法律职业人

法律职业人（精选8篇）

法律职业人 篇1

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职业打假人第一次败诉跨境电商怎么规避法律风险

本案是跨境O2O体验店目前第一次跨境购买的法律纠纷，跨境O2O体验店展示跨境商品不能作为销售，不能标识价格和直接购买，也是一个容易出错的误区。

事件经过：2015年5月8日至16日期间,熊某在某跨境电商公司的实体店处购买了荷兰某品牌的奶粉9罐,后发现所有产品包装均无中文标签说明。熊某认为电商违反了我国食品安全法第六十六条规定,预包装食品没有中文标签的不得进口。熊某要求电商退回购买奶粉货款1887元,并十倍赔偿18870元。

跨境电商公司认为,其与熊某的交易方式系跨境电子商务,具有特殊性,是以消费者的名义报关、通关,海关对此种货物也是按照个人行邮物品进行监管和收取关税,不需要提供中文标签。且货物一直处于海关严格监管之下,交易过程合法有效,通关产品亦没有质量问题,不应当承担退还货款和十倍赔偿的责任。

法院审理认为,跨境电子商务是一种新型的国际贸易方式,其与

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传统的进出口贸易有重大区别。其一,消费者在订购时应当向跨境电商公司提供完整、准确的个人信息;其二,跨境电商服务过程中是以消费者本人的名义向海关报关、纳税;其三,境外商品通关的性质是消费者个人行邮物品,而不是贸易商品。另查明,电商公司将涉案奶粉样品委托重庆出入境检验检疫局检验,其结果符合我国相应的食品安全标准。

据此,法院认为该案的核心要素是电商公司是以熊某的名义和费用来处理事务,即熊某与电商公司之间成立的是委托合同关系,而非买卖合同关系。本案中,熊某作为委托人,电商公司作为受托人,由电商公司为消费者提供采购商品、通关纳税、物流托运等服务,并收取消费者的购买价款、关税、运费和委托报酬,电商公司并非是销售者。换言之,电商公司向熊某出售的是服务,而非商品本身,亦不承担食品安全法中销售者的法律责任。且熊某未证明因电商的过错造成了自己的损失。故法院判决驳回原告熊某的诉讼请求。

西南大学经济管理学院副教授杨斌认为,如果只是通过电子商务方式完成定购、签约等,但仍然通过传统的进出口贸易运输方式运送至购买人所在地,则归入货物贸易范畴,属于《关税及贸易总协定》(GATT)的管理范畴,此时消费者与国内分销商是传统的进出口商品买卖。跨境电商保税进口,依据电子系统进行交易,在很大程度上属于服务贸易范畴,国际普遍认可归入《服务贸易总协定》(GATS)的规则中

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按服务贸易进行管理,此时,跨境电商公司只是接受消费者的委托,进行海关通关处理。

本案中能回答很多朋友对我的一个提问，“保税区入驻企业用国外企业还是境内企业?”跨境电商本质是国外商品物权的转移，一些规范的保税区需要入驻企业物权的主体一定要在国外公司，货款也需流向海外账户，国内公司作为服务主体，从而规避税收、品牌纠纷、法律主体问题。

 武汉公布餐饮新规五一起试

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 被店家价格欺诈怎么办

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 如何确定因产品质量不合格，造成他人财产 http://s.yingle.com/w/xf/586529.html

 工程质量保证金10%的约定违法吗

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 三包有效期如何计算

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  遇到黑消费怎么办 http://s.yingle.com/w/xf/586524.html 工信部要求车企建立产品质量责任制 http://s.yingle.com/w/xf/586522.html

 三包是什么意思 http://s.yingle.com/w/xf/586519.html

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  旅游投诉的概念 http://s.yingle.com/w/xf/586517.html 退货后

发

票的税

点

由

谁

来

承

担

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 企业催款的注意事项

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 红领巾投诉消委会维权

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 业主维护知情权的四个误区是什么 http://s.yingle.com/w/xf/586510.html

 黑白电视的折旧率是多少

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 储户取款被抢银行有限担责

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 律师收费诉讼费速算表

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 轮胎有问题如何维权

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 消费者的知情权性质特征

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 食品安全需要注意什么

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 消费者投诉的应诉受理

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 旅游合同书范本2018最新违约责任中非财产损害赔偿的责 http://s.yingle.com/w/xf/586493.html

 将车辆借给无驾照的人引发事故，车主是否承担责任 http://s.yingle.com/w/xf/586491.html

  超市价格欺诈找谁 http://s.yingle.com/w/xf/586490.html 洗虾粉

真

相

在丈

量

我们的耐

心

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 强迫交易无罪辩护怎么做

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 发生医疗美容纠纷后消费者维护自己合法 http://s.yingle.com/w/xf/586484.html

 我国产品标识上的产品名称要用什么文字 http://s.yingle.com/w/xf/586481.html

 购买服务遇纠纷怎么投诉

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 经营者负有什么义务和责任

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  对于销售失效 http://s.yingle.com/w/xf/586475.html 低标高结价格欺诈赔偿是什么样子的 http://s.yingle.com/w/xf/586474.html

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 三包商品的销售者应当承担的责任是什么 http://s.yingle.com/w/xf/586472.html

 2018网络消费维权法律要点有哪些

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 免费乘车，发生交通意外能否获得车主赔偿 http://s.yingle.com/w/xf/586468.html

 商品价格标低卖高属于欺诈吗

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 遭遇房屋质量问题者可要求退房及赔偿 http://s.yingle.com/w/xf/586464.html

 医疗美容纠纷产生的原因是什么

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 物业服务企业违反法定或约定

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 禁止价格欺诈行为的规定(2018)内容 http://s.yingle.com/w/xf/586458.html

  什么叫做三包 http://s.yingle.com/w/xf/586456.html 政府

信

息

义

务的地

位

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 抵用券属于欺诈行为吗

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 我国对企业质量体系认证制度有什么规定 http://s.yingle.com/w/xf/586449.html

  经营者的法定义务 http://s.yingle.com/w/xf/586447.html 2018年山东省各市消费者投诉协会电话及联系地址 http://s.yingle.com/w/xf/586446.html

 旅游消费者安全权实现的出路

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  无证生产如何处罚 http://s.yingle.com/w/xf/586442.html 欺诈

消

费

者

行

为

指

什

么

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   微商怎么投诉退款 http://s.yingle.com/w/xf/586438.html 消费者投诉指南 http://s.yingle.com/w/xf/586436.html 消费环

境

安

全

义

务的内

容

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 买了二手车有质量问题如何维权

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  什么是消费争议 http://s.yingle.com/w/xf/586429.html 产品质量认证制度的相关法律知识 http://s.yingle.com/w/xf/586427.html

 价格欺诈认定标准(2018http://s.yingle.com/w/xf/586425.html

年)是什么

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 音频拨号遥控器的三包有效期是多久 http://s.yingle.com/w/xf/586423.html

 医患关系的法律属性

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 价格欺诈向哪个部门投诉

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 鞋子质检报告有问题称不属于产品质量问题可以起诉吗 http://s.yingle.com/w/xf/586417.html

 怎么向消费者协会投诉

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 强迫交易罪属什么犯罪种类

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 消费税的征收范围有哪些

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 三包凭证应包含哪些东西

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 医疗美容消费前该注意什么

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 消费者权益保护法价格欺诈怎么维权 http://s.yingle.com/w/xf/586405.html

  保健茶未茶到病除 http://s.yingle.com/w/xf/586403.html 出游省钱八窍门 http://s.yingle.com/w/xf/586401.html

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 什么是产品检验合格证,如何办理产品合格证 http://s.yingle.com/w/xf/586399.html

 消费争议仲裁裁决的效力与司法监督 http://s.yingle.com/w/xf/586397.html

 三包有效期内消费者凭什么办理修理 http://s.yingle.com/w/xf/586395.html

  价格欺诈怎么处罚 http://s.yingle.com/w/xf/586393.html 旅行社降低旅游标准，赔偿如何计算 http://s.yingle.com/w/xf/586391.html

 买车的价格欺诈怎样举证

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  用好商品三包规定 http://s.yingle.com/w/xf/586388.html 中消协投诉部主任详解消费者投诉误区 http://s.yingle.com/w/xf/586386.html

 价格欺诈的主管部门是什么样子的 http://s.yingle.com/w/xf/586383.html

 工商行政管理部门可以查处违反产品质量法的行为吗 http://s.yingle.com/w/xf/586381.html

 价格欺诈认定的标准(2018http://s.yingle.com/w/xf/586380.html

年)是什么

 俄罗斯强化对进口果蔬产品质量要求 http://s.yingle.com/w/xf/586378.html

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 消费者权益保护法中的三包和双罚 http://s.yingle.com/w/xf/586375.html

 在网上卖化妆品非得加入假一赔三吗 http://s.yingle.com/w/xf/586374.html

 关于产品责任纠纷诉讼

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 产品质量认证要多少钱

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 修理者要保证修理后的产品正常使用多长时间 http://s.yingle.com/w/xf/586368.html

 浅谈欧洲经济共同体产品责任指令 http://s.yingle.com/w/xf/586366.html

 购车没有合格证如何维权

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 经营者造成消费者财产损害的法律责任 http://s.yingle.com/w/xf/586362.html

 服装有质量问题如何维权

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 美容美发店促销活动惹争议

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 消费者权益争议的解决途径

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  退货纠纷率影响吗 http://s.yingle.com/w/xf/586353.html 产品

创

新

六

大

关

键

时

刻

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 买房遭遇价格欺诈怎么办

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 如何鉴别医疗美容广告

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 被冤枉产品质量有问题怎么办

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 如何到消费者协会举报维权

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 怎么与经营者协商解决消费纠纷

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 合同书范本2018最新责任原则的确立是怎样的 http://s.yingle.com/w/xf/586340.html

 价格欺诈一共处罚多少

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 美容手术失败了怎么办

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法律职业人 篇2

一、尊严的内涵

尊严是人之根本, 纵观我国历史, 不乏有为了尊严而舍生忘死的先例。如《礼记·檀弓下》所言“志者不食嗟来之食”, 《论语》“三军可夺帅匹夫不可夺志也。”《孟子·告子上》“一箪食, 一豆羹, 得之则生, 不得则死, 呼尔而与之, 行道之人弗受, 蹴尔而与之, 乞人不屑也。”尊严之贵重, 生命和荣誉都无法将之取代, 那么尊严到底是什么?如何来界定尊严?虽然世界各国在立法上都曾涉及尊严一词, 但尊严的具体内涵却没有在法条上进一步明晰。如1948年《人权宣言》第1条规定, 人人生而自由, 在尊严与权力上一律平等。人皆有理性与良知, 应该以博爱的精神互相对待。《德国联邦基本法》第1条规定人之尊严不可侵犯, 尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。我国宪法第38条规定:中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯, 禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。从术语使用角度来看, 我国宪法规定的是人格尊严, 而不是人的尊严, 那么这两者关系如何, 如何界定?有学者认为尊严从个体意义上说是指人和具有人性特征的事物拥有应有的权利, 并且这些权利被其他人和具有人性特征的事物所尊重, 简而言之, 尊严就是个体权利被尊重。人格尊严是指人作为人应具有的最起码的资格, 是人之为人所必须享有的地位、待遇和应受的尊重。人的尊严, 简单说, 是人作为人应当享有的尊严。……人格尊严主要指人在道德和精神生活方面的尊严……道德和精神方面的尊严只是人的尊严的一个方面, 除此以外还包括人的非道德、非精神方面的尊严, 如人在物质生活方面、政治生活方面、社会保障等方面的尊严……在我国语境中, 人的尊严远远超出了人格尊严的文义承载范围……人的尊严蕴涵于宪法具体基本权利规范体系之中。将我国现行宪法中“人格尊严”理解为“人的尊严”在法学领域的具体化更为恰当。“人的尊严”应该是“人格尊严”的上位概念, 为“人格尊严”提供宗教背景和哲学基础。

二、受赠人尊严的保护现状

尽管尊严感是每个人的一种本质特征, 但人们并非每时每刻都能深刻体验到其存在和感受到其珍贵。当前, 社会上上演的形形色色的慈善不仅给人们带来了视觉上的冲突, 同时也带来了人们思想上的巨大震荡。陈光标现场洒钱的高调慈善、李春平为患病少女拍照捐款30万以及湖北5名贫困大学生受助不感恩被取消资格等事件, 饱受人们争议。人的自尊会因他人的残酷行为而遭到毁坏, 有学者解释了这一现象, 认为尽管受辱者一般并不重视关于社会成功和有否有价值的判断标准, 但侮辱者成功地击败了受辱者的自尊, 让她感到自己毫无价值、名誉受损、人格贬低。侮辱、伤害、阻碍他人都会让人感觉自己被社会排斥。在当前各地报道的慈善事件中, 行善方式不妥侵犯受赠人尊严的现象可归结为这样几种。

(一) 慈善不纯净, 受赠人被工具化

我国慈善事件仍处在发展初期, 当前的慈善还不是完全纯粹、利他的慈善, 行善者在慈善活动中仍掺杂着私心杂念和“自我需求”。慈善的动机无非是为了广告宣传、政治目的、一种责任形式或社会合同的某种表达或无私心利他动机。有学者认为慈善捐赠者之所以从事慈善是因为捐赠者能从来自于慈善捐赠行为本身、他人对捐赠人给予的名誉上的评价以及捐赠后的行为中得到某种精神上的满足。行善者为达到自己的目的, 往往把受赠人当作工具来使用, 这无形中侵害了受赠人的尊严。任何一个人都不能被任何人利用作为工具, 而是被作为目的对待, 这即是其尊严之所在, 因此人置其自身于世上所有其他非人类之生物之上, 并超越所有之物。凡是具体的个人被贬为客体、纯粹的手段、或是可任意替代的数值时, 便是人性尊严受到侵犯。这些自私的慈善与买卖无异, 最终慈善家用手中的金钱, 去买受赠者的尊严, 去买社会的良好评价, 去买自己未来事业的前途。

(二) 布施式的慈善普遍存在, 受赠人平等地位被打破

同情必然造成对救助对象尊严的损害。从某种意义上说, 同情和慈善表达的是一种不平等的关系, 同情他人者总拥有一种优越感, 而被同情者之所以引发同情, 是因为其无助的处境和受害的状况, 并失去了对自身状况的控制能力。因而在救助过程中, 被救助者虽然博得了同情, 但是也丧失了自尊。在现代慈善理论中, 慈善主体间的关系平等这一特点已为人所共识。现代公民平等权利观认为慈善是平等主体之间出于真诚友爱的情怀而作出的善举, 接受帮助是弱者应得的一种基本权利。救助不是以个人恩赐的方式直接给予他人, 而是通过一定的社会公益机制 (如各类基金会或慈善组织) 间接地到达他人手上, 而接受帮助则是现代社会中困难群体“应得”的基本权利。公益行为特别讲求助人者和受助人的平等权利, 不会存在施恩一方要求知恩图报, 被救济一方也不会对施恩方有受人点滴之恩必以涌泉相报的狭隘报恩行为。慈善并不是恩赐, 而是一种平等的救助关系。行善者之所行善是出于一种“道德责任”。哲学家康德认为“道德责任”是人服从自己内心的“道德命令”。个人服从自己内心的同情心, 用爱去对待与自己没有直接关系的人, 用金钱或物品去帮助他们, 这才是慈善的原意所在。而如果要说感恩, 需要感恩的还包括行善者, 慈善家的捐助不是单纯的奉献, 他们其实从中也获得很多:获得心灵的愉悦感、良心的实现、声望以及感动, 因此他们也应该有一份感恩的心情, 比如在荷兰, 在助人时获得受助者的感谢后, 作为施助者也会向受助者表示感谢, 感谢他给自己行善的机会。

三、加强受赠人尊严保护的建议

(一) 坚持以人为本, 做到人格的普遍尊重

普遍人格的尊重就是要认识到人是一切行动的原因和最终归宿, 这就是我们当代社会所提倡的“以人为本”。成熟的慈善应注意细节, 在慈善活动中应处处考虑受赠人的心理感觉和尊严的保护。慈善应该润物细无声, 在慈善方式选择上应避免大张旗鼓, 注意保护受赠人隐私权。在荷兰, 媒体在报道慈善活动时不会提到某个具体的受助人。在荷兰人看来, 媒体的曝光会侵犯受助者的隐私权和人格尊严。除此之外, 转变受助者的身份变被动为主动也将是一个不错的做法, 如有的组织致力于保护穷人的尊严, 让他们参与慈善救助项目的管理活动, 而且很多组织的志愿者和员工都是该组织的以往服务对象。义工服务也能将行善者与受赠者距离拉近, 减少金钱带来的羞辱感和隔阂。

(二) 明确尊严的内涵, 赋予受赠人具体权利

正如德国著名法哲学家赫斯特所指出的, 作为一个重要的哲学、伦理和法律概念, “尊严”却一直没有一个清晰可辨的含义。即便是在视尊严为全部社会秩序最高价值的德国, 其宪法法院也一直避免对尊严进行定义, 这种情况造成了人们对这一概念的滥用以及它自身的贬值。为避免受赠人尊严被侵犯, 加快尊严的有关立法显得极为必要, 我国法律应明确罗列尊严的具体表现, 并在宪法中充实有关尊严的条款。除此之外, 还应充实合同法的相关条款, 如受赠人的索要权和信赖利益损失的索要权等。

(三) 倡导团体捐赠, 减轻受赠人心理负担

陈光标台湾洒钱遭到台湾民众的抵抗, 但后来改成由本地慈善部门代为发放, 就受到了台湾穷人和社会的一致认可。这一事件表明, 受赠人对面对面、一对一式的捐赠较为反感, 而对由组织发放不需要本人出头露面的捐赠较为认可。为顾及受赠人心理感受, 笔者认为, 当前的慈善活动应避免直接捐赠, 尽量转由团体来组织为好, 比如间接捐赠、设立公益专项基金、设立基金会 (公募或非公募) 、设立民办非企业单位或者社会团体法人基金等, 通过专业中介组织运作, 这种匿名式捐赠和匿名式受赠, 不仅可以避免行善者对受赠人的苛刻要求, 同时也可以减轻受赠人的心理负担, 避免伤害受赠人尊严, 让慈善活动减少纷争, 在全社会形成一种良好的互助氛围。

参考文献

道义是每个人心中的“法律” 篇3

在大家为案犯是否自首而争议不休之时，我却想对法院的2万元罚金提出质疑：非得判得这么重不可吗?就不怕这个贫穷的家庭因为罚金再出一个抢劫犯吗?

不错，依据《刑法》的规定，有入户抢劫等情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。但罚金属于附加刑，虽然实施处罚具有法定性，但在标准确定上有一定弹性，《刑法》第五十二条规定，“根据犯罪情节决定罚金数额”，可见法院大可不必判得那么重，完全可以判得少些、再少些。2万元，对普通家庭可能不算什么，可对张正这个家庭则是“天文数字”：夫妻双双下岗，女儿刚考上大学。也正是不堪家庭经济窘困和生活压力沉重，张正才铤而走险做出傻事来。

关于因贫犯罪的轻判，有一个久传不衰的經典案例：一个母亲也是因为贫穷偷了食物给她的孩子们吃，结果被起诉了。法官的判决是这样的，他说：“这个女人因盗窃有罪，判罚xx元。而我们所处的社会里还有这样一个母亲需要去偷窃来养活儿女，在场的每一个人都因为我们的冷漠有罪，每人判罚1美元。”并第一个站了起来，掏出1美元放在审判台上。在场的每一个人都震惊了，人们自发地排起了长队，交出了让每一个人终身难忘的一笔罚金。哪条法规定冷漠是罪，并可以处罚了?没有，但这位法官却能够判罚，还得到公众的自觉认罚，这只能说明一个道理：法律之外还有道义——每个人心中认可的“法”，谁都可以是是执行的“法官”。

法律信仰是法律职业道德的基础 篇4

我国法律职业者中因各种功利而弃道德甚至法律于不顾的根源在于缺乏对法律的精神信仰，建立法律职业者对法律的精神信仰是法律职业道德的基础，是建设社会主义法治社会的重中之重。

【关键词】法律职业道德;精神信仰;法律信仰

一、我国法律职业道德建设的现实发展状况

法律职业道德是指法官、检察官、律师等从事法律职业的人员所应遵循的道德规范的总称。

从法律职业的主体构成我们可以看出，法律职业者是法律的直接实施者，其与社会生活关系的紧密程度不仅说明了法律职业者的作为关系到民众的切身利益，而且还充当着在建设法治社会进程中法治思想的传播者角色。

鉴于法律职业者在建设法治社会中所扮演的角色和发挥的重要作用，我国对法律职业道德建设非常重视。

国家先后出台了多项法律、法规对法律职业者的道德和行为问题进行了比较全面的规范：如《中华人民共和国法官法》、《中华人民共和国法官职业道德基本准则》已经成为了我国法官职业道德的基本依据。

《中华人民共和国检察官法》、《检察官职业道德基本准则(试行)》等对检察官应当遵守的职业道德规范和违反这些规范的纪律责任作了具体规定。

而《律师法》、《律师执业行为规范》等法律、法规对律师的职业道德问题也进行了规范。

以上法律、法规的陆续出台，给我国的法律职业的道德行为进行了有效约束，在促进我国法律职业更加秩序化、正规化的同时也表明了我国法治建设的巨大进步。

然而，我们也应该看到，在我国的现实社会生活中，司法案件不时呈现，冤假错案也时有发生，律师行业之中的各种“潜规则”现象更是层出不穷，甚至有人将之称为一种“行规”，说律师不是打赢官司，而是打通关系。

这些问题的出现都表明了我国在完善相关法律职业道德规范的同时，法律职业道德本身却难以深入人心。

对于很多法律职业者来说，法律职业道德只是相关强制性规定在法律职业者心中形成的威慑、约束作用表现，而不能成为法律职业者所具有的个人思想，他们大多是“怕而不做，而不是自己不能做”。

这种法律职业道德是十分脆弱的，因为它没有信仰支撑，形同虚设，可有可无。

二、法律信仰是法律职业道德的基础(一)西方法律信仰起源概述

早在古希腊罗马时期，法律信仰的概念就已出现，其在后来西方历史各种法的精神文化建设中初步成型，如十二世纪中叶的罗马法复兴运动以及后来的人文主义者、自然法学派和启蒙思想家的进一步继承和发展罗马法基本精神的运动。

在这些运动中，法学家和思想家们提出“提倡个性自由和解放、人与人之间的平等，反对和废除封建等级和特权”等观念，这些都为后来的资产阶级法治观念奠定了基础。

在后来马丁路德和加尔文等发起的以“信仰得救”信条的宗教改革运动中，马克斯韦伯称之为“资本主义精神”的新教伦理精神高扬了“信仰”的权威和价值。

这一信仰理念，使广大教徒从等级森严的教会制度中解脱出来，并自愿在当时已成为社会权威的象征―法律的支配下，投身于社会的政治、经济活动中，这促成了西方国家法律信仰理念的形成，进一步为近现代的资本主义法治理念提供了强有力的精神动力。

纵观西方法律精神信仰的形成历史，可以看出西方民众对法律的信仰与宗教息息相关。

西方唯心主义世界观认为世界分为现实世界和真理世界，人则是二者的结合体，人就是为了追求精神的高度发展而回归真理世界。

西方的宗教信仰乃至法律信仰大都以此为基。

“人不是物质的创造者，却是思想的创造者。”笔者认为唯心主义断不可取，但是客观物质世界发展到一定程度出现了人类，人类的特别之处就是具有智慧，那么，人的这种智慧意识的存在意义及追求人的精神智慧的升华应该就是人类的精神文明的发展方向，这也是人之所以为人的基础。

物质文明的发展当然需要，但是人类自身精神文明的建设也十分必要，这早已被人类社会的发展历史所证明。

一个国家只有完善的法律制度，没有社会大众对法律的信仰，法治是难以实现的。

(二)我国的法律信仰建设浅谈

我国是社会主义国家，在中国共产党的领导下，经过建国几十年来的实践检验，马克思主义被证明是科学的世界观和方法论。

然而，很多人对马克思主义特别是其中的唯物主义理论有重大误解，说唯物就是物质利益至上，这当然是不正确的，中国共产党早已提出既要发展经济又要兼顾精神文明建设。

当前，我国社会经济高速发展，部分法律职业者在错误的价值观引导下，无法抗拒在社会工作中面对的种种诱惑，背弃法律职业道德的现象多有发生。

在这种情况下，必须加强对他们价值观的正确引导。

笔者认为，建立法律职业者乃至整个社会对法律的精神信仰，解决我国的法律信仰危机，为法律职业道德找到支撑基础，要从社会的各个方面入手。

首先，法律信仰属于精神文化的方面，中国共产党代表中国先进文化的前进方向，党和国家领导提出的社会主义法治理念、依法治国方略、树立法律权威和宪法至上等思想无不是先进的精神文明成果。

让整个社会接受这种思想，必须建立相应的宣传、教育制度，最好由各地方司法机关和基层群众组织等定期进行民众化的.普法活动，这不仅能让普通民众了解法律的作用、价值，而且会让法律成为人人皆备的救济手段，长此以往，整个社会将逐渐呈现出人人懂法，人人守法的局面。

其次，建立法律信仰必须靠制度建设。

这种制度建设不仅是法律职业道德规范建设，还包括整个法治社会的建设，这就对整个社会的法制发展提出了要求。

要加强对法律职业者的惩处立法，不论是国家司法机关工作人员还是私人性质的律师，只要违反相关职业道德规范，一定要从严、从重惩处，因为法律职业者不仅是知法犯法，还是执法者犯法。

同时，要更加全面和认真地审查立法工作，兴良法，禁恶法，树立法律权威。

这些措施一方面会使法律职业者不敢随便践踏法律和违背道德，另一方面，通过对法律职业者违法行为进行惩罚，可以更好地体现法律的公平正义属性，使整个社会更加信服法律。

最后，建设社会主义法治社会，树立法律至上的观念，建立对法律的精神信仰与中国共产党、中国人民崇高的社会理想追求相一致。

建立更加强盛繁荣的社会主义现代化国家，进而实现共产主义的伟大理想本身就是对人类精神和真理的最高追求表现。

实现这样的目标，基本要求是物质极大丰富，精神极大提高。

而法律是人类最重要的精神文明成果之一，信仰并遵守法律及伴随法律产生的法律文化和人性精神(当然包括法律职业道德)不仅是对人类最高理想的追求，更是对人之为人的完善。

法律职业者在违反法律职业道德或法律、法规的时候不仅仅是对法律权威的亵渎，也说明了法律职业者本身“人性精神”的丧失!这种法律精神的丧失是与人类社会及自身思想的发展趋势相背离的。

当然，对于思想层次的改造向来是循序渐进的，我国在中国共产党的领导下，社会主义政治、经济、文化繁荣发展，社会存在决定社会意识，在我国社会主义建设不断潜移默化下，中国社会主义社会的法律信仰必将逐渐成型。

参考文献：

[1]哈罗德J伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：中国政法大学出版社，.

[2]哈罗德J伯尔曼.法律与革命[M].，高鸿钧，夏勇，张志铭译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

[3]谢晶晶.法律信仰浅析[J].重庆科学院学报，.09.

法律职业伦理教案 篇5

导论：法律职业伦理的困境及价值回归

一、法律职业伦理问题的缘起

继2004年伴随一系列“律师参与腐败案”、“刘涌案”等事件引发的“律师整顿”运动之后，2008年、2009年又因一系列涉及从业面广泛、级别高的“法律人腐败窝案”，如“黄松有案”、“郭京毅案”等，以及一些具有争议性的案件，比如“李庄案”、“彭宇案”、“许霆案”、“赵作海”、“呼格案”、“聂树斌案”等案件引发了人们对法学教育的讨论和反思。

由于法律服务的商业化、法院工作的官僚化以及法学教育的科学化，以为公众利益献身为宗旨的律师政治家理想正走向堕落与迷失。

我国法律职业伦理缘何衰落？

1)经济原因：无法抵制利益的诱惑

2)制度原因：对法官、律师的管理体制使其缺乏自主性 3)文化原因：缺乏对法的尊崇以及职业自信心

二、现代法律职业伦理的特点：非道德化

（一）现代道德的新诉求： 道德生活永远充满不确定，现代社会中的人们会下意识地试图抛弃道德，而追求一种有明确标准或者行动指南的‚非道德‛的伦理生活。

——李学尧：《非道德性：现代法律职业伦理的困境》，《中国法学》2010年第1期。道德或者伦理的法律化：

①以行为为导向：完全以行动作为道德评价的对象，即以行为为基础(act－based)，忽视行动者的个人品格。道德评价的基本关注从“应该成为一个什么样的人”这个问题转向“应该践履什么样的行动”这个问题。

②以规则为基础：只有一条规则才能排除另一条规则的适用，只有一个道德义务才能免除另一个道德义务，道德规则成了伦理生活的核心。

（二）法律职业伦理：由道德向职责的转化 对于法律职业伦理来说，它最主要的特征就是依据程序角色分工，对行事者以规则为手段，以责任（或者义务）为核心所进行的建构主义努力。这从近年来对法官、检察官、律师等法律职业道德规则的建设上可以看。

中华人民共和国法官职业道德基本准则（2001年10月18日）检察官职业道德基本准则（试行）（2009年9月3日）

最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定（2004年3月19日）

律师执业行为规范（试行）（2004年3月20日）公证员职业道德基本准则（2002年3月1日）

*法律职业道德的规则可见于法官法、检察法、律师法等法律中。

（三）法律职业道德的困境：非道德的价值空洞 渐行渐远的法律道德：

非道德性剥离了法律人的道德负担，使得法律职业伦理逐渐成为一门缺乏大众情感和道德评价的职业管理规范。

①正义精神的迷失：法律的异化

克罗曼使用律师的政治家理想来表述律师的职业美德——在原则与应用之间保持平衡的一中审慎感。而现代律师促进社会正义的发展虽然也被写进律师的职业道德，但却忠于当事人的职业规范使其很难保持中立性，并且也需要承担公共利益的社会义务。

对于法官，已经退化为冷漠的中立者，他们只服从于形式的法律，日积月累的审判活动使已丧失了解当事人疾苦以及改革法律的热情。

②法律职业自主性的丧失

律师独立人格的丧失，无法独立于当事人。

③枪手理论与隐身人：职业伦理成为谋取特权的遮羞布 比如对于律师费用各国一般规定一个下限，以防止律师们的恶性竞争，维持律师整体行业的高收入。

④法律职业共同体的生存危机：

司法公信力的下降，法律权威的丧失。

法律职业通过为公众承担维护正义的共同体伦理承诺及其实践，获得了可以一定程度上无视大众道德的职业特权：在当代，这种承诺和实践却因非道德化的职业伦理而被有意无意地遗忘。换言之，民众对非道德化的职业伦理反应如此激烈，主要由法律职业对于人类生活的重要性所决定的。

三、价值内化的法律职业道德的回归

从长远看，除了法官的人格外，没有其他东西可以保证实现正义。——［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2003版，第6页。

（一）关注人性

法律是人们的生活方式，因此它必须与人们的普遍情感需求结合在一起。虽然这种普遍良知探究起来显得比较模糊，但它始终存在于整个生活共同体的人们的观念中，这就是所谓的道德良知。正是这种道德良知，成为法官判案的理论依据，成为法律赖以存在的终极根基，正如一位法学家所言：“法律是公正和善良之树”。庞德沿用霍布斯的话说：“法律不是逻辑，而是经验。”其中的经验的指向就是法官在审理案件过程中获得的对案件的公正感。

（二）追求正义

追求正义的过程也是对法律的捍卫的过程，同时也是提升法律职业社会地位的运动。权利如果缺乏争取的活动，就不会有实效性的权利的存在，只有通过权利者不断的斗争，才能确保法的支配和人格尊重得以实现。

——耶林：《为权利而斗争》

（三）忠于法律

信仰法律如同信仰宗教一样。

（四）珍视荣誉

德国自上世纪60年代以来几乎没有法官犯案。英国全国有250名法官，犯案者极其罕见。美国自立国200年以来只有40名法官犯案。在日本，上世纪初，日本立法和行政部门都曾发生过许多受贿丑闻，但法官渎职的记录一件也没有。

我是英国这五十年中最公正的法官。但在这200年中，它（指对自己的判决）是最公正的判决。——培根

四、我国现有的法律职业伦理规范

《中华人民共和国法官法》（2001-06-30）《中华人民共和国法官职业道德基本准则》（2010-12-06）《中华人民共和国检察官法》（2001-06-30）《中华人民共和国检察官职业道德基本准则》（2009-09-03）《中华人民共和国律师法》（2012-10-26）《律师执业行为规范》（2011-11-09）《中华人民共和国公证法》（2005-08-28）《公证员职业道德基本准则》（2011-01-06）

第一章法律职业伦理的基本规范

      正义：法律伦理的最高规范 独立：法律伦理的手段规范平等：法律伦理的形式规范 审慎：法律伦理的态度规范 礼仪：法律伦理的表征规范 清廉：法律伦理的内在规范

第一节正义规范

一、正义是法律的应有之义

正义有着一张普洛透司的脸（a Protean face），变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌。当我们仔细查看并试图解开隐藏其表面背后的秘密时，我们往往会深感迷惑。

—— 博登海默：法理学法律哲学与法律方法 1.平等即正义？ 柏拉图：正义存在于社会有机体各个部分间的和谐关系之中。每个公民必须在其所属的地位上尽自己的义务，做与其本性最相适合的事情。

亚里士多德：正义寓于某种平等之中。从正义这一概念的分配含义来看，要求按照比例平等原则把这个世界上的事物公平地分配给社会成员。

美社会学家莱斯特·沃德：正义存在于社会对那些原来就不平等的社会条件所强行施予的一种人为的平等之中，应采纳一个社会或国家的全体成员之间实现机会无限平等化的社会政策。马克思、恩格斯：实现资源与经济地位平等化的更为广泛的规划，反对当时收入水平上所存在的悬殊差别，并主张用生产资料公有制来纠正经济上的不平等的手段。

2.自由即正义？

斯宾塞：同正义观念相联系的最高价值并不是平等，而是自由。每个个人都有权利享有任何他能从其本性与能力中得到的利益。每个人都应当被允许维护自己的权利、获得财产、从事一项他本人所选择的事业或职业、自由迁徙并毫无拘束地表达他的思想和宗教情感。

康德：自由是属于每一个人的唯一原始的和自然的权利，正义是一些条件之总和，在那些条件下，一个人的意志能够按照普遍的自由法则同另一个人的意志结合起来。

自由与平等之前会发生冲突，自由的扩大并不一定会增进人与人之间的平等。一种把不干涉私人活动确定为政府政策的主要原则的社会制度，很可能会产生一种高度不平等的社会形态，而仅仅强调平等，又会可能扼杀增进美德的激励因素。

罗尔斯：

每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利。

社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都有利，并使他们所依系的地位与职务向所有的人都开放。

3.安全即正义吗？ 霍布斯：

主权者所应关注的基本自然法乃是在任何能够实现和平的地方维护和平，在和平遭受危险的任何时候组织防御。

保护生命、财产和契约的安全，构成了法律有序化的最为重要的任务，自由和平等则应当服从于这一崇高的政治活动的目标。

边沁：也认为通过法律的社会控制的主要而且的确是首要的目的。

二、追求正义是法律的职业理想

1、忠于法律、维护公民的基本权利是法律人的职责。

社会秩序中的正义问题在相当广泛的程度上是可以进行理性讨论和公正思考的。1)以法律为依据，根据经验性判断来解决纠纷。2)疑难问题的解决取决于审慎的价值判断。3)实现公民权利保护的裁判艺术。4)为法律而斗争。

2、促进社会福利、实现分配正义是法律人的政治理想

正义是社会制度的第一美德、一如真理是知识的第一美德一样。

第二节独立规范

一、司法独立的意义

 分立与制衡。

 法律至上与权力至上。

 司法独立是司法发挥作用前提保证。

二、权力对司法独立的干预

 法官的职位保障  裁判依据

三、民意干涉了司法独立了吗？

通过崔英杰、佘祥林、许霆等案件来说明，民意并非干涉司法。法官受理性的支配，真正的法官是坚定的理性主义者。

——罗斯科·庞德

上帝不让这样做！我们决不考虑政治后果；无论它们可能有多么可怕。如果某种后果是叛乱，那么我们不得不说：实现公正，即使天塌下来。——丹宁勋爵

贺卫方：司法应与权力和民意保持距离 ①民意间接参与司法：

 通过立法体现民意（提案和听证） 通过社会舆论监督司法（新闻和网络）②民意直接参与司法  陪审制  公益诉讼

在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是‚民间舆论对程序正义‛，毋宁说是‚任意裁量对程序正义‛的构图。——季卫东

第三节平等规范

一、平等的内涵

公平地对待一切当事人的权利和义务。

形式上的平等：指法律的普遍拘束性，即所谓的法律面前人人平等。实质上的平等：同等情况同等对待，不同情况不同对待。平等的观念曾被资产阶级用来反抗封建统治的工具。

我们认为这是不言而喻的真理，一切人生来都是平等的。——托·杰弗逊平等实现的困难性：

 所有人都应该是兄弟，这只是那些没有兄弟的人们的幻想。（夏尔·尚肖那） 只要世界上还存在一部分人不得不不服从另一部分人的现象，平等就无从谈起。（威·吉尔伯特）

 想获得平等竟如此困难，原因在于：我们只想与上帝共享它。（享利·贝克）平等或许是一种权利，但却没有任何力量使它变为现实。（巴尔扎克）

 人生来就是不平等的，所以试图平等待人纯属徒劳之举。（詹·安·弗劳德）

二、平等是法律的基本要求

在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。除了依据公共利益而出现的社会差别外，其他社会差别，一概不能成立。（法国人权宣言1789）凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，均为合众国的和他们居住州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的任何法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；对于在其管辖下的任何人，亦不得拒绝给予平等法律保护。（美国宪法第十四修正案）世界人权宣言（1948）

第一条人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。

第二条人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身分等任何区别。

并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。

第七条法律之前人人平等,并有权享受法律的平等保护,不受任何歧视。人人有权享受平等保护,以免受违反本宣言的任何歧视行为以及煽动这种歧视的任何行为之害。

我国宪法

第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。

任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。

第三十四条 中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

三、平等规则的案例

白人歧视案REGENTS OF UNIV.OF CALIFORNIA V.BAKKE

1、什么是歧视？只有多数人对少数人的歧视吗？

2、什么情况下可以进行区别对待？

弗吉尼亚军事研究院拒收女生案United States v.Virginia（1996）有关男女平等的教育入学政策 我国的现状

民族问题、教育问题、就业问题中的不平等分析 1.平等保护是一个动态的、不断变化的概念。

2.区别对待时、特别是与先例区别对待时必须说明理由。

3.这种理由不得是所谓的公共利益、男女有别等概念化的理由。

4.只有存在一个压倒一切的公共利益，区分对待才是正当，否则构成歧视。

第四节审慎规范

一、审慎的含义

‚一名作为其他人楷模的杰出法律人不单纯是一个成功的技术人员，而且还是一名审慎的或具有实践智慧的人。‛这被安索尼·T·克罗曼称为法律人的政治家理想。

——安索尼 T.克罗曼《迷失的律师》

法律人的价值——因审慎地寻求一种中庸之道和在原则与先例之前保持一种明智地平衡而著名的鉴定。在所有这些情况下，是判断力，而不是专门知识，而且，就是这种判断能力使政治家法官的这种理想价值最大化。如果说素质优良的法律人在政治社会领域还发挥作用的话，那么不是因为他们专门的法律技术知识，而是因为他们所受的训练和积累的经验培养了法律人政治家理想的审慎美德。

二、审慎规范的案例：生育权的利益衡量

审慎就是在各种利益之间进行平衡，并通过法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法对这种选择方案进行说理。

朱利耶离婚夫妻冷冻胚胎归属案（Junior L.Davis v.Mary S.Davis, 1992）争议点：谁拥有“监护”七个“冷冻胚胎”的权利？

初审法院认为，在受精的那一刻起，胚胎就变成了“人类”，所以把“监护权”授予了玛丽，准许她“通过植入体内的形式把这些孩子带走。”上诉法院推翻了该判决，认为朱利耶“有权利拒绝生育孩子，拒绝怀孕发生，这是符合宪法的，还认为这里不存在无法抗拒的国家利益，这些胚胎属于双方共享。”玛丽对上诉法院判决的合宪性提出质疑，于是提交到田纳西州最高法院复审，州最高法院维持了上诉法院的判决。虽然州最高法院没有推翻上诉法院的判决，但在法律适用的分析方面却不赞成上诉法院的说理，因为它没有给初审法院一个明确的指导。

１、胚胎的属性：人抑或财产，关于国家利益与个人利益的分析

一种认为前胚胎一时受精就应该视为人，享有人的一切权利。如果这种观点成立，那么就存在着一个压倒一切的国家利益的存在。法律有责任使被移植受孕，在移植前禁止有任何伤害前胚胎的行为，甚至科学研究。

另一种观点认为前胚胎虽然不同于人体的其他组织，但在有决定权人的同意下，可以对前胚胎采取任何行动，一如一般的财产权。如果这样的话，对前胚胎的处置就属于私人空间的财产权的行使，国家无法干涉。

最普遍的看法介于以上两种观点之间，认为前胚胎不仅仅是人体组织，它比人体组织更重要，但又不能等同于真正的“人”，因为前胚胎有可能变成人，对许多人来说具有象征意义，因此应该给予更多的尊敬。同时它也不是财产，“由复杂蛋白质构成、有两到八个细胞的一些块状物对当事双方都没有任何实际价值。”它的价值在于它可能被变成孩子。

因此，州最高法院认为，胶胚胎既不是人，也不是，只是由于它们可能变成人的可能性而暂时给予特殊的尊重。

２、生育权：生育权和拒绝生育权，两种权利的平衡 本案给朱利耶带来的负担是明显的，只要让前胚胎受孕，他这个不想为人父的人就不得不做父亲，并且承受由此可能带来的财政和心理上的不良后果。不想为人父而又被迫为人父，这种压力和困窘只有具体考察了他的特殊处境后才能理解。

相反，玛丽将前胚胎捐献给别的夫妇进行移植，不允许捐献前胚胎给她带来的重负就是：她经受了长期的人工受精过程，付出很大代价而得到的前胚胎却被毫无用处地被丢弃而永远不能成为孩子。虽然这也是一种心理负担，但与朱利耶所承受的心理负担不能相提并论。

这样的考虑的结论是：

关于如何处理前胚胎的问题应该是充分征求了配子提供者双方意愿的基础上进行解决。如果产生争议，在人工受精前有合同的，按合同条款执行，如果没有合同的，应该权衡当事各方的相关利益，通常优先考虑不愿意生养孩子一方的利益而预设另一方（想生养孩子的一方）可能通过其他合理方式生养孩子；如果另一方没有其他合理方式可以生养孩子，就应该考虑用前胚胎进行怀孕。但是如果该方占有前胚胎的目的只是为了把它捐献出来，反对方的利益就应该占上风。

第二章律师伦理

第一节律师的角色定位

无论对律师作何种研究，一个基本问题是要认识律师的角色，即律师在委托人、同行、所在的国家以及公共利益的关系中起到什么样的作用。一部分人认为，律师为委托人提供有偿法律服务，是有别于理发师、医师和店主的商人，另一部分则更多地看到律师在公共责任方面的角色，其在向委托人提供有偿服务的同时，也在关注公共利益，司法公正和社会公正。这关乎到对律师角色的不同理解。

律师的形象：从讼棍到正义的维护者 “操两可之语，设无穷之讼。”

邓析的故事：洧（wei）水：一个富人淹死了。富人：一文钱也不多出，只能卖给你。穷人：一文也不降，只能到你这买。

唐宋以后才有反面纪录：黑社会力量，社会出罚越来越重（明清以后）清朝湖州“疙瘩老娘”

列国分争，尚有移民移粟。天朝一统，何分江北江南。氏年十九，翁壮而鳏。夫死无子，叔大未娶。刀笔讼师。写在竹鉴上。夺镯揭被。

夫身有纹银十两，亦可踢死一人，若家有黄金万镒，便将尽屠全城。

案例Ⅰ－1 律师得知委托人苏珊因诈骗受到起诉，便为她分析了各种可能。虽然苏珊向他坦承了诈骗的事实，但他认为现有的指控证据较弱，因而要求她作无罪辩护。律师的行为是否符合职业伦理的要求？

一、美国的情况：

美国律师在美国早期的政府和法律塑造过程中起到了支配的作用，如《独立宣言》起草者托马斯·杰斐逊以及独立战争发起者约翰·亚当斯都是律师。美国革命的纲领性文件以及合众国的创立性文件都留着法律职业者的烙印。

美国到目前共有44任43位总统，其中律师出身的为25人，占58%；其中还4名具有法律知识；约60%的参议员和40%的众议员有从事律师职业的经历。

巨大的权利意味着巨大的责任，法律以及法律职业在美国社会所处的支配地位，使律师的角色与公共利益紧密相联。律师必须忠于委托人，忠于其出庭的法院或行政机构，忠于整个社会，这种三重忠诚为每一个人都带来了重要的内在利益问题。

美国律师协会（American Bar Association ABA）认为： 作为法律职业的一种，律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。

作为委托人的代理人，律师具有多种功能，如担当当事人的法律顾问、辩护人、谈判代表、评估师；作为法治的执行者，作为中立的第三方，以非受托性的角色帮助各方解决争端或其他问题；作为公共人物，律师应当致力于促进法律进步，参与法治支行，推动公正的实现以及提高法律职业服务的质量，并在维护社会稳定方面发挥重要作用。

这些描述，不仅强调了律师勤勉对待委托人的必要性，还强调了律师正直对待社会的必要性。

二、日本的情况

日本维新日期，没有法律职业，相应地日本律师也无法领导着日本的宪法革命，但日本是建立在西方法律渊源基础之上的。日本学界将律师看成是“在野法曹”。2004年日本对法学院制度进行改革，使之更加契合美国的法学院制度，改革之后的法学院实行研究生教育，采用“更美国化的、以苏格拉底方法为基础的教学方法”。并制定了新的律师职业伦理准则：

1)

2)3)4)5)6)7)8)律师的职业使命是保护基本人权，实现社会公正，律师应当以实现其使命为己任； 律师应当崇尚自由和独立，并以此为职责；

律师应当懂得自治的重要性并努力维护和发展相关的自治制度； 律师应当维护司法独立并努力促进司法系统的全面发展； 律师应当尊重真相，诚实守信，公正而诚信地履行职责；

律师应当珍视荣誉，讲求信用，坚守正直，在任何时候都努力维护自己的尊严； 律师应当培养自己的文化素质，努力学习，深入理解法律和法律业务； 律师应当积极参加和践行与其职业使命一致的公益活动。

日本计划2018年将律师数量提高到5万名，目前日本只有2万名律师，每6000人才有一名律师，而美国的律师人数为94.1万人，每290人就有一名律师。

三、欧盟的情况：

欧盟内部对于律师的定位不很相同，如《德国联邦共和国律师法》第一条规定：“律师是独立的司法人员。”法国《关于改革若干司法职业和法律职业的第71—1130号法律》第七条规定：“律师职业属于自由独立职业。”

欧盟律师协会（The Council of Bars and Law Societies of Europe）CCBE序言 律师的职能使之对下列各方负有多种法律或道德的义务：委托人法院和其他机构——律师代表委托人或维护委托人利益的场所；法律行业整体以及每一个具体的同行成员；社会公众，对于他们来说，自由而独立地法律职业是保护人权免受国家权力侵害以及保护其他社会的必要手段。

欧盟法院的的普通法倾向，使在欧盟法院出庭的律师不仅根据先例裁决和先决的理性进行论辩，而且开始增强对法律的影响作用。

四、俄罗斯的情况：

俄罗斯的法律职业包括检察官、出庭律师、公证人和法官以及公职律师。1722年，彼得大帝建立检察院，其功能相当于“沙皇的眼睛”，如今检察院负责全俄联邦的法律监督机关。

出庭律师的定位是有偿服务于当事人，但为了防止律师变成商业经理人，在业务上限制律师从事法律服务、教学、学术研究、写作和创作（撰写、制作电影等）之外的营利性活动——这些在其他国家一般是可以从事商业经营。

在所有民法法系国家，公证人是一个独立的法律职业分支，而在美国等英美法系国家，这些活动通常由律师完成。1993年《俄罗斯联邦宪法》和1992年《法官地位法》确立了俄罗斯法官的法律地位。

五、我国法律关于律师的角色定位的变迁：

1、《律师暂行条例》（1980）：国家法律工作者

第一条：律师是国家的法律工作者，其任务是对国家机关、企事业单位、社会团体、人民公社和公民提供法律服务，以维护法律的正确实施，维护国家、集体的利益和公民的合法权益。

该条例突出强调了律师的“公务性”，律师工作具有公益性和行政性，而不具有营利性。把律师定位为“国家法律工作者”，以提高律师的社会地位，增加律师的法律权威和生活保障。

但随着我国政治、经济等情况的不断变化，特别是市场经济的建立和迅速发展，律师作为国家法律工作者的性质也越来越受到挑战。因为：

1)律师是接受委托为社会提供法律服务的，而非代表国家执行公务； 2)不利于律师队伍的发展和律师积极性的提高；

3)律师国家法律工作者的性质使得旧的律师管理模式不能适应律师事务所多元化的格局；

4)律师作为国家法律工作者的身份不符合国际惯例，我国的律师体制需与国际接轨。围绕上述情况，理论界对律师的性质出现了以下几种认识：（1）社会法律工作者——接受聘请——服务社会；

（2）自由职业者——委托——服务——报酬（雇佣关系）；（3）国家法律工作者——经济基础——公有制为主体。2、1996年律师法：社会法律工作者（2001年未修改）第二条 本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员。

律师的职责：维护当事人的合法权益，维护法律的正确实施，发挥律师在社会主义法制建设中的积极作用。

1996年律师法的缺陷：

1)律师依法独立执业的权利保障不足

一方面第二条规定律师是社会服务法律工作者，但是另一方面律师资格的授予完全是官方的，一切由司法部统一组织、统一认定，律师资格的授予有非常强烈的官方色彩，由司法行政机关控制。从律师职业道德维护来说，职业道德维护的主体还在司法行政机关，我们的管理机制是一种行政化的管理。这说明1996年的《律师法》仅仅改革了律师的身份，律师事务所，律师的管理、职业道德、权利保障、惩戒、律师资格的授予还仍然带有很强的行政色彩。

2)律师职业道德问题严重

《律师职业道德和执业纪律规范》，1996年通过，2001年修订。《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（2004）。维持律师行业的共同价值取向和道德标准。3、2007年律师法：为当事人提供法律服务的执业人员（2012年未修改）第二条 本法所称律师，是指依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。

律师的任务是：

1)维护当事人的合法权益——直接目的，这是律师任务的本质，也是律师业务的核心。2)维护法律的正确实施——最终目的，它是通过维护委托人的合法权益来完成的。

1996年以后，《律师法》将维护当事人的合法权益放在前面，这样更直接地体现了律师的任务和律师的职业属性：即通过维护当事人的合法权益来维护法律的正确实施。

3)维护社会公平和正义

促进社会主义法制建设（1996年律师法）——依法治国，建设社会主义法治国家（99年宪法修正案）

六、律师职业伦理的困境：服务于当事人还是促进社会正义？

法国律师誓词为：‚我谨以一个律师的名义起誓：我一定严肃认真、公正、正直地执行职务‛。德国律师誓词为：‚我对全能而英明的上帝起誓：我一定遵守宪法，并以真履行律师职业。愿上帝保佑我‛。大陆法系的传统定位：

在司法实践中通常将律师冠以“司法辅助者”的角色，比如日本将律师看成是“在野法曹”。尽管律师也被要求促进社会正义，但这项职能主要由法官来承担，律师往往只要求服务于当事人即可。

英美法系的传统定位：

英美法系国家通常在立法规定中，将律师称为“法院的职员或官员”(an Officer of the Court)。虽然律师并不要求像法官一样维持正义，但要求律师具有法官这一职业的固有精神和原则，律师扮演的角色是一个较为复杂法律制度的专家。律师必须以一种服务大众的精神来运用他的专业知识。律师的角色定位始终围绕着如何运用法律实现社会的正义价值而展开。也就是说，律师在必须像法官一样承担起促进正义的社会职能。

可以看出，无论是大陆法系和英美法系，法官都要求承担这两方面的任务，不过英美法系由于律师在社会中的作用更大，因而要求承担更多的社会功能，而大陆法系的律师则较多地固守于维护当事人的合法权益，促进社会正义的职能则主要由法官来实现。

不同国家对律师的职业伦理在不同阶段会呈现出不同的要求，总体上讲，世界各国基本朝通过服务于当事人来完成对社会正义的促进，一般而言，律师要求保护当事人的“合法权益”。

比如美国的律师职业规范：

20世纪，全美律师协会共起草过三部比较重要的文件：

1908年《律师职业道德标准》(the Canons of Professional Ethics)但这部文件的目的“不是让律师待业的已有成员保持正直，而是将那些我们不希望加入进来的专业人士挡在门外。”

1969年《律师职业责任准则》(Model Code of Professional Responsibility)（加州和纽约市仍采用）律师追求道德的最大动力是：期望获得尊敬的愿望和对这个行为以及他们服务的这个社会的信心，因此它要求律师对个人尊严和能力的尊重，而不要求律师要有良心去维护社会正义，有权通过法律允许的方式去达到任何合法的目的。1983年《律师职业行为示范规则》(Model Rule of Professional Conduct)律师是委托人的代理人，是法治的执行者，是对司法公正状况负有特别责任的公共人物。这来源于Lewis Powell在Cammer v.United States中的判词：

律师的职责，受制于他的‚法院官员‛的角色，是通过一切合法途径为当事人利益的最大化服务体现的，哪怕这些利益与国家或者州的利益相冲突。在这个表述下，律师扮演了光荣而传统的角色，作为授权的但是独立的代表人，维护当事人的合法权利，无论当事人是谁。

一个自由的社会，作为法院官员，律师的功能就是要为当事人利益服务。案例Ⅰ－2：

律师的委托人尼古拉博士承认其在给病人动手术时操作失误，而病人并不知道这次失误，该次失误也未产生任何副作用。事实上，如果病人真的出现某种问题，追踪到尼古拉博士的几率是比较小的。尼古拉博士向律师咨询如何处理这种情况，如果律师具有较强的道德观念，他该为尼古拉博士提供何种建议？

第二节律师与委托人之间的关系规则

一、律师选择当事人的道德责任

案例Ⅱ－1

古力在侵权纠纷的处理上有着丰富的经验。在接手一起由于交通事故导致的侵权损害赔偿案件时，发现该案件涉及的赔偿额很小，即使打赢官司也无法获得很多的报酬。于是他以日程冲突，没有时间代理为由拒绝了该委托人的委托申请。古力律师的行为是否符合律师的职业伦理的要求？

律师选择当事人，一般而言是一种道德意义上的决定。一种观点认为，律师无从选择。

律师有义务代理任何享有诉权或辩护权的人，律师若根据其判断认为案件不公正而无法辩护，从而拒绝提供法律服务，律师实际上侵害了当事人的诉权。而且，按乔治·斯伍德（George Sharswood）法官的观点，律师根据其判断认为案件不公正、无法辩护，而拒绝提供专业的帮助，则这些律师实际上侵害了法官和陪审团的职责。

观点二：可以选择

律师没有义务必须接受任何一个希望成为其当事人的人而作为其顾问或辩护人。这种有多种因素，一是生活所需的生活道德因素，二是与律师本人观点相违的道德因素。

1、各国的立法例

①英格兰：“不得拒绝”原则

英格兰律师“不得拒载”原则规定，一般情况下，出庭律师必须接受任何案件，不得因为对委托人或委托人的案件存在某种看法而拒绝。

其《律师职业行为规则》规定，提供辩护服务的出庭律师不得以下列理由撤回服务： a)认为案件性质对某个人或部分社会公众而言是可以拒绝的；

b)认为潜在委托人的行为、观念或信仰对某个人或部分社会公众而言是不可接受的； c)认为与任何经济帮助来源有联系，潜在委托人可以适当地获得该起诉讼所需的经济来源（例外，认为这种经济帮助可以作为社区法律服务或刑事辩护服务的一部分而解决）。不得拒载原则的例外：如果案件的律师费太低，或者案件要求律师的能力太高，或者案件与律师的日程冲突，律师当然不必受理。

② 美国：

律师通常没有代理贫困委托人或他认为其品性或案件令人厌恶的委托人的伦理义务。除非受到法院的指定。所以律师都负有提供公益性服务的职责，每个律师通过办理公平份额的不受欢迎的事项或者代理公平份额的贫困或不受欢迎的委托人，来履行这一职责。即使受到指派，如果律师发现委托人令人厌恶或委托事项令人反感，律师也可以拒绝。

《美国律师职业行为示范规则》6.2条规定：

律师不得试图逃避裁判庭关于代理某人的指定，但具有正当理由者除外，例外： a)代理该委托人可能会违反《律师职业行为示范规则》或其他法律； b)代理该委托人可能会给律师带来不合理的经济负担；或者

c)律师十分厌恶该委托人或者案件，以至于可能破坏委托人－律师关系或降低代理该委托人的能力。③欧陆国家：

欧陆国家大都倾向于律师必须为贫困委托人代理提供公益代理。而强制指派律师正是确保无力承担法律服务者得到法律服务的手段之一。大多数国家，要求律师接受法院的指派，代理非因正当理由不得不拒绝。比如，在意大利，律师必须根据相关法律接受司法机关的指派为委托人提供代理，律师无正当理由拒绝担任受派律师或向委托人索取法律服务费用，是违反行为规范的行为。

④我国的情况：

我国《律师执业行为规范》第三十四条

律师应当与委托人就委托事项范围、内容、权限、费用、期限等进行协商，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委托协议。

由此可见，我国对于律师要求律师选择当事人的道德义务。一般而言，律师选取当事人可以基本以下的道德考量：

A、生活所需：事实上律师通过执业而维持生计。我们支持那些接受不受欢迎的当事人或事宜的律师，我们也支持那些因为良心而拒绝当事人的律师。（比如拉尔夫·特姆普Ralph Temple）律师可以更多地注意到与当事人有关的道德因素，但有时也不存在任何个人风险。（弗里德曼Freedman）

B、与其认可的理念相悖：

二、律师的操守与当事人的自治权

律师是自己道德的主人？还是应服从于代理人的角色功能？

1、角色区别的道德：

美国《职业行为示范规则》MR1.12（b）规定：律师对委托人的代理……不构成对委托人政治的、经济的、社会的或道德的观念或行为的认可。英国通过排除出庭律师选择委托人的自我意志，不得拒载原则寻求把任何对委托人不利的道德感从出庭律师的个人道德感中剥离开来。

这常被律师们用来替当事人做些本来他们不愿意做的事，只是履行了角色义务。这会使律师作出超出道德标准甚至不道德的行为。角色区别对那些根本不同的行为，或对因人们个性、社会和职业等角色不同而决定的事实并没有什么道德层面的反对。

Charles Fried的观点：朋友关系

他把律师类比为朋友——在法律体系下的有特别目的或者说有限度目的的朋友。像是一个朋友一样律师在为了你的而不是他的利益在行动，或者说他把你的利益当成了他自己的一样。

对Fried教授的反驳：律师与当事人之间是合同关系，合同涉及双方在特定时间里的深思熟虑后的选择。这是一个谨慎的决定，理应受到道德层面的更多的审视。律师应该可以自由地选择符合其道德要求的当事人。

2、不同法系的律师的社会地位： 在美国，律师是其委托人的代理人和信托人，律师的职业责任在总体上被定义为律师对委托人的义务。称职、勤勉和依赖，这些基本义务都被认为是律师对委托人负有的义务。人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。

欧盟律师职业行为准则：

律师承担的许多义务都要求律师保持完全的独立性，不受各种因素的影响，特别是不受源自个人利益和外部压力的因素的影响。这种独立性对于信赖程序的公正性和对于信赖法官的公正性是同样必要的。因此，律师应当尽量谨慎，避免独立性受到损害，也不要为了迎合委托人、法庭和第三方，而降低自己的职业行为准则。

律师首先是委托人的代理人，而欧盟律师有时被认为是为自己而行为。

这种关于律师的职责责任，不完全以委托人为中记的观念，甚至反映到着装习惯上，民法法系的律师出庭时穿着的律师袍，这种形式说明律师是法律体系的一部分，是法官的合作者。

我国：

3、目的和手段：当事人和律师的决定权限

在美国，人们普遍认为，在合法范围内，委托人有权决定律师代理的目标。另一方面，在与委托人商议目标实现方式并通报事务进展状态的基础上，律师也可以就委托人目标的实现方式作出决定。

一般认为，律师在目的有关的事宜上遵循当事人的决定，但是在使用何种方式的问题却只要求律师跟当事人商量即可。

但它忽视了一个事实，即其都需要当事人作出的道德上的选择。如Alger Hiss案（反间谍法）他被指控是一个共产主义分子，并且触犯了反间谍法，如果将其妻子曾是一个共产主义分子并曝光她的行为将可以消除对他的指控，但Hiss坚持不要打扰他的妻子，即便这样做会导致对他的错误判决。

Hanafi Muslim(绑架杀人案）

因出于对其领导人的忠诚和对信仰的坚守，被告拒绝出示对其领导人不利的证据。State v.Pratts 律师没有传唤一个同时为公诉人作出不同陈述的证人，但当事人坚持传唤。Unibomber案

被告人Kaczynski反对被描述为精神上有疾病。

“一个助手，虽然是一个专家，但还是一个助手。”

律师有技巧和能力让个人知道他们在处理一个特定的问题的时候所拥有的选择方案，并且帮忙他们通过寻找行政的、立法的和司法的途径去维护他们自己的利益。因此，律师有特殊的能力，可以巩固人们的自主权和自我控制。

但是这种专业的态度通常并没有被用来提高个人的自主权和自我控制，而是被用来剥夺人们的自由权和权利。这些法律专家恰恰打击了当事人控制和参与自己的合法诉求，而不是鼓励他们去了解和控制自己的选择和生活。

在当事人的自治权上，Stephen Ellmann教授也表达出相同的观点：绝大部分律师和他们的当事之间的地位的不平等性使律师们会假设当事人们会作出决定的权利，有时律师会使用强制、威胁以及操纵等手段对当事人使用权利。

当事人行使权利只有在三个条件得到满足的情况下：

A、他们必须知晓其义务且有权作出某个决定；

B、他们知道自己有哪些选择并且清楚每种选择的代价和好处；

C、他们在作出行为的时候非常清楚他们自己的价值以及情感上的需要。

然而即使有时律师认为自己仅仅是为了当事人们提供一些信息，他们也会在信息中以及传递信息的过程中加入自己的个人判断。

律师在帮助他们的当事人最大程度地实现自治权的时候，也就是公正地给他们的当事人提供建议，完全尊重他们在法律上的权利和道德上的责任，以及帮助当事人作出法律上的决定的时候，律师表现得是非常专业和道德的。相反，律师在剥夺当事人的自治权的时候，也就是拒绝提供与当事人法律权利相关的信息，或者是臆断他们的道德决定，或者剥夺他们的作出法律决定的权利的时候，就显得非常不职业和不道德。

三、“律师-当事人”的保密规则

1、律师保密规则的理论基础：

律师的保密规则包含两个方面，一是相对于当事人来说，律师有保密的义务，二是相对于国家公权力机关，律师有保密的权利。虽然律师的保密特权与正确地查明事实这一目标相悖，但现代的诉讼法理论仍然将律师的特权看成是构成诉讼中查明事实的一个合理的阻碍。因为对人类的自由而言，存在比准确地司法更为重要的东西，这其中之一就是在特定的人与人之间的依赖关系。

有关的作证特权包括：①反对自我归罪的特权（沉默权）；②配偶、近亲属的拒绝作证权；③职业特权（医生、心理医生、记者、神父、律师）；④公务特权（公务员、议员、高级官员）。我国的法律明确承认的仅有律师的职业特权。每个国家因特权人的法律地位不同会有不同的法律规定。比如：

日本刑事诉讼法第149条：医师、牙科医生、助产士、护士、律师（包括外国法律事务所律师）、代办人、公证人、宗教在职人员或担任过这些职务的人，因业务上的委托而得知的有关他人秘密的事项，得拒绝证言。

德国刑事诉讼法第53条：律师、专利代理人、财会师、宣过誓的查账员、税务顾问和税务全权代表、医生、牙科医生、药剂师和助产士，对于在行使职务时被依赖告知或者知悉的事项，有权拒绝作证。

具体到律师－当事人而言，律师保守当事人秘密的特权以对抗披露“律师－当事人”交流信息是律师对委托人进行有效代理的关键，而这种义务和权力又以在信任气氛中对相关信息进行坦率而充分的交流为基础。为此，美国律师协会《职业行为示范规则》1.6释义是这样规定的：

‚律师－委托人‛关系的一个基本原则，在没有委托人知情同意的情况下，律师不能泄露与代理有关的信息……这一点有助于在律师和委托人之间建立信任，而这种信任正是‚律师－委托人‛关系的标志。正因为如此，委托人才有寻求法律帮助，才有勇气与律师进行充分而坦诚的交流，哪怕是令人难堪的或者在法律上对己不利的内容。对律师而言，其对委托人的有效代理也需要这样的信息。并且，如果必要的话，律师还可以借此劝告委托人不要作出错误的行为。

仅管律师的保密规则在各国都被普遍认可，但一个法律体系是强调委托人权利还是强调对司法部门的公共义务，会导致保密规则的某些差异。比如欧盟律师协会规定：

律师可以得知委托人不愿意告诉他人的事情，这是律师功能的本质。并且，在保密的基础上，律师还可以接受其他一些信息。没有保密的确定性，就没有信任。因此，保密是律师首要的和基本的权利和义务。

律师的保密义务不但有利于维护委托人的利益，而且有利于维护司法部门的利益。因此，它有资格得到政府的特别保护。

2、各国律师保密规则的情况： ①美国的情况： 规则1.6：信息保密

（a）除非委托人作出明确同意、出于执行代理的目的对信息的披露已经得到默示授权或者信息披露为第（b）款所允许外，律师不得披露与代理委托人有关的任何信息。

（b）在下列情况下，律师可以在其认为合理必要的范围内披露与代理委托人有关的信息：

1)为了防止合理必然的死亡或者重大人身伤害；

2)为了防止委托人从事对其他人的经济利益或者财产产生重大损害的犯罪或者欺诈行为，并且委托人已利用或正在利用律师提供的服务来促成此类行为的发生； 3)为了防止、减轻或者纠正委托人利用律师的服务来进一步进行犯罪或者欺诈行为，从而对他人的经济利益或者财产造成的重大损害； 4)针对律师对本规则的遵守情况获取法律建议； 5)在律师与委托人的争议中，律师为了自身利益起诉或者辩护的，或者为了在因与委托人有关的程序中针对有关主张反应；或者 6)为遵守其他法律或法庭指令，或

7)对由于律师雇佣关系变更或律师事务所的组织形式或所有权发生变更导致的利益冲突进行调查和解决，但条件是所披露的信息不会危害律师－委托人保密特权或侵害委托人的利益。

（C）律师应该尽力防止因疏忽或未经授权披露或获取与代理委托人相关的信息。规则1.6主要强调律师与委托人之间的信息保密，对于律师就潜在委托人提供给律师的信息应承担的职责，参见规则1.18；对于律师不得披露与律师对前委托人进行的先前代理有关信息的职责，参见规则1.9第（c）款第（2）项；对于律师在使用上述信息损害委托人和前委托人利益方面的职责，参见规则1.8第（b）款和规则1.9第（c）款第（1）项。

2012年美国同时又将律师的保密义务从“不得披露与代理委托人有关的信息”的消极义务提升到“要求律师采取适当的措施保护和委托人代理相关的信息”的积极义务。

②英国的情况：

《初级律师职业行为准则》要求初级律师对委托人的事务保密并保证其他律师也这么做。与此类似，出庭律师也不得泄露委托人秘密信息，除非得到委托人的同法或法律的许可。并且，出庭律师也不能为了损害委托人利益或为了其他委托人的利益而使用委托人的秘密信息。

在英国，律师与委托人之间的交流信息免予强制披露，即法律意见原则（legal advice doctrine），其不仅被视为证据规则，而且被视为约束司法部门的法治原则。‚法律意见原则‛的约束、控制范围建立在这样一种法治观念的基础上，即由于委托人在个人事实管理过程中希望律师提供法律技能的，委托人与律师的交流应免受来自任何外在势力的检查，无论是警察、执法人员、商业竞争者、爱管闲事者还是其他任何人。法律意见原则适用于律师与委托人为提供或获得法律帮助所进行的所有交流，几乎不受限制，但不能延伸到实施犯罪和欺诈而进行的交流。

在英国，律师可以在必要时披露委托人的秘密，以防止委托人或第三方从事其合理地认为可能导致严重人身伤害的犯罪。如果律师发现自己的服务正被委托人用于犯罪和欺诈，也可以不受保密义务的约束。比如有关毒品交易、恐怖主义犯罪等，律师有强制披露的义务。③欧盟各国家的情况：

A、律师与当委托人之间的交流： 在大多数民法法系国家，保密和特权更多地被视为对公众的义务而不是对委托人的义务，这种公众的义务对于维系人们对法律体系及律师职业的依赖必不可少。对委托人秘密的保护一般由法律或职业行为规则进行规定并通常由刑罚予以保障。

在大多数民法法系国家，律师即便获得委托人的同意，也不能违反保密的义务。比如法国全国律师协会理事会《统一执业规则》第二章第1条作如下规定：

律师尊重委托人秘密的义务是一种法律规定的强制性义务。这种义务是普遍的、绝对的，在时间上是没有限制的。由于委托人不能不依赖其律师，这种保密义务的确立也是为了公共利益的考虑，因此，律师的这种义务不能被自己的委托人免除，不能被任何政府部门免除，或者更广泛地说，也不能被其他任何人免除。

尽管当事人自由地披露自己的秘密信息，但律师却不能因此也这么做。B、律师之间的交流： 大多数民法法系国家，律师与对方律师之间的交流也被作为保密信息予以保护，甚至不能告诉委托人，除非有关文件得到对方的相反指示并盖章确认。

《欧盟律师职业行为准则》： 在特定成员国家，律师之间的交流（书面的或口头的）通常视为秘密。这意味着律师承认不向其他人披露这些交流信息，也不向律师自己的委托人提供这些交流信息的副本。这个原则在比利时、法国、希腊、意大利、卢森堡、葡萄牙和西班牙得到认可。此类信息如果是书面的，其上通常被打上‚秘密‛或‚不得公开‛的标志。

这被看成是律师对委托人具有更大独立性和对同行具有更紧密联系的标志。有意思的是，在英国也接受了这个类似的规则。如果律师之间的交流信息被标上“不受损害”，将被视为秘密加以保护。

但在德国，律师有义务将其与本案律师之间的交流内容告知委托人，法庭也允许委托人将这些交流信息作为证据出示。在丹麦，律师也有义务将其与对方当事人之间的通讯告知委托人，除非标有“不受损害”，这些通讯可供采信。

为了保证不同国家对律师间秘密交流，欧盟律师职业行为准则提出：

5.3 律师之间的通讯

5.2.1 如果律师打算向另一成员国的律师传送通讯记录，并且希望保持该通讯记录的秘密性或完整性，则该律师在传送通讯记录文件前应当清楚地表达这一愿望。

5.3.2 如果通讯记录的预期接收者不能保证通讯记录的秘密性或完整性，该预期接收者应不迟延地通知传送方。

④日本的情况：

日本《执业律师伦理准则》对保密义务的规定比较宽泛：

如果没有正当理由，律师不能泄露或利用在执业过程中获得的委托人的保密信息。违反这一义务的律师将面临刑事法律制裁。⑤中国的情况：

律师法第38条规定：

律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

律师执业行为规范第八条：

律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。

刑事诉讼法第46条：

辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。

我国有关律师保密规则的规范分析：

A、我国律师的保密义务广泛而全面，不仅包括对委托人秘密的保护，而且强调对国家秘密的保护；不仅包括委托人与律师之间的业务交流，而包括委托人和其他人不愿泄露的所有情况和信息。保密时间具有前置性和后续性，不仅包括委托关系存续期间，还包括潜在委托人的咨询活动以及委托合同结束的所有时间。但我国法律没有对律师之间的交流是否属于保密的范围作出规定。

B、执业信息保密义务与保密权利的有机统一。律师法38条和律师执业行为规范第8条是对律师保密义务的要求。刑事诉讼法第46条是对律师保密特权的规定。相对于当事人来说律师有保密义务，相对于侦查机关、检察机关、审判机关，律师有保密的权利。

C、保密义务的例外：

原则上讲，律师的保密义务的例外主要有三种：Ⅰ当事人明确同意；Ⅱ防止未来重大伤害；Ⅲ律师自我保护的需要。

一般而言，当事人明确同意可以免除律师的保密义务，但我国法律没有明确规定。对于律师自我保护的需要主要在一些律师委托人之间因委托关系产生的纠纷中适用。我国法律明确规定的只有第二种情况，即委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息。刑事诉讼法第46条规定，此时律师有向司法机关进行告知的义务，但告知程序却没有规定。另外，需要注意，此时对于以前规定的财产损失不再作为例外情况。

4、跨国诉讼中的保密和特权

律师业务如果走出一国范围，就可能面临着法律规范与伦理准则的冲突的困境。

Ⅰ为防止公司欺诈，美国国会于2002年通过一个‚萨班斯－奥克斯利‛法案。证据交易委员会根据该文件提出立法建议，要求相关律师如果发现其为上市交易公司准备的文件中存在实质上的错误或误导，应当取消或撤回代理。然而，日本有律师认为，根据日本的律师保密规则，不得披露。

Ⅱ美国律师在中国的伦理困境：对委托人的保密义务和对中国政府的披露义务 我国政府常基本国家安全的考虑，要求外国公司披露一些受美国律师协会《职业行为示范规则》保护的信息，这常使一些在华的美国律师面临法律与伦理的困境。

案例Ⅲ－1 假设你代理一个在我国存在商业利益的法国委托人在我国提起诉讼，该委托人的法国律师已经和对方律师进行交流并确认交流信息‚未经同意不得公开‛。在诉讼中，该信息被要求作为证据披露，因为其涉及你的委托人会给对方当事人的欺诈，会给对方当事人带来巨大的经济损失。你能合法地代理委托人拒绝提供通讯记录吗？可以提出什么理由来支持或反对提供该通讯记录呢？

5、内部律师的保密义务

机构能和机构内容律师之间保持一种“律师－委托人”的关系吗？ 在美国，法院已经将“律师－委托人”关系特权由外部律师扩展到内部律师的交流信息，只要内部律师为委托人提供法律意见和服务，而不只是直到一种非法律的商业作用。在英国也是这样，要求内部律师保持充分的独立性，并持有有效的律师执业证书。

然而，在大多数民法法域，由于观念上认为内部律师缺乏“独立性”，因而不同于外部律师的职业准则或规则进行规范，并且也不承认委托人与外部律师之间的特权适用于内部律师。欧盟法院曾在“AM & S 欧洲有限公司诉欧盟委员会”(AM & S Europe Ltd.V.Commission)一案中，支持律师关于其与公司委托人之间的“律师－委托人通讯特权”。

披露公司不当行为：在美国律师对公司或其他组织的代理是对该公司或其他组织的整体的代理，而不是对经理、董事或其他组成部分的代理。如果一个组织机构的律师发现该组织机构的经理、董事或其他代表卷入可归咎于该组织机构的不当行为，并给该机构带来实质损害，律师应忠于该组织机构，并有义务以实际行为维护组织的最大利益。《律师职业行业示范规则》1.13条赋予律师自行决定的自由，必要时可以合理地向该组织之外披露委托人的信息，披露范围以防止给组织机构带来实质性损害为必要。对于那些在美国股票市场公开交易的公司，其代理律师还负有联邦法律规定的额外义务。其他法域的律师通常没有类似的披露机构委托人不当行为的法律义务或伦理义务。日本《执业律师伦理准则》第51条仅要求内部律师在机构内部报告其了解到的不当行为，包括适当时向董事会报告。

四、利益冲突

案例Ⅲ－1 一名教授非常出色，但在与其他公司的律师接洽中，他可能告诉资历尚浅的对方律师对他们的当事人潜在的不利因素，但他又在有意无意地隐瞒了他正在进行的行为可能会影响着当事人的重大利益的事实，他这样做符合道德吗？

案例Ⅲ－2 一个律师代表他的当事人去谈判，对方坚持取消一个担保条款，而他们的当事人也授权他们在必要的时候可以放弃这个担保条款。但对方了在这个文件的其他地方提供了同样的担保条款。那么这位律师可以告诉对方吗？

律师代理时可能会遇到多个需要保护的利益，比如前委托人的利益（保密和忠诚）、现委托人的利益（委托关系）、潜在委托人的利益（保密）、对方当事人和第三人的利益（明显不当）、公共利益和国家利益以及律师自己的利益。一个重要原则是，律师必须能够代表所有委托人作出独立的职业判断。如果一个律师不能为每个委托人作出独立判断，就会产生直接的或潜在的利益冲突。

1、利益冲突的判断：

在分析冲突问题时，考虑以下问题是很重要的： 1.冲突的来源是什么？

2.冲突达到适用相关规则的最低门槛吗？ 3.冲突应该归咎于整个律师事务所吗？ 4.如果上面这个问题的答案是肯定的，相关律师能够被有效地发现并从律师事务所中隔离出来吗？

5.相关利益冲突类型能够被委托人豁免吗？

6.如果可被豁免，需要出现哪些因素才能使豁免有效？ 以上问题是下列利益冲突规则背后的关键：①必须保守委托人的秘密信息；②必须强调律师对委托人的忠诚；③必须避免出现不当行为。

律师与委托人之间的利益冲突是律师与当事人关系中固有的。比如，由于律师要求的合理报酬比当事人愿意付的多，利益冲突便产生了。当事人愿意获得更多的利益，而律师只愿意维护当事人的合法利益，也会产生利益冲突。但本节讨论的利益冲突绝非如此。

判断标准： ①实质性风险：

美国《律师管理法重述》第121条提出了实质性风险的标准： 当一种实质性风险，使得律师对当事人的代表会根本地受到律师自己的利益或其正在代表的其他当事人、其过去的当事人或者第三方利益的负面影响，利益冲突就产生了。所谓的实质性风险，并非限制公权力行使的“立即的、实质的、明显的”的标准，该风险可以是实质的，在规则意思内的，甚至是“潜在的或偶然的”，尽管它既不确定甚至不可能一定发生。最终的判定标准是存在一种“重要的似乎可能的”对当事人会有负面影响的风险。

②直接利益冲突：

如果多个委托人之间仅仅存在经济上的利益冲突，则对他们在不相关事项的同时代理（例如：在不相关的诉讼中对存在竞争关系的企业所进行的代理）通常并不构成利益冲突，因而并不要求律师分别征得每个委托人的同意。

即使没有直接的不利，但是如果存在这样的重大风险，即律师为委托人考虑、推荐或者采取适当行动的能力将因为律师的其它职责或者利益而受到严重限制，那么利益冲突问题也会存在。例如，当多个自然人寻求组建一个合资企业时，如果要求律师对所有人进行代理，那么由于律师要对其它人承担忠诚职责，所以其支持所有人立场的能力可能会受到严重限制。

直接利益冲突也可能在诉讼之外的非讼业务中产生。为了判断直接利益冲突是否存在，美国律师必须采用与本事务所或执业活动的规模或类型相适应的合理程序，对诉讼业务、非诉业务和相关人员进行审查。

2、利益冲突的类型：

利益冲突至少在三个共同的情景下：①第三方加入导致利益冲突；②律师和委托人的利益冲突；③多委托人利益冲突。根据这些因素，可以将利益冲突分以下几种类型分别讨论。

2.1现任委托人之间的利益冲突

现任委托人之间的利益冲突主要涉及同时性利益冲突。

美国美国律师协会《职业行为示范规则》1.7(a)对现任委托人的利益冲突作了规定。规则1.7：利益冲突：现任委托人

(a)如果某代理行为将涉及同时性利益冲突，那么律师不得代理该委托人，第（b）款规定的除外。在下列情况下，将存在同时性的利益冲突：

(1)对某委托人的代理将会直接不利于另一委托人；或者(2)对某个或者多个委托人的代理，存在如下重大风险：即该代理会受到律师对其他委托人、前委托人或者第三人的职责，或者律师自身利益的严重限制；

代理行为之禁止：

对于现任委托人之间的利益冲突，主要适用于代理禁止理论：

我国《律师执业行为规范》第十二条 律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。

可以双方代理的情况：

澳大利亚在个别情况下可以进行双方代理，比如：①土地、企业买卖业务中的买方和卖方；②土地抵押业务中的抵押人和被抵押权人；③土地租赁业务中的出租人和承租人。

这些业务中，律师如要同时代理交易双方，还需要满足以下条件：双方是律师的既有客户，或双方是相互关联的公司，或双方具有血缘、收养或婚姻关系；双方均获利关于此规则的充分告知；在得到告知的情况下，双方用规则规定的书面形式对律师作出指示。

英国的出庭律师行为准则里没有关于利益冲突的规定。这是因为出庭律师除初级律师外，没有其他直接的委托人，只能依照初级律师的指示行事。对于出庭律师而言，其最重要的忠诚义务是对非专业委托人（初级律师的委托人）而不是专业委托人（初级律师）的忠诚义务。如果出庭律师认识到非专业委托人与专业委托人之间存在着利益冲突，他应当建议非专业委托人更换律师。而初级律师必须遵从初级律师执业规定中防止利益冲突的规定。这些规则的内容类似于美国相关规则的内容。利益冲突时委托人豁免权：

在利益冲突时委托人是否具有豁免权，各国的规定不太一致： 美国： 在美国，由于大多数的利益冲突都置于委托人利益于风险之中以及由于委托人自治、委托人决定在一定程度上属于值得尊重的价值，因此委托人有权豁免大多数的利益冲突。见1.7（b）：(b)尽管存在第（a）款规定的同时性利益冲突，在下列情况下，律师仍可以代理委托人：

(1)律师合理地认为其能够为每个受到影响的委托人提供称职、勤勉的代理服务；(2)该代理并不为法律所禁止；

(3)该代理并不涉及在裁判庭前所进行的同一诉讼或者其他诉讼程序中，律师所代理的某个委托人针对律师所代理的另一个委托人提出诉讼请求；并且

(4)每个受影响的委托人都做出了经书面确认的知情同意。

欧盟：

《欧盟律师职业行为准则》3.2关于利益冲突的一般规则与美国相似：

3.2.1如果两个或两个以的委托人在利益上存在冲突或重大冲突风险，则律师不得在同一事务中为这些委托人提供咨询、代理或其他服务。

然而在委托人豁免权上却与美国的规定截然不同。

一方面，针对发现利益冲突的情况，欧盟律师职业行为规则3.2.2这样规定： 如果两个委托人之间发生利益冲突，律师应当停止对两个委托人的代理；如果存在违反律师保密义务或损害律师独立性的风险，律师也应停止对委托人的代理。

另一方面，针对新委托人的潜在利益冲突风险，《欧盟律师职业行为准则》3.2.3规定 如果存在侵犯前委托人保密信息的风险或者知悉律师掌握的前委托人信息，将对新委托人产生不正当利益，律师不得对新委托人进行代理。

这些规定反映了欧盟的一个共同原则：即委托人不能豁免利益冲突。在委托人豁免潜在利益冲突的能力方面，大多数欧洲民法法系国家遵从欧盟的规则。这些国家，客户在利益冲突的处理决定方面通常没有话语权。比如意大利律师伦理准则第37（1）条规定：

如果存在潜在利益冲突，客户无权表达意见，律师必须拒绝与现委托人存在潜在利益冲突的新业务。

法国《法律职业法令》第155条规定：

如果存在潜在利益冲突，委托人可以豁免。如果冲突已经发生，委托人无权豁免。如果利益冲突在律师代理之初并不明显，但在之后被发现，律师必须建议委托人更换代理。在德国，律师不得参与先前已经提供法律意见或为对方提供代理的事务。律师参加利益冲突代理，和违反保密义务一样，可追究刑事责任。

日本：

日本《执业律师伦理准则》和《执业律师法》包含不少与利益冲突有关的规则。总体而方，这些利益冲突规则与美国相似，实质上允许委托人对某些冲突情况，而不是全部冲突情况，豁免其利益冲突。一但发现潜在利益冲突，律师必须与委托人取得联系。《执业律师伦理准则》第25条规定：

如果律师在某一事务中与对方存在特殊关系，而这种关系可能损害律师与其委托人之间的信赖委托关系，则律师应当将这种情况通知委托人。

第26条对委托人不得豁免利益冲突的一般形式进行了规定：（1）律师已就某一事务向对方提供了法律咨询，并且咨询过的过程和方式建立在信托关系的基础上；（潜在委托人）

（2）当前委托人的利益与律师正在处理的另一事务的委托人利益存在冲突；（同时委托事项）

（3）律师在为某一事务提供代理的同时，在另一事务中接受对方的委托。（双方代理）（4）在处理一项事务的时候，对方要求该律师处理另一正在处理的事务；

（5）律师曾作为公职人员、依法参与公共事务处理的人员或作为仲裁人员处理过某一事务。（回避的规定）

《执业律师法》第25条在更大范围内规定了律师不得处理的案件： [1] 在为对方提供咨询过程中支持对方或接受对方为委托人的案件； [2] 律师为对方提供过咨询，而该咨询的范围和形成可被视为建立在双重‚律师－委托人‛的关系之上的案件；

[3] 先前代理案件的对方请求律师代理的任何其他案件（委托人可以豁免）； [4] 律师作为公职人员在履行义务过程中处理的案件； [5] 律师作为仲裁人员在仲裁过程中处理的案件； ……

澳大利亚和新西兰：

处理冲突业务中多重代理的问题，一般来说对这个问题主要有两种处理方式： 最常见的是“广谱”（broad brush），用一个规则解决所有问题。对于同时代理出现的冲突问题，如果两个委托人之间存在现实的或潜在的利益冲突，《澳大利亚职业行为规则》规则7.4规定：

如果律师知道潜在客户与目前客户在利益上存在冲突或有冲突的可能，律师不应为潜在客户提供法律意见，除非该意见是为了确保另一律师的服务。

《澳大利亚北部地区职业行为规则》第9A3规定： 一个律师……只能在满足下列条件的情况下才能代理双方委托人的事务：双方代理不会损害任何一方的利益；充分告诉委托人这种冲突的性质和意义；委托人自愿同意或继续同意律师的代理行为。

类似的《新西兰初级律师和出庭律师职业行为规则》1.04规定：

律师不能在同一交易或事务中代理多个委托人，除非事先得到双方委托人或所有委托人的知情同意。

知情同意：

要求每个受到影响的委托人意识到相关的情况，并了解这种利益冲突以何种重要、可以合理预见的方式对该委托人的权益产生不利影响。至于知情同意要求哪些信息，依据利益冲突的性质和所涉风险的性质而定。

我国《律师执业行为规范》第五十一条 有下列情形之一的，律师应当告知委托人并主动提出回避，但委托人同意其代理或者继续承办的除外：

(一)接受民事诉讼、仲裁案件一方当事人的委托，而同所的其他律师是该案件中对方当事人的近亲属的；

(二)担任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人，而同所的其他律师是该案件被害人的近亲属的；

(三)同一律师事务所接受正在代理的诉讼案件或者非诉讼业务当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；

(四)律师事务所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求该律师事务所律师担任其代理人，而该律师事务所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；

(五)在委托关系终止后一年内，律师又就同一法律事务接受与原委托人有利害关系的对方当事人的委托的；

(六)其他与本条第(一)至第(五)项情况相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断的其他情形。

律师和律师事务所发现存在上述情形的，应当告知委托人利益冲突的事实和可能产生的后果，由委托人决定是否建立或维持委托关系。委托人决定建立或维持委托关系的，应当签署知情同意书，表明当事人已经知悉存在利益冲突的基本事实和可能产生的法律后果，以及当事人明确同意与律师事务所及律师建立或维持委托关系。

2.2前当事人与新当事人之间的利益冲突

美国《职业行为示范规则》1.9条对律师向前委托人负有的义务作了规定。在委托人－律师关系终止后，律师需要继续承担信息保密和利益冲突相关的职责，因此，除非遵守本规则的要求，否则律师不能代理另一委托人。就本规则而言，所指的“事项”的范围取决于特定情形或特定交易的有关事实，该事项在前后委托人之间存在着重大利益冲突。

规则1.9：对前委托人的职责

(a)如果律师以前在某事项中代理过某委托人并且在同一事项或高度相关事项中现行委托人的利益与前委托人的利益存在重大冲突，则此后该律师不得在同一事项或其它相关事项中代理该现行委托人，除非该前委托人作出了经书面确认的知情同意。

对于源自前委托人的利益冲突，即后继性利益冲突，法院在取消律师代理资格时一般会考虑对几种利益的平衡。一般会考虑前委托人的利益（保密和忠诚）、一般公益的利益（明显不当）、现委托人的利益（选择法律代理）以及律师自己的利益。我国律师执业行为规范第五十条 有下列情形之一的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系：(七)在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的；

2.3与律师自身利益有关的冲突

律师与委托人之间有一系列的特殊交易要受到具体冲突规则的规范。《职业行为示范规则》规则1.8对此作了明确的规定：

(a)律师与委托人之间的商业交易（律师不得同委托人进行商业交易或者在明知的情况下取得不利于委托人的所有权、占有权、担保权益或者其它金钱利益）；

(c)律师与委托人的遗赠及其他的得利性给付行为；(d)律师在代理结束前对本案的著述权或者媒介传播权；(e)超出代理权限的为委托人提供经济援助的行为；(h)律师与委托人之间的不当执业责任限制和赔偿解决；(j)律师与委托人之间的性关系。

我国：

律师执业行为规范

第四十五条 律师和律师事务所不得利用提供法律服务的便利，牟取当事人争议的权益。第四十六条 律师和律师事务所不得违法与委托人就争议的权益产生经济上的联系，不得与委托人约定将争议标的物出售给自己；不得委托他人为自己或为自己的近亲属收购、租赁委托人与他人发生争议的标的物。

第四十七条 律师事务所可以依法与当事人或委托人签订以回收款项或标的物为前提按照一定比例收取货币或实物作为律师费用的协议。

2.4规则1.18：律师对潜在委托人负有的职责：

潜在委托人是指针对某案件咨询律师并可能会构成委托人－律师关系的人。即使随后没有形成委托人－律师的关系，同委托人磋商的律师不得使用或泄露在此次磋商中知悉的信息。所以当律师从潜在委托人知悉了可能会给案件的一方造成重大损害的信息，并且该方在同一或有实质联系的案件上与潜在委托人存在重大利益冲突，该律师不能代理该委托人。

2.5与非当事人的第三方有关的利益冲突

3、律师事实务所：

1.10规定作为一项普遍原则，如果律师步入利益冲突，则该冲突自然转移到其所属的法律机构的所有律师。这种“牵连失格”的规则，主要是建立在这样一种观念上，即被一个律师知悉的秘密信息必定被同一律师事务所的其他律师有效地知悉。在诉讼中，对律师或其所属的整个律师事务所提出失格动议是一项有利的战术性策略。

日本：

《执业律师法》第25条在更大范围内规定了律师不得处理的案件：

[6] 所属律师事务所在咨询过程中支持对方或接受对方作为其委托人的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师； [7] 所属律师事务所在范围上和形式上基于‚律师－委托人‛关系，为对方提供法律咨询的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师； [8] 所属律师事务所已经为对方代理过的案件，为对方提供法律咨询的案件，而该律师是该律师事务所的合伙人或该律师事务所聘请的执业律师；

[9] 由本法第30条第2款第1段规定的法律服务机构应某一案件的对方请求而处理的任何其他案件，该律师是该法律服务机构的合伙人或雇员且前一案件已由该法律服务机构处理过。在归责失格的情况下，只要一个律师与委托人存在着冲突，就意味着其所属律师事务所的其他律师都存在利益冲突。大多数国家将律师事务所视为律师个体的延伸。

在包括美国在内的少数几个国家，如果同一律师事务所的两个律师之间存在某种“墙”，他们可以分别代理利益冲突的双方客户。这堵墙要求两个律师的人员和材料分开，律师之间不能进行交流。这种安排特别适合于那些具有多个分支机构的律师事务所，特别是国际律师事务所，虽然存在着反对意见，但这种方式的运用越来越普遍。

4、利益冲突的预防：

根据1.10和1.12的规定，越来越多的法院已经认定，有效的过滤程序可以阻止“牵连失格”规则的适用。在这一程序中，可以采用不同方式将涉入利益冲突的律师及其所属的律师事务所给分割开来。

要解决利益冲突问题，美国律师必须做到如下： ①清楚地了解委托人；

②确定是否存在利益冲突；

③在存在利益冲突，决定是否从事代理；

④如果决定代理，应与委托人进行磋商并取得其书面同意。

利益冲突的解决：利益冲突可能会在开始代理工作之前就已经存在，在这种情况下，律师必须谢绝代理委托人，除非律师根据第（b）款的规定获得了每个当事人的知情同意。如果利益冲突是在代理开始以后出现的，则律师通常必须退出代理，除非律师根据第（b）款的规定获得了委托人的知情同意。《律师执业行为规范》： 第四十八条 律师事务所应当建立利益冲突审查制度。律师事务所在接受委托之前，应当进行利益冲突审查并作出是否接受委托决定。

第三节律师对法院和其他各方的义务

一、律师对法庭的义务

1、与法庭程序有关的行为

律师职业伦理准则一般都会对律师在法庭诉讼程序中的行为予以规范。

例如，日本《执业律师伦理准则》规定，律师应当致力于实现公正审判和正当程序，不应因为过失或非法目的而导致司法程序的迟延并且不得利用自己与参与法庭程序的法官、检察官或者其他公务人员的私人关系处理任何问题。关于律师的法庭行为，《欧盟律师职业行为准则》不但规定律师有义务“对法庭保持应有的尊重和礼貌”，而且规定律师有义务“抛开自身利益并无视自己或他人带来的任何后果，体面地无畏地维护客户利益”。

① 律师对法庭（法官）的尊重

我国律师执业行为规范第66条规定：“在开庭审理过程中，律师应当尊重法庭、仲裁庭。”律师对委托人的热忱代理表现为在法庭上采用体面地方式来表达他的意见。1969年《美国律师职业责任准则》7－106(C)(6)规定：“不得有任何有损法庭尊严的或无礼的行为。”然而，“一定程度上的情绪化的反映、暂时的厌恶以及某种混乱是辩护制的自然程序的一部分”。问题在何种情况下才不会被认为是对法庭的无理。

法官：……你知道，你这个问题非常不合适。

律师：我知道当某人已经决定的时候，想改变他的想法不容易。法官：我不想让你现在就发表演说。

律师：我现在就发表演说，这也是别人聘请我的原因。

律师：我代表公民辩护，我希望本案的所有记录都是完整且准确的。

法官：先生，请坐下。不要忘记你的责任，否则，我只能以另一方式进行程序。

律师：尊敬的法官，您可以使用您认为合适的任何方式。我明了我的责任，正如你明了你的责任一样。我不会改变我的行为。太多地强调了避免与法官不合适的争论，会导致律师在对抗中无法进行有效的代理当事人，只要律师没有“设置障碍阻挠法官履行司法职责”，那么他就不能被认为是无视法庭。

所谓的阻挠包括：可能会预谋打击法庭秩序，出示被法庭所明令禁止的信息等。②对法官的批评：

问题不是太多的律师会公开地批评法官，而是太少的律师愿意这样做。美国纽约州律协曾提出一项提案，建议课以律师报告法官错误行为的道德义务，但担心“法官可能会对报告了他的错误行为的律师在当前或以后的案子中不利”而被否决。大多数美国州适用美国律师职业行为示范规则8.3(b)的规定：“如果律师得知法官违反了相关的司法行为规则，并对其称职性存在重大疑问，则该律师应当向有关职业权威机构报告”。我国也作了类似的规定，最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第12条：律师对于法官有违反本规定行为的，可以自行或者通过司法行政部门、律师协会向有关人民法院反映情况，或者署名举报，提出追究违纪法官党纪、政纪或者法律责任的意见。

这种对于法官的错误行为进行举报，一般都会作为律师的一样权利进行规定，但问题是律师如果通过言论对法官的行为提出批评该如何判断，对此美国法律界一般认为，观点的表达（比如像宣称法官不诚实，或者最为差劲的法官）不构成对律师进行处罚的理由。但如果律师发表一个主观的观点，或者未被证实的猜测，则不被允许。示范规则8.2（a）规定：“律师不得针对法官、裁判官、公共律政官员以及司法或者法律事项职位候选人发表明知为虚假的言论或不顾真假而任意发表言论。”

③ 禁止单方面接触法官

大多数国家的法律伦理规则禁止律师与法官单方面的接触。

美国律师协会《职业行为示范规则》3.5（b）规定：“在程序进行中与上述人员进行单方交流，但获得法律或法院命令授权的情况除外”。我国的多个与律师有关的法律规范都对律师私下接触法官进行规制。比如律师执业行为规范第68条规定：“律师在办案过程中，不得与所承办案件有关的司法、仲裁人员私下接触。”最高人民法院、司法部《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（2003）和最高人民法院、最高人民检察院、公安部等《关于进一步规范司法人员与当事人、律师特殊关系人、中介组织接触交往行为的若干规定》（2015）对这些行为都有具体规定。

④遵守法庭礼仪

律师担任辩护人、代理人参加法庭、仲裁庭审理，应当按照规定穿着律师出庭服装，佩戴律师出庭徽章，注重律师职业形象。律师在法庭或仲裁庭发言时应当举止庄重、大方，用词文明、得体。

２、不利法源

如果发现对委托立场不利的法源，律师就将面临着忠于委托人和忠于法庭的义务冲突。大多数律师伦理规则要求律师负有向法庭披露不利法源的义务。只是严格程度不同。

美国律师职业行为示范规则3.3(a)(2)规定：(a)律师不得“明知在有管辖权的司法辖区存在直接不利于其委托人并且对方律师尚未披露的法律依据，而不向裁判庭公开该法律‛。加拿大《律师职业行为准则》也规定律师不得“故意向法庭隐瞒其认为与委托人立场具有直接利害关系，以及对方律师未能提出的任何与本案有关的不利法源”。

英国出庭律师负有更广泛的义务，以“确保法庭全面了解与律师为之争辩的诉讼主张有利或不利的相关判决和立法规定”，根据判例规定，出庭律师必须披露“任何有助于解决争议的法源”。

我国的法律没有明确规定律师披露不利法源的义务，只是规定了律师对法庭的一般性忠诚义务。不幸的是，在一些法律体系中，律师可以尽可能地进行规避和掩饰，并想法设法利用法律漏洞逃脱处罚。其结果是，法官不相信律师告诉他们的任何东西，律师对法官的坦诚义务形同虚设。然而，在有些法律系统中——特别是英国、德国和日本的法律体系——法官几乎信赖所有的律师。在任何情况下，如果律师罔顾事实，致使法官怀疑其陈述的真实性，这个律师今后将很难再与该法官甚至该法院的其他法官打交道。

３、虚假证据与委托人伪证

案例Ⅲ－1 你的当事人被指控在2016年3月5日晚上11点在海滨路抢劫。首先，他告诉你当晚的那个时间他的确在此处，但他并没有抢劫受害人，而是在盗窃一家商店。他目睹了抢劫的过程，并且可以认出犯罪人，但与其同时，该抢劫犯也看到了他。于是，他咨询你他是否可以请他的朋友出示一份他不在场的证人证言。但通过查阅案卷你了解到，检方已经提取了你的当事人在现场的脚印和指纹。

所有伦理准则都禁止律师向法庭提供虚假证据。然而，不同法域这如何对这一义务进行解释和适用却大相径庭。

《欧盟律师职业行为规则》规定：律师绝对不能故意向法庭提供虚假性或误导性的信息。美国《律师职业行为示范规则》3.3(a)(3)禁止律师向法庭“提交明知是虚假的证据。如果律师、律师的委托人或者律师传唤的证人在提供某重要证据后，律师发现该证据是虚假的，则律师应当采取合理的补救措施，包括在必要情况下就此向裁判庭予以披露。除了刑事案件中被告人的证词以外，律师可以拒绝提交其认为是虚假的证据。”

加拿大《律师职业行为准则》虽然没有直接涉及被告人在刑事案件中可能提供伪证的问题，但它明确规定了律师不得“明知帮助或允许委托人从事任何在律师看来是不诚实的或不光彩的事情”，不得“明智试图欺骗法庭或参与欺骗法庭，或通过提供虚假证据影响实现公正的进程„„”如果律师“知道其委托人业经宣誓仍提供虚假证言而不采用任何更正措施，其沉默至少意味着对义务的严重忽视”。

而在一些民法法系国家，没有规定律师防止委托人提供虚假证言的责任。鉴于民法法系国家的律师不能鼓励其委托人或其他证人撒谎，也不对证人，包括自己的委托人如何作证负责。因此，美国律师协会《职业行为示范规则》在证人作证问题上对律师规定的广泛义务在一些欧洲民法法系国家是没有样本的。在那些国家，法官负责甄别证言，并在证作宣誓作证时警告证人因作伪证将要受到的惩罚，而律师则不负有‚过滤‛虚假证据的责任。

对于我国法律规定了律师禁止向法庭提供虚假证据的义务。

《律师法》第40条：律师在执业活动中不得有下列行为：……(六)故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据，妨碍对方当事人合法取得证据；……

《律师执业行为规范》第63条 律师不得向司法机关或者仲裁机构提交明知是虚假的证据。

在我国，刑辩律师向法庭提供虚假证据则有可能受到刑法第306条的制裁：

【辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪】在刑事诉讼中，辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据，威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据。

①律师在伪证面前的三重困境

一个刑事辩护律师在明知的情况下，还在法庭上发表伪证，这种做法适当吗？此时，律师面临着三重义务的困境：

Ａ、对当事人的忠诚义务：为了给当事人有效的帮助，律师们需要找出所有的相关事实； Ｂ、保密义务：律师们有义务为业务范围内得到的信息保密；

Ｃ、对法庭的忠诚义务：律师们应该对法庭坦白，不得提供虚假的陈述和证据，不得隐瞒不利法源。

②律师面对伪证时的策略：  故意忽视模式

故意忽视模式是一种较为传统的模式。他会当事人强调，当事人将一切事实坦白的重要性，并承诺保密。律师使当事人明白他不会去了解某方面的事实，或者不会将当事人希望保密的信息传达给法官或另一方。然后取决于当事人是否完全信任他的律师，以透露一些潜在的不利于自己的事实给律师，由律师去决定什么是相关的什么是不相关的，什么是有罪的和什么是无罪的。

虽然律师仍被禁止在明知的情况下出示虚假证据，但在美国的一些司法案件中，则将明知或确实知道的判断标准建立在委托人直接承认的基础上。只有当事人明确地告诉律师他将在法庭上作伪证，才是确定的伪证信息，即（Ａ）该律师合理地知道该事实，（Ｂ）与他明知的其他事实的相结合，（Ｃ）确定法庭上欺骗行为的存在。

明知同时不知是一种掩耳盗铃的解决方案。虽然如此，律师仍被课以对委托人的告知义务：在故意忽视上，他会以某种方式向当事人提出一个警告，即当事人作伪证可能会遭到律师告发的危险。

 以退出来解决

律师退出辩护或代理，通过有明确的法律规定。比如律师地会违反规则或法律，律师的精神或身体健康为律师提供法律服务带来不合理的困难，或者律师受到委托人的解雇，律师必须撤回代理。

意大利，对撤回代理权有广泛的决定权，意大利律师伦理准则规定，律师有权从委托人撤回代理，律师应向委托人提供充分的通知并采取必要的措施以避免委托人受到不利影响，但律师不为委托人未能获得后续法律服务承担责任。

《欧盟律师职业行为准则》虽然没有为许可性或强制性撤回代理列出具体理由，但它规定，如果委托人不能及时获得其他法律服务以防止其因律师撤回代理受到的不利影响，律师无权在此情形下或以此种方式行使其撤回代理的权利。

我国《律师法》第32条第2款： 律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。

但这里并未明确委托人提供虚假证据的情况，并且以退出的形式来解决虚拟证据问题会给委托人带来实质的不公平。它等于告诉法官该当事人已经对律师承认了对其不利的事实并且意图隐瞒真相。因此，被告辩护律师的退出永远都不能看作是对伪证进退两难境地的一个很好的解决方案。

 陈述事实作证——一种非常规的辩护策略 这种解决方案只是在美国律师协会辩护职责准则的早期版本中出现。律师将被告当作证人对待，并且允许他作出陈述。也就是说，律师允许当事人以叙述方式来提供信息而不是以一般的问答方式。然后，在结案陈词中，律师不会指出被告证词中有不真实的地方。

然而，全国律师协会从未赞同过个方案，认为它免除了律师向法庭揭露伪证的职责，让当事人去承受由于其律师以隐讳方式披露信息而导致的结果。但这一方案仍被美国个别州，如马萨诸塞州所采用。

 巩固传统的律师——委托人模式 为了应对当事人做伪证，只有一种方法可以巩固传统的律师与委托人模式中的信任关系和保密义务。律师应告知当事人了解真相的重要性，并承诺保密的义务。在得知当事人有作伪证的倾向时，律师应该真诚地不断劝阻。如果当事人拒绝，律师仍然应从合理正当的战术角度，为当事人提供法律服务。

 教唆型伪证

教唆型伪证是各国律师职业伦理所反对的。对该行为的处罚轻则吊销律师执照，重则更成犯罪。

４、庭审公开

美国律师职业行为示范规则3.6对律师在庭审公开方面的行为作了规定。它明确规定： 正在参与或者曾经参加关于某案件的调査或者诉讼的律师，如果知道或者按理应当知道其所作的庭外言论会被公共传播媒体传播，并有对审判程序造成严重损害的高度可能，则不得发表这种庭外言论。

可见律师的庭审公开是被允许的，律师可以“发表一个理性律师认为有必要发表的声明，以保护委托人免受非由律师本人或其委托人引起的、因近期公开而导致的严重不当损害”

英国则明确禁止律师对未决案件发现评论： 在任何预期的或当前的诉讼程序和调解过程中，如果出庭律师受过咨询，准备作为辩护律师出庭或已经出庭，则不得就案件事实或程序问题向媒体发表或以其他公开声明形式发表个人意见。

我国法律对此未作规定。案例Ⅲ－２

2013年７月，受李双江、梦鸽委托，陈枢、王冉代理李天一涉嫌强奸案。经过调查，陈枢、王冉于7月10日在博客上发表律师声明，要旨是：

1、媒体报导存在违法侵权行为，严重损害了李某某及其家人的名誉；

2、披露了案件不应公开的内容；

3、媒体等不仅有义务遵守法律，有义务爱护和保护未成年人，有义务爱护和保护大半生为人民群众带来歌声和欢笑的老艺术家们。这一声明引起了律师与网友之间的论战。

李某某案一审开庭第二日中午，庭审还在法庭调查阶段，控辩双方尚未完成全部举证质证，落款为王冉的辩护词就在网上曝光。其中提到了被害人杨某某本身患有妇科疾病，并首度公开披露本案未提取到李某某本人的精液。

王冉曾称，李某某案一审庭审结束后，北京市司法局曾就辩护词泄露一事找过他，他表示未在网上发布或者授权他人发布，并积极要求司法行政部门务必调查清楚，‚该是谁的责任就是谁的责任‛。昨日王冉对调查一事则未回应。

北京市律师协会于2014年1月13号，以京律纪处（2014）第5号文件认定：‚陈枢律师作为辩护人，在接受委托后，应当认真研究案情，寻找证据，运用法律，向法庭发表辩护意见，维护当事人的合法权利。即使意见未被有关机关采纳，也应当通过正当渠道反映问题、提出意见或建议，而不应当通过网络媒体，采取‘隔空喊话’、‘打口水战’的方式表达意见，更不应违反诉讼制度泄露当事人隐私、披露不公开审理的案件信息。‛北京市律师协会据此决定：‚给予陈枢律师通报批评的行业纪律处分。‛

二、对其他各方的义务

１、被代理人——禁止接触原则

为了防止客户受到本案其他律师的侵扰或不慎披露与代理相关的信息，各国一般都禁止其他律师未经代理律师的同意而私下接触当事人。

美国律师协会《职业行为示范规则》4.2 在代理某委托人时，律师不应就代理事项同律师明知在该事项中已由其他律师代理的人进行交流，除非该律师已征得该其他律师的同意，或者法律或者法院指令授权律师可以这样做。

本条规则通过保护已经选择由律师代理某事项的人免受参与该事项的其他律师可能进行的欺骗，在委托人——律师关系上不受这些律师的干扰以及避免在没有同律师进行商议的情况下披露与该代理有关的信息，来促进法律制度的正常运行。但该条并不禁止其他律师与该被代理人就代理事项以外的其他事项进行交流。

欧盟律师协会规则规定： 如果律师明知某人在本案或本业务中已经接受其他律师的代理或建议，则不得与之直接联系并打听该案或该业务的有关信息，除非其得到其他律师的同意（并向其通报关于此类联系的任何信息）。有些国家对某些类型的书面联系用了例外规定，比如《意大利律师伦理准则》规定，为了通知对方委托人在一定日期完成某项行为或支付某项法定费用，律师可以与对方委托人通信联系，但要向对方律师备份。

法国全国律师协会理事会规定，律师可以在庭审程序启动前针对一团庭外和解进行书面联系，在某些情况下，也可以应对方律师请求进行电话联系。

我国律师法未见明确规定。

２、其他律师——职业主义与职业礼貌

英美法系律师伦理规则很少涉及律师与同行之间的关系，相反，一些欧洲法国家则关注较多。《意大利律师伦理准则》规则：“律师与其他选择交流应当以诚实和正直为基础。”接着用整整一章13个条进行调整。大多数国家的伦理规则包括律师与其他律师之间的一般性原则。法国规定“律师与对方代理律师之间的关系应当以礼貌、公平和协作为原则”。欧盟律师职业行为准则要求律师：“把本成员国的其他所有律师视为职业同事并公平、礼貌地对待。”

我国的《律师执业行为规范》第六章专门规定了律师与其他律师之间的关系。（第72－84条）。“律师与其他律师之间应当相互帮助、相互尊重。”并且禁止不正当竞争。

第四节 广告与揽业

由于律师行业的独特性，是否允许律师做广告存在着冲突性的理解。支持者认为，广告可以使各个社会阶层平等地获得法律帮助，也可以使律师有效地满足法律需求，而反对者认为，律师职业被认为与伴侣一样的，是一种神圣化的公共服务。通过“迷人的、以纯粹商业方式完成的广告宣传”，广告“把法律职业降低到普通商业交易的水平”。各国对此的态度不同。

一、美国的情况

美国律师很早以前就开始尝试利用广告向潜在的客户推广业务；1908年美国律师协会《职业伦理准则》实施之前，各州对律师广告几乎没有限制，少数的限制主要是一些非正式的礼仪规则。然而1908年后美国律师协会开始禁止律师广告，并在20世纪的大部分时间内持续禁止，广告仅限于印制和散发商业名片。这些限制一直持续到1969年的美国律师协会《职业责任示范规则》。美国律师协会《职业责任示范规则》对律师广告作了原则性限制，包括禁止律师利用“任何形式的公共通信形式”散发“意在吸引外行客户的自我职业吹嘘陈述”。法院对律师广告的态度也是限制性的。1983年现行的美国律师协会《职业行为示范规则》开始减少对律师广告的限制倾向。其中规则7.2（a）允许律师通过“通过书面形式、录制或电子通信方式，包括公共传媒，为其服务做广告”，但是规则7.2（b）总体上禁止律师对任何人支付介绍费。此外，其他技术性的限制规则还对律师在广告方面的其他的自行决定权作了限制。

首先，规则7.1禁止律师发布“关于律师和律师服务的虚假或者误导性的信息”，“如果该信息包含对法律或者事实的重大不实陈述，或者省略了某个事实，该事实对于总体上认为该陈述无重大误导性所必需，则该信息即为虚假或者误导性的信息。”

其次，规则7.3对律师揽业行为作了限制。“律师不得以获取经济收益为主要动机，通过面谈、电话联系或者实时电子通信等方式招揽业务。除非律师联系的对象是律师或者与该律师有家人或密切私人关系或者过往职业的联系”。例外规则是律师可以“参与某组织并通过私下联系的方式为其团体或预付费法律服务计划招揽成员”。

再次，规则7.4允许律师可以就其从事或不从事的法律领域进行如实声明，但禁止律师明示或暗示“明示或暗示其具备某特定法律领域的专家资格”，除非其确已得到官方机构的明确认定。

最后规则7.5要求律师不得使用的律师事务所名称、信笺抬头或其他职业标志。可以说，美国律师协会《职业行为示范规则》是对律师广告和业务承揽最为详细的规定，规则7.5和规则7.4（d）在防止虚假陈述和误导性陈述方面对规则7.1共同作出了明确而具体的延展。

新问题：新泽西州最高法院的律师广告委员会裁定，不得使用“超级律师”或“美国最好的律师”。佛罗里达州最高法院就佛罗里达州律师协会诉佩普(Fla.Bar v.Pape)案裁定，由于使用比特犬的形象（比特犬善于格斗，忠于主人并保护主人，比喻能干且忠于客户的律师），没有“提供准确的、客观的、可被确证的、与事实有关的信息”。

二、日本的情况

2004年，日本律师协会联合会通过了《律师伦理准则》，该规范的第9、10条和第13条对律师揽业行为作了一般性规定。日本对此类行为的限制在性质上类似于美国的限制。

日本律师协会《执业律师伦理准则》第9条限制律师的广告发布的活动。它禁止律师“在自己的广告中提供虚假的或具有误导性的信息”。该条还规定：“律师不得以有损于尊严的形式发布广告”。

第10条禁止律师向潜在客户揽业，它规定了“律师不得为了不正当目的或以损害自身尊严的方式向潜在客户揽业或挑起事端”。

第13条禁止律师支付或收取任何形式的介绍费，它规定律师不得因为别人向自己介绍客户而向其支付任何费用或其他形式的好处；律师不得因为向别人介绍客户而向其收取任何形式的费用或其他形式的好处。

三、欧盟的情况

从传统上看，欧洲法律职业要么鄙夷律师广告行为，要么禁止律师的广告行为。然而，《欧盟律师职业行为准则》却允许律师发布广告。因此各成员国开始放弃传统，支持律师以某种形式发布广告，但在范畴和形式上存在很大差别。

规则2.6.1与2.6.2适用于律师个人的广告发布行为，允许律师以“任何媒体形式”发布广告，只要“信息准确，不具误导性，遵守保密义务以及其他核心职业价值”。规则5.4.1和规则5.4.2禁止律师从任何人处收受或向任何人支付介绍费。

各国对律师广告都有不同的规定，但总体而言，各国一致要求广告内容具有真实性和尊严性；揽业行为受到法律明确规定；禁止律师将自己与他人进行比较。

四、我国的情况

我国《律师执业行为规范》第三章规定了律师业务推广行为，对于律师和律师事务所的广告和揽业行为进行了规范。总体上，我国对律师广告采取的限制性的允许。“律师和律师事务所为推广业务，可以发布使社会公众了解律师个人和律师事务所法律服务业务信息的广告。”（第22条）

1、律师不得进行虚假和误导性宣传，不得发布有损律师尊严的广告，广告应可被明确识别。

律师和律师事务所不得以有悖律师使命、有损律师形象的方式制作广告，不得采用一般商业广告的艺术夸张手段制作广告。（第29条）律师和律师事务所不得进行歪曲事实和法律，或者可能使公众对律师产生不合理期望的宣传。（第31条）

律师发布广告应当具有可识别性，应当能够使社会公众辨明是律师广告。（第24条）

2、律师可以广告、学术活动、公益活动宣传自己的业务领域和专业特长，但不得声明或者暗示是某一专业领域的权威或专家。

律师和律师事务所可以依法以广告方式宣传律师和律师事务所以及自己的业务领域和专业特长。（第17条）律师和律师事务所可以通过发表学术论文、案例分析、专题解答、授课、普及法律等活动，宣传自己的专业领域。（第18条）律师和律师事务所可以通过举办或者参加各种形式的专题、专业研讨会，宣传自己的专业特长。（第19条）

律师可以以自己或者其任职的律师事务所名义参加各种社会公益活动。（第20条）律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域，但不得自我声明或者暗示其被公认或者证明为某一专业领域的权威或专家。（第32条）

对于经过公认的学术名誉和称号是否可以声明，律师执业行为规范第84条进行了规定。律师和律师事务所不得伪造或者冒用法律服务荣誉称号。使用已获得的律师或者律师事务所法律服务荣誉称号的，应当注明获得时间和期限。律师和律师事务所不得变造已获得的荣誉称号用于广告宣传。律师事务所已撤销的，其原取得的荣誉称号不得继续使用。

3、禁止律师进行比较性的宣传。

律师和律师事务所不得进行律师之间或者律师事务所之间的比较宣传。（第33条）

4、对于律师的揽业活动，只是禁止律师与律师事务所之间的不正当竞争行为，而未从对当事人的宪法权利的保护方面来规定。

律师事务所和律师不得以诋毁其他律师事务所、律师或者支付介绍费等不正当手段承揽业务。（律师法第26条）另外，《律师执业行为规范》第六章第二节‚禁止不正当竞争‛对不正当竞争行为的表现形式作了明确而详细的规定。

第三章检察官伦理

第一节检察官的角色定位

检察官制度从14世纪滥觞于法国以来，检察官就有了“法律的守护者”、“法治国家的守护人”“国家意志的代言人”“公益的代表”“正义的化身”。

辩护律师的职责很大程度上取决于当事人宪法权利及其他权利保护的需要。公诉人并不代表某一私人当事人的利益，因而在律师道德中受保护的内容都不能适用于检察官。比如保密义务、质疑诚实的证人、提供明知虚假的证据等。公诉人代表政府权威，因此在控诉职责标准中角色类似于“准法官”、其职责是寻找正义，而不是为了追诉。

在我国，“检察官是依法行使国家检察权的检察人员，包括最高人民检察院、地方各级人民检察院和军事检察院等专门人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会委员、检察员和助理检察员。”（检察官法第2条）

一、检察一体原则：

“检察一体”原则是我国台湾学者提出的有关检察官伦理的一项基本原则，即在承认检察官独立性的前提下，既要防止检察权的行使遭到立法权或者检察权以外的行政权不当干预，而影响司法追诉的中立及公平，同时又要考虑到检察官代表国家追诉犯罪，检察权的行使必须有全国一致性，以免追诉标准不一，造成人民无所适从。

“检察一体”来源于日本学理上的“检察官一体”原则。日本的检察官同一体原则的具体内涵是指各个作为独立官厅的检察官，以检察总长为顶点，透过检察总长以及各级检察长的指挥监督权结合成金字塔型的机关，且可藉由检察总长及各级检察长的事务移转权，将某个独立官厅检察官的事务，移转给其他检察官处理，并赋予相同的法律效果。相同的概念内涵在德国称为“内部指令权”。

“检察一体”除了使检察权的行使更具有效能人集中，发挥团队力量外，最主要的还是发挥内控及监督的功能，使检察权的行使具有一致性且不致滥用。与行政一体最大的区别是，在检察一体的原则下，仍赋予个别检察官行使职权的独立性与自主性，而一般的行政机关的成员则没有独立性，他们不过是行政首长的手脚延伸而已。

检察官法第五条

最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。

体察一体的伦理冲突：

检察一体原则在一些国家和地区都发生过高职位的检察长对低职位的检察官行使个案指挥权的案例。

2005年10月，韩国前任检察总长金钟彬因法务部部长千正培发布检察官不得拘提涉嫌违反国家安全法的康宗古教授的命令，其为维护检察中立及检察官的自主性，不愿遵从法务部长的命令，因而辞去检察总长一职。

美国的独立检察官制度：

美国的检察官有联邦检察官（隶属于司法部长）和地方检察官（选举产生）之分，独立检察官制度是从1978年由于调查尼克松水门事件的需要而设立（第一任独立检察官为哈佛大学教授考克斯），到1999年司法部长雷诺收回权力。

检察官的性质，在其他国家，检察官一般是属于国家公务伦理的一环，一般行政公务员遵守的公务伦理，原则上也可适用于检察官。检察权兼具行政和司法的双重性格，一方面要求确保检察权的独立、公正行使，又一方面又要考虑检察权可能因积极主动性格而具有侵略性，必须加以节制。

二、控告权：一种毁灭性的权力

检察官“掌握着政府最可怕的工具”，他赋予检察官“抓他认为应该抓的人而不是控告应该控告的案件”的权力。一个公诉人伤害或摧毁他所起诉的人的权力实际上是无限的。

选择控告

Yick Wo v.Hopkins 在该中旧金山的一条法令将没有获得监事会颁发的许可证而在木制建筑中使用洗衣机确认为违法。Yick Wo因违反此法令而被起诉并因拒绝支付罚款而入狱。本案中的记录显示，实际上由中国人提出的该许可证的申请都被拒绝了，而所有由非中国人提出的申请都被批准。因此，对Yick Wo 和其他人的控告建立在以种族为动机的区别对待上。

联邦最高法院认为“尽管法律本身在表面上看来是公正的，但是，如果公共权力机构不公平地适用法律以在面临同种情况下的人们中制造不公平和违法的直视，侵犯其合法权利，这种拒绝给予平等对待仍属于宪法所规定的禁止条款。尽管Yick Wo的确实施了侵权犯，但由于起诉建立在歧视的目的之上，因此仍是错误的。

尼克松的敌人名单

John Dean编写的目的是抓获或“揪出”那些以某种方式令尼克松总统感到不悦的人。Jimmy Huffa & Robert Kennedy 控告的标准 作为公诉人的律师不应寻找证据支撑对一个特定个人的控诉，除非这一特定个人在针对有嫌疑的犯罪行为的忠实调查的过程中被证据具有嫌疑。（美国律师行为准则9.1）公诉人在控告或调查，执行中建立在种族、宗教、性别、性取向或者民族特性基础上的歧视或偏袒均为违反职业道德的行为。公诉人在作上述判断时不应有其他不当考虑。（全美律师协会控诉职责标准（第三版）第3-3.1（b））John Kaplan：无论案件有多严重，公诉人除非确信被控告人有罪，否则不认为此控诉有公平性。

Richard Uvillre：公诉人认为发现的疑点可以站得住脚时，那么他就发动刑事起诉程序的行为就没有瑕疵。

三、各国检察官的法律伦理规范

1、联合国于1990年8月27日-9月7日，在古巴哈瓦那举办的《第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会》，同时颁布了《检察官准则》(guidelines on the Role of Prosecutors)，该准则共24条，分别就有关检察官的资格、甄选、培训、地位与服务条件、言论与结社自由、在刑事诉讼中的作用、与其他政府机构或组织的关系、纪律处分程序等事项予以规范。

2、美国律师协会1983年《律师职业行为示范规则》对律师的规定同样适用于检察官，在规则3.8条特别提出《公诉人的特殊职责》。聊了有以详细列举的方式作为检察伦理的立法方式外，也有提纲挈领地方式规范检察伦理者。

3、我国台湾地区1996年颁布《检察官守则》，内容涵盖检察官的使命、执法态度、行为举止等内容，但内容流于抽象化，且较为笼统模糊，无可操作性，2003年台湾法务部再次修订《检察官守则》，将检察官伦理分为四个部分：检察官应实践的公共利益；检察官执行职务之规范；检察官应保持廉洁的规范；检察官应追求专业卓越等。涵盖了检察官的使命、操守、办案态度、社交、执法原则、检察一体、专业知识以及对外言行等事项。

4、《中华人民共和国检察官法》（2001）对检察官的职责、任职、权利义务、考核奖惩等作了规定。

《检察官职业道德规范》（2002）对检察官的职业道德作了原则性规定。忠诚忠于党、忠于国家、忠于人民，忠于事实和法律，忠于人民检察事业，恪尽职守，乐于奉献。

公正崇尚法治，客观求实，依法独立行使检察权，坚持法律面前人人平等，自觉维护程序公正和实体公正。

清廉模范遵守法纪，保持清正廉洁，淡泊名利，不徇私情，自尊自重，接受监督。严明严格执法，文明办案，刚正不阿，敢于监督，勇于纠错，捍卫宪法和法律尊严。《检察官职业道德基本准则（试行）》（2009）规定检察官职业道德的基本要求是忠诚、公正、清廉、文明。（第2条）并对每种要求作出详细的解释。

《检察官职业行为基本规范（试行）》（2010）就检察官的职业信仰、履职行为、职业纪律、职业作风、职业礼仪、职务外行为等作出规定。

第二节检察官与警察的关系规则

一、各国的警察与检察官制度简介

（一）英国

1、英国公诉制度的形成历史：

英国的公诉制度经过三个阶段的发展才得以形成： ①特色鲜明的个人控诉

19世纪以前，英国没有全国性的有组织的警察队伍，没有公诉人，也没有负责协调侦查犯罪和起诉犯罪的中央集权的司法部。刑事法律的执行以个人的名义提出。

②个人控诉到警察控诉的发展 1829年英国警署成立，标志着职业警察的诞生。但早期的警察并没有独立的调查起诉权，警察的逮捕、搜查以及询问权并不比公民大，其活动受制于治安法官。到1880年才开始出于代替公民诉讼的警察职能，警察则雇请律师代为诉讼。

③警察控诉到检察控诉

1243年英王开始派律师代为诉讼，1311年国王代理人成为国家官员，1461年国王律师更名为总检察长，标志着英国检察制度的建立。但其只负责对破坏王室利益的案件进行侦查、起诉和听审。1879年检察机关开始统一行使各种重罪的控诉权，但仅限于叛国、谋杀等，绝大部分的控诉案件仍然在警察手中。1985年根据《犯罪起诉法》成立的英国皇家检察院，专门行使刑事诉讼控诉权。

④诉讼职能复合的政府部门

皇家关税与消费税总局、社会保障部、贸易与工业部、健康与安全执行委员会等四个政府部门负责相关主管职能的犯罪的侦查与起诉。

2、检警关系：建议与合作

侦查活动由警察负责，是否起诉由警察机关决定。如决定起诉，则由警察将案件移交给检察官进行审查起诉。

英国警察系统：

英国有三个警备区：英格兰和威尔士、苏格兰、北爱尔兰。由内政部统一领导，实际管理则由43个独立的警察署负责。

内政部：（首长：内政大臣）负责依议会法律对地方警察局进行监督和指导的职能。负责警察署的机构编制、人员配备以及经费的划拨等重大事项。

地方警察署：

国家警察：负责处理毒品、火器和受保护的鸟类物种以及国际协助。地方警察：负责侦查、起诉、治安、福利和社会服务。

在刑事犯罪上的五个基本权力：留置和搜查权、搜捕权、讯问权、住所搜查权。

检察系统： 总检察长

由首相从本党的下议院议员中提名推荐、由女王任命，是政府的组成人员，而非内阁人员。他是英国辩护律师协会的首脑、政府首席法律顾问，负责在下议院回答与法律有关的问题和主持召开律师大会。

皇家检察署

皇家检察署是一个全国性的检察机关，检察长是最高负责人，任职条件为10年以上大律师或初级律师中任命。

皇家检察署设总部，决定全国政策性问题，对一些特别重大的案件，如恐怖主义、严重欺诈、贪污、贩毒等犯罪，通常由总部中央办案局承办。

对应英格兰和威尔士的地区警察局，皇家检察署共成立42个地区检察署。（伦敦地区检察署对应两个警察局，即伦敦市警察局和大都市警察局）每个地区检察署由一位首席皇家检察官领导。

反严重欺诈局： 根据1987年刑事司法法，涉案标的在500万英镑以上的案件由反严重欺诈局负责侦查起诉。

检察官及其职权：

地区检察署的工作人员有三种：第一类是皇家检察官，第二类是皇家检察官助理；第三类是管理人员。

检察官必须从律师中选任，由检察长任命。检察官进行诉讼时必须遵守：

1、只有已经侦查终结并移送提起公诉时，才介入案件；

2、一般只限于治安法院的出庭，在刑事法院中需要聘请出庭律师代为进行；2000年后皇家检察官取得了刑事法院支持公诉的权力，但实践中行使的很少。

职权：

审查起诉：根据两项标准进行审查。其一是证据检验标准。其二是公共利益检验标准。提起控诉：

皇家检察院以英国王室的名义提出国家控诉权。刑事犯罪大致可分为

简易罪：一些低级别或轻微的犯罪； 可诉罪：中等严重程度的犯罪行为； 必诉罪：重要的犯罪，如抢劫、谋杀等。

（二）美国

1、组织机构

美国有17000多警察机构，这些警察机构隶属于联邦政府、州政府和地方政府，相互独立，没有隶属关系。联邦警察负责联邦刑事案件的调查，州警察系统一般不介入犯罪调查，而是由地方警察负责。它进行协助地方警察进行跨行政区划的犯罪调查，设置一些先进的犯罪实验研究室；公路巡逻，开办警察学校，对警察进行培训。地方警察设立于各县市，只对产生于它们的机构负责，由市长任命，只对市长负责。县级警察系统不隶属于市警察系统。

美国的检察系统存在着联邦和州两套系统，相互之间并不隶属，具有三级双轨、相互独立的特点：三级即联邦、州、市镇三个行政级别上，双轨即联邦和州。

联邦检察系统：

Ⅰ司法部：司法部长兼任总检察长，负责行政管理、法律顾问、提出控诉、指导控诉。Ⅱ联邦检察署 地方检察系统： Ⅰ州检察机关 Ⅱ县市检察机关

2、与警察的关系： 与英国不同，美国的检察官可以直接指导警察作出侦查和指控工作；警察作为控方证人出庭。

（三）德国：

1、公诉制度沿革：

早期起源于日尔曼法，由原告进行自诉。

中世纪，纠问式的诉讼制度下，开始由司法机关主动追究犯罪行为。《加洛林纳法典》将刑事诉讼分为侦查和审判，但仍由法官集中行使，并没有分离出专门的检察机关。从1831年起，受资产阶级革命影响，开始设立检察机关。1877年《帝国刑事诉讼法典》制定之后，检察官获得了提起公诉的权力。1924年，艾明格改革（153条）处理轻罪时检察院可以免予刑事追诉。1933起，刑事起诉权被纳粹权力所替代。1945年，德国分两两个部分，西德继承二战前的刑事诉讼法，东德则实行社会主义类型的刑诉法。

此后，1950、1951、1957、1964、1974、1978、1986、1993等数次修改，都对于检察机关在起诉的自由度上有所提高。

2、司法体系中的地位：

德国实行审检合署，检察机关都设立在相应级别的法院内，包括联邦检察院、州检察院和地方检察院。

联邦检察院设立于联邦法院内，由一名联邦总检察长和若干副总检察长组成，受联邦司法部部长领导。州检察院设立于州高级法院之内，由一名或数名检察官组成，受州司法部长领导。地方法院的刑事审判活动由州法院的检察官负责。检察官没有等级，因此只有晋升。

德国检察机关在编制上属于行政编制，但又设立于法院内部，承担公民的诉讼任务。在性质上有所争议。

3、与警察的关系：

侦查与侦查监督权：负责刑事犯罪和违法行为的侦查，并有权指控司法警察的工作。

（四）法国

1、历史沿革：

法国是现代检察制度的起源国。起源于两种非常古老的司法职业制度：国王代理人制度和国王律师制度。前者孕育了刑事检察制度，后者催生了民事检察制度。在19世纪之前，刑事和民事检察制度一直是分立的，被称为代理人总检察长和律师总检察长。1790年撤销检察官的监督权，只保留出庭应诉的职责。1808年《重罪法典》赋予检察官在刑事诉讼中的独占的公诉权。1804年民法典和1807年民事法典规定了民事检察制度，拥有民事起诉权和监督权。

2、司法体系中的地位：

法国的检察院同样设置于相应等级的法院机构内部，但同样享有独立于法官的权力，分属于不同的领导。

驻大审法院的检察院（共181个）、驻上诉法院的总检察院（共33个）、驻最高法院的总检察院（1个）检察院的行政首脑不是总检察长，而是司法部长。

3、与警察的关系

法国警察系统包括：国家警察（负责国内日常事务）、城市警察、武装警察（宪兵）、司法警察。

二、警察的不当行为和公诉人的职责

公诉人必须与警察保持紧密的工作关系。无论是调查案件还是在法庭上的证据出示，没有警察的合作，检察官的工作将无法进行。

尽职的公诉人对于种族和贫困问题非常敏感，常让警察不费吹灰之力就能滥用这一点。尽职的公诉人在警察试图掩盖其错误行为时不应成为他们的共谋，而应该对与使用武力有关的令人难以置信的警察账目表示怀疑，时刻铭记警察以受害人行为不规范、拒绝逮捕或侵犯警察为由对其施以暴行的惯用伎俩。还应该对犯了以上罪行的警察和那些由于明显错误的指控而暴露出来的警察们提起控诉。

警察不当行为和放弃追诉的解除协议 为了保护警察免受公民侵权行为的侵害，一些公诉人货币于以原告撤回起诉或其他替代性处理为条件免除被告人的民事责任。一起公诉人因被告人投诉抓捕警官而导致诉讼在停止后又被重新提起的案件中，法官认为类似的放弃诉求的协议的中心问题是“公共刑事司法利益在大庭广众之下被涉及逮捕和起诉的个人的个体经济利益进行交易。以放弃公民权利来交换解除刑事追诉的协议本身并没有问题，但如果为了保护警察的利益而要求当事人作出选择时，这种行为是说不通的。

在我国，人民检察院对非法证据进行调查核实。检察机关是法律监督机关，还有说明证据合理性的责任，它对非法证据有立案侦查的职责，集三种权力于一身。

刑事诉讼法第五十五条 人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第三节检察官的公正义务

一、检察官的庭前公开

案例1 2012年2月2日，女艺人川岛茉树代（Makiyo）与其日本籍友人友寄隆辉，因与林姓的士司机发生口角磨擦，涉嫌联手殴伤该司机。事后还将其置之不顾，径自与随行的两位女艺人扬长而去。此事引发社会哗然。媒体连日疯狂密集地对整起事件深入报道，甚至涉及与事件无关的事项，如嫌疑人的背景、家族状况与私人生活等隐私，招致外界对媒体过度报道逾越‚新闻自由‛，以及侵害犯罪嫌疑人（或被告）人权的质疑。

2月10日，TVBS《2100全民开讲》在晚上9时播报专访友寄的新闻。访问内容随后被网友转贴上网。据网友转贴的访谈过程：该栏目进行到第46分钟时，栏目才以‚今夜最新‛的快报字幕指出，友寄、Makiyo遭台北地方法院检察署起诉，分别求刑6年、4年；友寄也被记者询问遭起诉的看法。法界人士认为，在检方侦查起诉前，电视台就专访友寄，任其澄清，未尊重司法侦查，做法欠考虑。此事涉及两个层面，电视台未遵守职业伦理，不宜以人民有知的权利，来合理化专访友寄谈论侦查案情行为；至于友寄方面，其受访前，检方尚未侦结此案，若谈论他自己和其他被告的相关案情，可能影响检方侦查。

对于公诉人而言，它拥有向整个世界公开控告最十恶不赦、最富有诽谤色彩的指控的特权。尽管这将给被指控者的生活和名誉带来毁灭性的影响，但向全社会公开控诉并接受监督仍是必要的。公诉人通过庭前公开来谴责被指控者的行为可能成为一种不经过正当程序的严重处罚行为。

女士们、先生们，我非常高兴地在这里参与我认为可能是历史上最大的腐败犯罪调查的一部分。它跨越了城市的界限、州的界限和联邦的界限。而且把触角伸向了波多黎各和夏威夷……我猜想底线是腐败和贪婪是不偏心的。

美国律师行为准则第9.1条：

从事公共服务的律师只有在案件被公告后才能够公开有关刑事调查及其进展，或涉及错误行为的指控的行政调查及其进展。…… 1989年纽约市律师协会的职业道德委员会也反对公诉人召开“主要效果在于在庭审宣告罪名成立前加大公众对被指控者谴责”的记者招待会。公诉人在开庭前对被指控人加以公开谴责是违反职业道德的。

《律师职业行为示范规则》（Model Rule of Professional Conduct）3.6(a)正在参与或者曾经参加关于某案件的调查或者诉讼的律师，如果知道或者按理应当知道其所作的庭外言论会被公共传播媒体传播，并有对审判程序造成严重损害的高度可能，则不得发表这种庭外言论。

就某些特定事项发表言论比不对其发表言论更可能对某程序产生重大损害，特别是当它们涉及由陪审团审判的民事案件、刑事案件或者任何其他可能导致监禁的程序时。这些事项与下列内容有关：

一是某当事人、刑事侦查中的嫌疑人或者证人的品性、可信性、声望或者犯罪记录，证人的身份以及某当事人或者证人将要提供的证言；

二是在刑事案件或者可能导致监禁的程序中，被告人或者嫌疑人就罪行进行有罪答辨的可能性，被告人或者嫌疑人是否进行了自白、供认或者陈述，其内容如何，以及该人是否拒绝或者没有进行陈述。

三是审查或者检验的执行情况及其结果，某人是否拒绝或者没有接受检查或者实验以及将要出示的物证及该物证的性质；

四是关于刑事案件或可能导致监禁的程序中的被告人或嫌疑人是否有罪的意见； 五是律师知道或者应当知道的可能在审判中不能作为证据采纳，并且一旦公开将有损害公正审判的严重风险的信息；

六是被告人已被指控犯有某项罪行的事实，除非同时作出包含下列解释的声明：该指控仅仅是一个控告；被告人被假定为无罪直至被证明有罪。

修订后的3.8（f）条规定：除了必须告知公众的关于公诉人提起诉讼的性质及范围的说明以及有助于合法执法的言论，不发表任何极有可能激起公众谴责被告人的庭外言论，合理关注并防止侦查员、执法人员、以及在刑事案件中协助公诉人或与公诉人有关的雇员或其他人员发表规则3.6或本规则禁止公诉人发表的庭外言论。

第（f）款为规则3.6的补充条款，该款禁止相关人员发表可能破坏裁判程序的庭外言论。在刑事诉讼中，公诉人的庭外言论可能引发诸如公众谴责被告人的问题。例如，公开对被告人的指控必然会对被告人造成严重的影响。所以公诉人应该避免这些无合法执法目的并可能激起公众谴责被告人的评论。当公诉人遵循规则3.6第（b）款或第（c）款的规定发表言论时，则不对其言论做任何约束。

同时MR3.6（C）允许刑事案件中的辩方律师“保护其当事人免受非由律师或其当事人提出的近期的公开的庭前影响。

如果律师合理地认为需要发表言论以保护某委托人免遭近期案情的对外宣传导致的严重不当损害，且该案情宣传并非由该律师或者该律师的委托人所做，则律师可以进行有关陈述。根据本款进行的陈述必须限定为是减轻上述近期不利宣传影响的信息。

为避免犯罪嫌疑人或有关证人之名誉信用因侦查公开遭到过度损害，并适度保障犯罪嫌疑人在侦查程序中之基本人权，台湾地区“刑事诉讼法”第245条第1项规定，侦查，不公开之。此乃明文侦查不公开之程序原则。“法务部”亦曾多次发文要求检察官严守侦查不公开之规定。然而，对于不公开之界线为何，亦即何时可将侦查中相关信息予以公开，现行法却未有明文规定。由于在2000年的修法中，立法者已意识到媒体公审可能影响无罪推定之落实，遂修订“刑诉法”第245条第3项规定，检察官、检察事务官、司法员警官、司法警察、辩护人、告诉代理人或其他于侦查程序依法执行职务之人员，除依法令或为维护公共利益或保护合法权益有必要者外，侦查中因执行职务知悉之事项，不得公开或揭露予执行法定职务必要范围以外之人员。藉以规范相关侦查人员、辩护人及告诉代理人恪守侦查不公开之规定。

我国《检察官职业行为基本规范》第46条规定： 谨慎发表言论，避免因不当言论对检察机关造成负面影响。遵守检察新闻采访纪律，就检察工作接受采访应当报经主管部门批准。

二、公诉人对科学证据的依赖

大多数警察实验室所应用的技术并不能达到高要求的医学或科学实验室的标准。通常，这些实验室的工作人员并不是受过专门教育的、独立工作的专家，而是穿着白大褂的法律执行人员。

警察和公诉人坚持使用明显不足为信的证人提供的证词，并为那些导致错误的有罪判决的不健全的技术作辩护。他们还坚持依赖于那些通常很懒惰、不合格或道德败坏的专家们的意见。

在法庭上使用这些证据或使用这些证据获得请求是与公诉人维持正义的职责相违背的。正如《美国律师职业行为示范规则》3.8评论所述的，“公诉人负有司法人员之职责，并不仅仅只有作为公诉人的职责。该职责带来特定的义务，包括保证对被告人的审判程序公正，保证对其罪行的判定是基于充分证据，保证相关人员采取特殊预防措施以防止和纠正对无辜人员的定罪。”

三、公诉人确保被控者得到公平审判的职责

公诉人对法庭和庭审中的被指控者负责特殊的职责，这反映了公诉人的职责是寻求正义而非判罪。公诉人在法庭上的职责包括避免提供虚假、误导性或不予采信的证据、避免在任何可能误导事实发现者的行为、对被指控人的沉默不得评论、不针对任何证言的可信性或被指控者的罪行发表个人见解以及一切有利于被指控者的证据。

公诉人应被告人的要求公开重要的有利于被告人的证据是刑诉法的规定的权利。但即使没有被告的要求或实质性限制公诉人也应该公开有利于被指控者的证据。《美国律师职业行为示范规则》第3.8（d）要求公诉人“及时向抗辩方披露公诉人已知的、能够使被告人的指控无效或减轻其处罚的所有证据和信息；在判刑时，向抗辩方和裁判庭公开所有公诉人已知的不受特权保护的减轻被告人处罚的信息，除非裁判庭发出保护令免除了公诉人该项职责”。

公诉人在法庭上一个不太著名的义务与被指控者的律师帮助权有关。尽职的公诉人不仅应考虑到确保被控者得到律师的帮助，而且还应保证被指控者得到能胜任的律师的帮助。尽管辩方律师的无能是一个普遍存在的现象，但事实上，公诉人从不仅仅因为辩方律师的无能而停止审判或在开庭前提出这一顾虑。获得合格律师的帮助的权利是一个刑事被指控人的中心，对这一权利的否定会破坏公平的基础。由于不合格的律师的帮助大多数发生在那些贫穷的被指控者身上，因此我们法律制度的合理性就出现了严重的问题。因此当遇到明显无能的律师时，公诉人有责任去采取肯定的纠正行为而非利用这一点，尽责的公诉人应该通告法官并且记录下他观察到的不合格情况，而非忽略这些。

一个相关的问题是，近来美国的公诉人开始使用剥夺辩方律师代理特定当事人资格的手段，主要用来对付所谓的“暴徒律师”。这些律师常纠缠于代理案件当事人的犯罪行为。剥夺律师资格的动议会破坏律师与当事人之间的信任，因此这一行为常受到严格限制。余论：选择做一名公诉人。公诉人可以做很多好事，也可以做很多坏事。

Irving Younger在总结司法部抓捕Roy Cohn的努力的报告中坦率地写到：当联邦检察官说“司法部想抓住Cohn”，我热情地回答道：我会抓住他。但后来他总结到：这是权力的全部。如果可能，我会完成司法部希望我们完成的任务。我不止一次地停下来问自己，这到底是一个什么部门。

第四章法官职业伦理

我们可以容忍一位法官缺少机智、甚至是缺乏良好的判断，但是如果一位法官是不公正的，法庭就存在了“结构性错误”，因为受到公正审判的权利对于基本正义是非常重要的，故而是一项不能被放弃的特殊权利。

《法官法》（1995年颁布，2001修改）《法官职业道德基本准则》（2001年发布，2010年修订）《法官行为规范》（2010年）

一、我国法官职业伦理的内容

基本准则第二条法官职业道德的核心是公正、廉洁、为民。基本要求是忠诚司法事业、保证司法公正、确保司法廉洁、坚持司法为民、维护司法形象。

1、忠诚司法事业 ①捍卫社会主义法治

基本准则第四条牢固树立社会主义法治理念，忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律，做中国特色社会主义事业建设者和捍卫者。

②维护法律权威和尊严

第五条坚持和维护中国特色社会主义司法制度，认真贯彻落实依法治国基本方略，尊崇和信仰法律，模范遵守法律，严格执行法律，自觉维护法律的权威和尊严。

③热爱司法事业

第六条热爱司法事业，珍惜法官荣誉，坚持职业操守，恪守法官良知，牢固树立司法核心价值观，以维护社会公平正义为己任，认真履行法官职责。

④遵守审判纪律

第七条维护国家利益，遵守政治纪律，保守国家秘密和审判工作秘密，不从事或参与有损国家利益和司法权威的活动，不发表有损国家利益和司法权威的言论。

2、保障司法公正 何谓司法公正？ ①实体公正

 案件事实真相的发现  对实体法的正确适用 ②程序公正

按照英国著名法学家韦德的观点，传统意义上的自然公正局限于两个规则，第一是，任何人不能审理自己或与自己有利害关系的案件； 第二个是，任何一方的讼词都要被听取。我国法官保障司法公正的具体要求： ①坚持司法独立： 基本准则第八条坚持和维护人民法院依法独立行使审判权的原则，客观公正审理案件，在审判活动中独立思考、自主判断，敢于坚持原则，不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉，不受权势、人情等因素的影响。

②确保结果公正：

基本准则第九条坚持以事实为根据，以法律为准绳，努力查明案件事实，准确把握法律精神，正确适用法律，合理行使裁量权，避免主观臆断、超越职权、滥用职权，确保案件裁判结果公平公正。

③树立程序意识：

第十条牢固树立程序意识，坚持实体公正与程序公正并重，严格按照法定程序执法办案，充分保障当事人和其他诉讼参与人的诉讼权利，避免执法办案中的随意行为。

④提高司法效率：

第十一条严格遵守法定办案时限，提高审判执行效率，及时化解纠纷，注重节约司法资源，杜绝玩忽职守、拖延办案等行为。

⑤贯彻审判公开：

第十二条认真贯彻司法公开原则，尊重人民群众的知情权，自觉接受法律监督和社会监督，同时避免司法审判受到外界的不当影响。

⑥遵守回避制度：※

第十三条自觉遵守司法回避制度，审理案件保持中立公正的立场，平等对待当事人和其他诉讼参与人，不偏袒或歧视任何一方当事人，不私自单独会见当事人及其代理人、辩护人。

⑦尊重其他法官

第十四条尊重其他法官对审判职权的依法行使，除履行工作职责或者通过正当程序外，不过问、不干预、不评论其他法官正在审理的案件。

3、确保司法廉洁

①树立正确的权力观。

第十五条树立正确的权力观、地位观、利益观，坚持自重、自省、自警、自励，坚守廉洁底线，依法正确行使审判权、执行权，杜绝以权谋私、贪赃枉法行为。

②严格遵守廉洁司法规定。

第十六条严格遵守廉洁司法规定，不接受案件当事人及相关人员的请客送礼，不利用职务便利或者法官身份谋取不正当利益，不违反规定与当事人或者其他诉讼参与人进行不正当交往，不在执法办案中徇私舞弊。

③不得经商：

第十七条不从事或者参与营利性的经营活动，不在企业及其他营利性组织中兼任法律顾问等职务，不就未决案件或者再审案件给当事人及其他诉讼参与人提供咨询意见。

④不得利用法官身份

第十八条妥善处理个人和家庭事务，不利用法官身份寻求特殊利益。按规定如实报告个人有关事项，教育督促家庭成员不利用法官的职权、地位谋取不正当利益。

4、坚持司法为民 ①礼貌待人：

第三十二条法官应当尊重当事人和其他诉讼参与人的人格尊严，并做到：

（一）认真、耐心地听取当事人和其他诉讼参与人发表意见；除非因维护法庭秩序和庭审的需要，开庭时不得随意打断或者制止当事人和其他诉讼参与人的发言；

（二）使用规范、准确、文明的语言，不得对当事人或其他诉讼参与人有任何不公的训诫和不恰当的言辞。

②遵守法庭规则： 第三十三条法官开庭时应当遵守法庭规则，并监督法庭内所有人员遵守法庭规则，保持法庭的庄严，并做到：

（一）按照有关规定穿着法官袍或者法官制服、佩带徽章，并保持整洁；

（二）准时出庭，不缺席、迟到、早退，不随意出进；

（三）集中精力，专注庭审，不做与审判活动无关的事。

5、约束业外活动

第三十八条法官从事各种职务外活动，应当避免使公众对法官的公正司法和清正廉洁产生合理怀疑，避免影响法官职责的正常履行，避免对人民法院的公信力产生不良影响。

第三十九条法官必须杜绝与公共利益、公共秩序、社会公德和良好习惯相违背的，可能影响法官形象和公正履行职责的不良嗜好和行为。

第四十条法官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，慎重对待与当事人、律师以及可能影响法官形象的人员的接触和交往，以免给公众造成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履行职责时可能产生的困扰和尴尬。

第四十一条法官不得参加带有邪教性质的组织。第四十二条法官在职务外活动中，不得披露或者使用非公开的审判信息和在审判过程中获得的商业秘密、个人隐私以及其他非公开的信息。

第四十三条法官不得参加营利性社团组织或者可能借法官影响力营利的社团组织。第四十四条法官可以参加有助于法制建设和司法改革的学术研究和其他社会活动。但是，这些活动应当以符合法律规定、不妨碍公正司法和维护司法权威、不影响审判工作为前提。

第四十五条法官发表文章或者接受媒体采访时，应当保持谨慎的态度，不得针对具体案件和当事人进行不适当的评论，避免因言语不当使公众对司法公正产生合理的怀疑。

第四十六条法官退休后应当继续保持自身的良好形象，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。

二、法官回避

威廉·伦奎斯特（William Rehnquist）与莱尔德（Laird）案 伦奎斯特的辩护：

对于在国内骚乱行为计划中的作用，伦奎斯特否认对“每一认领域有着私下的了解。” 对于在参议院的论证，他认为仅仅是对宪法中的一个抽象问题阐述了自己的观点。他强调一个重要但无关的真理：必要性，即法官在他们成为法官之前的职业生涯中必然会对各种各样的法律问题发表其自己的观点，而且当他们成为法官时这些问题又出现在他们面前。只要案件不同，一个法官曾经“对公共性事务或甚至与法律有关的特定问题表明过其一般性观点的”事实不能成为要求法官回避的合理性原因。

构成回避的理由

基于正当程序条款的法官回避： 任何人不能做自己案件的法官。塔夫特（Taft）大法官的解释：“一种对一般人都有影响的潜在诱惑，„„可能使得该法官不能在案件中保持公正、清醒和求是的情形„„”构成对正当程序条款的违反。除认为该法官所获得的利益与案件的联系达到了最低限度，是如此之“远，微不足道或无关紧要”。

回避的默示例外：

1、司法原因例外：Liteky v.United States（1991）该案中，三位天主教牧师被指控故意破坏罪，他们将人血泼在柏林军事堡垒的墙体和物件上，作为政治反抗行为的一种形式。而8年前，其中一位被告因类似的罪行在同一位法官面前遭到起诉。

被告提出法官对其信仰表现不“不耐烦、对辩护律师的不尊重以及仇视”，并以此要求该法官回避，该法官拒绝了回避的动议。上诉法院确认了该法官的行为，理由是“诉讼程序过程中产生的问题不构成回避的适当基础。”也就是只有因非司法程序的原因——即不是诉讼程序的原因——产生的偏见或歧视才构成455（a）规定的回避基础。

法官基于引进的事实或当前以及先前的诉讼程序中出现的事件形成的观点并不构成偏见或偏爱情绪的基础，除非这些观点显示出根深蒂固的偏袒或对抗性，使得公正判决成为不可能。

2、基于法官事先参与事件或程序的回避 当法官拥有对某一案件中重大问题的经验，并不要求其回避，即使此前他对此事件发表过鲜明的观点，另一方面，当件中的问题是涉及法官自己的工作成果的有效性和可行性时，就要求回避。

3、基于对一类诉讼当事人的偏见而引起的回避

法官就某一问题立场的陈述本身不能推断出对某一方当事人的歧视或排斥，但是，附随情况可能推断出歧视的结论。这些附随情况包括法官表明立场时使用的语言，不论他是否提及具体案件，也不论他是否是在具体案件中对当事人的陈述。

4.必要性原则

如果回避会损害诉讼当事人诉讼或上诉的权利时，法官应当审查。United States v.Will 该案涉及基于宪法补偿性条款的对一项法令的质疑，而该法令对所有的联邦法官的薪酬造成不利的影响。

United States v.Hatter 该案联邦巡回法院和上诉法院曾作出判决，而最高法院不足6人 5.法官与出庭律师之间的友谊

除非法官与律师之间的有非常亲密的友谊，否则，当法官与律师仅普通的友情时，不适用回避。

United States v.Murphy

第五章守法伦理

一、守法的理论基础

公民为什么要遵守法律？

1、社会契约论：公民守法是因为他们是社会契约的当事人，必须遵守自己同意的政府制定的法律，并且政府统治的正当性基础也是来源于社会成员的同意。

人类天生都是自由、平等和独立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于这种状态之外，使受制于另一个人的政治权力。——洛克：《政府论》

2、功利主义论：当法律能给公民或社会带来更多的利益或者能更好地防范风险时并因此减少可能的损失时，公民就遵守法律，公民是否守法是由守法与不守法的比较结果而定。

服从法律更多的是一个利益刺激问题，而不是敬重和尊重的问题。

—— 波斯纳：《法理学问题》

3、暴力威慑论：国家强制力的威慑和惩戒作用。这主要来源于分析法学。法律是主权者所发布的命令，‚命令或者义务，是以制裁为后盾的，是以不断发生不利后果的可能性作为强制实施条件的。‛

——奥斯丁‚《法理学的范围》 法律是一种秩序，通过一种特定的技术，为共同体每个成员分配义务，从而决定他在共同体的地位；它规定一种强制行为，对不履行义务的共同体成员加以制裁，如果我们忽视这一因素，我们就不能将法律秩序同其他社会秩序区分开。

—— 凯尔森：《法与国家的一般理论》

4、法律正当论：试图从公民法律信仰的角度回答公民守法，法律具有形式合法和内容合法的要件。

人们遵守法律的主要原因在于，集体成员在信念上接受了这些法律，并且能够在行为上体现这些法律所表达的价值观。

——昂格尔：《现代社会中的法律》 任何统治都企图唤起并维持对它的‚合法性‛的信仰。

——韦伯：《经济与社会》 合法性的解释有两种路径：一是伦理学或政治学的解释传统，其二是社会学的解释传统。即将合法性看成是人们之间以社会契约的形式同意某一统治权威，而该统治权威包含了一些符合自然理性、伦理原则或自然法法则。

而以韦伯为代表的社会学解释则认为合法性与真理没有联系，而只需符合一定的形式。

二、守法伦理的原则和内容

1、恪守法定义务；

2、主张法定权利；

法律职业调查报告 篇6

民商法学院2010级3班

黄博君 随着时代的不断前进、发展，社会需要的人才也日益多样化；就现阶段而言，法学专业的就业前景也已进入瓶颈。在本次假期中，我通过向周围从事与法学专业相关职业的亲戚、朋友以及一些从事与法学相关职业的专业人士的一系列了解、咨询；收集一些对我们今后就业选择、职业规划有益的资料进行学习、深入分析，从而得出有助于我们今后职业选择较为有效的参考信息。我主要了解的是与经济侦查相关的公务员及律师职业方向。具体内容如下：

一、职业内涵：

经济侦查及经济犯罪侦查，是指公安机关经侦部门为侦破经济犯罪而获得证明有无犯罪事实、犯罪情节轻重的有关证据以及捕获犯罪嫌疑人所依法采取的专门的调查措施和强制措施的总称。经济犯罪侦查主要是针对经济犯罪而言的，是为满足新形势下防控经济犯罪工作对专业人才的现实需求、经教育部批准在全国本科院校中率先开设的公安应用学科。国家旨在培养熟悉我国公安工作的基本路线、方针、政策和相关的法律法规，掌握经济犯罪侦查工作的基本知识和技能，系统掌握职务犯罪侦查方面的基本理论和基本知识，具备在检察、纪检、公安及企事业相关工作岗位上所需的侦查技术能力，能在检察、纪检、公安及企事业相关工作单位从事职务犯罪侦查工作的高级应用性人才。现在，该专业已经在很多高校开设，一般都是包含在侦查专业内进行招生。

二、入职条件：

经济侦查类相关职业需要系统全面地掌握经济犯罪侦查专业 的基础知识、基本理论和基本技能，并熟悉和掌握金融、税务、走私、保险、会计、知识产权等方面的业务知识和相关的法律法规。经济犯罪侦查系列职业，较为对口的专业是经济犯罪侦查师，其核心课程包括经济犯罪侦查的措施与策略、金融犯罪案件侦查、涉税案件侦查、走私犯罪案件侦查、公司犯罪案件侦查等。

从事该相关专业需要本科及本科以上学历同时是法学专业学生（经济法学、诉讼法学专业学生较有优势），同时应当通过司法考试；并且要求掌握一定的经济、金融、会计方面的基础知识，最好能够具备会计、金融类第二学士学位；具有较高的外语和计算机水平、较强的文字书写能力。经济侦查师一般分为三个级别：助理经济犯罪侦查师、经济犯罪侦查师、高级经济犯罪侦查师。其中报考经济犯罪侦查师、高级经济犯罪侦查师的要求较高：经济侦查师要求研究生以上或同等学力应届毕业生或具有一年或两年以上工作经验，高级经济侦查师要求研究生学历同时工作一年以上、本科学历同时工作两年以上或大专学历工作三年以上。

同时，该类职业主要以侦查类法学专业学生为主，并且要求具有一定经济学、财务类基础知识；同时自从中国入世后，对经济犯罪类侦查手段、方法及形式有了更进一步的研究，国家对经济类犯罪非常重视，尤其针对贪污受贿等一系列与国家工作人员相关犯罪的惩处力度不断加大，对这类职业需求人数较多。

三、招录程序：

1、招录公告：（1）报考条件--基本条件：大专以上学历、35周岁以下、身体健康、无犯罪纪录；特殊条件：与专业相关的年龄、身体条件。(2)报考职位--分国家机关公务员、地方公务员同时考试，两个只能报一个；选择与本人相同或相近专业)

2、考试部分：进行笔试、面试两次考试

3、查询所报职位的最低分数，预测是否过关。

4、查询所报岗位入围人员名单，确定是否入围。

5、关注所报岗位的资格审查时间：参加资格审查：毕业证、学籍证明、户籍证明、学生证、自我简历等。

6、关注所报岗位的体检或体能测试时间

7、关注所报岗位的资格面试时间

面试内容：报考动机、举止仪表、个人情况介绍、工作态度、人际关系处理、复杂事件处理、对社会现象的理解、行政公文应用(演讲稿)；方式：现场表达当场评分、公布分数；

8、查询所报岗位面试入围人员名单，确定是否入围

9、录用考核：两种方式：发调查函、派人到所在学校或单位

10、关注所报岗位人员录用名单：公示一周

11、关注所报岗位录用人员报到时间、地点、有关手续

四、职业前景：

论连体人的法律人格及保护 篇7

判断连体人的法律人格的标准有三个:第一, 独立的意志;第二, 独立的人脑;充当一定的社会角色能力。只有当连体人的个体均符合这三个标准时, 我们才能认为连体人的个体均享有独立的法律人格。

第一, 连体人的个体各自拥有独立的人脑, 不管连体人呈现出怎样的物理形态, 身体的表现形式怎样, 只要连体人的个体拥有个子完全独立的人脑, 能够进行独立思考、行为受各自大脑支配, 那么这个连体人的个体就能算具有独立的人格。我们在看待连体人的问题上不能仅仅只看外表的物理形态, 这是一种形而上的观点。

第二, 连体人的个体各自具有独立的意志, 不管连体人的个体之间的身体是如何连接的, 只要他们各自能够用其大脑独立进行思考, 做出独立的判断, 那么他们就有各自独立的法律人格。

第三, 连体人的个体各自充当一定的社会角色, 连体人只有能够以其个体在社会中充当独立的社会角色, 在社会中担任一定的社会角色, 以此角色与他人发生联系, 个体才能具有独立的法律人格。

二、分离权行使和保护的基本原则

(一) 不侵害生命权原则

1.生命权是人的首要权利

生命权是每个人最基础、最首要的权利, 人类其他自然权利均是建立在生命权的基础上而衍生的。对人类来说, 生命权是人类其他一切权利的基础。生命权是人生来所应当享有的权利, 具有人类生存的自然属性。其次, 生命权在法律上高于一切权利。在法律环境中, 唯一不能成为工具或手段的就是人的生命和人的尊严。再次, 生命权是其他权利的出发点, 其他任何权利由之衍生而来, 没有生命权, 就没有其他权利的出现。最后, 生命权的保护是国家和社会的首要义务。因此, “人的生命是人的最高的人格利益, 具有至高无上的人格价值, 是人的第一尊严。”连体人的分离不能以他们的生命权为代价, 当分离必然造成连体人死亡时, 原则上不能分离。

2.侵害连体人生命权的分离手术具有不正当性

很多人认为, 连体人如果不进行分离手术, 那么其今后的生活将会是“暗无天日”的, 他们认为连体人作为不同于一般人的“奇怪”的存在, 以此方式生活心理必将承受苦苦煎熬。所以多数人认为连体人与其这样“怪异”地生存着, 不如进行分离手术手术, 即使手术会危及连体人的性命。

而事实上, 连体并不意味这连体人以后的生活会一直存在莫大的阻碍, 相反, 连体人的生活方式是独特的, 正是由于连体人的连体性, 他们在生活中更容易以一种相互合作的形式出现, 这其实更加有利于连体人在社会中角色的扮演, 更容易在生活中完成一般人难以完成的工作。

(二) 符合子女最大利益的代作决定原则

1.父母有权为子女的分离手术代作决定

连体人的分离手术多发生在婴儿阶段, 此时连体人刚刚出生, 属于无民事行为能力人, 无法做出有效的意思表示, 此时, 连体婴儿的父母作为其监护人理应当有权决定连体婴儿是否要进行分离手术, 但其父母必须是精神健全的完全民事行为能力人。

2.父母代作医疗决定应符合孩子的最佳利益

尽管父母作为连体婴儿的监护人对其分离手术有决定权, 但是由于连体婴儿的分离手术涉及到其生命, 因此, 这又不是一个单纯的手术问题, 而涉及到了人权的保护。因此, 连体婴儿的分离手术不仅仅是父母的私事, 而需要兼顾公里利益, 因此, 为了保障人的生命权利, 父母对于其连体婴儿是否应该进行分离手术的决定必须符合孩子的最佳利益。

(三) 法院具有最终决定权的原则

当父母对连体人的决定不符合连体人最佳利益的时候, 法院可以推翻父母的决定, 从而做出有利于连体人生存的决定, 保护连体人的合法权益。

法院作最终决定应考虑的因素应为三个方面:第一, 医学的依据;第二, 儿童的利益;第三, 父母的利益。首先, 法院应当结合医生和医疗专家的意见来对连体婴儿的分离手术进行考虑, 因为医生对连体婴儿的治疗状况最清楚, 他们对手术的风险有着清晰的认识, 因此, 法院应当听取医生和医疗专家的意见。其次, 法院要对连体婴儿的利益进行考量, 依照医学依据来判断分离手术是否对其有生命威胁, 如果分离手术会致使连体人的个人均死亡的话, 那么法院不应允许进行分离手术。同时, 法院也应当对父母想要逃避对连体婴儿抚育责任的情况注意, 防止父母因逃避责任而做出对连体婴儿不利的选择, 此时法院应当维护连体婴儿的正常生命权。其次, 法院还要考虑到父母的利益, 在父母以连体婴儿的最佳利益作为出发点做出决定后, 法院还应当结合父母的家庭背景做出适当的裁判。

参考文献

[1]张莉.从民法的角度看连体人的分离权[J].西南政法大学学报, 2007 (6) :53-62.

[2]武晶晶.试论连体人分离权的行使与保护[J].法制博览, 2014 (4) :53-54.

法律职业人 篇8

一致行动是各国或地区上市公司收购立法中重点监管的行为，也是上市公司收购法律制度中不可或缺的重要组成部分，它直接关系到上市公司收购信息披露的公开、公正和公平。在实践中，收购方为了规避法律法规的规定，逃避信息披露或要约收购等法定义务，往往通过非关联化的处理，由多个收购主体出面共同采取行动，每个收购主体购买低于法定比例的同一家上市公司的股票，进而达到既逃避义务又控制上市公司或实现利益输送的目的。

为了打击上述规避法律法规的行为，各国或地区证券市场关于“一致行动”和“一致行动人”的法律制度应运而生，凡被认定为实施“一致行动”的“一致行动人”，则以各个一致行动人合并计算的收购比例作为其履行法定义务的判断标准，同时在一般情况下也将被视为具有关联关系。从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动(一致行动人)制度是连结关联关系(契约关系)制度和信息披露(要约收购)制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定；推而进之，一致行动和一致行动人判定的结果则既引发了相应的信息披露或要约收购义务，也是反过来判定关联关系的基本依据。

海外证券市场对“一致行动人”的界定

“一致行动”(Conceded)和“一致行动人”(PersonsActing in Conced)的概念最早出现在英国的《伦敦城市守则》(London City Code)中。《伦敦城市守则》是在1968年3月27日由伦敦证券交易所与英格兰银行及其他金融机构商议后推行的，虽然它仅是交易所的建议，在法律上并无强制能力，但作为处理上市公司收购的一套规则，该规则被英国证券市场普遍接受和遵守，并对其他国家证券市场的收购制度产生了深远的影响。根据《伦敦城市守则》的规定，“一致行动人”系指为根据正式或非正式的协议或默契，积极地进行合作，通过其中任何人取得目标公司股份以获得或巩固对目标公司控制权的人。并且列举了6种推定为一致行动人的关联人，除非相反证明成立。

香港证券市场对“一致行动人”的界定借鉴了英国《伦敦城市守则》的规定。根据香港证券与期货事务监察委员会(SFC)的《公司收购、合并及股份购回守则》规定，“一致行动人”系指依据一项协议或协定，透过取得一间公司的投票权，一起积极合作以取得或巩固对该公司的“控制权”的人。规定列举了8种推定为一致行动人的关联人，除非相反证明成立。

美国有关法律中有两个与“一致行动人”相类似的概念，即“视为个人的集体”(Group as a person)和“受益所有权”(Benehcial Ownership)。当两个或更多的个人充当合伙人、股份两合公司、辛迪加或者充当为了获得、持有和处理发行者的证券的其他集体时，这种辛迪加或者集体应被视为本款所称的“个人”。而对于受益所有权，根据美国证券交易委员会(SEC)发布的有关规定，证券的受益所有权包括直接或间接地通过任何合同、安排、默契、关系或其他方式全部或部分享有该等证券表决的权力。根据美国的立法和司法实践，判断一致行动以合意为要件，只要有为获得目标公司的经营控制权而进行共同行为的合意即可认定为一致行动，而且，合意并不需要书面的协议，只要有一致行动的事实。而在日本，甚至连合意都不需要证明，只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意，进而形成一致行动人。

国内证券市场对“一致行动人”的界定

国内证券市场对“一致行动人”的界定是随着证券市场的发展而逐步确立的。2005年10月27日，十届全国人大常委会第十八次会议表决通过了修改后的《证券法》，新《证券法》于2006年1月1日起开始 ，实施。与原《证券法》相比，新《证券法》在上市公司的收购信息披露方面，首次在法律层面明确了“一致行动人”的信息披露制度。这主要体现在八十六条、八十八条和九十六条上。新《证券法》并未明确提出“一致行动人”的概念，而是代之以“投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份”这一宽泛的提法，但在法律层面上正式确立了这一法律制度。

2006年5月17日，中国证券监督管理委员会审议通过新的《上市公司收购管理办法》(以下简称新“《收购办法》”)，新《收购办法》于2006年9月1日起施行。新《收购办法》第八十三条明确界定了“一致行动”和“一致行动人”。“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实。在上市公司的收购及相关股份权益变动活动中有一致行动情形的投资者，互为一致行动人。如无相反证据，投资者有下列情形之一的，为一致行动人：(1)投资者之间有股权控制关系；(2)投资者受同一主体控制；(3)投资者的董事、监事或者高级管理人员中的主要成员，同时在另一个投资者担任董事、监事或者高级管理人员；(4)投资者参股另一投资者，可以对参股公司的重大决策产生重大影响；(5)银行以

外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排；(6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系；(7)持有投资者30％以上股份的自然人，与投资者持有同一上市公司股份；(8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，与投资者持有同一上市公司股份；(9)持有投资者30％以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事及高级管理人员，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属，与投资者持有同一上市公司股份；(10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前项所述亲属同时持有本公司股份的，或者与其自己或者其前项所述亲属直接或者间接控制的企业同时持有本公司股份；(11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其所控制或者委托的法人或者其他组织持有本公司股份；(12)投资者之间具有其他关联关系。一致行动人应当合并计算其所持有的股份。投资者计算其所持有的股份，应当包括登记在其名下的股份，也包括登记在其一致

行动人名下的股份。投资者认为其与他人不应被视为一致行动人的，可以向中国证监会提供相反证据。”

海内外证券市场界定“一致行动人”的异同

从立法学上分析，海内外证券市场立法对于“一致行动人”的界定虽然有所差异，但是有以下三个较为明显的共同点。首先，在立法范围上，各国或地区对一致行动人的界定相当宽泛，一般来说涵盖了以下两种类型的一致行动人：(1)具有关联关系的一致行动人，指共同持有或控制一个上市公司的投票权股份的人及其关联方；(2)非关联关系的一致行动人，即不具有关联关系但通过书面或口头的协议或通过其他手段达成某种默契，互相配合，对某一上市公司实施一致行动的两个以上的个人、法人或其他组织。其次，在立法技术上，一般采取列举法和概括法相结合的方法对“一致行动人”加以界定。如英国的《伦敦城市守则》列举了6类一致行动人，香港的《公司收购、合并及股份购回守则》列举了8类一致行动人，国内的新《收购办法》则列举了12类一致行动人。第三，在法律适用上确立推定原则或举证责任倒置原则。一般规定出现所列举的一致行动情形时，如无相反证据，则应被认为是一致行动人。

从构成一致行动的实质要件上分析，各国或地区均把行动的合意性(an Agreement to Act in Concert)作为构成一致行动人的实质要件，而在对行动的合意性的认定上，日本的把握尺度要比美国更加宽松，只要有实际上的资本关系或人伦关系等即可被推定为合意。综合起来，对合意性的判断则体现出以下四个要点：(1)采取一致行动的法律依据是协议、协定、合同、默契、安排、关联关系或其他方式；(2)采取一致行动的手段是取得一家目标公司的投票权或表决权；(3)采取一致行动的方式是积极地进行合作，或者进行共同行为的合意；(4)采取一致行动的目的是为了获得或巩固对目标公司的控制权。

一个值得注意的问题是基金能够构成一致行动人，如前所述英国和香港地区的规则明确列举了基金可以成为一致行动人，而国内的新《收购办法》列举的12项内容并未明确指向基金(国内证券市场目前已经出现了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件)。有一种观点认为，虽然该券商对基金公司控股，但投资主体却是基金，基金在根本上作为一种信托产品，法律关系决定其投资运作完全独立于基金公司，理论上也不受股东的影响，这样的关系使收购方与基金之间建立了合法的隔离，因此很难将其界定为一致行动人。根据国内新《收购办法》“本办法所称一致行动，是指投资者通过协议、其他安排，与其他投资者共同扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量的行为或者事实”的规定以前文所述构成一致行动的实质要件分析，信托关系的法律特征并不能改变“扩大其所能够支配的一个上市公司股份表决权数量”的特征，因此基金在目前的法律框架下应该可以被视为一致行动人。

“一致行动人”制度与关联关系制度信息披露制度的联系

从相关法律制度的逻辑性和适用性上分析，一致行动(一致行动人)制度是连接关联关系(契约关系)制度和信息披露(要约收购)制度的中间环节。对一致行动和一致行动人的判定一般建立在对关联关系和契约关系判定的基础之上，立法关于关联关系的界定和契约构成的界定直接影响对一致行动和一致行动人的判定，而一致行动和一致行动人判定的结果则引发相应的信息披露或要约收购义务。因此，关联关系制度和信息披露(要约收购)制度是与一致行动人紧密相关的法律制度。

目前国内涉及关联关系的立法表现在以下三个方面：首先是《公司法》对关联关系的规定。新《公司法》在其附则中规定关联关系指“公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。”其次是《企业会计准则第36号——关联方披露》对关联关系的界定。“一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。重大影响，是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。”除上述定性界定外，《企业会计准则第36号——关联方披露》还列举了各方构成企业的关联方和不构成企业的关联方的情形。第三是沪深两个交易所《股票上市规则》对关联关系的规定。《股票上市规则》将关联人区分为关联法人和关联自然人并加以详细规定。