罚, 无法达到打击犯罪的目的。现场勘查水平低, 就是公安机关侦查工作中的最短的木板。目前, 现场勘查工作主要存在以下几个问题。
1.1 现场勘查率低
(1) 实际勘查数与实际发案数相差甚远。2006年全国共立刑事案件465.3万起, 进行现场勘查的只有150余万起。截至2007年, 全国被盗抢汽车数据库中有37余万辆被盗抢汽车信息, 而一些地方对盗窃汽车案件进行勘查现场的却是廖廖无几, 由此可见现场勘查率低的状况已经非常严重。
(2) 对现场痕迹物证的保护意识较差。先期到达现场的民警随意翻动触摸、随处乱坐、抽烟喝水污染现场的现象时有发生, 直接妨碍了技术人员对现场的有效勘查。通过侦查, 虽然将犯罪嫌疑人林炎群等抓获, 经审讯, 林炎群等也承认所犯杀人罪行, 公安机关以涉嫌故意杀人罪、赌博罪向检察机关移送起诉, 但由于故意杀人罪证据不足, 某市中级法院以赌博罪改判处林炎群等有期徒刑一年。
1.2 现场勘查质量差
主要表现是, 现场痕迹物证的发现率、提取率低。现场该发现的痕迹物证未能发现, 现场该提取的痕迹物证未能提取。2005年, 某基层公安机关共勘查现场137处, 但没有提取、上报一件痕迹物证。2005年, 某市所辖派出所勘查入室盗窃案1603起, 除个别派出所上报8枚现场指纹外, 大部分派出所没有上报现场指纹。由于现场指纹提取率低, 导致利用指纹破案率非常低, 2005年, 该市利用指纹系统破案仅14起。特别是张波静故意杀人案件, 给广大刑警的启示永远不能忘记。
1.3 现场勘查笔录制作不规范
现场勘查笔录是公安机关在办理案件过程中依法制作和使用的具有法律效力的专用文书, 是公安机关进行刑事诉讼的证据, 因此现场勘查笔录制作规范与否, 反映出公安民警的执法水平和业务素质。不规范主要表现如下。
(1) 现场勘查基本信息表填写不规范, 如发案地点、发案时间、现场天气状况、现场保护情况、现场分析意见等填写不清楚。案件发现过程、勘验检查情况填写过于简单, 致使无法复原和重建现场。 (2) 现场图、现场照片制作不规范, 手工绘制现场图简单粗糙, 不能准确描述中心现场和外围现场;现场照片只有概貌和方位照片, 缺少主题和细目照片。 (3) 现场提取痕迹物证没有统一登记保管, 造成物证丢失、损毁、污染。
2 解决现场勘查问题的办法
2.1 加强证据意识、程序意识
随着社会主义依法治国方略的全面确定, 法律成为国家生活的最高准则, 在法律的基础上, 依法行使权力, 依法管理国家, 依法保障人权是依法治国的核心内容。社会主义法治确定的“保障人权”和“疑罪从无”的原则, 对公安机关现场勘查质量提出更高的要求。在刑事诉讼中, 证据的客观性将越来越突出, 其作用将越来越强, 而口供等言词证据的作用越来越弱, 这就需要公安机关不断加强证据意识、程序意识。要树立“一切犯罪行为必须要有确凿、充分的证据来证明”的办案原则, 依靠证据还原事实真相、惩罚犯罪, 维护社会主义法制尊严。在现场勘查有效时间、范围内充分利用合法手段固定、提取一切有罪证据。
2.2 加强现场勘查标准化
现场勘查具有法律的严肃性和严谨性, 不可凭主观臆断, 随心所欲。因此, 现场勘查必须加强标准化建设。
(1) 现场勘查程序标准化。现场勘查程序标准化是指在现场勘查工作中遵循《刑事诉讼法》和《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》的准则, 对现场勘查流程和步骤进行规范化管理, 内容包括现场保护规范化、现场勘查指挥员和现场勘查员职责规范化、现场勘查工作规范化、现场分析规范化等。 (2) 现场保护规范化。接到报警后应立即赶赴现场, 审核现场真伪程度, 划定现场保护范围, 封锁控制现场。若犯罪嫌疑人实施危害行为或逃跑的, 应当予以制止或追缉堵截。组织对伤者 (受害者、犯罪嫌疑人) 救助, 若伤者生命垂危, 应询问案件情况。采取教助措施时, 应减少对现场的破坏。
2.3 加强现场勘查信息的标准化
现场勘查信息标准化是现场勘查信息交流、资源共享、检索的保障。要实现全国范围内的现场勘查信息的交流和共享, 必须要求各地公安机关现场勘查信息使用统一标准, 防止由于信息标准不一致造成A地的情报信息B地无法使用、B地的情报信息C地无法使用的局面。现场勘查信息标准化的内容包括现场勘查笔录标准化, 现场勘查信息数据交换格式的标准化、现场照片标准化。
2.4 利用各种渠道充实基层公安机关现场勘查力量
目前, 基层公安机关承担全国的刑事案件现场的主要勘查工作, 充实基层公安机关的勘查力量是提高现场勘查质量和水平的重要保证。可从公安专业院校招收应届毕业生, 也可采取委托代培方式培养专业技术人员, 还可通过优惠政策吸收其他部门民警等多种渠道充实基层公安机关的勘查力量, 要提高刑事技术人员的福利待遇, 稳定技术队伍。在立功、奖励、晋升、提拔、任用、技术专业补助等方面给予高度重视和适当倾斜, 使技术人员安心技术工作, 提高他们的工作积极性。建立和完善激励机制, 以促进技术工作的良性循环。
参考文献
[1]宋鲁韬.刑事案件现场勘查概念研究[J].科技资讯, 2008 (1) .
关键词:零口供;职务犯罪;侦查思路
当前,反贪查案工作面临着诸多前所未遇的新情况,诸如:犯罪方法智能化,案件定性难度高、取证工作困难大等,均在一定程度上影响检察机关打击职务犯罪的力度和效果,尤其是“零口供”案件日益增多,成为检察机关侦查部门亟待解决的重大难题之一。零口供定案的侦查思路兼顾到对正义价值、效率价值的追求与平衡,有助于扭转“口供是证据之王”错误的办案观念,淡化犯罪嫌疑人供述在论证上的作用,增大定案几率,减少办案成本,值得进一步推行。虽然该话题历久而弥新,早前法学理论界已多有倡导,实践中零口供定案的情况还较鲜见。今年,笔者所在的单位办理了一起零口供职务犯罪案件,引发了一些思考。
一、“零口供”案件的基本概念
所谓“零口供”,正常理解为犯罪嫌疑人、被告人在被立案侦查、起诉和审判的过程中只作无罪、罪轻的辩解,拒绝作有罪供述或者保持沉默、缄口不言的事实情况。在具体区分“零口供”案件时,我们必须注意“零口供”与“无口供”、“零口供规则”的区别。
“无口供”即没有口供,通常是犯罪嫌疑人到案后,一言不发、保持沉默。我国现行法律以及司法实践中,都不承认“沉默权”的存在,刑事诉讼法第93条明确规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”从这一意义上讲,“零口供”是犯罪嫌疑人到案后对自己犯罪事实予以明确否认或者拒作供述或作无罪辩解,并由此對自己的行为承担相应的法律责任。而“零口供规则”是部分地方检察机关公诉部门采取的一种证据规则,是指“当侦查机关将犯罪嫌疑人的有罪供述即口供呈至检察机关提请批捕时,检察机关视其有罪供述不存在,即为零。同时通过在案的有关证据进行推论,证明其有罪。”
所谓的“口供是证据之王”错误观念之所以能产生并一度盛行,直接原因是口供尤其是有罪供述更为直接的证明作用,在日后的案件审理上能给法官更为直观的印象,更易实现内心确信。而且在无其他证据的情况下,有罪供述确实能帮司法机关发现更多其他证据。这样看来,讯问似乎是一劳永逸的最佳途径。正是这种错误的证据观导致办案人员过于重视有罪供述,忽视进行同步的外围调查搜寻证据。办案初期仅凭犯罪嫌疑人的一面之词,既有可能办错案走弯路,也有可能遗漏犯罪嫌疑人其他罪行、其他同案犯。
在职务犯罪案件查办过程中既要遵守实体法的规定,也要遵照程序法的要求。检察人员要彻底摈弃“口供至上”观念,把所有的案件都当成“零口供”案件对待,这样办出的案件才能经得起时间与法律的检验。即使有犯罪嫌疑人的有罪供述,也要判断除供述之外的其他证据能否对犯罪事实足以认定。特别是要充分保障犯罪嫌疑人的辩解权利,如果辩解是客观真实的,可以避免冤假错案的发生;如果辩解是虚假的,则可运用反证法对犯罪事实加以论证,从而达到证据确实、充分的要求。
二、注重线索初查。为立案打牢基础
制定周密可行的初查计划是做好初查工作的第一个环节,初查计划应做到“三个明确”:一是明确初查任务,做到有的放矢;二是明确初查范围。应根据举报线索,有重点、有选择地确定范围;三是明确初查方法,比如初查人员先不暴露身份,明察暗访。再比如,初查人员先通过接触与被举报人关系一般或有看法的人,由外及内,从外围入手,扩大战果。还可以采取声东击西的方式,即初查人员表面上调查此人此事,实际上是查彼人彼事。
为进一步做好零口供案件的办理,本单位出台了《职务犯罪线索管理、评估规定》,成立了专司案件线索管理和初查的案件信息管理小组,对所有受理的线索实行专人管理。根据线索价值高低,将线索分为“甲乙丙丁”四个等级,“甲”级为可查性最强的线索,需制定周密的初查方案立即进行初查,“乙丙丁”三级视线索成熟度进一步搜集线索后有计划展开初查。
三、善于运用多种侦查手段。全面地搜集证据
根据我国刑事诉讼法的相关规定,定案的证明标准需要“证据确实、充分”。单就文字不难理解,但刑事案件的严肃性要求证明标准必须能够详细、精准地确定。刑事案件并非数学公式,证明标准难以事无巨细地进行量化。只有间接证据,没有口供情况下,不仅对办案人员搜集证据、运用证据的能力提出了较高的要求,同时,运用间接证据进行推理,证明犯罪事实,相较有罪供述而言,在证明标准的把握上增加了一定的难度。所以办案人员对有罪供述的追逐就办案而言也算得上是舍难求易了。
因此,要善于运用多种侦查手段,尽可能客观全面地搜集证据,注重对现场勘查物证、视频资料的收集。如自侦案件中时常出现受贿人供述和行贿人证言“一对一”证据现象,就特别需要加强对间接证据的搜集,掌握行贿的资金来源情况、行贿人行贿前后是否有知情人、具体请托事项的办理情况等等,通过这些间接证据的获得达到内心确信。这就要求除了加强对侦查人员的业务培训、提高其证据意识和取证技能外,还要注重运用科技手段进行取证。
在全面落实讯问犯罪嫌疑人全程同步录音录像工作的基础上,要积极运用计算机技术建立涉案信息资料库,储存、管理相关信息,并对办案实行动态管理。职务犯罪侦查科技化是科学、严谨的工作,必须规范化、制度化。对于使用侦查技术手段获取的证据,要认真审查,不能暴露其来源及使用的技术手段。同时,加大科技投入,选调一些懂业务、肯钻研技术的人员充实到职务犯罪侦查技术队伍。有计划地对职务犯罪侦查人员和技术人员进行科技知识和专业技能培训,着重提高其应用技术的能力。
注重主动补充侦查、引导侦查和夯实外围证据。刑诉法第171条规定,检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回侦查机关补充侦查,也可以自行侦查。负责案件审查起诉的承办人,应充分利用自行侦查与退回补充侦查的机会,加强沟通协作,引导侦查人员收集与犯罪事实有关的一切证据,指出外围取证重点,全面收集物证、鉴定意见、勘验、检查笔录、证人证言等证据。
四、通过间接证据与直接证据相互印证。补强证据链
在证据学上,按照不同的标准,证据可以分为直接证据和间接证据、原始证据和传来证据、言辞证据和实物证据、本证和反证等。以证据与案件主要事实的证明关系为标准,可以将证据分为直接证据和间接证据,直接证据是指能够单独证明案件主要事实的证据;间接证据是指不能单独直接证明,而需要与其他证据结合才能证明案件主要事实的证据。
在直接证据并不十分充分的情况下。可以利用间接证据与直接证据相互印证,相互补充,从而形成完整、严密的证明体系,从而有力地证明案件事实。但是,运用间接证据,必须注意以下几点:一是每一间接证据必须真实可靠:二是间接证据必须与案件存在客观联系,对证明案件具有实际意义;三是间接证据之间协调一致。不存在矛盾之处;四是间接证据必须能够相互印证,形成完整的证据链;五是运用间接证据组成的证据体系只能得出唯一的结论。
2015-11-27杨路点睛智慧联盟2015年11月15日,上海市高级人民法院金融审判庭杨路庭长于云峰剧场作关于“金融司法中的考量与抉择”主题讲座。鉴于讲座内容翔实丰富,本文仅摘录部分典型案例,分享。
法官寄语:
✪在司法过程中,法官的意识深层还有其他一些力量影响法官的裁决,比如喜爱和厌恶、偏好和偏见、本能、情感、习惯和信念。
✪司法的过程不可能是一个冷静、客观和非个人化的过程,在每个法院,只要有多少法官,就可能有多少种对时代精神的理解,如同任何一个立法都不完善一样,司法也不可能尽善尽美。
✪严格的准入制度和高度专业化的司法训练会使法官大致具有共同的职业背景,以保证司法大趋势的正确方向。
✪法律适用标准统一的不懈努力是合理限制法官自由裁量权并防止其被滥用的有效途径。
✪公开、透明和真正具有对抗性的诉讼模式会促使法官更加中立、超脱地审视案件和作出法律判断。
✪一个高度专业化的律师职业群体是保障司法公正不可或缺的要素。案例
一、出口信用保险纠纷案 裁判思路:
案件裁判的方向应当符合国家鼓励出口的政策及与之配套的出口信用保险支付的应有功能。
1、保险人承担保险责任条件:买房拖欠还款,指买方收到货物后,违反销售合同的约定,超过应付款日仍未支付货款。
2、因贸易纠纷引起买方拒付货款或者拒绝接受货物,除非保险人书面同意,被保险人应先进行仲裁或者诉讼,在被保险人获得仲裁裁决或者法院判决并申请执行之前,保险人均不予定损核赔
3、对“贸易纠纷”如何解释? 广义解释→保险人拒赔概率增加→买方获赔率降低 狭义解释→保险人拒赔概率减少→获赔率增加 案例二:贵金属类期货交易纠纷案
/ 4
裁判思路:
期货交易是国家促进商品流通体制的重要举措,其套利保值功能、防止市场过度波动功能、节约商品流通费用功能以及促进公平竞争功能,是制度设计所要达到的目标,但杠杆机制使其具有高收益高风险的特点。因此,市场准入及符合监管要求的规范运行是司法所要维护的。
1、顾某与某投资公司签订《标准金条延时交易买卖合同书》,约定依照《仟家信标准金条交易规则》等规定,采用保证金方式,以电子化交易的方式交易标准金条。
2、最高人民法院《关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》第14条:因期货经纪合同无效给客户造成经济损失的,应当根据无效行为与损失之间的因果关系确定责任的承担。一方的损失系对方行为所致,应当由对方赔偿损失;双方有过错的,根据过错大小各自承担相应的民事责任。案例
三、涉未成年人抵押纠纷 裁判思路:
维护交易安全是金融审判首要考虑的原则;考虑融资消费及相关衍生领域的国家和社会政策;抵押房产涉及未成年人的情况应作区分。
1、区分未成年人的财产来源 ❶因继承、赠与获得的特有财产
❷父母购买房屋时将未成年人登记为共同共有人 ❸依劳力或有偿取得的财产
2、区分是否为了未成年人的利益
第❶、❸情形采取较严格的标准 第❷种情形采较为宽松的标准。
案例四:法人股代持纠纷案 裁判思路:
遵循商事外观主义和诚实信用原则,以保护交易安全为目标,依法确定法人股的权利归属,妥善保护第三人的合法权益。
区分存在外部债权人和不存在外部债权人的不同情形
1、商事外观主义原则
相对人如果对商主体对外公示的外观事实产生合理信赖,并依此从事相应的行为,即使外观事实与真实事实不一致,仍然依照外观事实认定行为的法律效果。
/ 4
2、本案中的审查要点
✪审查双方当事人关于法人股代持的真实意思表示(内部约定和外部行为应有证据证明)✪需证明第三人对权利外观的合理信赖 ✪代持之合法善意
案例
五、验资账户划款纠纷案 裁判思路:
因果关系固然需要考虑,但更要关注违规操作对损失产生的“源头作用”,对此种关键性因素的考量应当立足于市场的良性、规范运行。案例
六、票据设密码遭拒付纠纷案 裁判思路:
票据的无因性和流通性是票据市场赖以生存和发展的基础,而票据的文义性是保证票据流通性的重要前提。票据文义性决定了票据法规定以外的记载事项,不具有票据法上的效力。设定密码与支票“无条件支付的委托”这个法律性质冲突。案例七:涉银行犯罪储蓄存款纠纷案 裁判思路:
犯罪方式:私刻存款人印章、伪造、调换存款账户印鉴卡;私自申领存款账户存折卡;私自开通存款账户网银功能及申领U盾
共性手段:以客户承诺存款一定期限内不支取(甚至承诺不挂失、不抵押、不转账、不泄密、不查询),即可在存款当日从银行领取高额利息的揽储为名 原因:营业场所、工作人员、操作流程 归责原则:严格责任原则
✪存款人以真实存单(存折)主张权利:应当兑付;✪金融机构以存款已正确兑付或者因存款人的过错而被诈骗为抗辩事由,应负举证责任;如果举证不能,仍应承担兑付责任;
✪存款人与金融机构对存款被诈骗均无过错的,则金融机构仍然应当承担兑付或赔偿责任;✪存款人与金融机构对存款被诈骗均有过错的,则依照过错大小,各自对存款损失承担相应的责任。
案例八:电话转账纠纷案 裁判思路:
金融机构在创新产品过程中,即便产品本身达到了提高金融交易效率的目的,但并不表示对此种交易安全的提高可以忽视。案例九:异名存款纠纷案
/ 4
裁判思路:
金融交易效率的提升既不能有违金融机构的合规操作流程,亦不能违反交易当事人的意思自治;金融机构的操作流程应当在提高金融交易效率的同时降低交易安全。
案例十:期货盘中强制平仓案 裁判思路:
期货公司可以与客户约定在客户账户的风险率超标时进行盘中强行平仓。但实施盘中强行平仓涉及到客户的切身利益,故期货公司应当依法履行通知客户的法定义务,该项义务不能通过合同格式条款约定的形式预先排除,否则该条款无效。案例十一:银行保理合同纠纷案 裁判思路:
保理是一项以债权人转让其应收账款为前提,集融资、应收账款催收、管理及坏账担保于一体的综合性金融服务。
1、保理业务要点 ✪签订保理业务合同;
✪应收账款债权及相关权利转让给银行,作转让登记;✪可以约定银行对借款方有无追索权;✪附加担保(连带责任担保、抵押、质押等)
2、与相关法律制度的差异
✪与债权让与制度中的通知、对原债务人有无追索权;✪应收账款转让登记的效力。
案例十二:酒店预订信用卡担保纠纷案 裁判思路:
✪银行与特约商户之间关于“信用卡担保无密扣款”的协议,不能约束合同以外的持卡人;✪当无密扣款与持卡人原先约定的“凭密码消费”方式冲突时,银行负有事先告知持卡人的义务,并经其同意。
文章来源:儒者如墨 投稿信箱:djmedia@zfwx.com
一、涉法信访案件的界定
根据2005年国务院颁布的《信访条
例》规定,信访是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。涉法涉诉信访是当事人寻求国家救助的一条渠道。从广义上来讲,是指公民、法人和其他组织针对执法活动的信访行为,包括针对国家行政机关行政执法行为的行政信访和针对公、检、法、司机关的司法信访。就司法行政部门而言,涉法信访案件是指对已经或应当由政法部门受理,或者已经办结的案件,当事人对政法部门或政法干警的作为与不作为提出申诉、控告和要求,依法规、依职权、按政策应当给予受理查处的案件。
从我局以往接待的信访案件来看,信访问题主要集中在人事关系、劳资纠纷、补贴待遇等方面。真正涉法、涉诉的信访问题并不很多,而这部分信访案件又多集中在对律师、公证行业执业行为和监狱干警违法执法环节方面。这些涉法信访案件本可以通过行政复议、行政诉讼、刑事诉讼、民事诉讼等方式来解决问题。也就是说,从理论上讲,涉法信访人只要依照宪法和民法、刑法、行政法和相关的诉讼法等法律手段就可以保护自己的合法权益免受侵害。
但是事实上我们看到的是信访部门依然接待了大量的涉法信访案件,信访人频频上访,甚至组织集体访、越级访,而能够得到彻底解决的只是其中的一部分。许多涉法涉诉新方当事人,由于经济条件、思想观念等原因,放弃了法律解决途径,造成涉法信访案件与日俱增,增加了信访部门的工作量和工作难度。
二、涉法信访问题的成因
涉法信访案件数量的不断增多,这其实是公民法律意识提高的表现。改革开放以来,人民的生活水平不断提高,随之而来的是各种各样新问题的产生,新的社会矛盾也不断出现。而依法治国方略的提出,使法的作用和地位逐渐被突显出来。随着人们的法制观念和自我保护意识的不断增强,当出现他们认为法律程序无法解决的问题时,就会寻求法律以外的其他救助方式,信访就是其中之一。涉法信访问题的产生有其多方面的原因,但归纳起来主要是两个方面,即信访人的原因和执法体系的问题。
(一)涉法信访人的原因
一是受社会经济条件的影响。我国进行改革开放已经三十年了,人民的生活越来越好,但一些偏远、贫困农村和山区经济仍然不发达。这些地区的人们和城市里的弱势群体收入很低,保证温饱已经不易,因此面对高昂的诉讼费用和聘请律师费用,信访人只能望法却步,采取信访途径来解决。不是不想打官司,而是没钱打官司,这也是众多信访人的无奈之举。此外由于特定的历史背景,“人治”观念在一些人的心中已是根深蒂固。因此要想在这些人心中树立“法治”观念仍需付出巨大的努力和时间。
二是将信访看作解决问题的最有效途径。出现了问题,都希望用最短的时间得到解决。然而复杂繁琐的法律程序,却让信访人心生怯意。当信访人的要求得不到满足时,他们第一个想到的就是找政府、找领导,要想解决问题就要向上面“告状”,闹得越大,上级机关督办力度越大,问题就解决的越快。而现实中确实存在采用信访方式解决问题的时间比正常走法律程序要快很多的现象,这在一定程度上也助长了上访者的气焰,导致涉法信访案件不断增多。
三是信访人对“申诉权”概念认识有偏差。我国《宪法》中规定,公民有提出建议和申诉的权利。新的《信访条例》也规定了要依法保护公民的申诉权。畅通信访渠道是保障公民的建议权和申诉权,加强党和政府同人民群众联系、及时了解社情民意并迅速化解社会矛盾的重要措施。但是这种权利的赋予不是无条件的,是要以遵守宪法和法律为前提的。一些信访人对“申诉权”的概念认识存在着一些偏差。他们认为既然《宪法》规定了“申诉权”,那么信访就是法律赋予他们的权力。如果要求不能得到满足,就是侵害了他们的“申诉权”,就是违法的。一些信访人甚至打着维护“申诉权”的旗号提出无理要求,为的就是多得些物质赔偿或补偿。还有一些人是盲目听从了个别人的煽动,被动参与群体上访甚至是闹访。这些人一旦对信访的处理结果不满意,就会采取重复访、越级访的方式继续上访。不管是群体性闹访、无理访还是重复访,都给维护社会稳定带来了不和谐的因素。因此对于信访人而言,只有在宪法和法律规定的范围内依法行使申诉权、控告权才能受到法律的保护,光靠一味的采取闹访、缠访、重复访的方式是不能真正解决问题的。
(二)执法体系存在的问题
在社会主义市场经济发展过程中,规范各种经济行为的法律法规客观上还不够完善,现行经济管理运行机制不够通畅,客观上给违法乱纪者有机可乘。近几年来,纪检监察机关查处的各类案件中,经济案件所占比例越来越高。这些案件呈现出涉案金额越来越大,作案手段越来越隐蔽,突破越来越难等特点。总结分析突破经济案件的成功经验,巧妙运用查帐技巧至关重要。笔者就如何运用查帐技巧突破经济案件,谈谈个人的肤浅体会。
1、查帐要注意单位的特殊“时期”。管理体制改变、单位领导新老更替、财会人员更换交接等都是单位的特殊时期。这个时期最容易发生国有资产流失、突击乱发钱物、个人贪污受贿等问题,是经济案件的发案高峰期,查帐时,对此特殊时期要有高度的敏感性。去年5月,笔者参与调查某县计委违纪案件。调查前,带队领导首先考虑到了该县于*0年与井冈山市合并的特殊背景,分析有可能存在借县市合并之机违法乱纪的问题。带着这种假设,查帐人员查阅了该委十年来的六套帐目,通过仔细核查,结合内查外调,查出了该委挪用以工代赈扶贫资金*多万元用于建办公楼、宿舍等;向项目单位乱收费20多万元私设“小金库”,用于乱发钱物等的单位违纪问题。还查出了该委副主任邝某在任会计期间,趁县市合并、帐目无人监管之机,利用会计职务之便,通过改帐采取“少结转”、“虚列”等手段贪污公款8万余元的违法事实。邝已被移送检察机关追究刑事责任。
2、查帐要结合单位的特殊“职能”。每个单位的职能不尽相同,有管理专项资金的部门,有查处违法乱纪的执法部门,有提供有偿服务的服务部门等,不同职能的部门其经济运行有不同的特点,查帐时要采用不同的方法。针对管理专项资金的部门,要重点跟踪专项资金的来龙去脉,以防截留挪用。针对执法部门,要重点核查罚没收入是否严格遵守了“收支两条线”的规定,以防单位和个人截留挪用。针对服务部门,要重点检查是否有乱收费的行为。*1年,笔者组织调查某县农业开发办的经济案件,开始并未循规蹈矩地直接查单位的财务帐,而是根据该办管理专项资金的特殊职能,先认真了解农业开发项目的立项程序、资金拨付办法。通过了解,决定对项目的立项和资金的拨付情况追根溯源。经抽查该办历年来的立项项目和资金的拨付情况发现,该办存在通过假立项多报少付、乱收费等手段冒领截留农业开发专项资金30多万元用于乱发福利补助、请客送礼的严重违纪事实。该办负责人因此受到严厉查处。
3、查帐要考虑单位的特殊“情况”。每个单位的职能、机构设置、内控制度、人员素质和结构千差万别,在查帐时不仅要了解单位内控制度,找出薄弱环节,还要掌握有关人员和被查对象的关系,以确定科学的调查方案。*1年,笔者参与调查某县交警大队负责人的案子。经外围了解,该负责人在单位主持工作近10年,从来是一人说了算,而且大队有多人是他的亲属,以往也有群众举报其违法乱纪的问题,但总因难以取证而让他逃脱法纪的追究,干部职工敢怒不敢言。笔者认真分析案情和该单位特殊情况后,决定对大队财务帐的调查采取“舍近求远、内查外调”的策略。通过外围调查与大队有经济往来的单位和个人发现:大队有一个汽车修理厂对外出租了,每年租金6万元;摩托车上牌照相业务承包给一个体户了,大队参与上牌照相业务收入分成。租金和分成收入是否入了大队财务帐?带着这个疑问,笔者核对了大队的有关财务帐目,结果发现从*5年至*1年,大队有82万多元修理费和店面租金收入、40多万元上牌照相业务分成收入未入单位财务帐,而是存放在私设的“小金库”帐上。缺口打开后,笔者带领办案人员冲破各种阻力,连续作战,深挖细查,查出了该大队私设“小金库”达13个之多、金额达1300多万元之巨,主要用于滥发福利奖金、请客送礼、私分的严重违反财经纪律的问题。同时通过查“小金库”的支出情况,还查出该大队负责人分5次冒领现金15000元据为已有的犯罪事实。
4、查帐要紧密联系单位的特殊“部门”。单位的职工食堂、医院、工会等部门经常是存放“小金库”、转移资金的“好”去处。单位的分支机构或自办的经济实体一般是自主经营、独立核算的法人主体,但在生产经营等资金流通环节以及固定资产的产权问题上,与单位有着千丝万缕的关系,形式上独立,实质上是单位调节经费余缺的蓄水池。对这些特殊部门,查帐时要特别关注。去年,笔者在调查某电厂的经济案件时,没有直接查厂里的财务帐,而是迂回先查其下属经济实体“建筑实业公司”的帐。通过内查外调发现,建筑实业公司成立以来,实质上没有独立过一天,也没有自主开展过一项业务。公司用的机械设备是厂里的,周转资金是厂里拨的,技术资质和人员甚至于对外承接业务的公章都是厂里的,就是营业收入单独列帐。公司实质上成了厂里的一个可以随意支配的“小金库”。公司上一年的20多万元经营利润都被电厂主要领导用于请客、送礼和乱发钱物等。
5、查帐要抓住帐户间的特殊“联系”。帐帐、帐册、帐表、帐实之间有着非常严密的内在勾稽关系,这种关系是必然的,而且是有科学规律的,反映任何单位经济活动的财务资料都必须遵守这种规律,若有违反就是我们查帐时应紧紧抓住的疑点。*9年,笔者调查了某县农村信用社的经济问题。群众反映该联社有私设“小金库”的违纪行为。经查联社的财务帐没有发现蛛丝马迹,但当查到该联社职工集资建房帐时,笔者发现有一笔10万元的外借款,是从联社的稽核科借来的。稽核科是联社的一个内设机构,怎么存有这么大的资金?职工集资建房帐是专门核算职工集资款的,是个临时性帐户,怎么会和稽核科联系在一起呢?笔者抓住这个特殊联系,追查10万元资金的出处,结果查出该联社从*3年至*9年,将收缴下属各信用社的违纪款103万元不入单位财务帐,而是以稽核科的名义私存私放的严重违反财经纪律的问题,收缴了违纪款34万余元。该联社负责人也因此被上级有关部门通报批评。
6、查帐要警惕原始凭证的特殊“要素”。原始凭证的主要要素有凭证名称、凭证号码、填制日期、填制单位与接受单位的名称、经济业务的基本内容金额、经办人员签章等。查帐时要特别警惕这些要素的特殊性,以辨原始凭证的真伪。*1年,笔者在查某县交通局*1年费用明细帐时发现6月份的3本凭证上有16张某餐馆的餐费发票有疑点:(1)发票金额都在500元左右,所附菜单菜名基本相同。(2)发票是连号的。(3)发票填写时间连续。(4)经办人员不是办公室的接待人员,而全是单位出纳刘某。发现疑点后,笔者并未马上找出纳核实,而是到出票餐馆暗访,结果该局并未在该餐馆用过餐。获此重要证据后,笔者立即询问出纳刘某,刘某只好如实招认:*1年5月10日前后,该局负责人以“5·1”节期间花费7500多元钱到外地招商引资为借口,交待他虚开了8588元餐费发票到单位财务上报销,领出的8588元现金被该负责人占为已有的违纪违法事实。
7、查帐要注意单位的特殊“费用”。最近,笔者在调查某县粮食局下属的粮管所违反财经纪律的问题时发现粮管所有两项特殊的“行业费用”,即仓库维修费和搬运力资,这两项费用占了各粮管所费用总额的大部分,而且发生时间大多在年底。因此,笔者决定从调查仓库维修费和搬运力资的真实性作为案件的突破口。经了解上述两项费用的确认程序得知,仓库维修费必须经县粮食局决算员决算认可并附工程决算单,搬运力资必须经仓库保管员签字并附搬运码单方有效。据此,笔者查核了某粮管所*1年至*3年维修费发票和搬运力资的开支情况,发现有13余万元维修费发票和5万余元搬运力资发票手续不全,有虚假嫌疑。经对经办人员政策攻心和对单位负责人采取强硬措施,相关人员承认了用假维修费发票 和假力资发票套取18余万元现金用于春节送礼、乱发福利奖金、报销个人费用和私分的严重违反财经纪律的问题。通过分析总结,解剖“麻雀”,调查组又对3个粮管所*1年至*3年的维修费发票和力资发票进行了认真检查,结果无一例外地都存在用假维修费发票和假力资发票套取现金的问题。我们调查的4个单位,共用假发票套取42余万元用于春节送礼、乱发福利奖金、报销个人费用和私分等,其中有两个单位的负责人因贪污套取的现金被移送检察机关立案侦查。
除上述方法和技巧外,查帐还要善于听,从周围人的言谈中捕捉一些有用的信息,帮助办案人员发现被查单位存在的一些隐蔽的,尤其是游离于帐外的违纪违法问题。查帐还要善于看,通过看财务资料、合同计划、内外部环境;看帐表以外的规章制度、政策法规,从而找出被查单位的薄弱和易出问题的环节。查帐还要善于“联”和“推”,通过联想,找出在查帐过程中查出的零散证据之间的联系,并按一定的逻辑加以归纳整理,结合相关知识和经验,通过科学推理做出推测和猜想,然后收集新的证据来证实或否定所做的推测,进而更准确、快捷地找出案件的突破口。
窃电歪风到底有多么猖獗?最近, 辽南某市的一家报纸以“每年至少2亿度电无人埋单”和“做买卖靠窃电赚钱”的大粗黑体醒目标题, 揭示了该市窃电歪风甚嚣尘上的严峻局势。这家报纸的记者写道:“去年, 全市共售电124亿度, 而收回电费只有115亿度, 两者相差9亿度, 除去正常的电路损失额度, 还有2亿度电不知去向。今年上半年, 全市的电量损失为5亿度, 其中, 近三成的损失不知所踪”, “七成的桑拿洗浴业, 四成的饭店, 两成的商店都有窃电行为”。惟恐有人不相信, 他还咬牙跺脚, 拍着胸脯地写道:“别以为是夸大其词, 记者深入调查时, 感受到此言不虚。”
笔者认为, 这名记者毕竟是电力行业的“门外汉”, 只凭道听途说, 仅仅运用“一加一等于二”的单纯的数学运算, 就做出如此斩钉截铁的结论, 确实使人难以认同, 倒觉得有故弄玄虚哗众取宠之嫌, 不过在于这名记者对窃电行为的确义愤填膺, 似乎有一股凛然正气, 使笔者实在不忍心对他做过多的责难。
然而, 触目惊心的窃电事实, 确确实实是不容忽视的。按社会总用电量的0.2%~0.5%这个业内一般人士可以接受的数字计算, 流向窃电“黑洞”的电量在这个市也高达2000~5000万千瓦时。
为防范和打击窃电, 供电企业不惜大量人力和物力的投入, 与之进行了长期的顽强较量。然而笔者并不乐观地看到, 窃电歪风不仅没有从根本上销声匿迹, 而且辽宁省也没有形成窃电总量大幅度下降的局面, 甚至有的地区存在着愈演愈烈之势, 窃电与反窃电之间的斗争仍然腥风血雨刀光剑影。
窃电歪风为何愈演愈烈?多年来, 一直是供电企业的热门话题, 无论是从专家学者的理论研究上, 还是从普通职工的实践总结上, 文章如山似海, 可谓面面俱到, 令人耳熟能详过目难忘。然而, 这类文章究其根本, 大都把窃电歪风的形成放在外部环境上, 一是整个社会尚未形成强大的反窃电舆论环境, 由于人们的法律意识没有得到普遍提高, 给窃电歪风的滋生以生存蔓延的土壤;二是法律法规滞后, 造成对窃电缺乏打击的力度;三是供电企业实施公司化的体制改革后, 失去了行政执法权, 查窃电难, 处理更难;四是反窃电缺乏技术手段, 特别缺乏高新技术, 没有形成牢不可破的防护网, 如此等等。笔者的看法是, 外部环境固然是窃电歪风生成的重要因素, 但决不是唯一的绝对的因素。
2 几起窃电案件的实录
(1) B市供电公司用电检查大队发现某外资企业用电情况极不正常, 第一个月用电量为5.6万千瓦时, 第二个月的用电量为4.6万千瓦时, 而第三个月用电量急剧下降为0.56万千瓦时, 接着第四个月和第五个月的用电量分别为0.28和0.18万千瓦时。这家企业生产规模并未缩减, 经用电检查大队的调查核实, 取得该公司窃电的确凿证据, 该外资企业不得不承认这个事实。
但是, 供电公司“本着为外来投资项目创造宽松环境的原则, 考虑到这家外资企业的诚意, 只追补了电费”, 显而易见, 《反窃电条例》的规定“应处5倍以下的罚款”成了一纸虚文。不仅这家外资企业对结果“非常满意”, 而且据说这件事还得到市长的表扬, 认为供电公司很负责任。
(2) M市用电检查人员在国庆节期间破获了一起窃电大案——某家大型酒店长期以来利用技术窃电方式“免费”用电, 当时拍了照, 录了像, 并且酒店业主也在《用电检查单》上签了字。这家酒店自备两台500千伏安变压器, 毫无疑义窃电容量应该是1000千伏安, 仅追补电费一项就不下百万元。用电检查人员为抓住了这么大的一个“电耗子”而欢欣鼓舞, 当地新闻媒体闻讯而至。
然而第二天这则消息突然“蒸发”了, 因为“市长发话了, 就不要登报了”, 理由是“这家酒店正接受了市内某项重大活动的接待任务, 为了保持稳定的社会局面, 避免此事造成负面影响”。事后这家酒店仅缴纳了50多万元的追补电费。
(3) L市的经济技术开发区有一条热闹非凡的商业街, 某大厦的高层建筑在这条商业街中占据着显著的位置。上月末, 开发区供电分公司利用晚间营业高峰期组织了一次突击性的用电大检查, 结果发现在该大厦临街处的一家美容美发店有再明显不过的窃电行为, 明明灯火通明, 却不见电表运转。不过令人意想不到的是这家美容美发店偷的是临家的一家大型超市的电, 也就是说这家大型超市安分守己用电, 却不曾想让美容美发店这只电耗子钻了空子, 直接从大型超市的电源上拉出线来“免费”用电, 大型超市名副其实地成为一个冤大头。
用电检查人员认为, 既然偷的不是供电公司的电, 国家的利益未曾受到损失, 这件事还是不张扬为好, 免得这两家动了干戈, 供电公司脱不了“第三者插足”的责任。于是偃旗息鼓, 撤兵走人。也许是道义和良心上的过不去, 临走时, 用电检查人员还是告诫这家美容美发店的业主, 停止窃电行为。至于最后结果到底如何, 未曾知晓。
(4) R市的孙某是一家小食杂店的老板, 生意很是清淡, 于是打上了窃电的算盘, 并取得立竿见影的效果, 每月省下电费近百元。但是好景不长, 就在他窃电的第三个月, 被供电局用电检查人员的金眼火睛识破了他的窃电伎俩。用电交钱, 窃电罚款, 理所当然, 孙老板只得老老实实接受处理, 然而未曾想到的是追补电费和用电违约金共计人民币3.2万元。孙老板沮丧地说:“揩干了我身上的油, 也拿不出3万元。”后来与用电检查人员讨价还价, 孙老板只缴纳了3200元。
事后, 用电检查人员振振有词地说, 当初不喊出3.2万元, 这个老板也交不出3200元。咱们一没让国家受损失, 二是让这个老板在心理上获得了平衡。
3 这几起窃电案件的思考
当然, 笔者还可以照录出更多的事例, 不过, 仅这几起就足以引起供电企业对反窃电工作的反思。
应该说, 供电企业职工特别是用电检查人员为了维护国家财产避免或少受损失, 同时为了维护企业和自身的利益, 为反窃电斗争创造出卓有成效的业绩。尤其是他们面对轻则恐吓谩骂, 重则围攻殴打所表现出来的不畏强暴的精神确实值得由衷地敬佩。但是, 对于在反窃电斗争中发挥举足轻重的反窃电队伍决不是无可挑剔的。
(1) “以罚代法”的观念普遍存在。这几起案件中, 有的性质非常严重, 不仅窃电量巨大, 而且窃电者态度极其恶劣, 为什么就不能理直气壮地通过司法程序予以追究呢?在这几起案件中就罚多罚少的问题而大伤脑筋, 并且还遭到各方面的干扰, 这不正是“以罚代法”的观念作怪吗?
(2) 被“长官意志”所左右。为什么“市长发话了, 就不要登报了”?为什么“为了创造宽松的投资环境”, 一起窃电案件就大可化小, 小可化了?打击窃电竟来自官方的干预, 供电企业却谨小慎微缩手缩脚, 听命于“长官意志”。给予窃电者以致命打击, 岂不是成为一句空话?
(3) 被“说情风”束缚了手脚。一人窃电, 百人说情, 说情风铺天盖地而来, 动摇了供电企业反窃电的决心和意志。
(4) 把规章制度视为“面团”, 硬也是它, 软也是它。本来对于窃电案件的处理有着严格的规定, 决不允许带有感情的色彩, 但是窃电案件到了一些供电企业员工手里, 就具有了伸缩性很强的弹性。他们竟与窃电者讨价还价, 摆出做买卖的架式, “漫天要价, 就地还钱”, 少则喊出了几万元, 仅收了几千元, 多则几百万元, 仅收了几十万元。
关键词:肢体语言保密性保护性教育感化
宿舍出现“内贼”是一件令人伤心伤神的事情,但却无法避免。担任辅导员工作7年时间内,我侥幸成功“破获”几起宿舍内部盗窃案,金额有多有少,教育对象各有特点,每一次都斗智斗勇,颇费周折。
一、案例概括
某宿舍出现陆续丢钱事件,刚开始,只是同学随意散放在桌子上的1元,5元,10元,20元的零钱不翼而飞,由于金额不大,加上顾忌室友情深,丢钱的同没有追究。随着时间推移,现金被盗的次数仍屡屡发生,金额也越来越大,从100元,200元和600元不等。宿舍成员在提出内部妥善解决(即100元以上的钱要如数归还)未果后,宿舍长小晖和班长一起将此事报告给我。我了解大致情况后,感觉宿舍内部作案嫌疑最大。立刻召集该宿舍成员到办公室集中。并告知学生失窃金额已经达到1000元以上,属于非常严重的违法(盗窃罪)行为,希望他们主动配合调查。
我让学生在“不讨论,不商量”的情况下,发给每人两张白纸,要求他们在第一张纸上列出财物丢失清单,以便查出盗窃者后“照单”赔偿。第二张纸上写明事件经过和本人看法,以及怀疑对象和原因。这些我都承诺在“保密”状态下进行,除非需要警方介入。
接下来,我安排与学生单独“谈话”。对于嫌疑较小的学生,谈话的内容相对统一,主要要求每个人提供有价值的线索并配合我的处理过程。小Q的嫌疑最大,我把他安排到了最后。谈话内容分为三个方面:一是表明我(辅导员)对此事绝不姑息的坚定立场;二是对小Q本人在工作和平常生活中表现的认可;三是小Q在此次事件中的诸多嫌疑需要撇清,希望他主动配合并要求能够与他父母进行交流。
在此过程中,小Q由最先的警惕防范到有些触动我对他生活的关心,转而担心我会把宿舍盗窃事件告诉其父母,我在答应他不是万不得已不会让父母知道此事后,他主动把父亲的手机号写给我。于是,我很顺利地拨通小Q父亲的电话。主要对小Q在班级担任生活委员如何细心负责,然后自己一直只吃两顿饭也不申请国家助学金大加赞赏,同时问清一个月的生活费用,家里如果有什么困难让家长要和我联系等等。没有让家长知道宿舍被盗的事情。
之后我给小Q做起简单的算术题目。计算他的生活费用,日常开支以及家长给他的钱的总额和出处时,发现许多前后矛盾,不能自圆其说之处。对于我突如其来的“引证”和提问,他表现得很无奈。正好这时候小Q父亲给他打来了电话,好像是问生活费还有没有等问题。
小Q接完电话回来后,眼神很复杂也很纠结。我一直在给他施加压力和暗示;同时又一直在小心翼翼地维护着他。通过他父亲的转述他感觉到了我的良苦用心。对此我看在眼里。但也担心他会选择继续逃避。第二天再次集中,安排学生自由辩论,提供三种观点:一是“支持报案,由公安机关来审讯”;二是“中立”;三是“反对报案,由辅导员协调解决”。让每一个同学说出自己的观点,并阐述原因。这时候,出现2:1:3的局面。小Q选择了中立。辩论期间,学生们都很激动,谈到大一开学大家一起去兼职,如何在烈日下相互扶助,室友生病了大家如何轮流照顾,要考试前如何一帮一学习等等,情真意切,感人肺腑,一个感性的同学到最后尽然是泪流满面。最后大家一致认为,只要这个同学知错能改,大家还依然是好兄弟。这一幕,让在场的我们无不动容。
这样别开生面的辩论无疑是最好的交流,小Q明显更加配合我的引导。在我们的共同商讨下,决定给出一个真空时间,让宿舍的所有成员全部离开宿舍,并且尽量单独行动,也不得告知宿舍以外的其他人。以便盗窃者可以把拿走的钱秘密归还。第三天,一个同学的200元归还到位。宿舍长及时向我汇报。我坚决地说:很好,希望在规定时间内能够全部归还。否则还将予以追究。第四天,全部丢失的钱归还到位。而小Q所说丢失的600元班费没人再提起,大家也不予追问。至此,宿舍内部失窃案成功告破。
二、做法要点
(一)正视问题,绝不姑息
事情既然已发生,老师要尽量平静内心,坦然面对。控制好自己的情绪,这样更有助于我们摸清真相,准确作出判断和决断,保持一颗清醒的头脑。同时,还要保持一颗坚定的“心”,无论心里多么没底,也要做出胸有成竹的模样,不能让学生摸透我们的心思。然后在自己权限范围内全力以赴,坚定“破案”的信念很重要,有了破案的决心和必胜的信念是破案成功的一半。
(二)及时处理,迅速反应
接“案”后及时处理,最好先跟学生单独谈话,这样有利于让学生放松警戒和抵抗,有利于更为详尽地了解和搜集与案情相关的信息。做一些初步或说是直觉的判断,迅速地作出反馈,嫌疑人在毫无思想准备的前提下会比较被动,容易露出马脚。就如案例中我突然和小Q家长联络后计算他的生活开支前后吻合度,没做充分准备,他很难自圆其说。这叫以快取胜,防不胜防。
另外,在逐个谈话中,次序也很重要。最好将嫌疑最大的人员放在最后一个谈。一是在时间上,让他受到更久的煎熬,在等待中逐渐加大紧张。二是更容易传递一种感觉:经过前面同学的谈话,我已经掌握了许多不利于他的线索。在心理上,他会更加试图狡辩或是更快放弃挣扎。
(三)察言观色,恩威并施
在与盗窃学生的较量中,即使面对大量事实和举证,学生还是会为自己极力开脱,顽强抵抗。所以,在谈话时,我们一定要沉住气多提问,少下结论多观察。嫌疑人的情绪、语言都可能成为证据。心理学研究表明,人在说谎时一般出现下列症状:瞳孔扩大;音量或声调突变;笑容较少;眨眼太多;眼神接触出奇的多或少;经常摸鼻子;频频吞咽等。还听说越远离大脑的地方越容易说真话。埃克曼做过实验,并认为说谎的人在其下半身最容易露馅,特别是脚的部分,然后是手和面部。所以我们可以通过肢体语言的观察,寻找蛛丝马迹。
俗话说兵不厌诈,对嫌疑人施加压力时用“诈”的手段也比较凑效。比如在上面案例中,我会有意无意地提到:学院宿舍哪个地方有摄像头我不清楚,但公安机关肯定可以查到。还可以查指纹等等。另外,毕竟我们面对的还是与自己朝夕相处的学生,所以,教师本能地流露出对他真诚的关心、理解和爱护也是有效的一种方式。
(四)搭建台阶,顺势引导
当感觉到盗窃的学生有悔改的想法之后,教师要当众表明自己坚信犯错者本质的善良,偷窃只是一念之差或是困难所迫,这样的表态很有必要。引导所有学生制造真空时间,让盗窃者有时间主动“秘密”地归还钱物,维护其尊严。事情完结后,要求学生不再对此谈论,尽量对事件进行保密性,以保证不再更大的范围内扩大影响。
三、工作成效
(一)认识深刻,心存感恩
不同的处理方式会给犯错者带来不同的后续影响。在宽容而不纵容的环境下,小Q很快调整好自己的心境,对班级工作更加一丝不苟,对同学更多担待,对老师也心存感激。一个学期之后,被推荐获取企业奖学金荣誉。
(二)互相包容,情同手足
正如学生们说的一样,宿舍室友亲如兄弟。在大家的宽容之下,犯错者也真诚的忏悔,主动美化宿舍,承担卫生服务,为大家收集自考资料和信息等。在不露声色之间,每一个宿舍成员都经历了一场情谊考验的大洗礼,考验之后,大家重归于好,这份重拾的感情显得弥足珍贵。让集体中的我们为之宽慰。
(三)沟通协调,班风和谐
经过此事之后,班委认识到了工作的方式方法对工作效果的影响很重要。因此,班级内部出现的事情都尽量班委想办法去主动沟通,协调解决。整个班级沟通渠道通畅,互相关爱包容,被评为院“和谐班级”。
四、反思后记
(一)“未雨绸缪”胜过“亡羊补牢”
并不是每一个内部偷窃事件都可以如此妥善解决的。有的甚至无法“破案”。因此,还是应该指导学生以预防为主,提高防患意识及自我保护意识。
(二)处理合情更要合法
我们在处理类似的案件时,合法性应放在首要位置,时刻牢记,否则其他都是白下功夫,更有甚者将自己置于“触法”的危险境地。
(三)保护学生从“保密”做起
在保护自尊,保护隐私的前提下,尽量争取破案。在证据未找到之前,不轻易在大范围公开谈论此事。调查取证阶段要保密,事后处理也要求保密。尽量保护学生的自尊和隐私,最大程度降低此事对个人和集体可能造成的负面影响。
(四)坚持“可教育”原则,不轻易将调查的任务移交学校或公安机关
内部盗窃案最棘手的地方在于:除非有目击证人,而且最好当场捉住,否则如果当事者不承认,谁也没办法。而辅导员(班主任)与学生接触交往最多,学生对我们信任并依赖,如果我们的教育和劝诫无效,别人的教育效果也不会好。所以,不要轻易将调查的任务交给学校或公安机关。尽自己所能,争取不抛弃不放弃任何一个学生,教育和挽救这些问题青年,需要大智大勇和大爱,是一项需要长期探索的问题。
参考文献:
[1]邢群麟,等.心理学一本通[M].华文出版社,2010,4.
[2]“看破”的能力与“说破”的艺术——处理班级偷窃事件心得[J].□
【案件思考思路】推荐阅读:
关于交通事故人身损害赔偿案件思考建议05-30
加强基层服务型党组织建设的新思路、新思考11-17
民事、行政案件申请再审案件举证责任指引06-09
案件评查06-26
法律案件浅析07-05
涉烟案件07-07
案件风险排查07-13
齐鲁银行案件07-14
案件防范报告10-23
纪委案件查办10-31