劳动仲裁代理意见（精选10篇）
尊敬的仲裁员：
我方接受反申请人江西多伦多教育产业发展有限公司的委托，指派本组律师为其代理人，依法到庭参加仲裁。现根据本案事实和相关法律的规定，发表如下代理意见，请予以采纳：
一、根据《建筑工程施工合同若干解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
由于反申请人与反被申请人双方再2003年11月17日签订的《建设工程施工合同》及所有的补充协议，而实际上是2004年2月24日才正式办理招投标手续，所以说合同及所有补充协议均是在未办理招投标手续的前提下进行的，故其违反了相关法律规定，中标无效。因此，请依法确认双方签订的《建设工程施工合同》和所有的补充协议均为无效合同。
二、由于双方的《建设工程施工合同》和所有的补充协议均为无效合同，故反被申请人应当返还反申请人多交的工程款2535596.59。
三、根据《合同法》第二百七十二条〔总包与分包〕的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
由于反被申请人在反申请人不知情的情况下私自多次转包、分包该工程，而致使8号学生公寓楼的工程质量达不到市优工程；而南昌水专与江西多伦多教育产业发展公司的约定未达市优工程扣减工程款，因此导致反申请人被南昌水专扣减工程款340035.03元，故请依法裁决反被申请人赔偿反申请人因8号学生公寓工程质量为达市优的经济损失340035.03元。
四、该项工程自开工以来，至目前为止反被申请人收到反申请人支付的工程款达到1200余万，至今未开分文发票。因此，请依法裁决反被申请人按现行国家税收标准如数开具所有工程款的发票给反申请人。
五、由于实际施工人吁贤生使用不合格材料、电风扇等，被南昌水专扣减工程款以及该项工程竣工后，在保修期间发生的维修费用共计26.694万元，应由反被申请人承担。
六、最后，本案纠纷皆因反被申请人而引起的，故本案所有仲裁费（含本诉、反诉）全部由反被申请人承担。
此致
南昌仲裁委员会
委托代理人：
1.1 英美法系的代理
在英美法系国家, 法代理指一人代另一人为法律行为, 其所产生的法律效果直接归属于所代的另一人。英美法系上的代理概念建立在本人与代理人等同这一观念的基础之上。作为本人的代理人得到了本人的信任和授权, 其在授权范围内的行为应视同自己亲自做的一样, 代理人以本人名义或以自己名义对外缔结契约都不影响本人与代理人之间代理关系的形成, 因此, 英美法系的代理概念的外延十分广泛。依据通说, 英美法上的代理可以划分为三种类型:显名代理、不公开本人姓名的代理和不公开本人身份的代理。
显名代理, 是指代理人既明示本人的存在, 又以本人的名义与第三人为法律行为的代理。在这种情况下, 代理人与第三人订立的合同就是本人与第三人之间的合同, 本人与第三人是该合同的当事人。代理人在缔约之后, 即退居合同之外, 他既不能从合同中取得权利, 也不对该合同承担义务。
隐名代理, 是指代理人仅公开本人的存在, 但以自己的名义与第三人为法律行为的代理。在这种情况下, 代理人在订约时表示有代理关系存在, 表明自己的代理人身份, 公开本人的存在, 但不指出本人的姓名。
不公开本人身份的代理, 是指代理人不公开本人的存在, 并以自己的名义与第三人为法律行为的代理。在这种情况下, 代理人事实上得到本人的授权, 但他在订约时根本不披露有代理关系一事。因此, 第三人在和代理人缔结交易时、并不知道本人的存在, 往往认为代理人是为了自己利益、并且以自己名义同第三人进行交易的本人或合同中的对方当事人。
1.2 大陆法系的代理
与英美法系国家不同, 大陆法系国家代理概念的一个重要特征就是十分强调代理人在实施代理行为时须以本人的名义, 即强调代理人在对外进行民事活动时须表明自己的身份。依据通说, 大陆法系一般直接代理和间接代理。
直接代理是指代理人为了本人利益, 并以本人的名义与第三人为法律行为, 其法律效果直接归属本人。大陆法系上的代理一般划分为直接代理大致相当于英美法系的显名代理。
间接代理, 是指代理人以自己的名义, 为本人之利益, 而为法律行为, 其法律效果首先对间接代理人发生, 然后依间接代理人与本人之内部关系, 而移转于本人的制度。然而, 由于大陆法系国家坚持代理人在实施代理行为时必须以本人的名义进行, 所以大陆法系各国均不承认“间接代理”, 均认为间接代理不属于代理法的调整范围。在大陆法系国家的法律中实际上将间接代理规定为一种债的关系, 即行纪合同关系, 德国、法国、日本及我国台湾地区民法均作如此规定。
1.3 我国的代理制度
我国的代理制度产生于近代, 主要继受德、日等大陆法系国家, 最早体现在民国时期的民法典上, 其在总则中只设立了直接代理制度, 而行纪制度是规定于民法债篇中。新中国虽然废除了国民党的《六法全书》, 然自大陆法系绵延而至的民法传统并未断绝。1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》 (以下简称《民法通则》) 就坚持了这一传统, 规定了直接代理。该法第63条规定, “代理人在代理权限内, 以本人的名义实施民事法律行为, 本人对代理人的代理行为承担民事责任。”此时, 我国民法代理制度仅为直接代理, 而不包括间接代理。
“然由于社会生活迅速发展, 隐名代理和不公开本人身份的代理行为在实际生活中大量存在, 尤其是私人之间少量生活品的代购, 受托人通常不会向买主明确地表明其代理人身份, 而且买主为促成买卖, 对代理人的身份通常亦不作深究, 但此时代理关系又确实存在, 仅用《民法通则》所订立的显名代理条款来解释本人、代理人和第三人之间的权利义务关系显然行不通;此外, 我国实行的外贸代理制实际上就是间接代理制”, “但是长期以来没有统一的法律予以调整, 实际发挥作用的是《关于对外贸易代理制的暂行规定》, 但它只是对外经济贸易部1991年发布的政府规章, 效力层级比较低, 所以在制定《合同法》时, 外贸部的代表极力主张规定外贸代理, 这就涉及如何协调大陆法系代理与英美法系代理的问题”。以上种种因素使扩大代理制度的内容变得十分必要, 国家立法机关顺应时势, 于1999年颁行的《中华人民共和国合同法》“委托合同”一章引入了隐名代理与不公开本人身份代理制度。至此, 我国的立法放弃了大陆法系必须以本人名义进行代理的标准, 建立了一套包括直接代理、隐名代理和不公开本人身份的代理在内的代理制度。
2 我国代理制度对仲裁当事人的挑战及应对
对于我国《民法通则》确立的直接代理制度, 由于代理人以本人的名义与第三人签订合同, 合同当事人是本人与第三人, 合同中的仲裁条款在本人于第三人之间发生效力。可见, 直接代理制度并不会给商事仲裁当事人的确定代理问题。
然而我国《合同法》确立的隐名代理和不公开本人身份的代理, 却给我国商事仲裁当事人制度带来了切实的挑战。在上述代理形式中, 代理人以自己的名义与第三人从事活动, 因此, 作为一般性规则, 上述代理关系中的代理人应直接对第三人承担法律责任。对于享有实体权益的本人而言, 由于仲裁条款的当事人是代理人与第三人, 一旦发生纠纷, 本人不能参加仲裁程序成为仲裁当事人, 而又由于商事仲裁条款的存在, 本人向法院提起诉讼主张权利时也可能遭受法院的拒绝。
2.1 隐名代理对仲裁当事人制度的挑战与应对
隐名代理对仲裁当事人制度的挑战主要有二:
第一, 由于主合同上签字的双方是代理人与第三人, 缺乏本人的签字, 因此有些学者提出, 本人不具备成为仲裁条款当事人的条件。
对此, 我们认为这是对仲裁制度僵化理解的结果。隐名代理中的本人成为商事仲裁中的当事人, 在理论上和实践上都是站得住脚的。理由如下:
首先, 在隐名代理中, 由于第三人在签约时己经了解到对方当事人的代理人身份, 所以合同直接约束的是第三人和本人, 合同中的仲裁条款的约束的也是第三人和本人。这与直接代理中的本人与第三人的关系是一样的, 唯一不同的只是在签订合同时, 第三人不清楚本人是谁。
其次, 各国之所以要求仲裁协议应当采取书面形式以及由当事人签名、盖章, 其目的不外乎是证明仲裁协议的存在, 从而保证仲裁程序的合法性, 确保仲裁结果得到法律的支持。但是, 随着科技的发展, 仲裁协议的形式条件要求逐渐呈放宽趋势, 目前, 各国立法趋向于认为, 只要能证明仲裁合意的存在, 仲裁协议的形式条件要求可以从宽认定。遵循这个趋势, 在隐名代理制度中, 如果主合同和代理关系的存在能得到法律的认可的情况下, 坚持仲裁条款上须有本人签名的形式要求就显得过于苛刻。
第二, 在隐名代理中, 若代理人拒绝指明本人或未在合理期限内指明本人, 仲裁协议能否直接约束代理人。根据一般的仲裁理论, 由于代理人在签订仲裁协议时所表达的仲裁意愿是本人的意愿, 而非代理人本身的仲裁意愿, 即代理人与第三人间并未达成仲裁解决纠纷的意思表示, 代理人与第三人之间是没有仲裁协议的, 因此在隐名代理中的仲裁协议并不能约束代理人。
但我们认为, 若在上述情况下, 仲裁协议不能约束代理人是不合理的, 主张此时的仲裁协议对代理人产生约束力。主要原因是:
首先, 如果允许代理人在未能指明本人的情况下不对基础合同和仲裁协议负责, 则民事主体可以轻易地通过这种代理方式规避法律。比如, 宣称自己是以代理人的身份同第三人签订买卖合同, 随着形势的发展, 合同标的的价格上涨, 那么本人如果作为卖方就可以与代理人合谋 (甚至本人就是代理人自己) , 拒绝向第三人透露本人的具体身份, 从而规避合同法上的违约责任。同样当事人也可能规避仲裁, 利用诉讼拖延纠纷的解决, 增加第三人的诉讼成本负担, 从而使第三人望而却步, 不再追究本人的违约责任, 或者被迫接受不合理的实体要求。
其次, 从鼓励仲裁、支持仲裁的角度出发, 也应当要求代理人直接对仲裁协议负责。仲裁以当事人的意思自治为基础, 当事人一旦达成了意思表示一致, 就必须受其约束, 任何一方都可以不经对方当事人同意而将他们之间的特定纠纷提交仲裁。代理人代理本人签订了仲裁协议, 就意味着本人和第三人达成一致, 双方都应受仲裁协议的约束。代理人不能在一定期限内向第三人指明本人, 就阻碍了第三人行使其权利, 破坏了当事人意思自治制度。为了鼓励仲裁、支持仲裁, 显然应当减损当事人规避仲裁可获得的利益, 促使其尊重所作的意思表示, 从而保护第三人的仲裁权利。而减损当事人规避仲裁可获得的利益, 最直接的方法就是由代理人直接对仲裁协议负个人责任。
2.2 不公开本人身份的代理对仲裁当事人制度的挑战与应对
在不公开本人身份的代理制度中, 本人享有介入权, 第三人享有选择权。若本人不行使介入权, 和第三人不选择要求本人承担责任, 那么合同当事人和仲裁条款当事人依然是代理人和第三人, 可以适用现行仲裁当事人制度的规定。但是, 当本人行使介入权要求第三人承担责任, 或第三人行使选择权要求本人承担责任时, 现行仲裁当事人制度就显得力不从心了——它无法解决这样一个问题:在不公开本人身份的代理制度中, 本人不是合同和仲裁协议的当事人, 其为何受仲裁协议的约束?
我们认为, 在本人身份不公开的代理中, 代理人与本人之间存在代理关系, 依据《合同法》的规定, 本人在一定条件下可以行使介入权, 这就意味着代理人和本人己经默示地同意——如果第三人不履行合同或不完全履约, 代理人有义务将其“名义”借用给本人。因此, 在代理人向本人披露了第三人之后, 本人可以以“代理人”的名义要求第三人承担责任, “行使代理人对第三人的权利”。这样, 就可以避免本人不是合同和仲裁协议当事人所造成的不便, 使得本人有可能依据主合同中的仲裁条款以代理人的名义对第三人提起仲裁, 这一方面使本人所享有的合同实质利益与仲裁的形式要求结合在一起。
对于第三人而言, 在本人不履行合同的情况下, 在代理人披露了本人之后, 第三人可以选择本人或者代理人作为相对人。此时, 若第三人选择代理人作为相对人时, 显然他必须通过仲裁解决他们之间的纠纷, 这是仲裁协议效力的使然。若第三人选择本人作为相对人, 第三人则可以在诉讼与仲裁两种纠纷解决机制之间选择其一解决他们之间的纠纷。理由是, 不论是何种代理类型, 本人与代理人之间的代理关系总是明确的, 如果代理人在代理权限内订立了仲裁协议, 那么从代理制度的本质上看, 显然本人应当承担仲裁协议对当事人的约束力。基于仲裁协议的法律效力, 本人在行使介入权时不得诉诸司法。然由于第三人订约时并不了解代理人的订约行为具有代理性质, 仲裁协议对第三人不产生约束力, 此时第三人将纠纷诉诸司法并不违反仲裁协议, 若第三人选择仲裁, 则辨明第三人追认了仲裁协议, 与本人达成了仲裁的合意。
摘要：我国的代理制度主要体现在《民法通则》和《合同法》的规定中, 为了适应社会的发展及受西法东渐的影响, 我国代理制度已从直接代理的时代过渡到直接代理、隐名代理与不公开本人身份的代理并存的时代。然由于我国的《仲裁法》并未对此作出相应的调整, 我国代理制度的变化已给商事仲裁当事人制度带来了一定的挑战。对这些挑战进行分析并找出应对的方法。
关键词：隐名代理,不公开本人身份的代理,仲裁当事人
参考文献
[1]彭万林.民法学[M].北京:中国政法大学出版社, 1994:113.
[2]梁慧星.民法学说判例与立法研究 (二) [M].北京:国家行政学院出版社, 1999:187.
一、构建和谐劳动关系的指导思想、工作原则和目标任务
（一）指导思想
全面贯彻党的十八大和十八届二中、三中、四中全会精神，以邓小平理论、“三个代表”重要思想、科学发展观为指导，深入贯彻习近平总书记系列重要讲话精神，贯彻落实党中央和国务院的决策部署，坚持促进企业发展、维护职工权益，坚持正确处理改革发展稳定关系，推动中国特色和谐劳动关系的建设和发展，最大限度增加劳动关系和谐因素，最大限度减少不和谐因素，促进经济持续健康发展和社会和谐稳定，凝聚广大职工为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦贡献力量。
（二）工作原则
——坚持以人为本。把解决广大职工最关心、最直接、最现实的利益问题，切实维护其根本权益，作为构建和谐劳动关系的根本出发点和落脚点。
——坚持依法构建。健全劳动保障法律法规，增强企业依法用工意识，提高职工依法维权能力，加强劳动保障执法监督和劳动纠纷调处，依法处理劳动关系矛盾，把劳动关系的建立、运行、监督、调处的全过程纳入法治化轨道。
——坚持共建共享。统筹处理好促进企业发展和维护职工权益的关系，调动劳动关系主体双方的积极性、主动性，推动企业和职工协商共事、机制共建、效益共创、利益共享。
——坚持改革创新。从我国基本经济制度出发，统筹考虑公有制经济、非公有制经济和混合所有制经济的特点，不断探究和把握社会主义市场经济条件下劳动关系的规律性，积极稳妥推进具有中国特色的劳动关系工作理论、体制、制度、机制和方法创新。
（三）目标任务
加强调整劳动关系的法律、体制、制度、机制和能力建设，加快健全党委领导、政府负责、社会协同、企业和职工参与、法治保障的工作体制，加快形成源头治理、动态管理、应急处置相结合的工作机制，实现劳动用工更加规范，职工工资合理增长，劳动条件不断改善，职工安全健康得到切实保障，社会保险全面覆盖，人文关怀日益加强，有效预防和化解劳动关系矛盾，建立规范有序、公正合理、互利共赢、和谐稳定的劳动关系。
二、依法保障职工基本权益
（四）切实保障职工取得劳动报酬的权利
完善并落实工资支付规定，健全工资支付监控、工资保证金和欠薪应急周转金制度，探索建立欠薪保障金制度，落实清偿欠薪的施工总承包企业负责制，依法惩处拒不支付劳动报酬等违法犯罪行为，保障职工特别是农民工按时足额领到工资报酬。努力实现农民工与城镇就业人员同工同酬。
（五）切实保障职工休息休假的权利
完善并落实国家关于职工工作时间、全国年节及纪念日假期、带薪年休假等规定，规范企业实行特殊工时制度的审批管理，督促企业依法安排职工休息休假。企业因生产经营需要安排职工延长工作时间的，应与工会和职工协商，并依法足额支付加班加点工资。加强劳动定额定员标准化工作，推动劳动定额定员国家标准、行业标准的制定修订，指导企业制定实施科学合理的劳动定额定员标准，保障职工的休息权利。
（六）切实保障职工获得劳动安全卫生保护的权利
加强劳动安全卫生执法监督，督促企业健全并落实劳动安全卫生责任制，严格执行国家劳动安全卫生保护标准，加大安全生产投入，强化安全生产和职业卫生教育培训，提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和劳动保护用品，对从事有职业危害作业的职工按照国家规定进行上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，加强女职工和未成年工特殊劳动保护，最大限度地减少生产安全事故和职业病危害。
（七）切实保障职工享受社会保险和接受职业技能培训的权利
认真贯彻实施社会保险法，继续完善社会保险关系转移接续办法，努力实现社会保险全面覆盖，落实广大职工特别是农民工和劳务派遣工的社会保险权益。督促企业依法为职工缴纳各项社会保险费，鼓励有条件的企业按照法律法规和有关规定为职工建立补充保险。引导职工自觉履行法定义务，积极参加社会保险。加强对职工的职业技能培训，鼓励职工参加学历教育和继续教育，提高职工文化知识水平和技能水平。
三、健全劳动关系协调机制
（八）全面实行劳动合同制度
贯彻落实好劳动合同法等法律法规，加强对企业实行劳动合同制度的监督、指导和服务，在用工季节性强、职工流动性大的行业推广简易劳动合同示范文本，依法规范劳动合同订立、履行、变更、解除、终止等行为，切实提高劳动合同签订率和履行质量。依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。指导企业建立健全劳动规章制度，提升劳动用工管理水平。全面推进劳动用工信息申报备案制度建设，加强对企业劳动用工的动态管理。
（九）推行集体协商和集体合同制度
以非公有制企业为重点对象，依法推进工资集体协商，不断扩大覆盖面、增强实效性，形成反映人力资源市场供求关系和企业经济效益的工资决定机制和正常增长机制。完善工资指导线制度，加快建立统一规范的企业薪酬调查和信息发布制度，为开展工资集体协商提供参考。推动企业与职工就工作条件、劳动定额、女职工特殊保护等开展集体协商，订立集体合同。加强集体协商代表能力建设，提高协商水平。加强对集体协商过程的指导，督促企业和职工认真履行集体合同。
（十）健全协调劳动关系三方机制
完善协调劳动关系三方机制组织体系，建立健全由人力资源社会保障部门会同工会和企业联合会、工商业联合会等企业代表组织组成的三方机制，根据实际需要推动工业园区、乡镇（街道）和产业系统建立三方机制。加强和创新三方机制组织建设，建立健全协调劳动关系三方委员会，由同级政府领导担任委员会主任。完善三方机制职能，健全工作制度，充分发挥政府、工会和企业代表组织共同研究解决有关劳动关系重大问题的重要作用。
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四、加强企业民主管理制度建设
（十一）健全企业民主管理制度
完善以职工代表大会为基本形式的企业民主管理制度，丰富职工民主参与形式，畅通职工民主参与渠道，依法保障职工的知情权、参与权、表达权、监督权。推进企业普遍建立职工代表大会，认真落实职工代表大会职权，充分发挥职工代表大会在企业发展重大决策和涉及职工切身利益等重大事项上的重要作用。针对不同所有制企业，探索符合各自特点的职工代表大会形式、权限和职能。在中小企业集中的地方，可以建立区域性、行业性职工代表大会。
（十二）推进厂务公开制度化、规范化
进一步提高厂务公开建制率，加强国有企业改制重组过程中的厂务公开，积极稳妥推进非公有制企业厂务公开制度建设。完善公开程序，充实公开内容，创新公开形式，探索和推行经理接待日、劳资恳谈会、总经理信箱等多种形式的公开。
（十三）推行职工董事、职工监事制度
按照公司法规定，在公司制企业建立职工董事、职工监事制度。依法规范职工董事、职工监事履职规则。在董事会、监事会研究决定公司重大问题时，职工董事、职工监事应充分发表意见，反映职工合理诉求，维护职工和公司合法权益。
五、健全劳动关系矛盾调处机制
（十四）健全劳动保障监察制度
全面推进劳动保障监察网格化、网络化管理，实现监察执法向主动预防和统筹城乡转变。创新监察执法方式，规范执法行为，进一步畅通举报投诉渠道，扩大日常巡视检查和书面审查覆盖范围，强化对突出问题的专项整治。建立健全违法行为预警防控机制，完善多部门综合治理和监察执法与刑事司法联动机制，加大对非法用工尤其是大案要案的查处力度，严厉打击使用童工、强迫劳动、拒不支付劳动报酬等违法犯罪行为。加强劳动保障诚信评价制度建设，建立健全企业诚信档案。
（十五）健全劳动争议调解仲裁机制
坚持预防为主、基层为主、调解为主的工作方针，加强企业劳动争议调解委员会建设，推动各类企业普遍建立内部劳动争议协商调解机制。大力推动乡镇（街道）、村（社区）依法建立劳动争议调解组织，支持工会、商（协）会依法建立行业性、区域性劳动争议调解组织。完善劳动争议调解制度，大力加强专业性劳动争议调解工作，健全人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解联动工作体系，充分发挥协商、调解在处理劳动争议中的基础性作用。完善劳动人事争议仲裁办案制度，规范办案程序，加大仲裁办案督查力度，进一步提高仲裁效能和办案质量，促进案件仲裁终结。加强裁审衔接与工作协调，积极探索建立诉讼与仲裁程序有效衔接、裁审标准统一的新规则、新制度。畅通法律援助渠道，依法及时为符合条件的职工提供法律援助，切实维护当事人合法权益。依托协调劳动关系三方机制完善协调处理集体协商争议的办法，有效调处因签订集体合同发生的争议和集体停工事件。
（十六）完善劳动关系群体性事件预防和应急处置机制
加强对劳动关系形势的分析研判，建立劳动关系群体性纠纷的经常性排查和动态监测预警制度，及时发现和积极解决劳动关系领域的苗头性、倾向性问题，有效防范群体性事件。完善应急预案，明确分级响应、处置程序和处置措施。健全党委领导下的政府负责，有关部门和工会、企业代表组织共同参与的群体性事件应急联动处置机制，形成快速反应和处置工作合力，督促指导企业落实主体责任，及时妥善处置群体性事件。
审判长：
我本人受本案被上诉人的委托担任其诉讼代理人，现代理人本着一事实为根据以法律为准绳的原则，提出如下代理意见，望合议庭给予采信：
第一、房子为夫妻共同财产，不是家庭共同财产
上诉人与被上诉人父母没用一居生活，分居居住，上诉人与被上诉人在查干花居住期间是与上诉人的父母换房居住。
第二、财政分开
1、上诉人与被上诉人购买楼房的银行贷款，一直是由上诉人与被上诉人偿还的，其上诉人父母并没有进行偿还，并且被上诉人有汇款凭证可以证实。
2、上诉人与被上诉人购买楼房时，向林喜波借款4万元，并不是由上诉人、被上诉人及上诉人父母共同偿还的。偿还此笔欠款是被上诉人用工资款和奖金偿还的，且林喜波可以证明这一事实。
3、被上诉人每月给上诉人父母帮照顾孩子的花销，并且被上诉人将自家阁楼的出租钱给了上诉人父母，用以抵顶欠其父母用来买楼房的欠款。以上均有证人可以证明这一事实。
第三、房屋价值应维持一审法院认定的价值
《民事诉讼法》第151条规定，第二审人民法院审理上诉案件，应当对当事人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查………。二审人民法院只审理上诉人提出的上诉请求及有关的事实和适用的法律，对上诉人未提出异议的原审裁判所认定的事实的权利义务，一般不予审查。本案中一审被上诉人不知道房屋的价值，又没有提出对房屋现价值进行鉴定。故一审法院采信原告提出的房屋价值，是正确的，应予维持。
第四、程序合法
上诉人与被上诉人购买的楼房，上诉人父母并没有出资，买房时是向其父母借的钱。故此楼房不是家庭财产，是夫妻共同财产，不用分家析产，原判程序是合法的。
综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应维持原审判决。
代理人：
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某某银行股份有限公司景德镇分行：
贵行乐平支行按照行领导意见，希望本律师就关于中国某某某银行拟与某某银行股份有限公司景德镇分行签订《信贷业务委托代理协议》和《保证合同》(下称“代理协议”、“保证合同”)提出修改并发表相关法律意见，经过对代理协议、保证合同的仔细研究，本律师依照有关法律规定，特提供如下法律意见书：
1、中国某某某银行的《信贷业务委托代理协议》格式文本一份;
2、中国某某某银行的《保证合同》格式文本一份;
3、贵行总行的《保证合同》格式文本一份。
1、《中华人民共和国担保法》及其司法解释;
2、《中华人民共和国合同法》及其司法解释;
3、《中华人民共和国商业银行法》;
4、银监会《商业银行合规风险管理指引》。
5、《某某银行担保业务管理办法》
1、“代理协议”各方当事人都具有签订合同的主体资格，贵行属于金融分支机构，中国某某某银行总行更是没有问题。但“保证合同”当事人资格却存在问题，合同中明确约定保证人需要法人，那么就应该由贵行总行成为保证人，当然如果在贵行取得授权且在授权范围内而贷款人即中国某某某银行又同意则主体资格成立。
2、本律师认为，上述两份格式文本应该是中国某某某银行自己制定的，这样的文本肯定是对其是能最大程度地保护自己权益而作为出发点的。代理协议这一块如果贵行签订还不会有很大问题，该协议主要还是针对借款人，如果代理人能够尽到最大的谨慎和注意义务且对某些条款适当修改是可以签订的。主要条款修改意见是：⑴、前言部分的第2点应该明确代理行是直接与中国某某某银行或者是其授权的分支机构签约以及以后的联系工作的事项。如果签约后，代理行必须既与中国某某某银行又得与其授权的分支机构沟通，这就加大了代理行的工作成本。将此条后面加上“除签约时外，本协议所指‘贷款人’即为该授权的分支机构。”⑵、将第十条最后一句话删除，因为要在贷款发放后，代理人确保借款人按照约定使用贷款很难做到。⑶、第十三第第4款的后面加上“这些复印件均应标注与原件核对无误并加盖公章。”⑷、第三十四条第三行中的第二个“借款人”应改为“贷款人。”⑸、第三十六条对代理行的利益有损害，如果贷款人单方转让权利且不事先征得代理行同意，这给代理行前期工作造成的损失谁承担，应该改为“贷款人在将本协议项下的权利转让给其他方时，应该在妥善处理好与代理行相关事宜后进行。”⑹、第四十条中的法院管辖应该改为“向贷款人的授权分支机构所在地人民法院起诉。”这样可以节约所有当事人的司法成本。
3、关于保证合同，本律师认为，本合同贵行不能签订，理由如下：⑴、该保证合同格式文本与贵行总行拟定的格式保证文本中的约定对保证人责任的严厉程度要大得多，贵行的保证合同区区只有八条，而中国某某某银行拟定的保证合同则洋洋洒洒三十六条之多，尤其是其中一些条款是非常霸气的，如第二条中的“保证人承诺，其在本合同项下的担保责任不因借款合同项下的贷款的多次循环使用而减少”、第八条中的“本合同所设立的担保独立于贷款人就被担保债务所取得的任何其他担保，即使被担保债务之上存在其他物的担保，……贷款人行使本合同项下权利前无需首先执行其持有的任何其他担保。也无需首先采取其他救济措施。”、第十条中的第五款“保证人在此确认，其完全知悉其在本合同项下所担保的借款合同项下的贷款是可以由借款人循环使用的。”、第十七条中的“保证人与贷款人在此特别约定，如果贷款人就被担保债务持有任何其他担保，保证人在任何情况下均不得要求贷款人首先行使其他担保。”上面这些条款说明了保证人既不得干涉借款人的循环使用贷款，也还得自愿让贷款人规避担保法及其司法解释中有物保一定要先行执行物保的法律规定，总之将保证人的手脚捆绑得死死的。还有如第二十一条“对于在本合同项下保证期间，贷款人允许借款人转让借款合同项下全部或者部分债务时，保证人在此对该等转让予以明确同意，保证人将继续承担其在本合同项下的担保责任”，这就是说借款人转让债务，保证人也不得干涉，那么新的借款人在你保证人一无所知的情况还得承担保证责任，这明显是不公平公正的条款。再如第三十一条“在本合同项下，保证人应当全额支付其应付的任何款项，不得提出任何抵销主张，也不得附带任何条件”，这种明显违反合同法抵销规定也这样约定，不是很牛又是什么。最后看看相关文件送达的约定第三十四条第二款：“……(贷款人对保证人的)通知、要求或文件，如以专人送递，在交付后即被视为送达;如以挂号信方式发送，在挂号信寄出三(3)天后即被视为送达;如以电传或图文传真发送，在发送方终端收到确认信号即被视为送达;但保证人发给贷款人的通知、要求或文件，则需要贷款人在实际收到后方视为送达”，这样的表述就极不对等，合同双方权利义务不对等，签订这样的合同还有什么意义。⑵、贵行为上市的商业银行，如果签订这样的保证合同，任何贷款人都是很高兴的，借款人只要稍微违约，保证人就得承担责任，债权人而且无须采取其他措施，执行金融机构来是很方便的，从本律师多年执业经历来看，有些司法官员心目中就是认为“银行有的是钱”。大家都知道，抵押做担保是最好的担保，而银行作保证则是最好的保证。⑶、从代理协议上很多内容还是空白的情况下，而某公司作为借款人就已经在协议上签字盖章来看，该公司的借款心情是多么的迫切，这也从另一角度反映，借款人对借款合同条款中自己应该承担什么责任和义务的认识是很淡漠的，甚至可以说是无所谓的。如果贵行这样一个上市公司作保证人，贷款人对借款人即便其是如何行为不端，也不用担心贷款的风险。可是如果贵行不是为一个信用度极高的借款人去担保而签订保证合同，完全可以肯定，担保的风险则是百分之百存在的。贵行收取的区区一些代理费用是完全不可能为担保所要付出的巨大责任所买单的(要知道贷款数额可是几千万啊)。⑷、贵行总行XX年12月30日发布的《某某银行担保业务管理办法》第二条规定，本办法所称“担保业务”是指我行应申请人的要求，以担保函、担保承诺函、备用信用证等形式为债务人履行约定义务提供担保，并按规定向申请人收取手续费和相关费用的业务。并不包括本意见书中所说的保证担保。综上所述，本律师建议贵行签订这样的保证合同应该慎之又慎，最好是不签订，如果确实需要签订，建议使用贵行总行的保证合同格式文本，以最大限度减少法律风险和经济损失。
本律师主要依据本意见书第二条中所列举的法律法规，从维护贵行金融安全的角度就“代理协议”一些内容进行了一些修改和对“保证合同”阐明了本律师作为从事金融法律事务多年的专业人士有感而发的一些认识，本法律意见书只作为本常年法律顾问履行职责的工作成果呈报给贵行，供贵行领导决策时的一个参考，除此不为任何作用。
首席仲裁员、仲裁员：
我们接受XX县法律援助中心的指派，作为二申请人与被申请人xxxx轻工有限公司劳动争议仲裁一案的代理人，出庭参加仲裁活动。下面，本代理人发表以下代理意见：
本案二申请人在被申请人公司2009年4、5月份，除了4月22日-5月2日回家处理母亲丧事即请丧假外，全部出勤；6月份至11日离开公司出勤10个工作日。上述二申请人在上述时间的工资，被申请人公司没有在其依法终止事实劳动关系时结算支付清楚，拖欠至今。对这些事实，应该说被申请人公司没有否认也无法否认的。现在争议的焦点问题，一个是二申请人在上述时段的工资应该如何计发，二申请人的月工资标准和请丧假工资能否照发；另一个是被申请人公司要否加付拖欠二申请人工资的赔偿金，以及赔偿金的标准、数额应如何确定？ 一、二申请人主张按月基本工资1150元计算上述时段被拖欠的工资包括丧假期间工资按上述标准照发，是有充分的事实和法律依据的。由于被申请人公司没有按照劳动合同法的规定，与二申请人签定劳动合同，双方只是在招工时口头约定月基本工资1150元，超出月工作量定额后另加奖励（因为公司的定额量一般情况下难于超出，所以极小有机会能得到奖励）。口头约定月工资，在不违反法律规定时，自然是有法律效力的；并且在举证阶段，我们已经出示了被申请人公司在发放2009年3月份工资向二申请人提供的一份工资清单，也是被申请人公司财务制作的兼作工资袋的证据，该证据直接证明了该月份二申请人的“基资”即基本工资1150元。由于被申请人公司没有举证也无法举证证明从4月份起改变以前的约定内容，所以以此类推，4、5、6月份的基本工资当然也是1150元了。这是其一。其二，二申请人从4月22日起至5月2日期间丧假工资应该照发，这是法律规定的，劳动法第五十条规定，“劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应当依法支付工资”；原劳动部劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第十一条更加明确规定，“劳动者依法享受年休假、探亲假、婚假、丧假期间，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”。由于二申请人是异地奔丧，除了3天是正式假期外，来回路途时间也要加算，况且5月1、2日也是法定节假日。其三，二申请人6月份10个工作日工资的计算。根据劳动与社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）第二条规定，日工资：月工资收入÷月计薪天数，月计薪天数=（365天-104天）÷12月＝21.75天，二申请人6月份10个工作日工资为1150元（月基本工资）÷21.75天（国家规定计薪天数）×10天=52.87元/天×10天=528.7元，这样计算与法律规定是相符合的。
综上，二申请人主张被申请人公司支付拖欠工资每人2828.7元既有事实依据，也有法律依据，应得到仲裁庭的支持。
二、申请人基于现行法律规定，主张被申请人公司应加付二申请人拖欠工资的赔偿金各1414.35元是理所当然的。
原劳动部劳部发[1994]489号《工资支付暂行规定》第九条规定，“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资”。
劳动合同法第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：
（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；
（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；
（三）安排加班不支付加班费的；
劳动教育是全面贯彻党的教育方针的基本要求，是实施素质教育的重要内容，是培育和践行社会主义核心价值观的有效途径。近年来，一些地方在劳动教育方面积极探索，取得了一定成绩。但是，总体上劳动教育存在诸多薄弱环节和问题，劳动教育在学校中被弱化，在家庭中被软化，在社会中被淡化，中小学生劳动机会减少、劳动意识缺乏，出现了一些学生轻视劳动、不会劳动、不珍惜劳动成果的现象。当前，我国正处在全面建成小康社会的关键阶段，切实加强劳动教育，培养学生劳动兴趣、磨练学生意志品质、激发学生的创造力、促进学生身心健康和全面发展，对于推进教育现代化、实现“两个一百年”奋斗目标和中华民族伟大复兴的中国梦具有重要的现实意义。为深入贯彻落实立德树人根本任务，更好地培养广大青少年的社会责任感、创新精神和实践能力，使他们成为全面发展的社会主义建设者和接班人，现就加强新时期中小学劳动教育提出如下意见。
一、明确劳动教育的主要目标
通过劳动教育，提高广大中小学生的劳动素养，促进他们形成良好的劳动习惯和积极的劳动态度，使他们明白“生活靠劳动创造，人生也靠劳动创造”的道理，培养他们勤奋学习、自觉劳动、勇于创造的精神，为他们终身发展和人生幸福奠定基础。
用3-5年时间，统筹资源，构建模式，推动建立课程完善、资源丰富、模式多样、机制健全的劳动教育体系，形成普遍重视劳动教育的氛围。推动在全国创建一批国家级劳动教育实验区，推动地方创建一批省级劳动教育实践基地和劳动教育特色学校，带动全国中小学劳动教育深入开展。
二、坚持劳动教育的基本原则
充分发挥劳动综合育人功能，以劳树德、以劳增智、以劳强体、以劳育美、以劳创新，促进学生德智体美劳全面发展。
——坚持思想引领。中小学劳动教育既要让学生学习必要的劳动知识和技能，更要通过劳动帮助学生形成健全人格和良好的思想道德品质。
——坚持有机融入。要有效发挥学科教学、社会实践、校园文化、家庭教育、社会教育的劳动教育功能，让学生在日常学习生活中形成劳动光荣、劳动伟大的正确观念。
——坚持实际体验。要让学生直接参与劳动过程，增强劳动感受，体会劳动艰辛，分享劳动喜悦，掌握劳动技能，养成劳动习惯，提高动手能力和发现问题、解决问题的能力。
——坚持适当适度。要根据学生年龄特征、性别差异、身体状况等特点，选择合适的劳动项目和内容，安排适度的劳动时间和强度，做好劳动保护，确保学生人身安全。
三、抓好劳动教育的关键环节
1.落实相关课程。要根据《义务教育课程设置实验方案》和《普通高中课程方案（实验）》，将国家规定的综合实践活动课程、通用技术课程作为实施劳动教育的重要渠道，开足开好。要明确并保证劳动教育课时，义务教育阶段三到九年级切实开设综合实践活动中的劳动与技术教育课，普通高中阶段严格执行通用技术课程标准，课时可视情况相对集中。各地各校可结合实际在地方和学校课程中加强劳动教育，开设家政、烹饪、手工、园艺、非物质文化遗产等相关课程。在德育、语文、历史等学科教学中加大劳动观念和态度的培养，在物理、化学、生物等学科教学中加大动手操作和劳动技能、职业技能的培养，在其他学科教学和少先队活动课中也应有机融入劳动教育内容。
2.开展校内劳动。要在学校日常运行中渗透劳动教育，积极组织学生参与校园卫生保洁和绿化美化，普及校园种植。开辟专门区域种植花草树木或农作物，让班级、学生认领绿植或“责任田”，予以精心呵护，有条件的学校可适当开展养殖。大力开展与劳动有关的兴趣小组、社团、俱乐部活动，进行手工制作、电器维修、班务整理、室内装饰、勤工俭学等实践活动。广泛组织以劳动教育为主题的班团队会、劳模报告会、手工劳技展演，提高学生劳动意识。
3.组织校外劳动。要将校外劳动纳入学校的教育工作计划，小学、初中、高中每个学段都要安排一定时间的农业生产、工业体验、商业和服务业实习等劳动实践。充分利用劳动教育实践基地、综合实践基地和其他社会资源，结合研学旅行、团日队日活动和社会实践活动，加强城乡学生交流，组织学生学工学农。城镇学校可结合实际情况组织学生参加公益劳动与志愿服务，农村学校可结合实际情况在农忙时节组织学生帮助家长进行适当的农业生产劳动。
4.鼓励家务劳动。教育学生自己事情自己做，家里事情帮着做，弘扬优良家风，参与孝亲、敬老、爱幼等方面的劳动。学校应安排适量的劳动家庭作业，针对学生的年龄特点和个性差异布置洗碗、洗衣、扫地、整理等力所能及的家务。要密切家校联系，转变家长对孩子参与劳动的观念，使他们懂得劳动在孩子学习、生活和未来长远发展中的积极意义和作用，让家长成为孩子家务劳动的指导者和协助者，形成劳动教育合力。
四、完善劳动教育的保障机制
1.加强统筹协调。加强对劳动教育的领导，明确劳动教育责任主体和负责部门，加强县级统筹，确保劳动教育的时间、师资、经费、场地、设备等落实到位。加强校内统筹，既要发挥班主任、任课教师的积极性，也要发挥共青团、少先队、学生会的作用。加强校外协调，积极借助家庭、社会的力量，共同关心支持劳动教育。适时启动劳动教育实验区创建工作。
2.加强师资建设。采取有效措施，在工资待遇、绩效考核、职称评聘、评优选先、骨干教师培养等方面，对劳动教育教师同等对待，保持劳动教育教师队伍的稳定与发展。积极探索建立专兼职结合的劳动教育教师队伍，广开渠道，开门办学，聘请能工巧匠、专业技术人员担任兼职教师。加强对劳动教育教师的专业培训，配备专兼职教研员，组织经常性的教研活动，开展教学竞赛，促进劳动教育教师专业化，不断提高劳动教育教学质量。
3.加强资源开发。因地因校制宜，加强劳动教育场地或实践基地建设，满足劳动教育需要。农村地区要积极争取当地政府和有关部门支持，安排相应的土地、山林、草场或水面作为学农实践的基地。城市地区要统筹建立劳动教育实践基地，或充分利用现有青少年校外活动场所、青少年宫和示范性综合实践基地开展劳动教育。要积极争取社会支持，充分利用学校布局调整中的闲置校舍和产业结构调整中的闲置厂房等社会资源，建立工业生产、农业生产、财经贸易、商业服务等各行业劳动教育实践基地。有条件的学校可建设专门的劳动与技术教育教室，配置相应设备和所需耗材。
4.加强督导评价。各级教育督导部门要开展劳动教育督导，将学校劳动教育实施情况纳入中小学责任督学挂牌督导内容。学校要建立学生劳动评价制度，评价内容包括参加劳动次数、劳动态度、实际操作、劳动成果等方面，具体劳动情况和相关事实材料记入学生综合素质档案，并作为升学、评优的重要参考。各级教育部门、共青团组织和少工委要加强引导，对劳动教育开展得好的地方和学校要及时宣传推广，营造劳动教育良好氛围。
教育部 共青团中央 全国少工委
安徽徽达律师事务所依法接受被申请人安徽****有限公司的委托，指派我担任其与*****劳动争议纠纷一案中的代理人。今天依法出庭履行代理职责，现结合本案的事实及相关的法律规定，发表如下代理意见，请法庭予以采纳：
一、被申请人与****没有事实劳动关系，没有证据证明申请人与被申请人曾经存在任何形式的劳动关系，其提起的所谓劳动争议更是无从谈起，无须对其承担劳动法规定用人单位的各项义务，应依法驳回其仲裁请求。
申请人在仲裁申请书中称，其于2013年11月28日进入被申请人的公司工作，从事补漆工作。但申请人也没有任何证据表明，其与被申请人之间存在任何直接的关系，被申请人从来都没有委托或者聘用申请人从事过任何工作，也从来没有直接支付过工资或任何形式的报酬给申请人，被申请人甚至根本不认识申请人。
二、申请人诉称其与被申请人存在劳动关系，其应承担申请人与被申请人存在劳动关系的举证责任，现申请人没有证据证明申请人与被申请人曾经存在任何形式的劳动关系的证据。
申请人提供的所谓对账单和家具采购安装合同，也并不符合劳动部《关于确认劳动关系有关事项的通知》关于确立劳动关系的要件。主要表现为：
1、申请人与被申请人并无书面的劳动合同。
2、申请人没有任何被申请人与之直接发生工资关系的凭证。
3、申请人也没有“工工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件。申请人提供的采购安装合同本身并不能作为认定劳动关系的证据，另外申请人称***出具的所谓对账单，由于***没有出庭作证，单凭一张单据的真实性无法予以证实，即使是真实的***也无权代表公司出具任何劳务结算单。
由此可见，本案中申请人从法律上并未与被申请人建立劳动合同，也未建立事实劳动关系。被申请人与申请人在事实上和法律上都没有构成劳动关系，则其根据劳动法律法规所提供的仲裁请求应予以驳回。
三、被申请人在外承揽的业务有需要雇佣劳务的，均与具体施工人签订劳务合同，但申请人与被申请人之间从来没有任何劳务合同。另外，公司只是委托****去签订《家具采购安装合同》并没有授权***可以代替公司聘用劳动者。另外，淮南古阳国际酒店的项目负责人另有其人并不是***，其只是签订采购安装合同的代理人。***个人写的所谓对账单，并没有加盖单位公章是不被单位认可的。退一步讲，即使，***真实的雇佣了****也仅存在了劳务行为成立劳务关系，也是由***个人雇佣，应由***个人来支付劳务费用，与被申请人无关。
以上代理意见请仲裁委充分考虑，驳回***的仲裁请求。
安徽徽达律师事务所
甲方：工商注册号：
地址：联系电话：
乙方：身份证号码：
地址：联系电话：
甲乙双方经过友好协商，就甲方为乙方提供劳动、人事事务代理服务的相关事宜签订如上合同：
一、甲方责任：
1.甲方向乙方提供有关劳动法律、法规政策的咨询服务。
2.甲方代理缴纳乙方处人员年日至年日之间的上海市非正规保险费等事务。
3.甲方根据乙方提供的名单，制定社会保险费清单。
4.上述条款甲方只负责代办、相关费用由乙方提前支付。甲方在收到乙方款项后作日 办妥缴纳工作。
二、乙方责任：
1.遵守国家相关的法律、法规，乙方应该与员工订立劳动合同，并尽量配合并保障甲方所嘱咐有关乙方员工个人利益的各项工作。
2.乙方应提供身份证复印件一张，照片二张（一寸），及每月险月份名单。
3.向甲方按时提供所需费用，如外地落户上海的人员需开具上海市公安局户籍证明。
4.若乙方不能做到上述各项。则视为乙方违约，由乙方承担由此产生的相应责任，甲方有权中止合同。
5.乙方在委托甲方代缴上海本市非正规组织人员社会保险费期间涉及工作、生育等劳动用工社会保障方面所发生的有关费用和责任均由乙方支付有关费用并承担责任。
三、协议期限和代理服务费用：
1.协议期限为：年月年
2.代理服务费每人每月人民币元（大写整），以季度付费。
3.支付日期及形式：乙方于每月甲方开户行：账号：
四、其他
1.本协议未尽事宜，有甲、乙双方协商解决或用补充合同另行约定。
2.本合同在履行中，如因国家新颁布的有关法律、法规和规章造成本协议必须修订时，均应以新颁布的有关法律、法规和规章为准，由甲、乙双方协商修订。
3.本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，经甲、乙双方盖章签字后即生效，两份合同具有同等的法律效力。
甲方：乙方：
尊敬的主审法官：
本律师作为原告xx控制工程有限公司（以下简称公司）诉被告姜某某劳动合同纠纷一案中被告姜某某的代理人，现就本案发表如下代理意见，供法庭参考：
一、公司没有证据证明被告在2008不胜任工作：
1、被告作为1982年全日制大学本科毕业，并取得工学士学位。此后被告一直在原告处工作，原告一直是满意的，根本不存在所谓的不胜任工作之说。如果被告不胜任工作，公司怎么会允许被告一直为公司工作20年呢。如果说2008年之前都胜任工作，被告又怎么可能在2008突然间变得不胜任工作了呢。
2、事实上，公司2010年要赶被告走的原因有两个：一是公司2008年新聘任了采购部经理边某某，边某某为了树立自己的管理权威，把包括被告在内的采购部的员工逐步清理出采购部，然后边某某再招聘新的人员进来；二是公司虽然是ge在中国的子公司，但经营状况一直不是很好，2010年开始，公司为了节约用工成本，有计划有步骤地将工作年限长的员工找借口辞退。目前跟被告工作年限差不多长的其他员工几乎都被公司找过谈话，要么要求调岗降薪，要么要求协商解除劳动合同。因此，原告声称被告不胜任工作，完全是其为了将被告辞退，而临时找的借口。
3、公司从来没有告诉过被告2008年的绩效考核是部门最后一名，更没有说过“需要改进”。而且就算是最后一名，也不能必然得出被告不胜任工作的结论。
4、公司2009年4月1日起与被告签订了无固定期限劳动合同，也说明公司是认可被告2008年的工作表现的。否则，公司就不会跟被告签无固定期限劳动合同了。
5、“最后一名”≠“不胜任工作”，“需要改进”≠“不胜任工作”。公司对被告2008年的工作表现的评价，并没有任何客观的事实和数据作为依据，领导的主观判断的意味太浓，“最后一名”的评分依据是什么？公司不能举出任何一个被告不胜任工作的例子；“需要改进”的具体内容是什么？公司也说不上来，或者说也没有依据。本代理人认为，任何一个人的工作永远都有改进的空间，任何一个人都不可能是完美的，“需要改进”不等于“不胜任工作”。如果大家的表现都达到了公司的要求，即使排名最后，也不等于不胜任工作。
二、2009年4月1日开始的“业绩提高计划”根本就不是针对不胜任工作的员工的，与“绩效改进计划”毫不相干。原告硬要认为“业绩提高计划”就是针对不胜任工作员工的培训，实属强词夺理，黔驴技穷之后不得不找的借口。
1、“业绩提高计划”根本就不是针对不胜任工作的员工的。2008年边某某担任公司采购部经理后，要在采购部搞一次业绩提高的运动，让采购部的业绩好上加好，要求员工要挑战自己，对自己提出更高的要求，所以就给采购部的每个员工包括她自己定了个非常高的目标，该计划从2009年4月
1日到6月30日结束。结束时根本就没有人告诉被告要进行评估达到了还是没达到。之后，就不了了之了。当时边某某搞这个活动是为了体现她与前任的不同之处，根本就不是现在她所说的因为被告不胜任工作而对被告进行的培训。想不到这个事情都过去大半年了，现在却拿这个事情说被告经过培训还是不胜任工作，这是没有事实根据的。
2、“业绩提高计划”根本就不是原告所说的培训。边某某在仲裁时陈述称与被告谈过几次话，并据此认定这些谈话就是培训，这完全歪曲了法律意义上的培训的含义。边某某作为被告的主管，与被告谈话，指导被告工作那是她的本份，这跟培训完全不是一回事情。
3、被告在2009年6月30日“业绩提高计划”结束后从未被告知没有完成提高计划的内容，也没有被告知“仍不胜任工作”，被告更不可能去“再三请求”要求将“考核期延长至2009年底”。对方诉状上的这些说辞是虚构的。
三、原告认定被告2009年仍不能胜任工作没有事实依据：
1、业绩方面：原告根本就没有设定一个具体的直接材料采购节省成本的目标。既然连目标都没有，哪里来的未能完成目标呢。原告认为“每一份订单都有节省成本的可能”，这也仅仅是一种可能而已，原告并没有证据证明为什么每一份订单都有节省成本的可能，也没有证据证明被告没有节省成本，就武断地下达结论“需要改进”是没有任何事实依据的。更何况“需要改进”≠“不胜任工作”。
2、增长性价值观方面：这纯粹是个仁者见仁、智者见智的问题，边某某对被告的评价充满偏见，不符合客观事实。采购部经理边某某为树立个人权威打压老员工，与ge尊重老员工的价值观是完全背道而驰的。
3、原告以采购部经理“不满意”就认定被告“不胜任工作”，显然也是错误的。员工是否胜任工作，不是以领导“满意”或“不满意”的主观好恶作为评价标准的。而是要结合原告给被告下达的具体工作指标，以及被告是否完成这个指标来判断。现在原告根本就不能证明其曾经给被告下达过指标，也不能证明被告哪些指标没有完成，就武断地判定被告不胜任工作，是不能令人信服的。
四、原告应支付被告竞业限制补偿金4659.09元。
根据上海市劳动和社会保障局关于实施《上海市劳动合同条例》若干问题的通知
（二）的文件第四条的规定，用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者。
双方《竞业限制协议》第5条也约定“若公司在员工离职后免除员工在本协议项下的竞业限制义务，公司应提前1个月通知员工并按比例将员工在离职后履行竞业限制义务期间应得的经济补偿金及时支付给员工”。
原告于2010年5月1日解除被告竞业限制义务，故应支付2010年3月10日至5月1日期间的竞业限制补偿金4659.09元。
综上，原告不能证明2008年被告不胜任工作，2009年4月1日至6月30日期间的业绩提高计划不是针对不胜任工作员工的培训，原告也不能证明被告2009不胜任工作。因此，原告辞退被告没有事实和法律依据，属于违法解除。仲裁裁决完全正确，应予维持。
此致
某某区人民法院
代理人：李居鹏
上海市嘉华律师事务所律师
联系电话：***
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