金融刑法论文

金融刑法论文（共6篇）

金融刑法论文 篇1

论文题目：浅析互联网金融中非法吸收公众存款姓 名：学 号：准考证号：指导老师：

毕业论文

罪的刑法规制

浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

内容摘要

金融犯罪一直是国内学界和实务界研究、争论的热点课题，而互联网金融犯罪比传统的金融犯罪具有更强的隐蔽性、专业性和更广泛的社会影响。在互联网金融时代下，非法吸收公众存款行为呈现出新的特征，即涉众人数更多、地域范围更广、犯罪速度更快、涉案金额更庞大。非法吸收公众存款行为通过互联网迅速放大了其广度，同时又以互联网金融为表象，其危害进一步加深，从而加大了区分与辩别合法金融活动的难度。作为金融犯罪之一的非法吸收公众存款罪，由于其在刑法分则中采用的是叙明罪状的方式规定，在理论和实务上对该罪的理解还有不少疑问。本文在互联网金融大环境下从该罪的立法演进探究其立法原意，对该罪的构成、认定等几个关键问题进行阐释，并对该罪与非罪、与他罪进行比对分析，最后从立法和司法解释角度进行归纳总结。本文就此谈谈对互联网金融中非法吸收公众存款罪的认识和理解。

关键词：互联网金融非法吸收公众存款罪刑法规制 刑法解释 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

目 录

前 言………………………………………………………………………………………4

一、互联网金融概述……………………………………………………………………4

（一）互联网金融的模式………………………………………………………5

（二）互联网金融背景下非法吸收公众存款行为的主要模式…………5

二、非法吸收公众存款罪概述…………………………………………………………7

（一）非法吸收公众存款罪的概念……………………………………………7

（二）非法吸收公众存款罪的立法进程………………………………………7

三、非法吸收公众存款罪的构成要件 ………………………………………………9

（一）主体要件……………………………………………………………………9

（二）客体要件…………………………………………………………………9

（三）主观要件……………………………………………………………………9

（四）客观要件„„„„„…„„„„„„„„„„„„„„„„„9

四、非法吸收公众存款罪的临界分析………………………………………………10

（一）本罪与非罪的界限………………………………………………………10

（二）本罪与临罪的界限………………………………………………………1

五、非法吸收公众存款罪的认定………………………………………………………

六、互联网金融中的非法吸收公众存款罪的刑法规制…………………………1 结语………………………………………………………………………………………15 参考文献……………………………………………………………………………………16 致 献………………………………………………………………………………………18 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

前 言

2013年以来，互联网金融在金融领域掀起了前所未有的浪潮，由于互联网金融中非法吸收公众存款案件涉及面广、参与人数众多，受害人又以弱势群体居多，所以直接影响到国家的经济发展、社会稳定和相关当事人的合法权益，成为一个广受社会关注的重要问题，预防和及时处理非法吸收公众存款问题的重要性更加明显。

互联网金融中非法吸收公众存款是网络化的非法吸收公众存款，与传统的线下吸收公众存款相比，网络非法吸收公众存款拥有较大的优势。互联网的开放性可以为网络非法吸收公众存款提供更为广泛的客户、更加便捷的信息共享平台，同时互联网金融中非法吸收公众存款存在很多的风险与问题，面对该行为中存在的风险与问题，法律不能保持沉默，在现有的法律框架下，刑法可以有效地规制该行为中存在的违法犯罪问题，刑法的谦抑性与罪刑法定原则要求刑法在法无禁止时不规范，在其他法律能够有效规制时不介入，而互联网金融中非法吸收公众存款行为中滋生的一些新型行为本质上可以落在原有刑法中的关于非法吸收公众存款罪的犯罪圈内，此时刑法当然可以介入。《刑法》第176条对非法吸收公众存款罪的规制具有合理性、合法性，同样也适用于互联网金融中非法吸收公众存款行为。

一、互联网金融概述

互联网金融相对于传统金融来说，是在 21 世纪互联网技术和移动通信技术发展到一定阶段而诞生并发展起来的，自产生至今不过短短数十年时间，但是其兴起和发展之路却一直受到各界的广泛关注。中国人民银行在《中国金融稳定报告（2014年）》中称互联网金融是“互联网与金融的结合，是借助互联网和移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介功能的新兴金融模式”。1

1郭华：《互联网金融犯罪概说》，法律出版社2015年版，第27页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

（一）互联网金融的模式

互联网金融是个新生事物，更是个庞大的命题。2013年被称为“中国互联网金融元年”，互联网金融出现井喷式发展，随着互联网的发展并且向金融领域的渗透，互联网金融已在我国蓬勃兴起。2互联网金融是一个集合性的概念，它包含着多种创新性的交易模式，现阶段主要包括：第三方支付模式、P2P网络借贷模式、众筹融资模式、大数据金融模式、信息化金融机构模式、互联网整合销售金融产品模式以及虚拟货币模式。3

1.第三方支付模式，是指拥有支付牌照的第三方支付机构借助计算机、通信和信息安全技术，通过与各大商业银行签约，在用户与银行支付结算系统间提供交易支付平台的支付方式；

2．P2P网络借贷，是指通过第三方互联网平台直接进行资金借贷的资金融通行为，是一种个人对个人的直接融资模式；

3.众筹，是指利用团购和预购的形式，向互联网用户募集项目资金； 4.大数据金融模式，是指将海量结构化和非结构化数据进行收集，通过分析这些数据，将尽可能多的用户信息提供给互联网金融企业；

5.信息化金融机构，是指传统金融机构利用现代信息技术，通过互联网，向个人用户和公司用户提供金融产品和金融信息的金融服务，以优化传统经营、管理流程，实现全面电子化；

6.互联网整合销售金融产品模式，是指商业银行、证券公司、基金公司等金融机构，以及互联网金融企业等主体通过互联网平台线上销售理财产品；

7.虚拟货币：是指由一些网络服务运营商在自己网站发行的以数字形式存在与传输，具有支付功能的新型货币形式。4

（二）互联网金融背景下非法吸收公众存款行为的主要模式

目前，非法吸收公众存款行为发生在互联网金融领域主要集中在P2P网络借贷这一模式上。从2008年以来，P2P网络借贷的交易额由2008年的1.5亿元快 234李耀东：《互联网金融框架与实践》，电子工出版社2014年版，第10页。

蔡海宁：《互联网金融原理与法律实务》，上海交通大学出版社2015年版，第27页。蔡海宁：《互联网金融原理与法律实务》，上海交通大学出版社2015年版，第28-44页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

速增长到了2016年全年20638.72亿元。5中国具有P2P贷款资格的公司发展迅速，具有放贷资质的P2P公司，由2009年的91家增长到2016年12月底的2448家。6P2P网络借贷，原本是指通过网络平台实现并完成的小额借贷交易。正常的P2P具有单笔交易金额较小，供需双方以个人、小企业为主的特征。如果再作进一步细分的话，目前P2P在国内又可分为几种模式：

1.无担保线上模式。该模式下，网络平台不履行担保职责，只作为单纯的中介，帮助资金借贷双方进行资金匹配，是最“正宗“的P2P模式。这种模式本质类似于直接融资。

2.有担保线上模式，这是目前国内P2P的主流模式。这种模式下的网络平台扮演着“网络中介+担保人+联合追款人”的综合角色，提供本金甚至利息担保，实质上是承担间接融资职能的金融机构。

3.债权转让模式。该模式下，借贷双方通常不直接签订债权债务合同，而采用第三方个人先行借款给资金需求者，再由资金借出方将债权转让给其他投资者的模式。通过不断引入债权并进行拆分转让，网络公司作为资金枢纽平台，对出资人和借款人进行撮合。7

现在，越来越多的P2P机构都采用有担保线上模式，肩挑着筹资、资金中介和担保职能，但由于缺乏对其资金来源的监管控制，又未对P2P机构放贷行为的资本约束，风险显而易见。到目前为止，已发生若干起网贷公司跑路事件，涉案网贷公司通过对出资人、注册资本、借款人等重要信息的造假引诱客户上当。不少P2P公司都宣称其融资的违约率极低，实际上背后依靠的是资金池的搭建。8

现阶段互联网金融在融资领域，P2P机构正在快速扩张，在提高社会资金运用效率的同时也积累着信用风险，借款方违约难以追回、P2P机构跑路事件比比皆是。2016年8月24日，银监会、公安部、工信部、互联网信息办公室四部委联合发布《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》，该《暂行办法》作出了12个月过渡期的安排，在过渡期风通过采取自查自纠、清理整顿、分类处置等措施，进而净化市场环境，促进行业规范发展。

5678王明国：《我国互联网金融发展的现状与问题》，银行家，2015年第5期。刘斐：《互联网金融模式与监管》，中国经济出版社2016年版，第27页。新浪财经：《互联网金融》，东方出版社2014年版，第9页。新浪财经：《互联网金融》，东方出版社2014年版，第13页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

二、非法吸收公众存款罪概述

（一）非法吸收公众存款罪的概念

按照我国现行刑法第一百七十六条的规定，非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。9刑法没有对非法吸收公众存款和变相吸收公众存款的概念作出明确规定。1998年国务院发布了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第四条规定：非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。10

（二）非法吸收公众存款罪的立法概况

要准确理解适用一个罪名，首先了解其立法背景及立法原旨非常有必要。在改革开放以前，我国实行高度集中的计划经济体制，金融业是国家进行计划调控和经济建设的重要职能部门，其活动带有很强的行政色彩；另外，这一时期由于经济不发达，公民手头现金、存款甚少，机关、社团也没有更多可供支配的资金，因此就不存在非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的制度环境和客观条件。所以，1979年我国在制定第一部刑法时，就没有规定这个罪名。随着我国改革开放政策的推行和深入，国家经济日益活跃，公民生活水平日渐提高，手头现金和储蓄存款也越来越多。特别是随着社会主义市场经济的逐步发展，国家金融市场的搞活，市场日益繁荣和市场主体自主经营权的扩大，一些个人和单位（公司、企业）为了发展生产或扩大经营，千方百计、想方设法募集资金，有的进而发展到违反国家金融法规，擅自吸收公众资金或变相吸收公众资金，进行非法集资活动，其中一些金融机构（包括商业银行）也在相互竞争中进行非法吸收公众存款的活动。这些行为不但严重扰乱了国家正常的金融管理秩序，还给国家和公民带来了极大的金融风险，而且引发了不少民事纠纷和刑事犯罪。

9全国人大常委会：《中华人民共和国刑法（2015修正）》，1997年3月4日，第176条。国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1998年6月30日，第4条。10 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

为此，1995年 5 月第八届全国人大常委会通过的《商业银行法》第十一条专门规定：未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用“银行”字样；其第四十七条规定，商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段，吸收存款，发放贷款；其第七十九条还特别规定：未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款的，依法追究刑事责任，并由中国人民银行予以取缔。11这是第一次明确提出“非法吸收公众存款”的概念。同年6月，第八届全国人大常委会又通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，对非法吸收公众存款罪的规定进行了修改和补充。其第七条明确规定了非法吸收公12众存款罪。这是本罪第一次以单行刑法的形式得以确立，并规定了相应的刑罚。1997 年刑法修订时，考虑到本罪的设立对维护国家金融秩序，保障国家金融体系安全、稳健地运行，促进和完善社会主义市场经济体制所起的重要作用，完全吸纳了《决定》关于非法吸收公众存款罪的规定，并以第一百七十六条做了专门规定。由于当时国内金融秩序比较复杂，且司法实践中对非法吸收公众存款罪的适用产生了诸多争议，1998年7月，国务院专门制定了《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，对“非法吸收公众存款”的含义做出了进一步的明确

13规定，为非法吸收公众存款罪的刑法适用，提供了规范性的依据。2001年4月，公安部和最高人民检察院发布了《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，其中对非法吸收公众存款罪的立案、定罪和量刑做出了更为具体的规定。2004年11月，最高人民法院发布了《关于依法严厉打击集资诈骗和非法吸收公众存款犯罪活动的通知》，从发挥审判职能的角度对打击非法吸收公众存款犯罪提出了要求，为维护国家金融市场秩序和社会政治稳定发挥了重要作用。142010年12月最高人民法院进一步发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资解释》），《非法集资解释》的第一条和第三条，对认定非法吸收公众存款行为进行了重大修改，明确规定成立非法吸收公众存款罪必须同时具体四个条件，即非法性、公开性、利益性、社会性。并且对构成非法 11121314全国人大常委会：《商业银行法》，1995年5月，第11、47、79条。

全国人大常委会：《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1995年6月，第7条。国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1998年6月30日，第4条。最高检、公安部：《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，2001年4月18日。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

吸收公众存款罪的11种行为进行了具体列举，还对非法吸收公众存款罪的定罪量刑标准进行了量化规定。15

由于我国有关非法吸收公众存款犯罪的刑法规定和相关法律法规不是在互联网金融背景下制定的，也没有考虑到P2P网贷、众筹等互联网金融融资模式，其已经无法满足规制金融犯罪的需求。因此，面对互联网金融的创新、发展以及互联网金融融资的混乱状态，2013年11月在银监会牵头的九部委处置非法集资部际联席会议上，央行明确指出理财-资金池模式、不合格借款人、庞氏骗局等三类行为属于“以开展P2P网络借贷业务为名实施非法集资行为”。162014年3月最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》的第2条和第3条在一定程度上拓宽了《非法集资解释》中“非法吸收公众存款罪”所规定的“公开宣传”和“吸收资金对象”的范围，并且将“放任信息传播”、“单位内部员工”分别纳入“公开宣传”和“社会公众”范畴。17

三、非法吸收公众存款罪的构成要件

（一）主体要件

本罪的主体为一般主体，即年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人、单位均可构成本罪。

关于单位主体，主要有以下两种情况：

第一，具有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为。国家批准设立的金融机构办理吸收公众存款是其主要业务，在商业银行之间经营吸收公众存款业务中可能会发生不正当竞争等违规行为，但是从我国现行的金融管理法律、行政法规的规定来看，具有吸收存款业务资格的金融机构不应当成为本罪的主体。

第二，没有吸收公众存款业务资格的金融机构的行为。对于没有吸收公众存 15最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年版；第1、2、3条。

16刘涛、戴铁浩：《互联网金融中非法吸收公众存款犯罪的界定与侦查研究》，载《山东警察学院学报》，2015年9月第5期。

17最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2014年3月25日，第二、三条。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

款业务经营权的金融机构，如保险公司、证券公司、信托投资公司等非银行金融机构，在实施非法吸收、变相吸收公众存款的行为上没有什么差别，其实质都是没有经过中国人民银行批准，未经过合法授权。因此，其作为非法吸收公众存款罪的单位主体是毋庸置疑的。18

（二）客体要件

本罪侵犯的客体是国家对金融秩序的管理制度。吸收公众存款是一种集资行为，是金融行业的一项基本业务，属于国家严格限制、管理的对象。为保证吸收公众存款行为的安全性，国家对吸收公众存款的主体、规模、利率等都作了限制，均需由有权国家机关予以明确规定。任何未经国家有权机关批准或超出有权国家机关批准的范围吸收公众存款的行为都是不允许，被法律明确禁止。19

（三）主观要件

本罪的主观方面表现为故意，而且只能是直接故意，间接故意和过失不构成本罪；同时本罪不要求行为人主观上具有特定目的。20故意的内容为行为人明知或应知自己的行为属于非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为。

（四）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。21

四、非法吸收公众存款罪的临界分析

区分非法吸收公众存款罪罪与非罪及与相邻罪名的界限，对正确理解和准确认定本罪非常有意义。

（一）本罪与非罪的界限

本罪成立的界限。经济犯罪总是和金钱相联系的，所以犯罪金额的大小，便成为认定是否严重破坏社会主义经济秩序的一个重要标准。也就是说，犯罪数 18192021江万国、贺电：《涉众经济犯罪研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第145页。朱江：《涉众型经济犯罪剖析与治理》，法律出版社2014年版，第93页。

魏东、白宗钊：《非法集资犯罪司法审判与刑法解释》，法律出版社2013年版，第127页。闫爱青：《金融与金融犯罪研究》，中国民主法制出版社2011年版，第482页。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

额是经济犯罪的主观恶性和客观危害的一个重要标尺。作为破坏社会主义市场经济秩序罪之一的本罪，其犯罪行为指向的对象是不特定的公众（具有数量性），犯罪目的是非法吸存不特定的款项（也具数额性），主客观方面的特征都决定了本罪的社会危害性能够在一定程度上可予以量化，换言之，即其犯罪的程度势必体现出相应的数额特征。尽管我国刑法没有规定构成非法吸收公众存款罪的吸收存款数额和存款人数量，但并非没有数额上的要求，如对非法吸收了公众存 款，即使只有几千元、几万元，或吸收存款的公众人数为几人、十几人等行为，也要定罪处罚，就势必扩大刑罚的适用范围。根据司法实践情况和调查研究，最高人民法院于 2001年制定的司法文件性质的《全国法院审理金融犯罪案件工作22座谈会纪要》指出，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚： 个人非法吸收或者变相吸收公众存款 20 万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款 100万元以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失 10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失 50万元以上的，或者造成其他严重后果的。这一规定虽不是司法解释，但是在总结全国司法实践经验基础上和通过座谈讨论做出的具有一定的指导意义。当然，还需要国家最高立法机关或最高司法机关做出权威的立法解释或司法解释，来厘定本罪与一般意义上的非法吸收公众存款的界限。本罪与民间借贷的界限。从广义来说，实践中许多非法吸收公众存款罪也属于民间借贷，但属于非法的民间借贷，而且达到了触犯国家刑律的程度。因此，两者之间极容易混淆，需要严格加以区分。正常的民间借贷属于民事法律行为，受国家法律保护。1999年最高人民法院《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》就载明，“公民和非金融企业之间的借贷属于民间借贷，只要双方当事人意思表示真实即可有效。”而非法吸收公众存款罪，尽管也表现为民间借贷的特征，但因为其借贷的范围具有不特定的公众性，而且扰乱了国家金融秩序，所以具有民间借贷不会造成的严重社会危害性。这是两者的根本区别。如果民间借贷的对象范围具有不特定性，且借款利率高于法定利率，扰乱了金融秩序，则就演化为非法吸收公众存款罪。浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

（二）本罪与邻罪的界限

本罪与集资诈骗罪的界限。集资诈骗罪是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资数额较大的行为。在客观上，本罪和集资诈骗罪都有非法募集资金的性质。而且在实践中，许多非法吸收公众存款人因为各种客观原因不能归还存款，极容易和集资诈骗罪混淆。两者还有其他相同之处，如在主观上都是故意，主体上都是一般主体，但两罪有着本质的不同。首先，最为关键的区别在于主观目的不同，即是否以非法占有所募集资金为目的。本罪行为人主观上只是为了募集资金或揽存存款人的资金用于营利或经营活动，其意不在占有；而集资诈骗罪的行为人主观上是为了非法占有所募集的资金，事后不予归还。如果吸存人以吸存的名义取得存款后，非法占为己有，则构成集资诈骗罪。如果吸存人主观上没有占有的故意，只是因为客观原因不能归还存款的，仍不能客观归罪而认定为集资诈骗罪。其次，两罪在客观实施方式上也不相同。集资诈骗罪的行为人必须使用诈骗的方法，此为该罪的必要构成要件；而本罪则不以此为必要构成要件，尤其是在吸收存款或募集资金的目的行为上没有遮掩赢利的意图和表现。再次，由于目的和客观方面的不同，导致两罪侵犯的客体也不同。集资诈骗罪侵犯的是复杂客体，即该罪不仅侵犯了国家金融秩序，而且侵犯了出资人的财产所有权；而本罪侵犯的是单一客体，即国家的金融管理秩序。本罪与合同诈骗罪的界限。实践中，非法吸收公众存款罪往往也签订存款合同或借款协议，而且不少案件中行为人因为诸种客观原因还不起存款人的存款，其定性就极容易和合同诈骗罪发生混淆。其实，两者有着质的区别：在犯罪客体上，本罪侵犯的是国家金融管理制度，后者侵犯的是市场秩序和公私财物所有权；在主观上，本罪没有非法占有他人财物的故意，而合同诈骗罪则以非法占有为目的；也因此在客观表现上各有不同，合同诈骗罪表现为使用诈骗方法，而且这是必要要件，而本罪则不然。本罪与普通诈骗罪的区别也大体如此。本罪与擅自设立金融机构罪的界限。擅自设立金融机构罪是指未经中国人民银行批准，擅自设立商业银行或者其他金融机构的行为。理论上该罪与本罪不难区分，但实践中两罪常常有一定的联系，容易造成混淆。有的擅自设立金融机构者同时实施非法吸收公众存款的行为或者目的就是非法吸收公众存款，而有些非法吸收公众存款者又是通过擅自设立的金融机构来实施犯罪的，因此在认定和处理上有一定难度。对为了非法吸收公众存款而擅自设立 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

金融机构的行为，在犯罪构成上成立两个罪名，但擅自设立金融机构属于手段行为，非法吸收公众存款属于目的行为，两者存在牵连关系，处理时不能数罪并罚，而应从一重罪处断，以非法吸收公众存款罪来处理。如果擅自设立金融机构，既从事吸存业务，又从事其他行为，则分别构成两罪并予以数罪并罚。

五、非法吸收公众存款罪的认定

（一）构成条件的认定

（二）具体行为的认定

（三）立案标准的认定

（四）量刑标准的认定

六、互联网金融背景下非法吸收公众存款罪的刑法规制

非法吸收公众存款罪应适用《刑法》第 176 条的规定，犯非法吸收公众存款罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金。单位犯非法吸收公众存款罪的，对单位判处罚金，同时对单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照自然人犯罪的处罚规定处罚。

有关数额巨大或者其他严重情节的认定标准，最高人民法院在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，具有下列情形之一的，属于非法吸收公众存款罪规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：“

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在一百万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在五百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象一百人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

存款对象五百人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在二百五十万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。”

结 语

目前，由于互联网金融没有明确的法律规范调整，其行业也在摸索中发展，其中不乏个别互联网金融企业违规经营或者利用监管缺失进行“监管套利”，从而导致运营资金流动性风险集中爆发。互联网金融企业对其自身流动性风险预估不足或者经营失策，极易导致资金集中挤兑时出现提现困难，引发涉众性事件，一旦涉众事件涉及相关纠纷则会演变为违法犯罪案件。对于金融创新背景下的金融犯罪形势，无论是刑事立法资源的大量投入，刑事司法机关工作机制的专业化设置，还是对金融监管执法权的强调，都体现了对金融领域犯罪状态的重视。只有有效扼制犯罪，才能保证金融资产的安全，维护金融秩序，并确保金融市场的健康发展。与此同时，只有分析新时期金融创新背景下金融违法犯罪的危害性、实施方式等各种变化与最新发展，才能就刑法观、刑事立法与刑事司法得出“与时俱进”的正确结论。

参考文献

（一）著作类：

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（二）期刊类：

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26.王明国：《我国互联网金融发展的现状与问题》，载《银行家》，2015年第5期；

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28．陈家林：《非法集资犯罪若干问题研究——以<最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释>为切入点》，载《河南财经政法大学学报》2013 年第 3 期；

29．刘环宇：《P2P网络借贷的刑法问题与规制路径探析》，载《北京政法职业学院学报》2015 年第 1 期；

30.万志尧：《P2P借贷的行政监管需求与刑法审视》，载《东方法学》2015年第 2 期；

（三）法律、司法解释及相关规定：

31.全国人大常委会：《中华人民共和国刑法（2015修正）》，第176条 32.最高人民法院审判委员会：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，2010年版；第1、2、3条

33.全国人大常委会：《商业银行法》，1995年5月，第11、47、79条； 34.全国人大常委会：《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1995年6月，第7条；

35.最高人民法院、最高人民检察院、公安部：《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，2014年3月25日，第二、三条

36.最高人民检察院、公安部：《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定

（二）》，2010年5月7日，第28条，37.国务院：《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，1998年6月30日，第4条；

38.最高检、公安部：《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，2001年4月18 浅析互联网金融中非法吸收公众存款罪的刑法规制

金融刑法论文 篇2

内容摘要：鉴于互联网金融创新缺乏完备的监管体制，容易触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名，使互联网金融的发展蒙上一层阴影，互联网金融作为一种新型融资方式，刑法对其规制应保持在一定的限度内，以免阻滞互联网金融发展。在对非法集资犯罪条文尚未修改的情况下，应通过司法层面对相关罪名的构成要件作限缩解释，明确互联网金融刑法规制界限，摆正刑法作为保障法的地位，以平衡金融创新和刑法规制之间的关系。

关键词：互联网金融 非法吸收公众存款罪 集资诈骗罪 刑法规制

近年来，以余额宝、第三方支付、P2P网贷、众筹等模式为代表的互联网金融风声水起，在给我们带来便利的同时，不可避免的带来了风险。正如德国学者乌尔里希·贝克所言：“在现代化进程中，生产力的指数式增长，使危险和潜在威胁的释放达到了一个我们前所未知的程度”。[1]目前，互联网金融创新面临诸多刑事法律风险，刑法介入互联网金融创新需谨慎，如何发挥刑法保障法的作用，发挥互联网金融有利于社会的一面，避免其可能带来的风险，以促进金融创新，应深入研究。

一、互联网金融创新的刑法规制状况

目前，我国刑法尚没有直接规定针对互联网金融犯罪的法律条款，对于涉嫌构成互联网金融犯罪的行为，只能按照传统金融犯罪处理，即依据《刑法》第3章第4节破坏金融管理秩序罪和第5节金融诈骗罪规定的38个罪名定罪处罚。其中，互联网金融创新最可能触犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、擅自设立金融机构罪、洗钱罪等罪名。

此外，针对近年来非法集资比较严重的现象，最高人民法院、最高人民检察院、公安部先后单独或联合颁布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》、《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》、《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），这些纪要、规定、通知、解释和意见对法律适用中的疑难问题作出解释，成为处理互联网金融犯罪案件的重要依据。

二、互联网金融创新刑法规制存在的问题

第一，互联网金融面临巨大的刑事风险，不利于金融创新。目前，互联网金融领域存在较大的刑事风险，以现行《刑法》规定来看，可能涉嫌构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、洗钱罪等十余种罪名。以众筹、P2P网贷、第三方支付平台、余额宝等互联网金融创新行为为例，这些金融服务大多未经国家有关主管部门批准，若擅自开展证券、期货、保险、资金支付等金融业务，涉嫌构成《刑法》第174条擅自设立金融机构罪；若行为属于“严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为”，或符合《解释》第7条的规定，则涉嫌构成《刑法》第225条非法经营罪；若众筹、P2P网贷等网络集资机构未经批准，通过互联网平台向社会公开宣传，向社会不特定公众吸收资金，承诺还本付息，符合《解释》第1条至第3条、《意见》第2条至第4条的，涉嫌构成《刑法》第176条非法吸收公众存款罪；若行为符合《解释》第4条、第5条及《意见》相关条款的规定，则涉嫌构成《刑法》第192条集资诈骗罪；若行为符合《解释》第6条的规定，则涉嫌构成《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪。

此外，由于互联网金融活动中资金流动较快，匿名性较强，若互联网金融经营机构利用互联网金融平台为他人掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益，则涉嫌构成《刑法》第191条洗钱罪或《刑法》第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪；众筹、P2P网贷、第三方支付平台在运作过程中，往往会形成大量在途资金，这些沉淀资金若被互联网金融机构工作人员挪用，则涉嫌构成《刑法》第271条职务侵占罪或《刑法》第272条挪用资金罪；若行为人假借互联网金融平台实施诈骗或盗窃行为，则涉嫌构成《刑法》第266条诈骗罪或第264条盗窃罪。

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等罪名的设置如同悬在互联网金融机构头顶的“达摩克里斯之剑”，阻滞互联网金融企业的创新。笔者认为，无论是经济的发展，还是企业的成长，更需要的是国家制度宽容、规范、引导和鼓励，而不是动辄以破坏既有制度或体制施以惩罚和限制[2]。随着经济领域改革的深入以及社会环境的变化，刑法中的某些罪名可能已经在某种程度上失去了当时的立法必要性，某些罪名尽管仍有存在必要，但如果不对其构成要件做出适当修改，这些罪名将难以适应时下社会发展的需要。[3]

第二，互联网金融犯罪入罪门槛偏低，犯罪圈过大。自1997年《刑法》实施以来，我国先后通过1个单行《刑法》和8个《刑法修正案》，通过新增罪名、修正某些犯罪的犯罪形态、降低入罪条件、扩大犯罪的处罚范围等方式，导致犯罪门槛下降，犯罪圈扩大，这种情况同样反映在经济刑法领域。在涉互联网金融犯罪中，多数属于行政犯，行政犯既违反行政法规，又触犯刑法规范。例如，《刑法》第174条“未经国家有关主管部门批准”、第179条“未经国家有关主管部门批准”、第225条“违反国家规定”的表述属于典型的行政犯。即使有些法条没有这样描述罪状，也可以推断出某一行为必须违反《公司法》《证券法》《商业银行法》等法律才可能构成犯罪。由于行政法律本身具有弹性，且修改频繁，导致刑法的处罚范围扩大。

此外，司法解释也不断侵入刑事立法领域，导致部分罪名犯罪门槛降低。以非法吸收公众存款罪为例，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第28条第2项规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150户以上的”应予立案追诉。而《解释》第3条第1款第2项规定“个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的”应当追究刑事责任。实际上，“户”往往由多“人”组成，以“人”为追诉标准，实际上降低了该罪的门槛。

第三，涉互联网金融犯罪刑罚配置过重，资格刑配置较为单一。在涉互联网金融犯罪中，刑罚配置以自由刑和财产刑为主。其中，除非法经营罪最高刑为15年、集资诈骗罪最高刑为死刑外，多数罪名的刑罚设置最高刑为10年有期徒刑，并且，全部涉互联网金融犯罪都配置了罚金刑，部分罪名可选择适用没收财产。由于集资诈骗罪死刑的规定，使得该罪的刑罚设置过重，合理性存疑，遭人诟病。另一方面，我国剥夺政治权利的资格刑仅适用于危害国家安全、故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等犯罪中，对涉互联网金融犯罪，只能按照《刑法》第57条的规定，对判处死刑和无期徒刑的犯罪人附带剥夺政治权利。同时，根据《刑法》第54条关于剥夺政治权利范围的规定，可以看出，这一资格刑对互联网金融机构从业人员缺少威慑作用。

三、互联网金融创新刑法保障完善路径

通过前文分析，笔者认为，在鼓励互联网金融创新的背景下，应严厉打击利用互联网金融实施的严重破坏金融秩序的违法犯罪行为，而对于互联网金融创新活动中轻微的违法行为，应予以宽宥对待，以免扼杀互联网金融创新。

（一）适度提高非法吸收公众存款罪的门槛

尽管有学者认为，我国犯罪门槛的下降趋势已然出现在立法和司法两个层面，[4]但这并不妨碍刑法中个别罪名提高犯罪门槛。刑法作为辅助法，其最后手段性决定了其对经济活动的干预必须矜持、慎重，讲究德行，不能在经济自由与经济管制调和过程中，乘机扩大自己的处罚范围。[5]有学者认为，无论从不影响互联网金融发展的角度考虑，还是从该罪自身的宿命来看，废止该罪都实属必然。[6]笔者认为，该观点未免过于超前，非法吸收公众存款罪作为特定时期计划经济的产物，在目前状况下，仍有一定的存在价值，尚未到废止地步。经济基础决定上层建筑，抛开经济发展的状况而奢谈修律，未免过于“任性”和不切实际。在立法层面遭遇困境的情况下，对于该罪的适用应当寻求司法途径予以解决。“法律不是嘲笑的对象”，而是法学研究的对象，社会现实也不允许我们等到法律尽善尽美之时再适用。即便立法存在纰漏，解释者也应当通过娴熟运用刑法解释的方法，对抽象的或有疑问的表述应当作出善意的解释或推定，将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定。[7]

非法吸收公众存款罪的入罪标准可以区分为两种情况：一为欺诈，二是以超过企业利润比率的高额回报吸纳资金。[8]以此为准，笔者认为，对非法吸收公众存款罪而言，应该通过制定司法解释，限定构成要件中的“社会公众的范围”、“集资款项用途”和提高该罪的入罪门槛来调整和限缩该罪的适用，以促进互联网金融的发展。

第一，合理限定“社会公众的范围”。根据《解释》第1条第1款第4项的规定，社会公众即“社会不特定对象”。司法实践中，不能仅仅因为人数众多就认定为“社会公众”，人数众多仅是构成社会公众的必备条件而非充分条件。如果集资人通过互联网面向社会不特定人群发放公告，集资对象人数众多，集资数额达到了法律规定的标准，则应认定为非法吸收公众存款的行为。以P2P网贷为例，由于P2P网络借贷市场中交易双方互不相识，集资人利用P2P网贷信息不对称优势，以高利为诱饵，使投资者在不了解信息和风险的情况下进行投资，该行为如果符合前述《解释》第1条第1款规定的四个条件，则构成非法吸收公众存款罪。

为了限制非法吸收公众存款罪的成立范围，《解释》第1条第2款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”排除了在亲友或单位内部针对特定对象吸收资金构成该罪的情况。为准确理解“社会公众”的含义，《意见》第3条规定：“下列情形不属于《解释》第1条第2款规定的‘针对特定对象吸收资金的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。”进一步明确了“社会公众”的含义，严格限定为社会不特定人员。

第二，限定非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”。在实践中，集资人利用互联网金融平台募集资金的实际用途差异很大，企业或个人融资后，有的将集资款用于从事非法的资本、货币经营，有的则是将集资款用于从事合法的商业、生产运营。这两种集资用途的差异体现了非法集资行为社会危害性的差异，前者侵犯了国家的金融管理秩序，而后者则不然。[9]从国家允许民间借贷的事实可以知道，法律禁止非法吸收公众存款，并非禁止公民、企业和组织吸收资金，而是禁止公民和其他组织未经批准从事金融业务，像金融机构那样，用所吸收的资金去发放贷款，去进行资本和货币经营。笔者同意这样的观点：将部分吸收公众资金用于投资金融风险相对较低领域的行为排除出非法吸收公众存款罪的范围，即将非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”限定用于货币、资本经营或投资于证券、期货、地产等高风险领域。[10]

《解释》第3条第4款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。”该条款对“集资款项用途”进行区分，合理限定了非法吸收存款罪的处罚范围。由于多数集资人利用互联网融资平台募集资金主要用于合法的生产、商业活动，通过对非法吸收公众存款罪构成要件中“集资款项用途”的限定，可以将大部分进行集资的行为排除在刑事规则的范围之外，还可以使大量中小微企业获得合法的融资途径，解决融资困难的难题，对于促进企业发展，促进互联网金融创新具有积极意义。

第三，适度提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛。《解释》第3条第1款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（4）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。该规定在互联网金融时代，入罪门槛明显偏低。就众筹、P2P网贷等互联网金融融资模式而言，涉及人数成千上百，集资规模可达百千万、甚至亿元。如果按照现有规定处理，绝大多数互联网融资模式都有触犯刑事法律的风险。

笔者认为，现有规定的入罪标准明显阻滞了互联网金融的发展，应适度提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，缩小非法吸收公众存款罪的犯罪圈。具体而言，建议以现有入罪标准的5倍作为新的立罪标准，同样，“数额巨大或者有其他严重情节”也以现有标准5倍为准。这样，可以将多数利用互联网平台融资的借款人排除在犯罪之外，而对于集资数额特别巨大的仍予以追究。通过提高入罪门槛，不仅限制了刑法介入的限度，还给互联网金融创新留有一定的空间。

（二）适度限制集资诈骗罪的适用范围

《刑法》第192条明确规定“非法占有目的”是集资诈骗罪的主观构成要素，也是集资诈骗罪与其它非法集资犯罪的重要区别。《解释》第4条第2款对“非法占有目的”作了明确的规定，对于准确认定犯罪具有重要意义。但是，对“非法占有目的”的认定，既不能单纯根据损失结果认定，也不能仅凭被告人自己的供述认定，而应当根据案件的全部情况具体分析和判断。对于通过互联网金融平台进行非法集资的案件，认定“非法占有目的”时一定要谨慎，由于集资诈骗罪的法定刑明显高于非法吸收公众存款罪，并且还有死刑的配置，在“非法占有目的”不明确时，应优先适用非法吸收公众存款罪等罪名。同时，为不阻滞互联网金融的创新，应对“非法占有目的”作进一步限定，以限制集资诈骗罪的适用范围。

第一，对集资款“无法返还”的原因进行限定。实践中，“无法返还”既有主观原因也有客观原因，不能仅凭客观原因认定行为人具有“非法占有目的”。《解释》第4条第2款的规定均是从主观上限定非法占有的目的，“无法返还”仅是行为人“以非法占有目的”的必要条件而非充分条件，两者之间并不存在必然联系。只有在行为人肆意挥霍集资款、携带集资款逃匿、将集资款用于违法犯罪活动等主观原因导致无法返还时，才可以认定为“以非法占有目的”。

第二，从集资款用途的比例上进行限定。一般而言，集资人对于通过互联网金融平台筹集到的资金既会用于投资或生产经营，也会用于个人消费或挥霍，仅根据行为人将少量集资款用于个人消费或挥霍的事实根本无法推导出“非法占有目的”。因此，只有当行为人将集资款用于个人消费或挥霍的比例大于投资或生产的比例，才能认定其具有“非法占有的目的”，而不能仅依据行为人存在将集资款用于个人消费或挥霍的事实就武断地认定其具有非法占有目的。

此外，根据行为与责任同时存在原理，集资诈骗罪的非法占有目的，应当存在于行为时。非法募集资金后才产生非法占有目的的，不能认定为集资诈骗罪。因此，在认定集资诈骗罪犯罪数额时，“非法占有目的”产生之前利用互联网金融平台筹集的款项不宜认定为集资诈骗罪的犯罪数额，构成其它犯罪的，以相关犯罪定罪处罚。

四、结语

我国法律由于偏重于保护国有金融机构的垄断地位和利益，在刑法上表现为部分法律条文处罚范围的扩张。在互联网金融时代，非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等非法集资罪名的设置，在维护了投资者利益的同时，也不可避免的损害了公共利益。现实社会刑法处罚范围的设定，实际上反映的是特定时期国家调和、平衡市场经济自由与经济管制关系的结果，经济犯罪范围的大小体现的是国家对经济自由的认可的限度和国家的政治宽容度。因此，针对刑法中不合理的条款，在尚无法进行修改或废止的情况下，应结合国家的金融政策，制定司法解释，调整入罪门槛，限缩其适用范围，以免阻滞互联网金融的创新和发展。

注释：

[1][德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第15页。

[2]参见何荣功：《经济自由与经济刑法正当性的体系思考》，载《法学评论》2014年第6期。

[3]参见刘宪权：《自贸区建设中刑法适用不可回避的“四大关系”》，载《政法论坛》2014年第5期。

[4]参见卢建平：《犯罪门槛下降及其对刑法体系的挑战》，载《法学评论》2014年第6期。

[5]同[2]。

[6]参见刘宪权：《论互联网金融刑法规制的“两面性”》，载《法学家》2014年第5期。

[7]参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第3页。

[8]参见姜涛：《非法吸收公众存款罪的限缩适用新路径：以欺诈和高风险为标准》，载《政治与法律》2013年第8期。

[9]参见刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。

刑法学 篇3

1、郑某受雇于某钢铁厂开货车。在一天出车中，郑某违反交通管理法规逆向行驶，撞倒了一个过路的行人，他下车一看，见被害人昏迷不醒，血流如注，便将其抱上汽车，准备将他送往医院。但郑某转念一想，把被害人送到医院自己得承担医药费并可能承担法律责任，就产生了抛弃被害人的念头。于是他调转车头，向荒郊开去，将被害人搁在荒郊的小树林里，后来被害人尸体被发现，经鉴定，系因撞伤未得到及时医治而死。试分析郑某的行为构成什么罪？

答:本案中郑某的行为构成故意杀人罪。本案中，郑某违反交通管理法规逆向行驶撞伤行人致其昏迷不醒。之后为了逃避法律追究，而将被害人遗弃在荒郊的小树林里．使其得不到救助而死亡。“行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或者残疾的，应当分别依照刑法第二百三十二条、第二百三十四条第二款的规定，以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚。”因此，郑某的行为成立故意杀人罪。

2、村民甲因家中火药受潮，遂将家存约15千克黑色火药于自家院中摊晒，因事暂出时将院门关闭，将门锁挂于门上伪装已锁门。村民乙至甲家寻甲未遇，虽见院内晒了许多火药，但还是随手将未熄烟头掷于地上，不料失手掷在火药中，引起火药燃爆，火焰熊熊，乙见状不顾惊走，甲及邻家十数间房屋悉数焚毁。请根据刑法规定，回答甲和乙的行为是否构成犯罪？若构成犯罪，指出罪名并从犯罪的客观方面说出理由。如不构成犯罪，理由是什么？ 答：乙的行为构成放火罪，甲的行为不构成犯罪。

乙的主观心态上是间接故意，乙掷扔烟头的先前行为导致火药燃爆，并有火灾之危险，乙有义务将火扑灭，但是他却逃走了，放任了火灾的发生。而在客观上，乙的先前行为导致火灾，而没有尽自己应该尽的义务，其不作为导致了十多间房屋被烧毁。因此，乙的行为完全符合我国刑法规定的放火罪的构成要件，构成了放火罪。

甲的行为不构成犯罪。甲在自己的家里晒火药，但为防止自己的行为可能引发的火灾，在离家的时候将门关闭了，并伪装上锁，尽到了自己的注意义务；火灾的发生是因为意外事件而导致，因此其行为不构成犯罪。

3、王某是某煤矿矿长。因该矿设备比较陈旧，安全状况堪忧。主管部门及矿上其他职工多次提醒王某应该对设备进行检修，添置新的设备，但他置之不理。因该矿设备比较陈旧，所以采矿效率不高。为了完成当年的生产任务，王某强令工人违章冒险作业，但因设备陈旧导致发生重大伤亡事故。

试分析王某的行为应该怎样处理。

答：在本案中，王某既对劳动安全设施负有管理责任，在他人多次提醒对设备进行检修的情况下，置之不理，而且又为完成生产任务，强令工人违章冒险作业，致使造成重大伤亡事故。在这种情况下，造成重大伤亡结果的原因有两个行为：一是行为人的不作为，二是作为。这两个行为前者构成重大劳动安全事故罪，后者构成强令违章冒险作业罪，似乎应当实行数罪并罚较为合理。但是，考虑到只有一个结果，将一个结果作为两个过失犯罪的构成要件事实，也有不合适之处，故应从一重处罚。应成立强令违章冒险作业罪，而将对事故隐患不采取措施作为一个量刑情节加以考虑是适当的。第二十三章

1、曾经在某化工厂工作的甲辞职后，为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了，“A市汽车节能用油经销公司”。该公司以其生产的重油膨化剂在掺水使用时可以节油20%以上为由骗取购货方信任，销售其伪劣产品，先后向多家单位销售重油膨化剂100余吨，违法所得近400万元。经查，甲所在公司所售产品根本达不到其许诺的基本使用性能，热值低，发热量随着掺水量的增加而成比例下降，无节油效果。

此外，司法机关还查明：甲开办的A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出13退税款120万元。

问：(1)A市汽车节能用油经销公司的行为构成生产、销售伪劣产品罪还是诈骗罪?

答：根据刑法第140条的规定，生产、销售伪劣产品罪，是指在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。所有的伪劣产品，都是不符合产品质量标准的产品。A市汽车节能用油经销公司生产的重油膨化剂在没有国家标准、行业标准和地方标准时，应达到其许诺的使用性能，但其生产、销售的产品未达到其允诺的基本使用性能，应成立犯罪。在本案中，虽然该公司的行为有欺骗得成分存在，但是由于有基本的交易事实，其所销售的产品有一定的热值，有一定的发热量，所以从本质上看与诈骗罪中虚构交易事实，骗取财物的规定并不完全符合，所以不成立诈骗罪。(2)A市汽车节能用油经销公司骗取出口退税款的行为应如何处理? 答：A市节能汽车用油经销公司骗取出口退税款的行为应区别处理：根据刑法第204条第2款的规定，纳税人缴纳税款后，采取假报出口或者其他欺骗方法，骗取所缴纳的税款的，依照偷税罪定罪处罚；骗取出口退税款超过所缴纳的税款的，超过部分依照骗取出口退税罪定罪处罚。A市汽车节能用油经销公司于2001年12月底缴纳税款50万元后，编造虚假材料骗取出口退税款120万元，在这120万元中，50万属于偷税罪的犯罪数额，其余70万元成立骗取出口退税罪。

(3)本案属于单位犯罪还是自然人甲犯罪？

答：本案属于自然人甲，而不是单位犯罪。根据最高人民法院的有关司法解释：个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。甲为销售自己组织生产的产品，于2000年1月成立了“A市汽车节能用油经销公司”，该公司设立后，以实施生产、销售伪劣产品、骗取出口退税等犯罪为主要活动，所以不属于单位犯罪，而是甲个人犯罪。

2、李某长期在甲市行人较多的马路边寻问行人是否需要身份证，然后将需要身份证的人的照片、住址等资料送交何某伪造。何某伪造后，李某再交给购买者。在此期间，李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失3000余元。为了防止司法人员的抓捕，李某一直将一把三角刮刀藏在内衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上，李某在马路上寻问行人是否需要身份证时，发现钱某孤身一人行走，便窜至其背后将其背包（内有价值2000元的财物）夺走后迅速逃跑。钱某大声呼喊抓强盗。适逢民警赵某经过此地，赵某将李某拦住。此时李某掏出三角刮刀，朝赵某的腰部捅了一刀后逃离，致赵某重伤。甲市公安机关抓获李某后，与李某居住地乙市公安机关联系，发现李某是因为在乙市使用信用卡透支1万元后，为逃避银行催收而逃至甲市的。请结合上述案情，分析李某各行为的性质，并请说明理由。答：（1）李某构成伪造居民身份证罪。（2）李某使用伪造的身份证办理手机入网手续并使用手机，造成电信资费损失数额较大，构成诈骗罪。（3）李某将钱某的背包抢走的行为属于抢夺行为；后来为抗拒抓捕而将民警赵某捅成重伤的行为构成抢劫罪。（4）李某在乙市使用信用卡透支1万元，而且逃避银行催收的行为构成信用卡诈骗罪。透支后逃避银行催收，属于恶意透支，构成信用卡诈骗罪。3、1997年夏，原济南海关副关长高某认识了港商李勇健，二人交住密切。1998年春，高、李二人合谋从香港空运575只瑞士高档手表至济南入境，受高某指使，海关调查处副科长刘某明知该批货物未办理任何报关手续，却予以放行，经查该批手表价值人民币1774746.24元，偷逃关税763494.8元。1998年8月，高某、李勇健找到浪潮通讯电子有限公司合谋进出口传呼机成套散件（税率25%），但伪报成集成电路（税率6%）以降低报关费用。9月12日第一次进货时，高某亲自去机场接货，刘某受高的指使第二次去接货，使货物顺利通关，经查该的货价值人民币19867110.3元，偷逃关税3019800.9元。后案发，高、刘二人被捕，李勇健在逃。

根据上述案情请回答下列问题：

（1）高某的行为是否构成犯罪？为什么？

答：高某构成犯罪，因其担任副关长期间，违反海关法规，伙同他人走私，走私货物价值和偷逃税额超地法定犯罪数额，已构成犯罪。（2）刘某的行为是否构成犯罪？为什么？

答：刘某构成犯罪，因其身为海关工作人员，违反海关法规，徇私舞弊，明知是走私行为却予以放纵，且多次直接到机场接送真诚私货物情节严重，已构成犯罪。（4）高某称其并未直接参与各项活动，请求从轻处罚是否成立？

答:高某直接参与策划走私活动，并亲自到机场接运走私货物，在共同走私犯罪中起着主要的作用，其人轻处罚请求不成立。（5）对刘某处罚时应注意什么情节？

答：刘某的犯罪行为是在高某的指使下实施的，在共同犯罪中起着次要的，辅助的作用，是共同犯罪的从犯，依法应当从轻处罚。

（6）浪潮公司是否有犯罪行为？如何处罚？

答：该公司属单位犯罪，应当实行双罚制，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员或者其他直接责任人员判处刑罚。第二十四章

1、赵某拖欠张某和郭某六千多元的打工报酬一直不付。张某与郭某商定后，将赵某15岁的女儿甲骗到外地扣留，以迫使赵某支付报酬。在此期间(共21天)，张、郭多次打电话让赵某支付报酬，但赵某仍以种种理由拒不支付。张、郭遂决定将甲卖给他人。在张某外出寻找买主期间，郭某奸淫了甲。张某找到买主陈某后，张、郭二人以6000元将甲卖给了陈某。陈某欲与甲结为夫妇，遭到甲的拒绝。陈某为防甲逃走，便将甲反锁在房间里一月余。陈某后来觉得甲年纪小、太可怜，便放甲返回家乡。陈某找到张某要求退回6000元钱。张某拒绝退还，陈某便于深夜将张某的一辆价值4000元的摩托车骑走。问：请根据上述案情，分析张某、郭某、陈某的刑事责任。答：①张某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。

②郭某构成非法拘禁罪，拐卖妇女罪（1分）。

③张某和郭某是非法拘禁罪、拐卖妇女罪的共同犯罪人（1分）。二人均应按非法拘禁罪和拐卖妇女罪，数罪并罚（1分）。

④郭某和张某拐卖妇女罪应适用不同的法定刑（1分），其中张某按拐卖妇女罪的基础法定刑量刑，郭某奸淫被拐卖的妇女，法定刑升格（1分）。

⑤陈某构成收买被拐卖的妇女罪、非法拘禁罪和盗窃罪（1分），应当数罪并罚（1分）。

⑥陈某所犯的收买被拐卖的妇女罪，由于他中途自愿将被害人放回家，属犯罪中止，可以不追究该罪的刑事责任（1分）。

3、甲对乙的财富垂涎已久，某日强行将被害人乙的儿子丙（8岁）绑架，并将其藏在一山洞里。然后，甲托不知情的丁给乙带信，向乙勒索100万元，否则就杀死其儿子，并威胁乙不得报警，否则将立即撕票。乙回答：“我手上一时没有这么多钱。”甲丛恿乙去盗窃其家附近银行的存款，以支付赎金。乙救儿子心切，某夜果然进入银行，盗窃100万元现金放到甲指定的地方，甲随后立即将乙的儿子放回。但是，丙由于在被甲扣押期间受到虐待，生活环境极其恶劣，回家后第二天即因身体极端虚弱而死亡。问：（1）乙可否以紧急避险为由，为自己盗窃金融机构的行为进行辩解？为什么？、乙不能以自己盗窃金融机构的行为成立紧急避险进行辩解。紧急避险行为在客观上必须是在别无选择的情况下为达到避险目的的必要手段。在这里，乙的行为不符合紧急避险不得已的要件。本案中，甲并非处于“不得已”的境地，其在自己儿子被甲绑架的情况下，完全可以去司法机关报案。而他没有选择这种救助措施，反而采取盗窃的犯罪方法取得财物，以满足犯罪人甲的愿望，其行为就不具有正当性。

（2）对盗窃金融机构一事，甲、乙是否成立共同犯罪？各自的罪责如何确定？

答：对盗窃金融机构一事，甲乙成立共同犯罪。甲有盗窃金融机构的意思，并教唆他人实施盗窃行为，是教唆犯。乙在甲的教唆下，亲自实施窃取行为，属于盗窃罪的实行犯。乙虽然是在儿子被绑架的情况下实施犯罪的，原本属于被害人，但是其在意思自由并未完全丧失的情况下，实施窃取行为，助长了甲的犯罪习气和心理，所以，乙的行为在法律上应当受到否定评价，将其与甲作为盗窃罪的共犯看待，是妥当的。（3）对甲应如何定罪处罚？请简要说明理由。

答：对甲应当判处死刑。甲分别构成绑架罪、盗窃罪（教唆犯）。而对绑架罪，刑法第239条规定，绑架致人死亡的，处死刑，没有其他刑种可以供司法人员选择。本案中，甲绑架乙的儿子，并在绑架期间对其给予虐待，导致其回家不久就死亡，属于绑架致人死亡的情形。3、3.童某，男，32岁，原系某厂采购员。林某，女，28岁，同厂工人。

童某于1997年因贪污罪被判处有期徒刑3年，缓刑3年。1999年10月，童又起意强奸厂里的同龄女青年平某，并同其姘妇林某商量，由林以请平某帮助修理缝纫机为名，将平某诱至林家中。晚饭时，童、林二人设法用酒将平某灌醉，林某故意离家去别处睡觉。童某正欲行奸时，平某惊醒，大喊救命。童某惟恐被邻居发觉，用手扣住平某的嘴，被平某狠咬一口。童又生恶念，用手猛扼平某的颈部，致平某窒息死亡。林某次日回家，发现平某已死，惊恐之余，答应为童某掩盖罪行。当晚，童、林二人将平的尸体装入麻袋运送到郊外，投进了江里。

根据上述案情，请回答下列问题：（1）童某的行为构成何罪？

答：童某的行为构成强奸罪（未遂），故意杀人罪（2）林某的行为构成何罪？

答：林某的行为构成强奸罪（未遂），包庇罪。（3）对童某与林某依法应当如何处罚？

答：童某与林某构成强奸的共同犯罪，其中童某应为主犯，林某为从犯（帮助犯），所以对于林某的强奸罪可以从轻、减轻工业或者免除处罚。对于童某，因其强奸罪与故意杀人罪发生在贪污罪缓刑的考验期内，故应撤销缓刑，把贪污罪3年有期徒刑与强奸罪（未遂），故意杀人罪三罪实行数罪并罚；对林某则应以强奸罪（未遂）、包庇罪两罪进行并罚。第二十五章

1、李某深夜潜入本单位财务室，意图盗窃保险柜中的财物。李用尽了各种方法，也未能将保险柜打开，感到十分沮丧。正要离开时，恰逢保安员巡逻至此。保安员发现财务室的门虚掩，即进去查看，与李某撞个正着。李某用撬棍将保安员打昏后逃走。回到家中后，李某恐保安员醒来以后认出自己，就拿了一把匕首，欲将保安员杀死灭口。刚刚返回单位大门，即被接到报案赶来的公安人员抓获。 现问：(1)李某的盗窃未遂属于犯罪未遂中的哪种类型? 答：未实行终了的未遂、能犯未遂。

(2)李某盗窃未遂后将保安员打昏的行为应当如何定性?为什么? 答：抢劫。犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力，以抢劫罪定罪处罚。(3)李某返回作案现场(本单位)欲将保安员杀死灭口的行为属于犯罪的哪种形态? 答：犯罪预备。

(4)对李某应当如何定罪处罚? ☆

答：以抢劫罪和故意杀人罪(预备)数罪并罚。

2、案例二：一天，被告人张某到某住宅区行窃。当他从阳台进入屋内时，看见邹某正在撬箱子。遂喊到：“你小子在这里干活”！邹受惊，弃箱欲逃，被张拉住。邹转头一看，原来是老相识，便说：“这箱子真难撬”。两人便合作起来干，终于将箱子撬开，窃得人民币2000余元。在逃离现场时，邹某为了破坏现场，将房间内的一个电炉插上，并在上面扔了一个纸箱。离开房间后，张问邹：“你在后面磨蹭什么”？邹答：“我把电炉插上了”。张听后未吱生。当晚，该住宅区发生火灾。（15份）问：本案应如何处理，并说明理由。

答：张某和邹某的行为构成盗窃罪，按共同犯罪处理。邹某的放火行为构成放火罪。在本案中，邹某起先单独一人行窃，后与张某共同合作进行盗窃，数额较大，主观上二人具有共同盗窃的故意，客观上实施了共同盗窃的行为，应构成共同盗窃罪。尽管张某对于邹某的行为可能发生火灾的危害结果持放任态度，但是他在主观上并没有与邹某共同实施放火的犯罪故意。盗窃完成后，张某与邹某并没有形成共同故意放火的意思联络，而只是邹某一人产生 了放火毁灭犯罪现场的故意。从客观方面来看，张某没有实施或者帮助实施任何放火的行为，他无须对火灾的发生负法律上的责任。综合以上分析，张某和邹某主观上没有共同的放火故意，客观上也没有共同放火的行为，因此，对于火灾的发生只能由邹某一人承担放火罪的刑事责任，张某的放任行为不构成放火罪和共犯。

3、犯罪嫌疑人冯某仅是某村的一名村民小组组长。1994年，国家因建设需要征用了该村民小组的部分土地，按政策规定向该村民小组支付了征地补偿费50余万元，该补偿费用于被占土地村民的生活补偿。1996年9月，冯某为他人说情所动，放弃原则，擅自决定将村民小组30万元的土地征用补偿费借给他人用于营利性经营活动，至今未能归还，造成经济损失近30万元。

问：对犯罪嫌疑人冯某挪用本村民小组的土地征用补偿费30万元如何定性？ 答：冯某挪用本村民小组的土地征用补偿的行为不论是在本质上还是在犯罪构成上，均与《刑法》第272条的规定相符，宜认定为挪用资金罪。第二十六章 1、2002年11月29日，山东省苍山县村民徐某同本村村民张某等三人结伙驾驶机动三轮车，携带渔叉、线网等工具来江苏省邳州市境内作案。在盗得几只鸡后，转而寻找新的盗窃目标，路遇公安巡逻民警。民警见其形迹可疑，遂进行盘查。为逃避盘查，徐某等人见状驾车逃离。民警遂紧迫抓捕。在逃跑途中，徐某等人驾驶的三轮车不慎翻倒，徐某等人弃车徒步而逃，民警和随后赶来的村民继续追赶。徐某等人为逃跑方便，先是乘村民王某不备，夺下其自行车一辆，后又分别采用暴力手段先后夺取了前来追赶他们的民警和村民的摩托车四辆，并将公安人员打伤，徐某被当场抓获，张某驾驶其中一辆摩托车逃离。问：本案徐某行为如何定性？

答：徐某构成妨害公务罪。徐某等人在其盗窃行为被公安机关发觉后，为逃避审查，以暴力或暴力相威胁的手段夺取公安人员的车辆并将公安人员打伤，阻碍公安人员依法履行公务，其行为构成妨害公务罪。

2、陈某受朋友所托，伪造了李某、张某、万某为上海某公司职员的身份材料以及其他用于申领出入境证件的虚假材料，并通过上海外事服务中心向日本驻上海总领事馆骗得3份商务签证，随后分别出售给上述3人，共收取人民币12万元。同年4月9日，李某等3人持证分别非法出境。

问：陈某的行为构成何罪？ 答：根据《刑法》第320条的规定，为他人提供伪造、变造的护照、签证等出入境证件，或者出售护照、签证等出入境证件的构成出售出入境证件罪。在本案中，陈某实施了伪造他人身份材料以及其他用于申领出入境证件的虚假材料，并骗得三份签证，通过贩卖，获利12万元。显然，陈某的行为纯粹是为营利而帮助他人骗取出境证件。

3、胡某，女，25岁，高中毕业后先后做过商场售货员、纺织工、公共汽车售票员，均因不遵守劳动纪律被辞退。1992年12月18日，胡某在某旅馆卖淫时被当地公安机关抓获，受治安罚款处罚。第二年8月，某妇幼保健所在对胡某做身体检查时发现胡某四肢起红色疹，发痒，溃疡并伴有充血，确诊为淋病。胡某被告知此事后未进行医治，继续从事卖淫。1993年11月某日，胡某在某旅社向出租车司机张某卖淫时被公安人员当场抓获。问：本案胡某的行为如何定性？

刑法毕业论文 篇4

及其启示

内容摘要：晚近德、日刑法理论经历了从绝对的报应刑论到相对的报应刑论直至新报应刑论的变化，三种报应刑理论倡导的量刑基准各有利弊。这对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。在刑罚目的论中，应当正确界定刑罚目的和刑罚本质、刑罚的正当化根据三者之间的关系，我国的刑罚目的是一般预防和特别预防;在量刑基准论中，应当处理好责任和预防、一般预防内部及其与特别预防的关系;在进行量刑规范化改革时，需要完善目前的量刑步骤和关注现行规范下死刑裁量基准的适用。

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关键词：绝对的报应刑论 相对的报应刑论 新报应刑论 刑罚目的 量刑基准

在刑罚目的的演进过程中，报应刑论一度占据了理论高地，时至今日，仍有不少学者根据社会发展和刑事政策对其进行新的诠释。晚近德、日报应刑论在从绝对走向相对的过程中，呈现出新的发展态势，对我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革具有重大的启示意义。

一、前提：量刑基准的含义

量刑基准是指导量刑情节适用的一般性原理或方法，属于量刑论的核心内容。大陆法系刑法学者倾向于从广义上界定量刑基准。例如，德国学者彼得斯揭示了作为分析量刑过程各种要素：（1）评价的基础;（2）评价的观点;（3）评价的基准。在此，（1）意味着刑罚目的，（2）是发现从各个刑罚目的推导出的量刑情节的观点，（3）决定同样从各个刑罚目的推导出的量刑情节的评价方向和重要性。〔1 〕日本学者大谷实也主张：“关于刑的量定最重要的问题是如何寻求其基准，也就是说，是在以什么为考虑的对象、应当根据什么原则进行刑的量定这点上。这个问题与刑罚论互为表里，尽管取决于如何把握刑罚的本质、目的而对其进行了各种各样的研究，但由于将刑罚的本质置于报应，刑罚应当实现一般预防和特别预防的目的，因此，与此有关的全部事项都成为考虑的对象。” 〔2 〕

根据以上论述，对量刑基准的含义可从三个方面来理解：

（一）量刑基准与刑罚目的密切相关，刑罚目的决定量刑基准。在不同的刑罚目的观下，必然产生不同的量刑基准。如果采取绝对的报应性论，必将以犯罪的危害性尤其是危害结果作为量刑基准;如果采取一般预防论，就会将犯罪的危害性或犯罪动机作为量刑基准;如果采取特别预防论，就会把犯罪人的人身危险性作为量刑基准;如果采取并合刑论，基本上必须同时以犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑基准。

（二）量刑基准体现了责任和预防的关系，这种关系贯穿量刑的全过程。量刑时必须在考察责任和预防关系的基础上，分配给双方适当的刑罚。换言之，处理责任和预防的关系，就是处理责任刑和预防刑的关系。责任和预防的关系是对量刑过程的抽象，最直观地体现在量刑基准的适用过程中。德国、瑞士、奥地利等国刑法典明文规定的量刑基准，是以行为责任为基础，并兼顾预防的必要性，正是其有力的证明。

（三）量刑基准有别于量刑原则，近似于量刑根据。我国刑法理论通说将“以犯罪事实为根据、以刑事法律为准绳”作为量刑原则，把犯罪行为的社会危害性和犯罪人的人身危险性作为量刑根据。但是，量刑基准服务于量刑情节的确定、评价和比较，是一种相对具体的量刑方法，因而有别于量刑原则。作为量刑基准的行为责任和预防必要性更接近我国作为量刑根据的社会危害性和人身危险性，因而两者可在几乎相同的意义上使用。

二、缘起：绝对的报应刑论中的量刑基准

绝对的报应刑论即绝对主义认为，犯罪是一种恶行，刑罚是针对这种恶行的报应。善有善报、恶有恶报这种古老的正义观是该说的理论基础。报应的内容是某种害恶，施加与恶行相均衡的痛苦就体现了正义。作为报应的刑罚本身具有超越各个附随目的的绝对意义，与目的等功利问题无关，即“因为有犯罪而科处刑罚”。其中，德国学者康德、黑格尔基于各自的法哲学思想分别主张等量报复论和等价报应论。宾丁则以实定法的构造分析为依据，严格区别刑罚法规及其推导出的规范，展开法律的报应刑论。他认为，犯罪是规范违反。即使规定了刑罚法规，直接违反这种规范的也不是犯罪。刑罚法规不过是规定了国家和犯人之间的法律关系，除非违反作为其前提的规范，否则不构成犯罪。刑罚再次否定作为规范否定的犯罪，目的是维持法律即国家的权威。因此，假如犯罪使法秩序受到的损害大，与之成比例，犯人所承受的痛苦也应当严重。〔3 〕而阿图尔・考夫曼从重视责任原理的立场出发，主张刑罚不仅应当与责任相适应，而且责任以刑罚为必要。根据这种责任原理的两面性，产生了责任原理的绝对性。针对有责害恶行为的相称的、作为害恶痛苦的刑罚肯定道德秩序、法秩序的支配要求，由此具有了强化社会构成人员的伦理的、法意识的任务。同时，这种正当报应形态中（但报应区别于复仇）的刑罚有利于抵偿犯罪人所犯之罪，可将其从责任中解放。〔4 〕

绝对的报应刑论中的量刑基准有其可取之处：

（一）肯定报应刑本身具有独立的意义，使报应正义和预防目的的调和成为可能。绝对的报应刑论者并非完全不承认刑罚目的，而是在与预防犯罪的不同层面上考虑刑罚目的。例如，黑格尔主张，刑罚是对法律的否定之否定，以此恢复法秩序。那么，一方面，科刑对恢复法秩序而言是绝对必要的，这是作为报应的刑罚;另一方面，科刑是为了恢复国家的法秩序，这是作为目的的刑罚。因此，即使承认绝对的报应刑论的“目的性”，该目的也仅限于为了报应而报应本身，还没有上升为科刑追求的目标。不过，作为手段的、报应的刑罚毕竟要服务于作为目的的、功利的刑罚，它已经摆出了追求预防犯罪效果的姿态。

（二）确认坚持责任原理的积极价值，将刑罚严格限制在责任报应刑的范围之内。绝对的报应刑论否定罪刑擅断主义，提倡罪刑法定主义，认为量刑只能根据法律进行，从而有力地限制了法官的自由裁量权。绝大多数国家的刑法都将罪刑法定主义立法化。而且，刑罚是对责任的清算，责任刑法以报应思想为根据;根据责任原理，有责任即有刑罚;作为报应的刑罚也是抵偿责任所需的刑罚，报应刑就是责任刑。

（三）主张刑罚的轻重程度应当与犯罪的严重性大小相适应，在一定程度上提供了量刑基准。绝对的报应刑论旨在实现报应正义，理所当然地主张罪刑均衡。不过，关于如何判断罪刑均衡，各论者的观点略有差别：康德主张刑罚的量应该与犯罪的量相等，黑格尔主张刑罚与犯罪必须追求价值上的等同，宾丁主张犯罪造成的损害和犯人承受的痛苦要成比例，阿图尔・考夫曼则原则性地提出刑罚应当与责任相适应。不管怎样，行为的责任越重，刑罚的报应就越严厉。这样，量刑就有了一定的客观标准。

绝对的报应刑论中的量刑基准也有其固有缺陷：

（一）否定预防犯罪这一最根本的目的，不符合国家适用刑罚的本意。国家对犯罪人科处刑罚，并非为了单纯地报复其损害统治阶级利益、破坏统治阶级秩序的犯罪行为，而是旨在防止类似情况的发生。绝对的报应刑论能用“刑罚是一种害恶或痛苦”来回答“刑罚究竟是什么”这一问题，却不能回答“为什么科处刑罚”和“刑罚为什么是正当的”这些问题。换言之，对于应当在什么场合处罚，它不提供任何线索;对于划定国家刑罚权内容的界线这一课题，它也无能为力。〔5 〕它优先追求报应正义，这恰好体现了报应主义和功利主义之间的区别。所以，严格来说，它不是一种刑罚目的论。

（二）提倡责任原理的两面性，可能陷入必罚主义。根据阿图尔・考夫曼的见解，有刑罚必有责任，有责任必有刑罚。那么，责任是刑罚的充分且必要条件。这就导致必罚主义，即责任必须通过刑罚来清算。其实，即使行为人有责任，也不一定非要对其科处刑罚。贯彻责任原理，并不意味着与报应思想的必然结合。因此，20世纪60年代以后，德国学者逐渐扬弃传统的报应思想，从刑事政策的角度赋予责任新的内涵。阿图尔・考夫曼也修正了过去双面责任主义的主张，提出单面责任主义，即刑罚以责任为前提，刑罚的量被限定在责任的范围之内。有责的行为并不总是以刑罚为必要，以预防为由才能对其予以处罚。〔6 〕那么，责任仅为刑罚的必要条件，而非充分条件。因此，只要对刑罚加以目的正当性的考虑，就会发现“责任与报应，绝不是相互对应的”。〔7 〕

（三）没有将刑罚与犯罪绝对对应的主张贯彻到底，有损报应责任的纯粹性。绝对的报应刑论一方面强调正义和规范的绝对性，另一方面实际上在背后又没有忽视合目的的量刑。“绝对的报应”这一用语，在某种意义上给人以用责任实现严格的刑罚限定的印象，但在具体量刑时，或明或暗地修正了原则并考虑预防目的。的确，它根据责任决定量刑，也就是在采用“点刑罚论”这点上是一贯的。但是，其责任内涵被预防目的所修正，这损害了责任的纯粹性。〔8 〕所以，绝对报应刑论中的报应也不是那么的绝对，其责任也不是完全与功利无缘。这既体现了该说的缺憾，也说明了当今基本无人赞成此说的原因。

三、发展：相对的报应刑论中的量刑基准

相对的报应刑论即并合主义认为，刑罚不仅是对犯罪这种害恶的报应，还以预防犯罪为目的。刑罚既能满足善有善报、恶有恶报的正义要求，又能取得预防犯罪、保卫社会的现实效果。刑罚兼具报应正当性和目的有效性，融合了报应观念和预防思想。于是，刑罚不但是报应刑，而且是目的刑，即“因为有犯罪，并且为了不犯罪而科处刑罚”。其中，基于对责任和预防关系的不同认识，各种观点之间又存在些许差异。例如，德国学者M.E.迈尔主张的“分配说”把报应、法的确证和目的刑三种不同的理念简单地并列在一起，属于“并列的统合说”。日本学者团藤重光则认为：“刑罚在对犯罪加以非难的意义上是报应。但是，刑罚通过明确犯罪的规范意义应当觉醒、强化一般人及行为人本人的规范意识，在此意义上，必须承认刑罚的一般预防和特别预防的作用。所谓刑罚的报应，只能是上述意义上的。” 〔9 〕这属于“报应的统合说”。但是，德国学者罗克辛提出，刑罚的法定只能以一般预防性的、补充性的法益及给付保护的必要性被正当化。科刑时维持基于法治国家要求的一般预防思想，以特别预防机能为补充。总之，在根据行为人责任的量所划定的范围内，以保障人格的一般预防、特别预防对法益及国家给付的任务进行补充性的保护，能够赋予刑法的作用以这样的性质。〔10 〕他将其称为“辩证法的统合说”，也有学者将其概括为“预防的统合说”。〔11 〕在相对报应刑论的三种类型中，基于分配主义的“并列的统合说”首先被边缘化。因为，“在并合主义的立场中动态地、发展地观察刑罚时，即使其报应的性质和一般预防、特别预防的机能具有程度上的差异，但总是存在于法定、量定、执行的各阶段”。〔12 〕现在，大多数学者或赞成“报应的并合说”，或赞成“预防的并合说”。

对“报应的并合说”中的量刑基准可作如下评价：

（一）以道义责任论为基础，接近绝对的报应刑论。刑事古典学派的学者一般主张道义责任论，但并非一概否定刑罚目的。在此理论前提下，刑罚在结局上成为这样一种强制：指向基于自由意思的伦理性实践，以诉诸国民的道义意识、强化道义意识为目的。强制是达到有感情的、伦理性完成的手段。作为手段的刑罚自身当中就具有伦理的、道义的教育意义。报应本身已经是对国民意识进行道义上的教育。〔13 〕可见，在道义观念的统治下，刑罚不过是对有责行为的报应。此处的道义不是个人的道义，而是国家的道义。强调国家道义的结果，使其相当接近于绝对的报应刑论。

（二）附带考虑刑罚效果，预防犯罪不是独立的刑罚目的。根据“报应的并合说”的理论构造，报应犯罪是主要目的，预防犯罪只具有次要的意义。针对量刑中的预防目的，日本学者小野清一郎指出，在刑事司法中，要考察犯人的道义责任，照顾犯人的人格和心情，科处与之相适应的刑罚。这就是责任与报应。说到功利的话，一般预防和特别预防之间的调节，在伦理上无疑是刑罚正义的实现。〔14 〕那么，为了实现刑罚正义和保护国家道义，必须考虑预防犯罪的目的，这就要求量刑时应当考察犯人的人格、心情等因素，而且，对犯人个体因素的考虑绝不允许妨碍国民的道义教育。在道义报应的理念中附带考虑预防犯罪的效果，刑罚的最高目的在于维持国家的道义秩序，这样才能全面理解“报应的并合说”中责任和预防的关系。

（三）重视责任和特别预防两个方面，行为人的人格成为必备的量刑因素。日本学者团藤重光尽管主张刑罚的非难性，但也强调刑罚的人道性。即刑罚需要与犯罪保持均衡，不能比犯罪更严厉，在此范围内，应当合理地组织管理并实现犯人的社会复归。考察刑罚，不能把犯罪的非难可能性固定在犯罪当时进行考察。倒不如说，应该就现在的行为人人格考察犯罪的非难可能性大小。〔15 〕因为与责任相适应的刑罚通常能够满足一般预防的要求，所以在责任刑的范围内不得以一般预防的必要性大为由对行为人从重处罚，除非存在某种特殊的量刑情节提高行为人的罪责或人身危险性。在不脱离刑罚的报应本质的程度之内肯定特别预防的必要性，这无疑有利于刑罚的个别化和促使行为人早日回归社会。

（四）融入刑事政策的考虑，在一定程度上中和了必罚主义。绝对的报应刑论会导致必罚主义，即只要发生犯罪，就要通过科刑来恢复正义。对此，相对的报应刑论要求在刑事政策的目的指引下考虑预防的必要性，某种程度上淡化了必罚主义的色彩。“绝对的”就是无条件的，目的刑不构成对责任刑的限制，即使没有预防犯罪的效果也要科处刑罚。“相对的”就是有条件的，目的刑构成对责任刑的制约，〔16 〕即使有责任也不一定要科处刑罚。“报应的并合说”虽然接近绝对的报应刑论，但毕竟也主张在不丧失刑罚报应性的前提下，可以考虑预防犯罪的目的。“报应的并合说”中的预防目的虽然没有独立的地位，可也推动了责任概念的松弛化，客观上为罪责概念和预防必要性的结合以及日后“预防的并合说”的提出创造了理论条件。

然而，“预防的并合说”与“报应的并合说”的最大区别在于，除了坚持报应正义的观念，预防犯罪也是独立的刑罚目的。“预防的并合说”中的量刑基准具有以下特征：

（一）以消极的责任主义为前提，刑罚不得超出责任刑的上限。对此，罗克辛总结道，不仅在实体刑法（在答责性的犯罪论阶段）中，而且在刑罚的量定论中，都承认考虑广泛的预防要素。单面的责任主义起到制约双面的责任主义的（对我们的自由）侵害的作用。没有责任就不能处罚，绝不允许超过责任的程度而处罚。即使有责任，也只有在特别预防或一般预防的必要性要求处罚时，才能科处刑罚。所以，制约超出预防必要性刑罚的刑事政策是有用的。〔17 〕因此，“预防的并合说”以消极的责任主义为前提，责任只是刑罚的前提，基于预防必要性的刑罚可以修正责任刑，但不能超越责任的范围之外量刑。

（二）在是否放弃报应原理上存在争议，但不否认责任（罪责）原理的刑罚限定功能。抑制刑论 〔18 〕者明显承认刑罚的报应正当性，这构成了抑制刑的科刑根据之一。相反，部分预防性的综合理论或预防刑法的倡导者认为，报应不能作为一种与预防一起共同存在的刑罚目的加以考虑，因为在法律上的安排并不具有取决于刑罚目的的“本质”。〔19 〕不过，在现代的法秩序中，根据刑罚目的规定并形成法律效果的内容是普遍的。在责任报应刑法中，责任思想的中心作用是当然的;相反，在预防目的之上构筑的现代刑法中，对依然所见的责任思想的中心性进行独自的演绎和正当化是必要的。〔20 〕可见，责任原理作为刑法基本原则，不仅存在于传统报应刑法中，也存在于现代预防刑法中。

（三）预防犯罪是独立的刑罚目的，一般预防和特别预防都是刑罚追求的目标。根据“辩证法的统合说”，刑罚的目的只能是预防性的。刑罚规范只有以保护个人自由和为其服务的社会秩序为目标，刑罚目的才能被认为是有正当化根据的，同时，具体刑罚追求的也仅仅是预防犯罪的目的。由于犯罪行为在这里不仅是通过对个人的作用，而且是通过对一般公众的作用而得到遏制的。所以，特殊预防和一般预防作为刑罚的目的就必须同时存在。因此，一般预防和特殊预防这两种途径都服从于相互交织的最终目的，并且都是符合法律的。〔21 〕于是，这种一般预防和特别预防交叉存在的刑罚目的体系，指明了量刑的方向。

（四）一般预防和特别预防缺乏明确的适用标准，特别预防必须限于一般预防的保障要求之内。按照“预防的并合说”量刑，可能陷入这样的困境：在具体案件中，两种预防要求经常不一致，此时是以一般预防优先，还是以特别预防优先？对此，预防性的综合理论提出自己的构想：“尽管在这里出现了一会优先考虑这样的观点，一会又优先考虑那样的观点的情况，然而，当两种目标出现相互矛盾时，特别预防的重新社会化的目的就挪到了第一位的位置。但是，一般预防控制着刑罚的威胁，并且，在缺乏特殊预防目的或者在特殊预防目的失败的情况下，单独为刑罚的正当化提供基础。” 〔22 〕这表明，“责任程度本身当中，已经存在着一般预防的影响”。〔23 〕量刑时特别预防的优先考虑不是毫无限制的，追求特别预防的效果不能以牺牲一般预防的效果为代价。

四、革新：新报应刑论中的量刑基准

近年来在德国，部分学者通过反思以往的报应刑论和预防刑论，在“报应刑论的复兴”的标语下主张新报应刑论。新报应刑论与绝对的报应刑论划清界限，〔24 〕认为对刑罚目的的讨论也引起了对“刑罚”实体根本合法性的深入研究。由于在基本立场上存在明显分歧，目的概念并不适合用来表达这两类理论（报应论和预防论――笔者注）共同的合法性基础。预防论以刑罚的效果作为论题，这一点虽然很有意义，但对法实体的合法性问题并没有给出有说服力的答案。它是关于刑罚的理论，而不是刑罚理论。报应论方向的构想在过去之中不仅看到了刑罚的现实根据，还看到了它的合法根据。自20世纪起，补偿思想就与恢复思想相互竞争。相应地，刑罚也因它在恢复犯罪行为破坏的法秩序方面的贡献而证明了自己的合法性。在当下关于刑罚报应论的论述中，这一论述方式处于中心地位。各种不法类型被区分为“人的不法”、“主体的不法”与“公民的不法”。刑法所特有的不法，是一种公民的不法。犯罪人不仅违反了他对具体被害人的义务，同时还违背了其对“通过法实现和平”这一公民共同志业的忠诚义务。只有将刑罚理解成是对忠诚否认的回应，刑罚才能相应地合法化。〔25 〕因此，该说通过回归黑格尔的法哲学思想，在刑罚领域中注意到了自由和国家秩序的辩证法，将刑罚的目的定位于恢复法秩序，又被称作“法的恢复论”。 新报应刑论虽然明显有别于过去的报应刑论，但依然属于报应论谱系中的一员。由于犯罪人通过实施侵害他人法益的行为，违反了维护自由秩序的共同义务，所以国家必须用刑罚来惩罚其有违忠诚义务的行为，以恢复被破坏的法秩序。所以，犯罪的严重程度和刑罚的回应力度应该保持均衡，即“刑罚的分量相应地必须根据在行为中被客观化的对人格性否定的分量来决定，而不是根据为威吓或者教育或者保安所必要的分量来决定”。〔26 〕在这点上，该说仍不失为一种报应刑论。问题在于：根据《德国刑法典》的有关规定，罪责是量刑的基础，这里的“罪责”是“行为责任”，而非其他性质的责任。这样，“法秩序恢复的必要性”作为量刑基准为什么与“行为责任”一致，新报应刑论对此需要说明，此其一。〔27 〕其二，尽管“应该通过刑罚来恢复的状态，不应该像正义的状态那样抽象，而是必须作为一种合法的自由分配状态而被具体地描述”，〔28 〕但是，怎样才算达到“合法的自由分配状态”，新报应刑论也没有予以明确。

其三，因为承认行为人的公民角色，作为以法秩序的保护和自由的保护为己任的刑罚必须尊重行为人的公民地位，所以，特别预防的目的必然影响刑罚的适用。这虽然符合《德国刑法典》中量刑时应考虑特别预防目的的规定，但在报应原理中加入目的要素的理论动机并不清楚。倘若将特别预防理解为刑罚报应的附带效果，那同绝对的报应刑论没有多大差别;倘若特别预防和刑罚报应共同服务于法秩序恢复的目标，那也无异于相对的报应刑论。

因此，尽管新报应刑论试图避免掉进形而上学的陷阱以及同社会实用性脱钩的尴尬，但由于报应文化的根深蒂固，它依然徘徊在以往刑罚目的论无休止的争论中，没有找到合适的出路。

五、启示：我国刑法语境下的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革

回顾晚近德、日报应刑论中量刑基准的变迁，可以给我国的刑罚目的论、量刑基准论和量刑规范化改革带来如下启示：

第一，正确界定刑罚目的和刑罚本质、刑罚的正当化根据三者之间的关系，它们是既有联系又有区别的概念。对于“刑罚是什么”这一问题，可从各个方面进行回答。刑罚本质是刑罚的根本属性，揭示了刑罚区别于其他制裁的最低限度中所包含的性质。刑罚目的是国家制定、适用和执行刑罚所欲达到的效果，揭示了刑罚有别于其他制裁的价值目标。刑罚的正当化根据是国家发动刑罚权的必要性与合理性，揭示了刑罚不同于其他制裁的存在理由。显然，刑罚目的与刑罚本质、刑罚的正当化根据并非同一概念，但却极易混淆;在某些见解看来，它们之间甚至存在某种交叉或重合关系。〔29 〕然而，在我国刑法理论语境下，应当正确界定三者之间的关系。一方面，刑罚目的和刑罚本质不是相同的范畴。刑罚的本质旨在回答“刑罚究竟是什么”这一问题，刑罚的根本属性属于客观存在的范畴;而刑罚的目的旨在回答“为什么科处刑罚”这一问题，刑罚的价值追求属于主观评价的范畴。另一方面，对刑罚目的和刑罚的正当化根据也不能不加区分。刑罚的正当化根据旨在回答“国家为什么有权动用刑罚”或“刑罚为什么是正当的”这一问题，刑罚的目的正当性可以成为论证刑罚的正当化根据的理由之一，但仅此还不够;为使国家的干预正当化，需要干预的目的是正当的，且为其目的所使用的手段也是正当的。显然，刑罚目的、刑罚本质、刑罚的正当化根据是既有联系又有区别的概念。

第二，我国的刑罚目的是一般预防和特别预防，不包括对犯罪的报应。我国刑法理论通说历来主张刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防两个方面。对此，有学者从报应和预防关系的角度，提出了不同的见解。其中，“报应和预防统一说”认为，刑罚的报应目的和预防目的是辩证统一的。报应和预防不是截然对立的，两者从根本上仍然存在相通性和相容性。它们在刑罚目的体系中并非并列关系，而应以报应为主、预防为辅，即以报应限制预防，在报应限度内的预防才不仅是功利的而且是正义的。〔30 〕而“特殊预防和报应统一说”则指出，特殊预防与报应的统一，在偏重特殊预防的基础上，兼顾报应的要求，才是我国刑罚科学的目的及其发展方向。报应作为刑罚目的，是刑罚属性的产物和刑罚公正的要求。一般预防不过是报应的附产品，报应本身就依附着一般预防的要求。特殊预防作为刑罚目的，是追求刑罚功利的结果。〔31 〕但是，前一种学说将报应作为独立的刑罚目的去追求，容易导致必罚主义和重刑主义;报应和预防虽然在刑罚预期功能上不是完全抵触的，但在刑罚实施效果上却是相对分离的;把报应强行引入刑罚目的体系中，将会造成刑事责任理论和刑罚目的理论的混乱;社会正义观念无处不在，但并不代表一定要将其在学理上体系化。后一种学说用特殊预防限制报应，容易因为过于重视行为人的人身危险性而导致量刑失衡;反之，报应的刑罚扩张机能也会吸收特殊预防的刑罚限定机能;一般预防有积极的一般预防和消极的一般预防之分，报应本身充其量只能起到消极的一般预防的作用;报应和一般预防不能相提并论，一般预防仍是独立的刑罚目的。因此，我国的刑罚目的是双面预防，刑罚本质才是对犯罪的报应。这意味着，对于刑罚的正当化根据而言，不应放弃报应原理;只有在刑罚的正当化根据层面，才能实现报应主义与功利主义的结合。

第三，尽管预防犯罪是独立的刑罚目的，但量刑时对预防目的的追求不能超出罪刑均衡的范围。即如前述，绝对的报应刑论、相对的报应刑论和新报应刑论倡导的量刑基准均有所不足。量刑时必须根据具体案情在综合考察责任和预防关系的基础上，分配给双方适当的刑罚。换言之，处理责任和预防的关系，就是处理责任刑和预防刑的关系。所谓责任刑，是指与责任相适应的刑罚。这里的“责任”是广义上的责任即量刑责任，其大小由违法性的程度和有责性的程度共同决定;而违法性和有责性反映了行为的客观危害和行为人的主观恶性，体现的是罪行轻重;社会危害性正是客观危害和主观恶性的有机统一，能够决定罪行的轻重;所以，与责任相适应的刑罚就是与罪行相均衡的刑罚。所谓预防刑，是指预防犯罪所需要的刑罚。这里的“预防”，包括一般预防和特别预防;一般预防刑主要由责任刑决定，特别预防刑主要由人身危险性决定。由于责任刑本身就具有一般预防的效果，所以不能用一般预防刑加重或减轻责任刑;由于特别预防与罪行轻重无关，所以允许在责任刑的范围内用特别预防刑对其进行修正。例外情况下，还可以突破责任刑的下限量刑。总之，根据量刑基准的要求，在处理罪刑均衡和犯罪预防的关系时，前者体现了报应正义，后者体现了功利需求;前者追求形式公平，后者追求实质公平;前者作为主要的量刑根据划定外部的处罚范围，实现处罚的合法性，后者作为次要的量刑根据调整内部的处罚轻重，实现处罚的合理性。只有在以行为责任为基础的刑罚幅度内适当地考虑预防必要性，或者在根据行为的社会危害性确定的刑罚范围内合理地兼顾行为人的人身危险性，才能进行公正的量刑。 第四，预防犯罪是重要的量刑基准，量刑时必须处理好一般预防内部及其与特别预防之间的关系。法官在量刑阶段追求报应正义的同时，也必须重视追求预防效果;承认报应原理的相对合理性，并不表明承认其绝对优越性;报应原理自身也有其适用边界，这来自积极的一般预防和特别预防的双重制约。一方面，报应原理往往借助刑罚的威慑功能达到消极的一般预防的目的。根据机能的不同，一般预防可分为消极的一般预防和积极的一般预防。〔32 〕其实，德国学者费尔巴哈基于“心理强制说”提出的一般预防理论即为消极的一般预防论。该说认为，适用刑罚会对社会中所有潜在违法者的心理产生威慑作用，警告其远离犯罪，以达到预防犯罪的效果。就其本质而言，这是一种刑罚威胁论。既然一般预防机能的内部有消极的一般预防和积极的一般预防之分，那么量刑时就必须处理好两者之间的关系：法官在适用刑罚时应当同时考虑到两种一般预防的效果，在非刑罚处理方法和刑罚之间、在限制自由刑和剥夺自由刑之间、在短期剥夺自由刑和长期剥夺自由刑之间、在生刑和死刑之间、在暂缓执行刑罚和立即执行刑罚之间作出适当的选择。另一方面，一般预防的必要性和特别预防的必要性经常不一致。对此，我国刑法理论通说一直强调，一般预防和特别预防之间存在着一种对立统一的关系。两种预防的对立性是由对象的差异性决定的，两种预防的统一性是由目的共同性、功能互补性决定的。在刑事法律活动中，要根据不同情况对预防犯罪的两个方面有所侧重。所以，量刑时应结合具体案情来决定是以一般预防为主，还是以特别预防为主。详言之，对人身危险性较小的犯罪人、常见多发性犯罪、社会治安形势恶化期间实施的罪行科处刑罚时，就表现为侧重一般预防的双面预防论，此时，一般预防为主，特别预防为辅。反之，对人身危险性较大的犯罪人、罕见偶发性犯罪、社会治安形势稳定期间实施的罪行科处刑罚时，就表现为侧重特别预防的双面预防论。此时，特别预防为主，一般预防为辅。

第五，量刑规范化改革以明确量刑步骤为中心，但需要完善目前的量刑步骤。《关于常见犯罪的量刑指导意见》（以下简称《意见》）首次以规范性文件的形式确立了量刑步骤，将其分为三步：第一步，确定量刑起点;第二步，确定基准刑;第三步，确定宣告刑。可是，目前的量刑步骤具有以下缺点：首先，仍以价值判断为主，不利于实现量刑均衡;其次，在确定量刑起点之前缺少前置程序，不利于有效制约法官的自由裁量权;最后，在确定基准刑之后欠缺过渡阶段，不利于合理引导法官的自由裁量权。对此，在肯定以上四点结论的同时，可以适当借鉴德、日的量刑基准理论予以完善。若将大陆法系刑法理论中有关量刑构造见解的最大共性定型化，那就是“以责任为基础，用预防对其进行修正”。量刑的基本构造可概括为“责任大范围的决定与预防的修正”。〔33 〕例如，德国学者齐普夫就将量刑分为法定刑探知阶段、责任刑认定阶段和预防刑判断阶段。这一观点得到部分日本学者的支持。〔34 〕笔者认为，由于《意见》把定性分析和定量分析相结合的方法引入量刑的各个阶段，仅凭选取法定刑幅度和决定责任刑，并不足以从前后两个方向限制量刑起点的范围。所以，法官应该在参考类似判例的基础上，在头脑中拟制出一个具体的刑量。另外，在量刑实务中，量刑情节对基准刑的调节结果并不一定就是宣告刑，有时需要法官运用自由裁量权再次进行调节。所以，量刑情节对基准刑的调节事实上形成的是一个拟宣告刑，这很可能是达到最终宣告刑的必经阶段。综上所述，《意见》规定的量刑步骤应当调整为：（1）根据犯罪构成事实确定法定刑幅度;（2）根据基本犯罪构成事实，并在参考同类案件生效判决的基础上，在相应的法定刑幅度内确定量刑起点;（3）根据其他犯罪构成事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑;（4）根据犯罪构成事实以外的事实调节基准刑，确定拟宣告刑;（5）综合考虑全案情况，确定宣告刑。其中，第一至三步基本实现了罪刑均衡和一般预防，第四步大致实现了特别预防和部分实现了一般预防，第五步则全面实现了报应正义和功利主义的统一。

刑法学 篇5

王某，男，44岁，某医院职工。

王某得知其妻刘某有了婚外情后即怀恨在心，欲致其于死地。2001年12月19日，王某自制了一个定时爆炸装置。12月21日上午，王某将爆炸装置定好时间后谎称要去登山游玩，带着刘某一起爬上了一座游人云集的山头。中午12点左右，王某将用报纸包好放在塑料袋中伪装成午餐的爆炸装置让刘某拿着，然后以上厕所为名离开刘某。12点30分左右，定时爆炸装置发生爆炸，刘某被炸身亡，刘某周围的游人一死三伤。王某被抓获后主动交代，2000年2月因与吴某发生争执而将吴某扎伤、经查属实。吴某的伤情为轻微伤。【问题】

对王某的行为应当如何认定和处罚(处理原则)?为什么? 答：对王某的行为应当认定为爆炸罪。本案中，王某（44岁），为了报复其妻刘某，把爆炸装置带到“游人云集的山头”，然后引爆，刘某被炸身亡，刘某周围的游人一死三伤。王某的行为足已危及不特定多数人的生命，健康和重大公私财产安全。虽然他的目的是故意杀害刘某，但在使用杀人手段上已危及公共安全，因此应认定为爆炸罪。第二题： 【案情】

谢某，男，26岁，××市公交公司121路车队司机。

2004年10月14日早上7时许，谢某驾驶121路1234号车搭载着20余名乘客驶近××中学门前的公交车站时，同样要在此停靠上下乘客的一辆120路车正在前面靠边行驶准备进站。

为了抢在120路车前面进站，谢某加大油门，驾车从120路车左侧超越，然后向右猛打方向盘冲向车站。此时，在站上候车的50余名乘客正迎向车子走来准备上车。谢某立即采取紧急制动措施。但由于谢某的车速度快、惯性大，车下乘客躲闪不及，以致12人被撞倒刮倒受伤。同时，急刹车导致车内乘客跌倒或与车内设施发生碰撞，造成9人受伤。经鉴定确认，受伤乘客中4人重伤，6人轻伤，11人轻微伤。谢某对事故的发生负有主要责任。【问题】

对于谢某的行为应当如何认定和处理(处理原则)?为什么? 答：对于谢某的行为应该认定为以危险方法危害公共安全罪,属于危险犯.这里有故意伤害罪和危害公共安全罪两种罪名的想象竞合,区别这两者之间的主要点是区别两种罪名的客体方面,故意伤害罪的的客体是固定的人,而危害公共安全罪的客体是公共安全,公共安全指不特定的人群或者公私财务.在此案中对于人群的数量和人员的出现是不确定的,因此应该按危害公共安全罪处罚!处理原则应该是按一罪处罚,这个属于事实上的一罪,本案的情节和谢某的主观方面处罚,依据受伤群体的程度和国家受损害的程度,对谢某的行为进行处罚!在此案中也许有人会认为有过失的行为,另外要说明的是以危险方法危害公共安全罪不存在过失的情形.因为本罪要求作案人的主观方面必须是直接故意!作业2 分析案例(每小题50分)第一题： 【案情】

胡某，女，33岁，无业。

2003年6月20日。胡某拣到一个钱包，包内有一张名字为吴女士的身份证。胡某便用自己的照片以吴女士的名字制作了一张假的身份证，然后到银行办了一张同名信用卡。6月26日，胡某持该卡在某商场刷卡购买了约5600元的物品。经查，胡某1998年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑2年。2000年3月刑满释放。【问题】

对胡某的行为应当如何认定和处罚(处理原则)?为什么? 答：胡某的行为应当认定为伪造、变造居民身份证罪。

伪造、变造居民身份证罪，是指伪造、变造居民身份证的行为。

本案中，胡某以吴女士的名义制作假身份证，并到银行办理同名信用卡，将吴女士卡中的2650元人民币取走。其 行为符合伪造、变造居民身份证罪的构成要素。第二题： 【案情】

赵某，男，15岁，无业。

赵某与张×X因故结仇后，一直意欲报复张XX。2001年10月4日晚，赵某经过与韩XX商议，赵某手持其从某武装部长家中偷来的一支“五四式”手枪、韩××手持尖刀闯人张××家．以张的家人为人质，打电话给张X×要求其拿10万元解决问题。张XX向公安机关报了案。公安人员崔XX、Tx×等赶到事发现场，并采取措施解救人质。在搏斗过程中，崔X×被赵某开枪打死，TxX被韩XX用刀刺伤。韩XX随后被击毙。赵某被击伤后抓获归案。【问题】

对赵某的行为应当如何认定和处理(处理原则)?为什么? 答：赵某的行为应认定为故意杀人罪。

故意杀人罪，是指故意非法剥夺他人生命的行为。侵犯的客体，是他人的生命权利。客观方面表现为行为人非法剥夺他人生命的行为。犯罪主体是一般主体，已满14周岁的人犯本罪的，应当负刑事责任。主观方面必须是具有杀人的故意。

本案中，赵某（15岁），为了逃避追捕，开枪打死公安人员崔某，其主观上有杀人的故意，其行为也符合故意杀人罪的构成特征，因此赵某的行为应认定为故意杀人罪。至于他盗窃枪支、绑架的行为，由于犯罪主体要求已满16周岁，因而，赵某的其他行为不构成犯罪。作业3 分析案例(每小题50分)第一题： 【案情】

韩某，男，28岁。

王某，女，24岁。韩某的同居女友。黄某，男，25岁。韩某的朋友。

2002年4月．王某与某公司经理胡某一见钟情，随后两人感情迅速升温，而且还发生了性关系．胡某承诺要请王某到自己的公司当翻译。韩某得知此情况后非常气忿，便威胁王某必须配合他从胡某那里弄一笔钱。商量好后，5月13日晚，王某打电话把胡某叫到了自己与韩某的住处。当王某与胡某准备发生性行为时，事先躲藏在暗楼上的韩某和黄某用相机拍下了他们的裸照。随后，韩某便和黄某一唱一合，称胡某勾引韩某的老婆，必须给予补偿，否则，便要将照片送给胡某的家人和其公司的上级部门。胡某不得已，只得将身上的2000元现金和自己轿车的钥匙交给韩某，并写下5万元的欠条后离开。

王某于14日上午向公安机关投案。14日下午，韩某前往约定地点收取胡某“欠款”时被守候的民警抓获。黄某随即也被抓获。【问题】

韩某、王某、黄某的行为构成什么罪?应当如何处理(处理原则)?为什么? 答:(1)韩某、王某和黄某的行为构成敲诈勒索罪。韩某是主犯,对韩某应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。王某是胁从犯,对其应当按照她的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；王某还是自首犯,对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。黄某是从犯,对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

(2)敲诈勒索罪,是指以非法占有为目的,对公私财物的所有人、保管人使用威胁或者要挟的方法,强行索取财物,数额较大的行为。

(3)本案中,韩某和黄某在王某的配合下,拍下王某与胡某发生性行为时的裸照,随后以此要挟胡某,并迫使胡某交出身上的2000元现金、留下自己轿车的钥匙并写下5万元的欠条。韩某、黄某和王某的行为属于以损害名誉、张扬隐私相要挟,迫使被害人交付财物的敲诈勒索行为,其行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件。

(4)韩某在本案中,一手策划、组织和指挥并亲自实施了敲诈勒索行为,在共同犯罪中起了主要作用,属于主犯。王某被韩某威胁而参加共同犯罪,属于胁从犯。黄某与韩某共同实施了拍摄裸照和要挟胡某交出财物的行为,在共同犯罪中起次要作用,是从犯。

(5)王某向公安机关投案,属于自首犯。第二题： 【案情】

胡某，男，29岁，无业。

2001年9月初，胡某通过国外的网站邮购得到一些淫秽光盘后，便用光盘刻录机进行复制．之后便如法炮制，在网上登出广告开展邮购服务。为吸引别人注意，胡某还制作了一个网站，将其制作的淫秽光盘中的部分内容上网，供人免费欣赏。短短两个月内，该网站的点击率高达5万余人次，胡某也卖出淫秽光盘达1600余张，从中牟利1万余元。经查，胡某1999年3月因诈骗罪被判处有期徒刑一年，缓刑二年，2001年4月缓刑期满。【问题】

对胡某的行为应当如何认定和处罚(处理原则)?为什么?

2、答：胡某的行为应认定为复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

本案中，胡某以牟利为目的，将其复制的淫秽光盘中的部分内容上网，供人免费欣赏。短短两个月内，该网站的点击率高达5000余人次，胡某也卖出淫秽光盘达160余张，从中牟利1万余元。其行为完全符合复制、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的构成要件。根据刑法第三百六十三条第一款的规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。作业4 分析案例(每小题50分)第一题： 【案情】

陈某，男，48岁，××海关关长。

陈某上任××海关关长不久，经朱×(男，35岁，××海关工作人员，陈某的下属)牵线，认识了某石油制品有限公司总经理方××。为了少交税款，方××通过朱×多次宴请和送礼物给陈某。陈某共收受方××所送财物折合人民币15万余元、现金人民币10万余元、美元1万元。朱×收受方××所送财物折合人民币2万余元、现金人民币2万余元。1998年9月至2000年6月间，陈某明知方××所在公司不符合从××海关办理和领取《进口料件加工复出口登记手册》的条件，仍违反海关法规，越权操作，先后给方××所在公司核发《进口料件加工复出口登记手册》38本。方××所在公司持这38本《手册》，多次从海关将本应以“一般贸易”应税进口的20余万吨蜡油、基础油假报成进料加工项下的保税货物进口，导致该公司偷逃应纳税款8238万元． 【问题】

对陈某、朱×、方××的行为应当如何认定和处罚(处理原则)?为什么? 答：（1）陈某的行为应当认定为受贿罪。

本案中，陈某，男，48岁，是某海关关长，其属于国家工作人员。在陈某任职期间，共收受方某所送财物折合人民币2万余元、现金人民币2万余元、美元1万元。陈某收受方某财物后，利用职务上的便利，明知方某所在公司不符合从某海关办理和领取《进口料件加工复出口登记手册》的条件，仍违反海关法规，越权操作，先后给方某所在公司核发《进口料件加工复出口登记手册》38本。致使方某所在公司持这38本《手册》，多次从海关将本应以“一般贸易”纳税进口的20余万蜡油、基础油假报成进料加工项下的保税货物进口，导致该公司偷逃应纳税款8238万元

（2）朱某的行为应当认定为介绍贿赂罪。

介绍贿赂罪，是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。本罪的犯罪对象只能是国家工作人员。客观方面表现为介绍贿赂行为在行贿人和受贿的国家工作人员之间进行联系、沟通，以牵线搭桥的方式促使行贿、受贿得以实现的行为。

本案中，朱某多次为方某牵线并收受方某所送财物折合人民币2万元、现金人民币2万余元。其行为符合介绍贿赂罪的构成特征，且情节严重，应构成介绍贿赂罪。

（3）方某的行为应当认定为行贿罪和走私普通货物、物品罪。

行贿罪，是指行为人为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的行为。

走私普通货物、物品罪，是指违反海关法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄除武器、弹药、核材料、假币、文物、贵重金属、珍贵动物及其制品、珍稀植物及其制品、淫秽物品、固体废物、液态废物、气态废物以外的其他普通货物、物品进出国（边）境，偷逃应缴关税税额较大的行为。

本案中，方某为了少交税款，方某通过朱某多次宴请和送礼物给陈某。行贿陈某财物折合人民币15万余元、现金人民币10万余元、美元1万元。行贿朱某财物折合人民币2万余元、现金人民币2万余元。方某所在公司持陈某为其办理的38本《手册》，多次从海关将本应以“一般贸易”应纳税进口的20余万蜡油、基础油假报成进料加工项下的保税货物进口，导致该公司偷逃应纳税款8238万元。其行为符合行贿罪和走私普通货物、物品罪的构成特征，应对方某实行数罪并罚。第二题： 【案情】

许某，男，38岁，某市市委办公室主任。

2000年3月至2002年7月间，先后有3人给许某送去彩电、照相机、影碟机等物品及现金．总值人民币16万余元。许某收受财物后，给市委组织部有关人员打招呼，帮助该3人违反规定提升了职务。但许某并未将所收受财物分予有关人员。经查，许某已婚，但他却常年与陈某(女．20岁)同居，邻居们均认为他们是夫妻关系。【问题】

对许某的行为应当如何认定和处理(处理原则)?为什么? 答：许某的行为应当认定为受贿罪和重婚罪。

贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本案中，许某是某市委办公室主任，属于国家工作人员。在许某任职期间，先后收受彩电、照相机、影碟机等高档消费品及现金，总值人民币16万余元。许某收受财物后，利用职务上的便利给市委组织部有关人员打招呼，帮助该3人违反规定提升了职务。其行为符合受贿罪的构成特征。

重婚罪，是指自己有配偶而与他人结婚，或者明知他人有配偶而与之结婚的行为。

谈论罪刑法定原则下的刑法解释 篇6

关键词：罪刑法定；刑法解释；法律

罪刑法定原则的基本含义就是：法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。罪刑法定原则符合现代社会民主与法治的法治趋势，已深深植根于现代各国的法治意识之中，成为不同社会制度个过刑法中最基本的，最重要的一项准则。

一、罪刑法定原则刑法司法解释

罪刑法定原则的内容极其丰富，它对刑法的指导意义也甚为广泛刑法，我们不能只对其作简单化的教条解释。认为对新刑法第3条规定的罪刑法定原则应从两个方面去解释：只有法律明文规定为犯罪行为的，才能依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。这里的“法律”是指广义上的刑法，它包括刑法典、单行刑法的附属刑法。刑法典，包括刑法总论和刑法分则的规定。单行刑法是指立法机关为应付某种特殊情况而专门颁布的规定犯罪与刑罚的规范性文件。附属刑法是相对于单一刑法而言的，是指在非刑事法律中为了保护该法律所保护的社会关系而规定的典和单行刑法所不具有的有关犯罪和刑罚的规定的总和。

二、罪刑法定原则的内容

成文法主义。法律必须成文，绝对禁止适用习惯法，把成文的刑法法典和刑法规范作为刑法的唯一渊源。对于刑法没有规定的行为，不允许通过适用习惯来定罪量刑。以国家权力机关发布的成文法为依据来定罪量刑，有利于对案件公正判决。

禁止任意解释。任意解释是指一般公民、社会团体、诉讼当事人、辩护人、代理人等按照自己的解释，对法律所做的解释，是“非正式解释”的一种，“正式解释”的对称。任意解释无法律上的约束力。任意解释应视为“解释法律”‘虽然有助于对刑法条文的理解与运用，但其内容的准确性和权威性无法得到保证，且无解释权力，不具有任何效力。在我国正式解释为立法解释和司法解释。

禁止事后法。绝对禁止刑法朔及既往，把以旧原则作为解释刑法朔及力问题的唯一原则。对于行为人行为的定性和处罚，只能以行为时有效的法律为依据，行为后颁行的新法没有朔及既往的效力。法律不强人所难，刑法不能要求每人对未来法律的预计，以未来的刑法来评价指导人们的行为，更不能以其定罪量刑。但在新法判决较轻的情况下，使用从旧兼从轻原则。

禁止绝对不定原则。求刑罚的名称、种类、幅度都必须由法律加以确定，并且刑期必须是绝对确定的，既不允许存在绝对的不定期刑，也不允许规定相对的不定期刑。

明确性原则。刑法对何种行为是犯罪，应对其判处何种刑罚的具体规定必须明确，不明确的刑法规定被认为违反罪刑法定而无效。明确性原则可以被认为是罪刑法定原则中最重要的派生原则。刑法一经制定就需要实施，抽象、概括性的法律条文如何适应变动的社会现实，这便需要对刑法进行解释。

禁止处罚不当罚的行为。罪刑的处罚应由明确的刑法依据来支撑，不能对无明文规定的行为进行处罚和有罪判决，保障行为人的合法权力。

三、罪刑法定原则在我国实行过程中还存在的其他问题

（一）法官的自由裁量权

自由裁量权是发挥法官的主观能动性，避免使法律成为机械的桎梏的有效举措。但是，在我国实行自由裁量权却面临诸多问题。一次不公正的判断比多次不平的举动为祸尤烈，这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源弄脏了。首先，我国法官的整体素质较低，有时很难准确把握法律的内涵，从而在行使自由裁量权时产生偏颇。其次，我国关于法官行使自由裁量权并没有完善的制度规范和可以遵循的规则。因此，我们必须谨慎的行使自由裁量权。现阶段，追求“形式公平”还是有一定积极。

（二）罪行圈划的漏洞

我国部分的法律在条文的设置上存在着一定的漏洞，致使法官在按照罪刑法定原则对犯罪分子进行处罚时面临很多困难。例如刑法第240条规定了“拐卖妇女、儿童罪”，但是，现实生活中有很多拐卖成年人、老年人、精神病人等犯罪行为，却没办法对犯罪分子进行有效的处罚。按照刑法第358、359条规定的组织卖淫罪、强迫卖淫罪、协助组织卖淫罪等规定，组织男青年卖淫、猥亵、强奸男童都不在处罚范围内。随着社会发展，这类犯罪已经大量出现，并且这类犯罪行为给社会带来的极其恶劣的影响绝不是可以忽视的。这也就要求我们相关部门重视存在的问题，完善法律体系，弥补存在的漏洞与问题。

（三）“严打”活动

“严打”是党和国家根据我国一段时间内制定的为维护社会治安与稳定的具有运动性质的活动。根据严打的性质与特点可以看出，“严打”要求在短时间内从快从重打击犯罪分子的方针，但是源于我国历来重政策轻法律的思想，“严打”过程中很容易产生严打对象的扩大与误判，甚至在部分地区有以严打对象数量来衡量严打效果的严重错误。

四、提高罪刑法定原则的刑法司法适用性

（一）提升刑事司法理念

1、树立限制刑事司法权、保障人权的刑事司法理念

罪刑法定原则实际上是在国家的刑法权和公民的个人自由之间划出了一条明确的界限，司法机关只能在法律规定的范围内认定犯罪和惩治罪犯，不能超越法律的规定，而公民个人只有在其行为触犯刑律的情况下才应当收到刑事追究，否则他就是自由的。有相当部分学者认为，既要打击犯罪，又要保障人权，打击犯罪和人权保障并不是矛盾的。如果打击犯罪和人权保障能够合为一体，那何乐而不为呢？但是，在很多情况下，打击犯罪和人权保障这两种价值往往存在冲突。强调人权保障势必会削弱打击犯罪，就会以牺牲人权保障为代价，强调人权保障势必会削弱打击犯罪。当两者存在冲突的时候，怎样来處理这两者的关系？是宁愿保障人权，削弱或者牺牲打击犯罪，还是相反，为了打击犯罪，宁可降低人权保障范围或者牺牲人权保障范围？这才是在法治社会要做出的重要选择。过去过分强调打击犯罪，忽视了对人权的保障，随着法治进程，我们应当把人权保障放在一个更重要的位置，打击犯罪决不能以牺牲人权保障为代价。

2、重视程序法的保障作用，加快程序法的发展工作

程序法在保障实体法的合理合法的实际上有不可忽视的作用，正如谷口安平所认为的“诉讼法是实体发之母”那样，诉讼法在监督公安机关、检查机关的行为上，具有不可代替的作用。程序法对公民的权力的保障也是贯彻罪刑法定原则的必然要求。

3、不断完善和提高立法技术，增强内容的明确性和可预测性

刑法上确立的罪刑法定原则，不仅要求废除类推制度，还要完善立法技术，特别是内容的明确性和可预测性。刑法条文不仅应该是司法机关定罪量行的准则，而且应该是公民的行为准则。因此，立法者在制定刑法时应尽可能地采用叙明罪状的方式，对犯罪构成要件的描述应准确、具体，刑法条文还要有明确的人可预测性。刑法不应以惩治犯罪为目的，而应以预防犯罪、保护公民利益为目标。

4、提高司法人员的素质，完善司法制度

司法人员的素质关系到罪刑法定原则的最终落实情况，必须加大对司法人员的培训，淘汰不称职的司法人员；同时，还应不断完善司法人员的选拔制度，让更多更优秀的法律人才充实到司法队伍当中。以期明确、合理的完成司法工作，杜绝漏判、误判的发生。

5、加强对立法、司法过程中的监督，切实杜绝贪污腐败

没有监督的权力最容易滋生贪污腐败。在司法工作中，人情关系、领导压力、收受贿赂等仍对司法工作有着巨大的影响。我们必须加强监督力度，使司法人员真正做到以事实为根据、以法律为准则，杜绝徇私枉法现象的产生。

参考文献：

[1]吴允锋.非刑事法律规范中的刑事责任条款性质研究[J].华东政法大学学报，2009（02）.

[2]游伟，赵运锋.宽严相济刑事政策及其困境突破[J].法治论丛（上海政法学院学报），2009（02）.