法律和合同的效力谁大

法律和合同的效力谁大（共7篇）

法律和合同的效力谁大 篇1

(一) 肯定民间借贷的合法性

在1986年我国所公布的《民法通则》中第58条第5项中提出“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。”在此条文中可以明确看出是对公共利益和受保护的权益进行了有效的明示行为保护, 对部分自由进行了干预和限定, 但是与此同时相对应的是对公共权益和受保护的权益对大自由化的保障, 这一条文结合《民法通则》就导致人们对于其所提出的违反法律或者社会公共利益出现了误解, 即认为违法或违反法律或公共利益的行为方式均视为无效。从而导致在司法认定中的“法”进行了扩大化应用, 使得违法的“法“包括了法律、法规、规章和其他的规范性法律文件, 只要违反上述文件或法律条款, 均视为合同无效。这就容易导致在一旦产生合同纠纷, 违法方往往会找出各种政策文件对合同的合法性予以辩驳, 导致出现合同违法, 不具备法律效益, 从而逃避责任与违法处罚, 这样的行为严重损害了社会经济的公平性, 违背了市场交易的诚信原则, 扰乱了社会主义经济体制和经济秩序。

(二) 否定部分民间借贷行为的法律效益

通过对上述问题所发生事件的反省, 我国颁布的《合同法》在第52条第5项中进行了明确规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同才被认定为无效。此条款重在说明能够对合同合法性予以否定的仅限于法律政策和行政法规, 其他下位阶的法律规范对不足以构成对合同违法性的认定。由次条款可以看出其主要是对合同的违法性认定加以了限制。但在实际的司法实践过程中, 这一条款未能得到彻底的贯彻落实, 地方法院往往在审理设计民间企业间借贷合同时对多依照的是我国最高人民法院所颁布的《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的相关条款予以执行, 即“企业借贷合同违反有关金融法规, 属无效合同”。但在我国的法律以及行政法规中, 对于民间企业借贷合同的管理规定最为适用的就是《贷款通则》第61条所规定的“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”但这其中所涉及的矛盾点和疑点却无法展示其公正性, 因为《贷款通则》是由中国人民银行发布的, 属于人民银行的部门规章, 布局本对合同效力进行否认的权利。因此人民法院也不能将其作为判定合同是否违法的依据, 不能确定企业间借贷的合法性, 此种做法也违背了我国《合同法》第52条第5项所规定的判定民间借贷合法的标准及准则。

(三) 打击涉及违法犯罪的民间借贷活动

对于此类案件的审理发展至今, 虽然在司法判定中已经引起了重视, 但依然没有减少对于民间借贷合同无效的判定, 更多的是依照“损害社会公共利益的合同无效”条款予以审理。在司法机关的审定中进行这样审判的举要宜居是:地方级行政规章是地方政府在行使政府职能时所发布的便于对于当地政府机关开展工作, 促进地方政府经济效益提升, 协调地方经济发展, 主导地方经济健康有序, 其所发布的行政规章必然具有一定的事实依据, 体现一定的社会公共利益。虽然作为下位阶的规范, 但若是合同违背其准则, 也必然带来一定的负面影响, 从而影响整体宏观经济, 损害了社会公共利益。在王利明先生的观点中认为:地方的规范性法律文件, 其出发点在于维护地方的社会公共利益, 若违反地方发行法律文件就必然带来对公共利益的损害, 其合同也将会被视为无效。然而, 在实际案件当中, 部分行为虽然违背了法律本身, 但却不一定危害了社会公共利益。

二、无效的民间借贷合同

(一) 有复利约定的民间借贷合同

复利在我国自古至今就是一个敏感的司法问题。在现今法制社会下, 我国《合同法》将借款合同单独列为一章进行规定与阐述, 并未作出明确规定, 而涉及复利的问题是在两个司法解释中有所涉猎。我国的部分学者对这些条款进行了分析, 认为, 我国在司法上并不保护复利的利益。第一个司法解释是1988年最高院所颁布的《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见 (试行) 》第125条:“公民之间的借贷, 出借人将利息计入本金计算复利的, 不予保护。”, 第二个是1991年所颁布的《审贷意见》第1条:“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的, 其利率超出第六条规定的限度时, 超出部分的利息不予保护。”在一个司法解释中明确阐述了国家司法对于复利不会予以保护, 对于复利作出了一个限定, 以国家利率作为审判标准, 标明一是不得将利息纳入本金, 而是复利超出国家利息的不予以保护。由此可见这两个司法解释存在一定的矛盾点和不相容性, 相互冲突, 根据我国《立法法》规定的, 在没有上位法规规定的情况下, 如果出现法律法规相互矛盾时, 需要遵照新法优于后法原则继续宁处理, 这就是说涉及的相关案件需要依照91年所颁布的《审贷意见》予以执行保护, 超过四倍利率的不予以保护。同类的案件可以找的条款可以参看重庆高院所颁布的《重庆市高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》, 在其13条中指出“出借人根据约定将利息计入本金请求借款人支付复利的, 只要约定利率不超出人民银行公布的同期同类贷款利率的4倍, 人民法院应予支持。”这就意味中在民间借贷过程中, 若涉及到法律允许范围内的复利应当予以保护。

(二) 为赌博而签订的民间借贷合同

对于为赌博而签订的民间借贷合同, 其主要分两种情况审定, 其一为, 贷款人对于借款人将款项用于赌博事宜并不知情, 借款人始终声称采用欺骗或其他方式导致贷款人对其借款签订借款合同的, 其合同不具备法律效益, 将依照可撤销的民间借贷合同一节予以处理;其二为, 借款人明知借款人所接款项为赌博或赌债的依照最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》 (法「2011]336号) 规定所涉及到的赌博和吸毒贷款的分情况处理, 若形成赌债, 构成企债和胁迫的, 按照合同撤销处理, 若明知其为借贷赌博的, 依照《合同法》52条判决合同无效。

三、民间借贷合同效力认定后的风险防范措施

(一) 争取担保落实

截至到现在我国尚未出台具有正式意义的民间借贷的相关法律。就现在的社会经济发展而言, 民间借贷行为正在蓬勃发展, 其非但没有对我国的市场经济持续造成影响, 相反的还促进了市场经济的发展, 其解决了很多正规金融机构无法满足的部分企业和个人金融业务的需求, 分担了部分的额金融风险, 解决了中小企业和个人发展中所遇到的融资难问题, 解决了企业发展中的部分后顾之忧, 对于我国企业发展, 乃至国家经济发展也起着极大的推动作用。现在出现民间借贷市场行情的混乱与不可控制性, 更多的根源在于我国对于民间借贷的法规不完善所造成的, 政府出于维护市场紧急与金融稳定安全的考虑, 对于民间借贷一直持有否定的态度, 对其监管也一直游走在法律边缘, 使其在不断壮大中所出现的问题层出不穷。要扭转这种局面, 我们就需要对民间借贷转变态度, 将否定和打击转变为支持和肯定, 将其纳入法律正常的监管范围之内, 这一要求首先要做到的就是确定民间借贷的合法性和给予法律上的正式规定, 加以约束和管制。

(二) 进行合同公证

进行合同公证是民间借贷行为有利保障最有效的措施之一。虽然大部分民间借贷合同是有效的, 但是部分合同依然存在一定的风险。这种风险的主要来源就是民间借贷背后的一些列活动都有可能会影响到贷款人对最终借贷合同中的本息归还问题。对此, 笔者建议推广对单个的民间借贷合同进行专门机构的公正或者登记, 其主要目的在于保障民间借贷在促进经济发展的前提下的合法利益。第一就是由专门的机关对发生民间借贷关系的双方进行相关的资格审查, 有效的避免弄虚作假、隐瞒实情、非法吸收贷款的行为发生;第二进行公正和登记是对借贷双方及他人的一种公示, 公示其借贷行为的存在性, 也为借贷双方的信息进行了公示, 使得双方了解各自的信息情况做出更好的应对。这样就可以避免借贷双方可以对自身不利信息的可以隐瞒而造成不可挽回的损失, 影响民间借贷的信誉问题。

(三) 保存借贷凭据

因为民间借贷本身出于相对高回报的考虑, 其自身本身存在一定的风险, 所以在民间借贷合同中能够进行有效担保就能较大的保护双方的利益。这需要我们借鉴现代的投资担保公司的操作理念对现在的民间资本运作下的民间担保机构予以借鉴。这样成系统成规模的对民间借贷行为进行操作, 就容易组织力量对借贷行为的主体进行审查, 从而避免民间借贷的高风险, 维护借贷双方的合法利益, 满足资金需求的主题融资。担保机构作为担保方, 一旦借贷合同出现死帐、烂账, 那么借款方将把担保机构作为责任方予以起诉。相对个人而言担保方在获取自身利益后其必须剧本审查贷款方的义务, 同时因为其经营规模与专业性, 对于风险的规避能力也较强, 能够顺利的推动民间借贷行为的发展。

(四) 注意诉讼时效

对于民间借贷合同的诉讼时效性, 分为两种情况, 即民间借贷合同确定了还款时间和未确定还款时间的。若在民间借贷合同中签订了具体的还款日期, 出借人在合同还款日期抵达后所提出的归还借款的权利诉求在诉讼时其应当按照民法通则中所规定的以还款日期后一天开始2年记为普通时效。对于民间借贷合同中不定期还款的还款诉讼请求, 现在判定的有效时间准则是自借出人提出合理的还款时间, 待还款时间抵达后次日开始计算。由于在民间借贷合同中未确定还款时间, 出借人可以随时催要借款人还款, 但一旦走到司法程序, 在诉讼时本着诉讼时效的法律规定精神, 一般自提出合理归还日期后, 将民事权利义务关系的长期不确定性予以规定, 平衡借贷双方的权利义务关系, 基本依照最长20年的诉讼时效予以判决, 即, 从借贷关系发生之日起, 20年内出借人可以随时催要还款, 超出20年则丧失还款的胜诉权。

四、结语

民间借贷合同的使用已经越来越平凡, 不再局限于自然人之间, 也会发生在自然人与企业, 甚至是企业与企业之间。在我国未来法制建设与经济建设时, 我们要适当的加大对于民间借贷的支持甚至是扶持, 在政策上予以保护, 将民间借贷行为纳入法律保护范围之内, 通过法律条款的规定和规范来促进民间借贷合同的合法化和民间借贷合同的利益保障, 同时尽量通过规范化的、程序化的操作规避民间借贷合同中可能产生的不利影响。民间借贷合同的处理可能存在很多的经济问题、金融问题、法律问题以及社会问题, 本人学识有限, 若本文着存在不足或者疏漏在所难免。还望关于民间借贷的相关法律早日出台, 规范民间借贷行为, 维护民间借贷的权益。

摘要：民间借贷现今社会愈演愈烈, 仅在湖北境内前段时间所曝光的大型民间借贷案件就有两起, 蕲春1.3亿民间借贷融资案, 襄樊3000万借贷融资案逐渐浮出水面, 其对于市场经济的扰乱以及对中小企业的发展有着极为不利的影响, 也影响了社会主义宏观经济的发展。本文中将结合我国对民间借贷的法律条文条款进行研究, 结合民间借贷的实际情况, 对民间借贷合同的界定、特征以及认定依据、成立与生效等方面的内容, 结合具体案例对民间借贷合同的效力进行分析和研究, 进而对民间借贷合同效力认定后的风险防范进行探讨。

关键词：民间借贷,合同效力,对策

参考文献

[1]宋一鸣.我国民间金融的现状、问题与对策思考[J].财税金融, 2013 (1) :71.

论预约合同的法律效力 篇2

一、预约合同法律效力的学说辨析

关于预约产生的法律效力，理论界争议很大，主要有以下两种观点。

（一）必须磋商说

“必须磋商说”认为，合同的当事人之间一经订立预约，则各方都承担了在以后的某个时间为了订立本约而诚信地进行谈判磋商的责任义务。但当事人各方也仅仅是负有谈判磋商的行为义务，而不针对是否最终签订本约的实质结果负责。即当事人只要实施了诚信谈判磋商的行为就认为是义务的履行完毕。

（二）必须缔约说

该学说是建立在“带有未决条款的预约”基础之上的，内容恰恰与“必须磋商说”相对立，持此观点的学者认为仅有谈判磋商的义务是远远不够的，必须使得本约合同最终达成才是完全的履行预约义务。否则预约将成为一纸空文，预约的形成将变得毫无意义，而且极易导致恶意缔结合同的行为发生。

（三）两种学说辨析

上述两种学说都有一定的道理，但也表现出一些片面性。订立预约的初衷是能够让当事人各方在变化复杂的市场经济中抓住固定的交易机会或者拥有一颗定心丸，对经济活动有个心理预期。但采用这两种不同的学说对当事人各方势必会产生不同的法律效果。

“必须磋商说”注重的就是预约合同订立的动态行为。而“必须缔约说”则更希望各方达成合意能最终成立，他们更注重结果的出现。如果采用“必须磋商说”，双方只要按照当初的预约要求进行诚实地、善意地谈判磋商即可，至于能否订立本合同不会产生违约责任问题。任何合同的成立都必须经历一个或长或短的过程，而这种过程能否带来最终的结果则很难确定。如果谈判中有一方或者双方其实无心促成本约的订立，那么他们之间的接触洽谈就是走形式、做无用功，从而浪费了宝贵的机会。在买方市场条件下，“必须磋商说”的利益倾向性在于买方，因为它将预约合同视为订立本约合同可有可无的过程；在卖方市场条件下，就会得出相反的结论。该学说只保护交易一方，有失偏颇。

如果采用“必须缔约说”，使得出现合意的达成、本约的订立结果出现才是预约义务的履行完毕，相对而言，这个观点或许与设立预约制度的初衷是最符合的。因为它对交易双方都是比较公平的，至少不会偏袒某一方利益。在这种必须缔结合同的效力影响下，交易机会是相对固定的，不会轻易失去，即使有任何一方不愿订立本约而试图恶意拖延时间假谈判，那么善意方也有获取救济弥补损失的途径。按照该观点的要求，在订立合同时，当事人应当在预约中就未来的本约的主要条款达成合意，并依据这些主要条款订立本约，否则需承担违反预约的责任。如此看来，“必须缔约说”似乎比“必须磋商说”更能使当事人之间的利益得以均衡，但这个观点也并非那么完满。首先，最大可能的发挥该学说的作用是与预约内容的详细程度成正比的，内容愈详细，顺利订立本约的可能性就愈大。如果预约条款既简单又模糊，甚至连本约的主要条款都没有标明，那合同各方还要进行磋商洽谈为的是达成本约。如果最终磋商没有见效，并且任何一方均无过错，则预约的存在仍然不能决定本约的订立。其次，尽管预约内容详尽明了，由于在订立预约后到签订本约前有一定的时间间隔，倘若在此期间出现了不可抗力、情事变更或原先商定好的一些条件等发生了变化，一方当事人仍然要求对方按照预约来签订本约，就会造成新的不公平。

综上所述，两种学说没有哪一个能完全解决好问题所在。笔者认为，预约合同的法律效力如何，关键要看其内容中对未来本约合同的主要条款是否进行了说明。如果涉及《合同法》第十二条提到的那些条款的内容，表明这种预约内容比较完备，具有实质性意义，为下一步签订本约提供了较为充足与便利的条件，可以按照“必须缔约说”来实践其法律效力，因为双方都已经对标的物达成共识并且相当知晓对方的情况，所以可以将中间的谈判磋商环节压缩至最少以节约时间成本；如果预约内容简简单单，没有就本约主要内容达成明确共识的，则应当采取“必须磋商说”的法律效力，因为双方在预约时仅仅是提出了希望进一步磋商的意思表示，只要接下来的程序是当事人之间再次就交易事项诚信地进行磋商洽谈就实现订立预约的目的了。如果这种情况下采取的是“必须缔约说”的法律效力，双方在客观上对事物尚未有所了解或准备，在主观上也没有十足的把握来订立本约，在不具备直接缔约的前提下就要求各方缔约本合同，是非常草率的也是极不合理的。

如果预约内容中出现了合同法第十二条中的一些实质要素（最基本的为标的与数量），就可以按照“必须缔约说”来约束双方，双方对具有实质意义的要素已达成共识，原则上就可以视为同意成立本约了。至于该条其他条款项目，可以在缔结本约时补充完整。

研究清楚于不同情形下的预约法律效力，能够最大程度的实现各方之间的利益均衡。没有写明本约主要条款要素的预约表明当事人在主客观上均无直接订立本约的可能性，“必须磋商说”为各方提供了宽松充分的洽谈机会，符合各方意愿，有助于交易的实现；包含本约主要条款要素的预约，使得本约依据这些条款而成立，同时充分运用合同法规定的补充协议方法，促成交易的顺利进行，最终实现固定交易机会的预约目的，双方达到共赢的理想状态。

企业间借贷合同的法律效力 篇3

张太盛河北建平律师事务所上传时间:2010-6-5 浏览次数:8974 字体大小：大 中 小

关键词:企业间借贷/合同/效力

内容提要:企业间借贷行为已是公认的、社会长期存在的、民间经济行为，对其效力的认定，学界一直存在争议。本文试图从我国合同法的立法趋向、规范借贷关系的法制环境以及司法实践等方面，分析得出企业间借贷合同一般可以认定为有效的结论，以期使其从法律层面上得到完善的解决。

企业在生产经营过程中，借款是一项重要的资金来源，企业间资金拆借由来已久，从计划经济时代到目前市场化经济时代一直存在，并且随着市场经济脚步的加快，亦有快速发展之势。然而，在这些活跃的资金借贷活动中，也深藏着很多的不规范性，由此带来的法律问题也很多。因为企业间的借贷合同是否具有法律效力，学界一直存在很大争议。

一、认定无效的法律依据

关于企业间借贷合同的效力问题,目前主流的观点认为是无效的。尽管《民法通则》、《合同法》等法律、行政法规均未对其合法性及效力问题作出明确规定,但历来的政策特别是部门规章对其合法效力是不予认可的。

1996年6月28日，中国人民银行发布《贷款通则》，其中第六十一条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”这里的借贷直接体现的就是借款合同, 变相借贷所形成的也无非是形式上的非借款合同，诸如明为联营或者投资入股实为借款、名为垫资实为融资等等。

1996年9月23日，最高人民法院发布《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号），明确规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。” 这里的“有关金融法规”，就是指《贷款通则》。

1998年7月13日，国务院颁布第247号令《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，其中第五条规定：“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”第二条规定：“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔。”

1999年3月15日，全国人大九届二次会议通过《合同法》，第五十二条规定了五种合同无效的法定情形，其中第（五）项就是“违反法律、行政法规的强制性规定的”。前述国务院颁布的第247号文件当属行政法规。因为企业间的借款行为属于合同行为，认定是否有效，就应当适用《合同法》的这一规定。这样,在司法实践中,法院基本上全部将企业间的借贷或者变相借贷认定为擅自从事金融业务活动，所签合同也就被确认为无效合同。

二、维持合同效力的立法趋向

在我国《合同法》施行之前，借款合同适用的是1981年颁布的《经济合同法》，其中第二十四条规定，“借款合同，根据国家批准的信贷计划和有关规定签订。”第七条规定，“违反法律和国家政策、计划的合同”无效。《经济合同法》于1993年修订一次，相应条款被修改为：“借款合同，应当遵守国务院有关规定。” “违反法律和行政法规的合同”为无效合同。最高人民法院有关借贷的几个司法解释，包括前述最高院的批复（法复〔1996〕15

号）就是在这种法律背景下出台的，是对已经废止的《经济合同法》的解释。比如：“……明为联营，实为借贷，违法了有关金融法规，应当确认合同无效”的规定（法经发〔1990〕27号）、“融资租赁合同所涉及的项目应当报经有关部门批准而未经批准的，应认定融资租赁合同不生效” 的规定（法发〔1996〕19号）等等，皮之不存，毛将焉附？

随着我国改革开放的不断深入和扩大，经济、社会的不断发展，新的《合同法》取代了旧的《经济合同法》，已经改变了那种一直以来“认为违反法律和行政法规就无效”的观点，进一步缩小了无效合同的法定范围，除符合法定情形合同无效外，法律尊重当事人的意思自治，尽量维持合同的效力。

《合同法》正式施行后，最高人民法院及时发布司法解释（即法释〔1999〕19号《〈合同法〉解释

（一）》），要求“人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据”。

2009年4月，最高人民法院再次发布司法解释（即法释〔2009〕5号《〈合同法〉解释

（二）》），坚持从宽认定合同有效的态度，严格适用合同无效的法定条件。进一步对《合同法》第五十二条第（五）项，因违反法律、行政法规强制性规定而无效的情形，作出了限缩性解释，将这里的“强制性规定”限定为“效力性强制性规定”，排除了管理性强制性规定对合同效力的影响。也就是说，在细分强制性规定为取缔性或管理性规定和效力性规定之后，认为只有违反效力性强制性规定的合同才能确认其为无效合同。

三、变相借贷合法化的法制环境

1999年新的《合同法》不再使用“借贷”的措辞，而统一采用了“借款合同”的称谓。在《借款合同》一章中，没有把借贷行为界定为金融业务，没有对借款人和贷款人的主体资格进行限制，贷款方的主体资格也并未完全局限于金融机构。并且《合同法》还专章规定了融资租赁合同，企业之间有些借贷行为还可以通过融资租赁的方式合法解决。

在此之前，最高人民法院曾于当年的2月9日发布《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释[1999]3号）。其中明确规定，“公民与非金融企业（以下简称企业）之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。”企业间借贷与民间借贷在法理上并无不同，企业作为合法的具有独立行为能力的法人，只要意思表示真实，不应与民间借贷区别对待。

2005年2月9日，国家商务部和公安部联合发布《典当管理办法》。典当实际上就是一种质押担保性质的借款，依附借贷法律关系而存在，典当合同就是一种抵押借款合同。按规定，从事融资活动，必须遵从有关金融法规。典当商行未经人民银行批准，应视为非法机构。然而作为一种融资手段，典当业的兴起，反映了社会对多种融资方式的需求。

典当行自复出以来，其主管部门历经央行、国家经贸委和商务部。目前的《典当管理办法》就其法律等级和效力而言，仅属于部门规章，层级和效力远远低于法律和行政法规。自2000年8月,典当行监管工作由中国人民银行移交给国家经贸委,似乎其“非银行金融机构”的性质随之取消,但本质上仍属金融业务范畴。目前《典当管理条例》已处在国务院的积极研制之中，或许有望在明年出台。

2005年，我国修订通过新的《公司法》。《公司法》及“三资企业法”，均未限制公司的资金不可借贷给关系企业。另外，从相关的税收法律法规以及税务机关的实际做法来看，我国税务机关对企业间的借贷行为不但未限制，而且在依法征税。国家税务总局曾于1995年４月17日发布《关于印发<营业税问题解答（之一）>的通知》（国税发［1995］156号），其中

第十条规定：“不论金融机构还是其他单位，只要是发生将资金贷与他人使用的行为，均应视为发生贷款行为，按„金融保险业‟税目征收营业税。”该通知的部分条款虽然已被后来的国税发[2009]29号文件予以废止，但上述规定仍被保留，至今有效。

2001年11月,最高人民法院专门就企业间借贷问题征求有关部门意见,建议放开企业间

借贷。理由主要有三个：第一,企业间借贷普遍存在；第二,《合同法》并没有明确禁止；第三,既然民间借贷已经放开了,再继续禁止企业间借贷,对企业“不公平”。据介绍，最高院正在制定的《合同法》分则第12章借款合同的司法解释,也在考虑对企业间借贷是否有条件地开启一律禁止的大门。

而对于变相的企业借贷,最高人民法院也已作出一个与以前大不相同的司法解释，2004年发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第6条规定,当事人对垫资和垫资利息有约定,承包人请求按照约定返还垫资及其利息的,应予支持。该解释实际上就是确认了这种以垫资为表现形式的企业借贷合同的法律效力。看来，完全禁止企业间借贷是转型经济时期的一种无奈选择。央行也注意到了“禁令”带来的种种弊端，采取了一些变通方式，比如以委托贷款、信托贷款的形式实现企业间资金融通。同时，随着经济金融形势的发展变化，市场也出现了一些企业间借贷的“创新”形式，比如私募基金等等。

四、公法、私法相互协调而又各有侧重

目前可以肯定的是，企业间的借款合同没有违反法律或者行政法规的效力性强制性规定。而且一些取长补短、调剂余缺的企业之间的直接借贷还可以将企业的闲置资金有效地利用起来，降低交易成本,拓宽融资渠道,符合市场经济规律,是市场经济发展的必然选择。那么，企业之间的借贷行为就可以放任不管吗？金融毕竟是国家的经济命脉，企业之间的直接借贷活动不能游走于金融监管体系之外，严重影响了金融秩序。前述国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》至今有效，但其性质是行政法，属于公法，不能直接当做判定合同效力的法源依据。尚且该办法，已对非法金融机构和非法金融业务活动作出了明确界定。企业之间借贷,其借款对象不具有广泛性和不特定性，其贷用资金属于自有资金，不是转手放贷。此贷非彼贷，与金融业务中的借贷截然不同。

法律一向有公法与私法之分，公法多为国家权力干预经济和社会秩序的法律，一般而言不影响民事行为的效力。合同无效是对当事人意思自治的彻底否定，完全打破了当事人对自我财产的自主安排。大量、经常和不加控制的宣告合同无效，必将灭杀市场活力，浪费社会资源。如若非法经营，严重扰乱了金融秩序，自有行政法律甚或刑事法律予以相应制裁。《〈合同法〉司法解释

非正式购房合同的法律效力 篇4

[案情简介]

月，杨某看中某楼盘一套商品房，该房子套型、结构、朝向、环境等都很不错。但当时，开发商尚未取得该楼盘商品房预售许可证。由于担心该房子会被人抢先买走，杨某便和开发商签订了非正式购房合同，合同约定，开发商应当最迟于209月1日交付房屋，如果开发商逾期交房，则按每天房价款的万分之五标准支付逾期交房违约金。如果开发商逾期交房超过一个月，杨某有权解除房屋买卖合同，开发商除退还宋先生已付房款外，还要双倍退还定金。随后，杨某依约支付了2万元定金，后又支付了该房屋买卖款首期10万元。

年12月，开发商拿到了该楼盘预售许可证，售楼处要求杨某再来签订正式的商品房买卖合同。杨某正式签约时，发现正式合同中，交房时间被推迟到了年11月30日，并且，延迟交付房屋的违约处理方式变成按中国人民银行同期贷款利率计算。对此，售楼处工作人员解释，这只是为了办理购房手续，原来双方签订的合同仍然有效，杨某于是签约，但仍然保存了原合同。

后来该楼盘在开发过程中出现不少问题，开发商擅自更改了小区规划，杨某于是不准备再购买该房屋。2001年10月，杨某向开发商提出，该房已经逾期交付一个月，按原合同规定，自己有权退房并要求双倍返还定金。而开发商认为，杨某既然已经签订了正式的商品房买卖合同，就应该接受新合同的约束，公司可以按原合同规定，自9月1日起承担违约责任，但不能退房和双倍返还定金。双方就此问题无法协商解决。

1月，杨某依法将开发商诉至法院。

[争议焦点]

1、在开发商未取得销售许可证时，杨某和开发商签订的非正式合同是否具有法律效力？

2、月，杨某和开发商签订的正式契约合同是否有效？

[律师提醒]

购房者在购买商品房的过程中，应当遵循法律的规定程序步骤，简要提示如下：先行委托律师调查开发商信誉及资质查验商品房销售许可证；在交纳定金前，了解将要签订的买卖契约并确定全部条款；交纳定金时须约定，如果最终双方没有对契约达成一致意见，定金应当全额退还等。开发商签约时的所有承诺，应当明确写入正式合同。同时，购房者应当注意保存好买房过程中的有关证据、材料，不要盲目听信开发商没有书面保证的所谓承诺。

[律师分析]

商品房买卖过程中，经常会出现开发商在未取得房屋预售许可证的情况下，以各种方法变相进行商品房销售的情形。下面，就该案中两份合同的效力逐一进行分析：

一、关于非正式合同的效力

杨某与房地产公司签署的`非正式契约（我们简称其为旧合同）的效力究竟怎样呢？客观讲，在取得预售许可证前就开始卖房，并与客户签订自己拟订的认购书或买卖合同，这是大多数房地产开发商通行的做法。不出问题，大家相安无事，而一旦出了问题，就只能按法律规定解决。

建设部《商品房销售管理办法》明确规定，开发商在未取得商品房销售（预售）许可证之前，是不能以各种名义、方法销售或变相进行商品房销售的，当然，也就不允许开发商向购房者收取任何具有预付款性质的费用。而上述的通行做法违反了《商品房销售管理办法》和《城市房地产管理法》的规定。依据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制

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法律和合同的效力谁大 篇5

论军产房买卖的法律适用及其合同效力

臧恩富

引言：近年来，利用军队享有使用权的土地进行房地产开发然后以出卖军产房使用权给地方居民居住的现象时有发生，因部队转业人员出售军产房使用权而引发的纠纷也有发生，这类涉及军产房买卖合同的纠纷如何适用法律，如何认定合同的效力，不但在律师之间存在争议，不同法院不同法官之间也有不同看法，军产房买卖的有效性和安全稳定性缺乏透明有效的法律保障。在这类纠纷中，如何适用法律以及如何认定军产房买卖的合同的效力成为争议的焦点和难点。本文拟对军产房买卖的法律适用与合同效力基于本人办理实际案件的理解和体会加以研究和阐述，以供从事学术研究和代理相关案件的律师参考。

一、军产房的法律界定

军产房是指军队享有房屋所有权（即产权）的房屋。依据中华人民共和国建设部房地产业司、中国人民解放军总后勤部基建营房部印发的《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》第八条的规定：军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记委托住用单位（即产权管理单位）全权办理，使用住用单位印章，但必须按《中国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限，持有总后勤部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的，产权转移无效，并不得进行营房变更登记。同时依据《军队房地产开发管理暂行条例》第十五条的规定：利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。《军队现有住房出售管理办法》（总后勤部[]后营字第530号印发）第四条规定：出售军队现有住房，必须经军区级单位审查并报总后勤部批准，由售房单位组织实施。综合上述军队房地产管理规定，军产房的产权单位是总后勤部，军队产权房屋向地方转让，必须取得总后勤部的审批，否则无权转让，转让无效。

二、军产房买卖的法律适用

军产房的法律适用问题是解决军产房纠纷的焦点和难点。原因是，关于军产房的相关法律规定主要是由中央军委或其总后勤部规定的，如：

1、《中国人民解放军房地产管理条例》（1990年4月20日中华人民共和国中央军事委员会发布，自发布之日起施行）；

2、《军队房地产开发管理暂行规定》【实施时间】1992-12-01【颁布单位】中国人民解放军总后勤部；

3、《军队现有住房出售管理办法》（总后勤部[1999]后营字第530号印发）

4、《总参谋部、总政治部、总后勤部关于利用军队房地产开发经营有关问题的通知》、

5、《中华人民共和国建设部房地产业司、中国人民解放军总后勤部基建营房部关于印发《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》的通知》

以上这些规定在互联网上可以搜索到相关原文，但如何看待这些规定对于军产房向地方转让的合同的效力的影响却是一个有争议的问题，产生争议的根本原因是对于如何认定中央军委及其总后勤部的规定对于军产房买卖合同效力的影响缺乏明确的法律规定。因为依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款的规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合法无效。而依据《中华人民共和国立法法》（以下简称立法法）的规定，法律是由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权（见《立法法》第七条）。而行政法规则由国务院根据宪法和法律，制定行政法规（见《立法法》第五十六条第一款）。中央军委及其总后勤部关于军产房的规定不是法律，也不是行政法规，与合同法关于合同效力的规定对应不上。使得中央军委及其总后勤部关于军产房的规定对于合同效力的影响没有直接的法律规定。这是产生军产房法律适用及军产房买卖合同效力争议的根源所在。中央军委及其总后勤部关于军产房的规定依据《立法法》的规定，应属于军事法规和军事规章。而依据《立法法》的规定：军事法规、军事规章在武装力量内部实施。因军产房买卖即涉及军事力量内部，又涉及军事力量外部的地方军产房购买人，此事如何适用军事法规、军事规章以及如何认定军事法规、军事规章与合同效力的关系仍然没有明确的法律规定。所以为了解决涉及到军队与地方法律关系的军产房买卖的法律适用及其效力，迫切需要通过法律或中央军事委员会与国务院联合发文的形式明确军产房向地方转让时的法律适用与合同效力问题。

对于中央军军事委员会及其各总部、军兵种、军区的立法权及其所立规范的效力，依据《立法法》第九十三条规定：中央军事委员会根据宪法和法律，制定军事法规。中央军事委员会各总部、军兵种、军区，可以根据法律和中央军事委员会的军事法规、决定、命令，在其权限范围内，制定军事规章。军事法规、军事规章在武装力量内部实施。军事法规、军事规章的制定、修改和废止办法，由中央军事委员会依照本法规定的原则规定。

三、军产房向地方购买者转让的合同效力分析

依据《中国人民解放军房地产管理条例》第十条第（一）款的规定：不论数量多少，凡军队房地产同地方有偿转让的，房地产的转移变更由总后勤部审批。另依据中华人民共和国建设部房地产业司中国人民解放军总后勤部基建营房部关于印发的《城镇驻军营房产权转移和房屋现状变更登记实施细则》第八条的规定：军队房屋产权属军委、总部，所有权性质属军产，“产权单位”填总后勤部。其营房变更登记委托住用单位（即产权管理单位）全权办理，使用住用单位印章，但必须按《中国人民解放军房地产管理条例》规定的房地产转移、变更批准权限，持有总后勤部或各军区、军兵种、国防科工委等大单位的批件。不符合上述规定的，产权转移无效，并不得进行营房变更登记。同时依据《军队房地产开发管理暂行条例》第十五条的规定：利用军队房地产开发，不论数量多少，一律报总后勤部审批。《军队现有住房出售管理办法》（总后勤部[1999]后营字第530号印发）第四条规定：出售军队现有住房，必须经军区级单位审查并报总后勤部批准，由售房单位组织实施。综合上述军队房地产管理规定，军产房的产权单位是总后勤部，军队产权房屋向地方转让，必须取得总后勤部的审批，否则无权转让，转让无效。

具体到判决中的法律适用，笔者的意见是应适用合同法第五十一条的规定：即“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。即军产房向地方转让，依军事法规和军事规章的规定，应经过总后勤部审批同意。军产房买卖之前经过总后勤部审批同意或争议起诉到法院前经过总后勤部追认的，法院应认定为有权处分，军产房买卖合同有效。否则应按无权处分认定处理，即，应依《合同法》第51条的规定按无效合同处理。

四、买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质及合同效力分析

现实生活中涉及的军产房买卖往往以出售军产房使权或居住权，由出售军产房一方向地方购房者出具营房居住证的变通方式进行，如何看待和评价买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质及合同效力，是一个值得研究和应由有立法权的权威部门尽早明确的问题。笔者认为买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质实质是房屋所有权的买卖，如无总后勤部审批，有关买卖或转让合同也是无效的。具体理由阐述如下：

1、《中国人民解放军房地产管理条例》第十条第（一）款的规定：不论数量多少，凡军队房地产同地方有偿转让的，房地产的转移变更由总后勤部审批。该条例中的房地产转让包括了所谓的永久使用权的转让，也就是说，即使以永久使用权的名义向地方转让房地产，也必须经过总后勤部的审批。

2、从法律的角度讲，除了地方国有福利分房中的房屋允许转让使用权（其实质是房屋租赁权的有偿转让）外，其他房屋买卖中并没有房屋使用权买卖这个法律概念，以买卖军产房居住权或永久使用权的`名义所进行的军产房买卖，其法律关系的实质要么是房屋转租的关系，要么是房屋买卖的关系，使用权买卖的法律本质是承租权的有偿转让，而依据合同法第二百一十四条的规定，租赁期限不得超过二十年，超过部分无效。出卖房屋的永久使用权其本质是租赁权的无限期转让，这与合法同中关于租赁合同的期限不得超过二十年相违背，是无效的，不可行的。

3、军产房的买卖合同也是合同，依法应适用《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）关于买卖合同的规定。依据合同法第一百三十条的规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，()买受人支付价款的合同。”第一百三十二条第一款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”。第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。”即依据合同法关于买卖合同的规定，作为军产房的卖方的主要义务是交付房屋并移转房屋的所有权，虽然有的军产房买卖合同中规定只办理军产住房证，但这样的规定并不能排除军产房的卖方依合同法应承担的卖方的法定义务，即转让军产房所有权的义务。

综上所述，买卖军产房居住权或永久使用权的说法的法律性质实质是房屋所有权的买卖，如无总后勤部审批，有关买卖或转让合同也是无效的。

五、评论及建议

依据《中国人民解放军房地产管理条例》第三十四条第（二）款的规定：“对于越权擅自处理军队房地产的单位，没收其全部收入，擅自处理的房地产应全部收回，并给予主管负责人或直接责任者行政处分。”也就是说，对于违规的军产房买卖，购买军产房的一方当事人可能面临失去所购房屋又得不到补偿的不良后果。而购买房屋对于绝大多数地方居民来说又是一生中最大的一笔支出，所以军产房买卖对于购房者来说事关重大。

法律和合同的效力谁大 篇6

关键词：电子商务合同,法律效力,主体资格,意思表示,形式要件

一、电子商务合同法律效力简介

电子商务合同的法律效力是指电子商务合同对合同各方当事人的法律约束力。合同生效应当具备以下三个要件:

第一, 当事人在订立合同时必须具有相应的行为能力, 主体不合格不能发生法律效力;

第二, 当事人的意思表示真实;

第三, 不得违反法律或者社会公共利益, 包括合同的目的和内容都不得违反法律或社会公共利益。

因此影响电子商务法法律效力的因素主要包括:缔约主体行为能力及电子代理人的效力问题;电子意思表示是否真实以及形式要件问题, 主要包括书面形式要求、签字要求、原件要求等。

二、对于我国现行立法的分析

(一) 电子商务合同主体资格及行为能力认定方面

电子商务合同本质上与传统商务合同相同, 其主体首先应当满足传统合同法关于主体资格的规定。但由于电子商务合同订立过程的虚拟性, 只是通过网络和计算机发出意思表示并直接订立合同。虽然可以要求对方提供身份证号码、银行账号等相关信息, 目前我国关于这些信息的数据库建立并不完善, 不能提供方便快捷的检索或查验, 这就为不具有相应行为能力的当事人签订电子商务合同提供了可乘之机, 同时这对无过错方当事人有失公平, 且不利于保护交易安全。

(二) 电子商务合同意思表示方面

各国立法和实践基本都将合同当事人的意思表示真实作为合同有效要件之一。我国《电子签名法》第3条第一款规定:“民事活动中的合同或者其他文件、单证等文书, 当事人可以约定使用或者不使用电子签名、数据电文。”此规定了意思自治原则。但是网络交流双方并不是面对面的接触, 彼此的认知是很单纯的、片面的, 为网络欺诈提供了很大的实施空间;与此同时, 电脑故障、数据电文篡改的传递、通信失误等问题都会造成电子意思表示不真实, 对电子合同的效力造成影响。

(三) 电子商务合同形式要件方面

电子数据只要是作为电子商务各方当事人的真实意思表示, 就具有与书面文件同等的法律效力, 不能仅因其不是采用传统书面文件的形式而加以歧视, 并且经过电子签名的电子数据, 在具备必要的技术保障下, 符合传统法律中书面签名与书面原件的要求, 起到与传统书面合同等的法律效力。以电子数据为载体的电子商务合同, 不应因其采用该载体形式而影响其有效性和可执行性。我国相关立法在当时的立法环境和条件下, 对解决数据电文符合法律规定的书面形式要求的问题起到了较好的作用。

三、完善我国有关立法的具体建议

(一) 电子商务合同主体方面的完善

关于网上民事主体的行为能力问题, 有以下两点建议:第一, 我国应建立一个电子商务认证机构, 当企业或个人进入网上交易市场时, 由电子商务认证机构核实该用户的真实身份, 并签发一份“鉴定协议”, 其中包括身份真实证明、支付能力证明等, 证明其作为网上交易主体的合法性。第二, 由于电子交易的参与者具备一定的计算机知识和操作能力, 若参与者能够正常的完成网页全部操作, 则可从其行为推定其具有了一定的意思表示能力, 故没有必要区别对待交易当事人, 建议在我国合同法中补充。

(二) 电子商务合同意思表示方面的完善

表示行为应当与效果意思一致。当二者不一致时就会影响合同的效力, 数据电文的意思表达不真实分为两种情况:一、表示上的瑕疵。二、意思本身的不到达。如果这一瑕疵属于前者, 只有在意思表示内容中有关主要部分错误时, 才能由发送者撤销。但如果发送者对此意思表示的不能到达有重大过失, 则不能以计算机软件错误为由而予以撤销。当然对于重大过失的错误举证责任应当在接收方, 证明发送者存在过错。上述情形均因发送者活动范畴内的因素而产生, 对方当事人若由此信赖所接收的电子数据内容, 而且该信赖具有认为妥当的理由, 应依照外观注意保护对方当事人。

(三) 电子商务合同形式要件方面的完善

1. 书面形式要求缺陷方面的建议

根据上述对数据电文书面形式要求的标准之一:随时调取查用。笔者认为其过于苛刻, 我国今后立法可采纳《电子商务示范法》中的“可以调取以备日后查用”的规定, 这样可以减少因客观情况导致交易不能进行而造成的损失, 同时合同当事人也能据此而解决纠纷。

2. 签字要求缺陷方面的建议

根据2006年7月我国政府签署的《联合国国际合同使用电子通信公约》, 简称UECIC, 其中第9条第3款第 (一) 项规定, 将电子签名必须“能够鉴别签字人的身份并表明该签字人对电子交易所含的意图”作为赋予电子签名法律效力的条件。建议我国将来根据UECIC对我国《电子签名法》进行立法修订。

结语

我国的电子商务立法还处在发展起步的初级阶段, 虽然取得了一定的进步和成绩, 初步建立了电子商务合同法律效力制度, 但是仍然不合理和不完善。这一方面, 国外较为成熟的电子商务合同法律效力制度值得我们借鉴。然而, 我们更应该清楚地看到, 法律制度的建构可以借鉴, 但是必须建立在符合我国发展的现有国情基础之上, 通过对国外成熟的制度建构的考察, 选择适合我国现状的制度建构。

参考文献

[1]孙占利.电子订约法研究.法律出版社, 2008

[2]王利明.电子商务法研究.中国法制出版社, 2003

[3]蒋建平, 杨毅.电子合同的法律效力问题探讨.人民法院报, 2000.3.25

劳动合同条款合法才有法律效力 篇7

经理拿出了与小孔签订的劳动合同，在劳动合同的特别约定中说明：由于甲方行业的特殊性，乙方（小孔）在甲方工作期间不得生育，如果乙方违反此约定怀孕的，甲方可立即解除劳动合同。小孔认为自己可以走，不过公司得给加班费。但经理却说，我们公司实行的是综合计算工时制，没有加班费，这在劳动合同中早就约定了。小孔这才知道上当了，但自己也没办法，只得自认倒霉。

目前，有的用人单位利用“白纸黑字”的劳动合同来推卸自己的责任，加重劳动者的义务，侵犯劳动者的合法权益。是不是只要“白纸黑字写明了”的就一定对劳动者生效呢？是不是不管什么样的劳动合同劳动者都必须遵守呢？事实上，并非这样。

劳动合同的成立与生效不是一回事。按照《劳动合同法》的规定，劳动合同的成立与生效是两个不同的概念。

劳动合同成立说明合同在实事上已经存在，是对一种客观事实的认知和判断。劳动合同生效是指合同已经产生法律上的效力，当事人双方必须遵守，否则应当承担相应的法律后果，即产生了法律上的约束力。劳动合同成立是合同生效的前提，劳动合同成立后，是否能够产生法律上的效力，是否受到法律的保护，具体情况还需要具体分析。

《劳动合同法》规定，劳动合同的成立需要以下条件：用人单位和劳动者双方依法、平等、自愿协商一致，诚实守信、明确无误地表达其真实意思。从劳动合同的当事人这个条件分析，上面案例中的孔某与单位签订的劳动合同是成立了。

尽管劳动合同成立了，但并不一定符合生效的法律要件而具有对当事人的约束力。根据合同法的一般原理及劳动合同法的规定，劳动合同生效应符合下列条件：

第一，当事人必须具有劳动权利能力和劳动行为能力，即法律认可的资格和能力。根据我国劳动法律的规定，劳动合同双方当事人一方的用人单位，必须按照法律规定的程序注册登记并经审核设立，才能取得合法的用工权利。劳动合同当事人另一方即劳动者必须年满16周岁，且须符合劳动法律对劳动者特殊条件的规定。如果当事人不具备法定的主体资格，那么，劳动合同就不能生效。

第二，意思表示真实。劳动合同法明确规定了签订劳动合同的基本原则之一就是“诚实守信”，这就要求当事人双方都必须真实地表达自己的意愿，而不能欺骗对方或者采取办法使对方不能真实表达自己的意愿。如果有这样的情况发生，劳动合同就不能生效且要承担相应的法律后果。

第三，不违反法律或社会公共利益。尽管劳动合同的内容当事人双方都明确无误地认可，但是如果这些内容不符合法律规定，或者有些内容违背了社会公共道德或利益，那么，劳动合同也不能生效。

第四，劳动合同应当采用书面形式。用人单位和劳动者应当在劳动合同书上签字、盖章。未签字或者非本人签字、没有本单位公章的劳动合同是不能生效的。

只有符合了上述条件的劳动合同才能生效，才能对当事人双方产生约束力。