浅析电子数据库的法律保护问题（共11篇）
二、“数据库”的概念及法律保护的难点
（一）“数据库”的概念及法律性质上述案件诉争的焦点是阳光公司对其编辑的数据流能否享有权利，以及享有什么样的权利。要回答这个问题，必须首先明确电子数据库的概念以及其法律性质。严格意义上的电子数据库是指为了满足某一个部门中多个用户应有的需要，按照一定的数据模型在计算机系统中组织、储存和使用的相互联系的数据集合。所以说，数据库应当称之为信息集合体（collection of information）。数据库的普遍出现和运用是计算机的普及和技术成熟的结果，数据库技术是计算机软件技术的一个组成部分，是对信息进行收集、整理、储存与高速传递处理的一门技术。数据库具有集合性、有序性、可访问性以及信息容量的庞大性等特征。从世界大多数国家的一般规定来看，受版权保护的数据库从作品属性看应属于编辑作品，并且汇编的内容既可以是享有著作权的作品，也可以是不享有著作权的其它数据、材料。但是，这些汇编的数据库内容是不受数据库法律制度所保护的。另外，如果某种数据库没有达到版权保护标准，那么法律给其以特殊保护。
（二）数据库法律保护的问题症结所在—对“原创性”标准的理解根据著作权法的原理，资料和数据库是两个不同的权利客体，两者都必须具备原创性，数据库的著作权并不及于数据库中的资料，这些资料可能有独立的著作权，也可以没有著作权。具有著作权的资料，其著作权并不涵盖数据库；没有著作权的资料，人人可以使用，可能组成不同著作权的数据库。对于不具有原创性的资料和数据库是否应予保护，长久以来争论不休；甚至对于具备著作权要件的资料和数据库，也有人主张不应给予保护。数据库在著作权法上被视为是一种编辑，即将现有的资料加以搜集、整理。当初认为编辑著作应受保护是基于编辑人的劳力和投资，这种说法，即所谓“血汗论”。任何人可以因为这些“血汗”而节省了自己的劳动。20世纪以后，这种观念渐渐改变，原创性和创造力成为著作权保护的标准。美国最高法院在1991年的Feisty一案中，明确指出白页电话薄资料虽然丰富，也使许多人得到方便，但不具有任何创意，因而不受著作权法保护。因此，对“原创性”标准的不同理解就成为数据库是否享有著作权的关键。将数据库纳入著作权法（版权法）的保护范围已被国际条约和大多数国家著作权法（版权法）所采纳。虽然有些国家仍然强调“原则性”标准，但此种标准已经大为宽松，如美国著作权法第101条指出数据库系指以搜集并整合既有素材或资料为形式之著作，该类素材和资料必须经由选取、整理、编排，且就整体而言具有原创性标准。欧盟的数据库法律保护指令第三条第一项也指出：“一数据库欲得著作权之保护，仍然必须在资料的选择与编排上表现出精神创作性始可”，并在第七条提出“对于需要为重大投资，然而在资料之选择及编排上不具有精神创作性之数据库，提供特别立法保护。”而在我国，可享有著作权的作品的必要条件是作品必须具有独创性，不具有独创性的作品是不受著作权法保护的。我国立法和司法实践对独创性做出了明确的规定和解释，这就使得我国在选择著作权保护模式时必须首先明确独创性含义。本文开头所述的案件二审法院虽然没有对“独创性”含义进行说明，但从认定的结果可以推理出其采用了一个更高的标准，即独创性包含了独立完成和一定的创造性。由于电子数据库不具有著作权法所要求的独创性，当然就不能享有著作权。我国的立法、司法实践存在一个问题，即数据库的编辑者不享有著作权或类似于著作权的专有权利，不能产生足以对抗第三人的权利。在市场经济中，放任摘录、利用他人未获著作权保护的劳动成果的行为，会影响到知识产权体系本身。公平、正义和自由一直是法律所追求的目标，在知识产权中同样也体现着这些法律价值。数据库的投资者花费了大量金钱，付出了辛勤劳动，如果放任他人自由使用，就会损害社会公众开发、生产和制造数据库的积极性，这是不公平的。所以，笔者认为，我国立法应该借鉴美国、欧盟的立法经验，对享有版权保护的数据库给以编辑作品的保护待遇，而对那些资料的选择与编排不具有精神创作性的数据库，提供特别
立法保护。下面笔者仅就资料的选择与编排上不具有精神创作性的数据库享有的权利作一简单分析，至于受版权保护的符合版权法规定的“原创性”标准的数据库则已归入编辑作品，其作者的权利已在版权法中有明文规定，所以不再赘述。
三、数据库的特殊权利保护对数据库进行特殊权利保护，旨在在著作权之外阻止未经允许的摘录和商业性使用数据库的行为，保护的是不受版权法保护但又需要相当的人力、技巧和经济投入而成的数据库。这类数据库独立设计，通常需很大的花费，但很容易被复制。所以必须对不纳入版权保护范围的数据库进行特殊权利保护，才能既弥补著作权法的空白，又体现对劳动者“劳动”的尊重。
（一）应受特殊权利保护的数据库的范围对于那些不能享受版权保护的数据库，要享有特殊权利保护，笔者认为要满足以下条件：
1、必须是按有序的方式编排的，由独立的作品、数据或其他材料组成的，并且各部分能被以电子或其他方式单独访问的集合体。但是，用于制作或驱动电子数据库的计算机程序除外。
2、只有在内容的获得、检验、编排等方面进行了实质性投资而非象征性投资的数据库方能享有特殊权利的保护，即数据库的制作者在获取、翻译或表现上体现了质上或量上最基本的投资，这类投资可能包含着运用经济资源或花费的时间努力或精力。
（二）数据库特殊权利的内容欧盟数据库法律保护令第七条第二项称，数据库制作者可以禁止他人取得该数据库的内容，亦即可以禁止他人未经其同意，以任何方式永久或一时地将数据库之全部或部分重要内容移转于其他资料媒介上，资料的下载即属于这一种情况；权利人亦得禁止他人未经其同意而散布复制物，出租、联机或为其它形式之传输，使公众取得数据库的全部或部分重要内容或将其进一步利用。由此可知，欧盟数据库保护指令赋予了数据库制作者禁止他人未经其同意的摘录和再利用行为的权利。权利内容包括阻止摘录和再利用整体或部分数据库内容。“摘录”被定义为永久或一时的将所有或基本部分数据库内容以任何形式或手段转移到另一媒体上。“再利用”被定义为通过发行复制品或出租其他形式传播，使公众能够获得全部或部分数据库的内容。同时，欧盟数据库保护指令规定权利保护期间为数据库完成后十五年，如果在此一期间届满之前，将数据库提供给公众使用，则自首次提供给公众使用起，可再享受十五年之保护；如果对数据库的内容，在质或量上有重大的变更，且在质或量上为重大新投资者，包括继续性的补充、删除或变动而累积成重大变更，则该投资所产生的数据库享有独立的权利保护期间。
1 电子商务的魅力
1.1 交易效率高
电子商务将传统的商务流程数字化、电子化, 用电子流、信息流代替了实物流, 使原料采购、产品生产、需求与销售、货物托运等过程不需要人力的投入, 突破了时间空间的局限, 显著地提高了商业运作的效率。
1.2 选择多样化
互联网本身具有开放性、全球性的特点, 而电子商务是基于互联网的一种商务活动, 因此消费者即使不跨出家门, 也可以就全球各地、各种各样的商品进行选择。
1.3 交易成本低
中间环节的减少以及不用花大量的投资在店铺上使得企业的成本相对实体经济要低得多, 价格上明显降低。另一方面, 网上浏览购物可以只在几个网页之间来回对照就可以买到自己满意且相对价格更优惠的商品, 不用花大量的时间在各种购物街奔走, 节约了时间成本。
1.4 方便省时
消费者只要打开眼前的电脑, 敲一敲键盘, 将每家店铺的商品进行规格和价钱的对比后, 选择出自己满意的商品, 随即选择支付方式的方式, 以及送达的地点, 便能在家中等候商品的到来, 而无需再像传统购物般逛遍几条购物街。
2 电子商务存在的问题
2.1 知情权难以保障
我国现行法律具体规定了消费者的权利, 但是却在规范经营者的义务这一块有所缺失。消费者在网上购物时只能通过商家提供的文字信息、平面图片来了解商品, 而无法像在实体店里, 可以看到、触摸到商品, 并且与售货员面对面地了解商品详情。而在虚假广告、虚假宣传没有得到规范、愈发普遍的网络环境中, 消费者容易受极具吸引力的宣传语与图片的影响而不假思索地购买商品, 购买后才发现商品与广告中描述相去甚远, 有的甚至以次充好, 欺骗消费者。这些原因使得消费者的知情权在电子商务中没有得到很好的保障。
2.2 退货权难以实现
消费者在网购时不难发现, 很多经营者都在网站上贴着“无条件、无理由退换”等标语, 然而在网上购物后想退货又谈何容易。经营者总是找各种理由来拒绝, 例如包装已经被打开会影响二次销售、商品在运输过程中损坏商家无责等理由, 有的甚至在网站贴出的格式条款中明确规定某些商品禁止退货。这样使得即使满足《消法》规定的退货条件的商品, 也无从退货。
2.3 隐私权常受侵犯
在网上购物时, 消费者为了进行网上交易, 需要向商家提供自己的个人信息或者在某些网站上注册自己的用户, 就需要提供身份证、家庭住址、电话号码等信息。而这些信息一旦进入了网络, 一些不法分子就会利用这些资料进行欺诈、骚扰消费者, 不仅危害到消费者的财产安全, 也打扰了其正常生活。而倒卖用户信息渐渐地形成了一条产业链, 使得没有专门的法律法规进行保护的网上购物消费者的隐私权受到了更深程度的侵犯。
2.4 售后服务难以落实
相对于实体店及时快捷的售后服务, 网上购物所要提供的售后服务则显得复杂繁琐。当所购买的商品出现问题时, 消费者要完成填写反馈单、等待客服联系、客服与卖家联系进行确认等的步骤, 效率过低, 让许多消费者没有耐心而放弃。例如在网上所购买的电热水器在大冬天出现问题了, 大部分的消费者会因等不了长达大半个月的申请过程, 而请其他的维修人员过来维修。另一方面, 提供售后服务的客服人员很少是专业的, 对产品的判断标准缺失, 售后服务根本无从谈起。
3 如何更好的保护消费者在电子商务中的权益
3.1 国家
国家应制定、完善相关法律法规, 建立完备健全的电子商务中的消费者保护体系, 将电子商务中出现的一些问题用法律法规来规范、解决, 明确网络经营者的责任与义务, 才能最有效地保障消费者的合法权益。另一方面政府可以设立网购监管部门, 对经营者的信息披露方式、提供产品的真伪等经营行为进行监察, 防止欺诈与虚假广告等行为。而针对消费者自身积极主动的维权行为, 政府可以借鉴传统消费市场对消费者权益保护的经验, 成立专门针对于网上购物的“3·15消费者权益保护中心”, 使消费者投诉、维权有道。
3.2 经营者
一方面, 经营者应本着对消费者负责的原则, 努力提高自己的信用指数。并且可以通过行业制定公约, 大家通过遵守公约程度来颁发奖章, 并贴于网站首页。另一方面, 经营者要自觉遵守国家出台的相关法律法规, 不钻法律的漏洞, 维护电子商务的网络秩序。
3.3 消费者
消费者要提高自身的警惕与保护意识。一方面, 对有关消费者权益保护的法律法规要有一定的研读与了解, 这样才能在权利受侵犯时随时拿起法律的武器维护自己的权利。另一方面, 消费者在网上购物时, 尽量选择有信度、知名的网站, 购物前对商品的信息与该店铺的购物条款进行仔细地阅读、参考其他消费者的评论, 并在购物后妥善保留购物凭证。
4 结语
该文介绍了电子商务的魅力与问题所在, 以及就如何更好的保护消费者在电子商务中的权益提出了几点建议。虽然我国法律法规目前对电子商务中消费者的权益并没有做出太多的明文规定, 但是随着网购在我们生活中越来越不可或缺以及十八届四中全会“依法治国”的提出, 建立出完备的网上购物的消费者权益保护体系将不再遥远。
摘要：在网络全球化的今天, 阿里巴巴在美国的上市, 双十一的购物热潮都让我们清楚地看到电子商务正如雨后春笋般飞速地发展着。其以成本低、效率高、选择多样化、方便快捷等优点受到了消费者的青睐。然而在这个还没有足够多法律、法规规范的新兴领域, 消费者权益被侵犯的事件比比皆是。消费者因对这个新兴领域没有深入、足够的了解, 也让一些网络商家借机侵犯消费者的权益。该文针对这些问题, 结合实际案例, 对消费者权益保护问题进行了探究, 就如何保护电子商务中消费者的合法权利提出了几点建议。
关键词：电子商务,消费者权益,探究
参考文献
[1]庞敏英.电子商务中的消费者权益保护问题研究[J].河北法学, 2005 (7) :148-153.
[2]常梅.我国电子商务中消费者权益保护的法律现状及其完善[J].焦作师范高等专科学校学报, 2009 (4) :52-54.
关键词：商号；知名商号；法律保护
一、对知名商号的保护理由
（一）知名商号具有较高的市场竞争力，能够带来巨大的经济利益。
知名商号凝聚着企业经营者长期的投入和劳动，其知名度在市场优胜劣汰的规律中不断积累起来，并逐渐得到社会公众的认可。在激烈的市场竞争中，知名商号企业生产的产品更容易得到消费者的信赖，所以知名商号能够拥有更多的市场占有量。此外，知名商号承载着企业良好的商品质量和市场信誉，是企业商誉的象征，从而为企业创造更大的经济价值。
（二）保护知名商号是保证交易安全的需要。
知名商号作为一种商业标志，具有很强的识别性，消费者在选择商品及其服务时，不可避免地受到企业品牌的影响。企业之所以拥有自己的"品牌"，实际上正是企业知名商号的作用，是消费者给予信赖的结果。保护企业知名商号就是在保护消费者的信任，更是保证交易安全的需要。保护知名商号是为消费者的交易提供更加规范的市场秩序，更好地发挥知名商号对消费者购物的指导作用，凸显商号的"知名"特征，同时接受消费者的监督和市场的考验，从而维护交易安全。
二、我国保护知名商号存在的问题
（一）立法层级太低
立法层次较低具体体现在调整商号权法律关系的法律文件主要是级别为条例的《企业名称登记管理条例》。[1]通过分析我国对知名商号的保护现状，现行法律对知名商号的保护仅停留在原则性规定或示范性规定，具有可操作性的规定均分散在部门规章或地方性法律文件，其适用效力不及法律的权威性，并且地方性法规的适用因地不同，各地的规定得不到立法的完善和统一，在法律的权威和操作性方面都不利于知名商号的特殊保护。
（二）知名商号保护的范围受限
我国目前的商号保护有两个特点：第一，商号专用权局限于商号领域，在商标、域名等其它领域没有保护商号专用权的明确法律规定。第二，在商号领域，商号的专业权仅限于"辖区内"和"同行业"。这种现状是导致知名商号侵权行为泛滥的主要原因。鉴于知名商号所蕴涵的巨大经济价值，对知名商号加以特殊保护，便是要突破这两个限制，对知名商号实施跨商号领域、跨辖区、跨行业的保护，即一旦被认定为知名商号，不论其行业是否相同，其他企业均不得再次使用该商号，以免造成消费者的误解。
（三）缺少知名商号的认定机制
知名商号通常与"老字号"、"驰名商标"等概念混淆，究其原因就是知名商號没有相应的认定机制。根据《"中华老字号"认定规范（试行）》的规定，中华老字号是指"历史悠久，拥有世代传承的产品、技艺或服务，具有鲜明的中华民族传统文化背景和深厚的文化底蕴，取得社会广泛认同，形成良好信誉的品牌。"国家工商行政管理总局颁布的《驰名商标认定和保护规定》中关于驰名商标的定义是"在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标"。根据定义很难严格区分知名商号、中华老字号及驰名商标，结合知名商号的保护体系明晰认定标准、认定方式以及认定程序等，从而构建知名商号的认定机制。
三、知名商号的立法保护建议
（一）构建知名商号的认定制度
1、知名商号的认定标准
首先，结合知名商号的商誉状况以及公众知晓程度，关注其全部产品与服务之和在市场中的占有率；其次，注重商事主体的自身实力，以及在同行中的地位和知名度，例如业内龙头企业或知名上市公司的商号；第三，商号的产生日期及其持续使用的时间，这关系着商号的影响力；第四，商品销售与服务的地域范围，这是决定知名商号的覆盖率的关键要素；第五，商号所有人对其商号的宣传程度，该商号的任何宣传工作的持续时间、地域范围等，以及企业在广告等宣传中是否突出企业名称和商号；第六，商号代表的商事主体所持有的驰名商标的数量也是重要的评判标准之一。
2、知名商号的认定方式
知名商号的认定方式分为依申请认定和依职权认定，也可称为主动认定和被动认定。依申请认定是指发生权益纠纷前，行政主管机关依据商号所有人的主动申请，在规定的工作日内对其商号是否为知名商号作出认定。依职权认定是指在权益纠纷发生之后，应申请人的请求，有关认定机构对其商号是否为知名商号作出认定。主动认定与依申请认定相类似，但要注意的是，商号的所有人可以主动申请保护其知名商号权益，工商行政管理总局也可以根据国家利益或管理工作的需要主动认定某知名商号。[2]
3、知名商号的认定机关
从认定的机关看，知名商号应采取两级认定。具体而言，全国范围内的知名商号由国家工商行政管理局认定，地方知名商号由省一级的工商行政管理机关认定，以国家级和省级两个层级对知名商号实行不同强度的保护。如果该商号在一省范围内知名，应由省级机关认定为省级知名商号；如在全国范围内知名，则由国家级机关认定为国家级知名商号，与企业是"地方企业"还是"中央企业"无关。[3]
4、知名商号的认定程序
（1）在依申请认定的知名商号中，申请人即商号的所有人，在认定知名商号时，应提交能证明该商号具备知名商号条件的相应证明文件，即根据知名商号的认定标准提供充分的证明材料；
（2）认定机关收到申请后，若材料不足，应当告知申请人一次性补充完整材料；
（3）认定机关受理申请后，坚持公开、公正的原则，在认定时应当征询有关部门和专家的意见；
（4）在依职权认定的知名商号中，认定机关应当根据上述认定标准评判商号的知名度并制作认定材料，同时征询有关部门和专家的意见；
（5）认定完成后，还应将认定结果通知有关部门及申请人，如果商号被认定为知名商号，还应将认定结果予以公告；
（6）认定为知名商号，需进行公示并备案，建立知名商号数据库。
（二）规范知名商号的保护范围
第一，商号的保护存在地域性问题，知名商号有国家级和省级之分，应根据不同级别突破地域性限制。值得注意的是，省级知名商号在全省范围内所有行业实施商号保护，国家级的知名商号应在全国范围内所有行业实施商号保护，并且将保护范围延及商标、域名等其它商业标记。
第二，为实现知名商号的跨行业、跨地域保护，应建立全国统一的知名商号检索系统，建立全省以及全国范围的知名商号数据库，国家工商行政管理总局及各省工商行政管理局应定期对数据库进行更新与维护，突破现行的地域限制和行业限制，实现全国资源共享，这样使得其他企业再使用与知名商号相同或近似的商号进行登记时，计算机系统能够自动识别。[4]
第三，知名商号的保护以维护其良好商誉为核心，若一个知名商号丧失商誉，则应撤销对该知名商号的认定。法律应规定相应的撤销条件，例如知名商号的申请者，提供弄虚作假或伪造的证明材料骗取知名商号的认定；企业经营过程中有严重损害消费者权益的，并造成恶劣社会影响；有严重违法行为、受到工商行政管理部门行政处罚的行为等都应导致知名商号的撤销。
参考文献：
[1]张炜达.谈商号权法律保护的现状及完善[J].商业时代，2009（5）.
[2]倪彬.我国驰名商号的法律保护[J].重庆大学学报（社会科学版），2004（2）.
[3]夏旭.论知名商号的法律保护[D].中国政法大学硕士论文，2010.3.
[4]程燕.驰名商号保护若干问题探析[J].知识产权，2004（1）.
论文提要
网络的普及产生了无纸化的电子交易这一新型的交易方式，新型的交易方式产生了无纸化的电子合同这一新型的合同形式，新型的合同形式产生了电子数据讯息的法律效力这一新型的问题。解决电子数据讯息的法律效力问题对电子交易的正常发展将具有不可忽视的法律意义，因为它是电子交易相关法律问题中起码的、最基本性的问题。
本文首先指出了电子数据讯息的法律效力问题实际上是电子数据讯息能否取得与书面文件同等法律效力的问题，由此入手，采用“功能等同”的方法，对“书面”、“签名”、“原件”等问题分别予以解决，从而最终对电子数据讯息的法律效力予以明确的认可与确定。
教学课题：专利权的保护
教学目的：知识目标：掌握专利权的基本知识，了解对计算机软件的专利保护，掌握互联网对专利法的影响
能力目标：培养学生分析问题、解决问题的能力
情感目标：激发学生的学习兴趣 教学重点：互联网对专利法的影响 教学难点：互联网对专利法的影响 教学方法：案例法、讲授法 教学课时：2课时 教学过程：
每课一案：由张惠静同学提供
少年利用系统支付漏洞购物获刑2年8个月
利用电脑网络系统漏洞，多次盗取他人网上银行账号及密码进行网上购物，涉案金额10余万元。近日，19岁少年刘某以诈骗罪、盗窃罪，被朝阳法院一审判处有期徒刑2年8个月，罚金2000元。
法院查明，去年11月至12月，刘某利用云网无限网络技术有限公司(简称云网公司)与民生银行电话支付接口的系统漏洞，骗购诺基亚N95型、N96型手机各1部及Q币等虚拟财产，价值10余万元。
据了解，刘某先在云网网站注册会员，同时在民生银行开户，其在云网网站下订单，选择民生银行的电话银行支付，因网站存在漏洞，在用户未确认支付时，网站就认定其支付货款并发货。
刘某称，他2003年开始在云网网站购物，去年11月发现网站漏洞，即民生银行电话银行支付系统与云网之间没有做到点对点连接。云网公司称，去年11月发现有人利用漏洞频繁交易，没付款就取得货物。去年12月，系统升级，清除了漏洞。
法院认为，刘某利用系统漏洞骗取公司财产，通过互联网络密码窃取他人财物，已构成诈骗罪、盗窃罪。鉴于他犯罪时尚未成年，部分盗窃犯罪系未遂，故对其所犯两罪从轻处罚。
复习引入：
《电子商务法律基础知识》教案
教师提问：大家知道电子商务对商标法有哪些影响吗？ 讲授新课：
一、专利权概述
1、专利权的概念和对象
（1）专利的概念
（2）专利的特征
（3）专利权的概念
（4）专利权的客体：是发明创造，包括发明、实用新型、外观设计。
注：但是对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。
（5）授予专利权的条件：A、发明和实用新型：新颖性、创造性和实用性
B、外观设计：新颖性（6）不授予专利权的五种情况：A、科学发现
B、智力活动的规则和方法
C、疾病的诊断和治疗方法
D、动物和植物品种
E、用原子核变换方法获得的物质
2、专利权人的权利
（1）独占实施权
（2）出口权
（3）转让权
（4）实施许可权
（5）放弃权
（6）标记权
二、对计算机软件的专利保护
主要讲解我国的情况
在我国，只要计算机软件符合专利法的规定，在一定的条件下是可以授予专利的。
《电子商务法律基础知识》教案
可以举例说明（如王永民的“五笔字型汉字输入法”等都采用了固化软件的方法从而取得了专利保护）
三、互联网对专利法的影响
1、对新颖性判断标准的影响
2、关于专利的电子申请问题
课堂小结：专利权的基本知识，对计算机软件的专利保护，互联网对专利法的影响 作业布置：名词解释：专利、专利权
贵州师范大学法学院夏雪
摘要：本文旨在探讨商标的法律保护策略问题。从分析我国企业在商标法律保护方面存在的问题入手，结合有关商标法律保护的国际条约、有关国家商标的法律保护制度，针对我国商标法律保护的现状，剖析我国商标保护制度的缺陷，提出完善我国企业商标法律保护策略运用的几点设想，期望给我国企业的商标法律保护工作提供借鉴和参考。
关键词:商标企业法律保护策略
企业是我国国民经济的细胞、社会主义市场经济的微观基础和重要主体。现阶段我国企业以建立产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学的现代企业制度为创新方向。在科技迅猛发展、知识产权制度不断建立和完善的时代，知识产权不仅是一种重要的法权和无形财产，也是经济主体一种强有力的竞争武器。随着市场竞争的加剧，国内外企业对商标权的保护越来越重视，以商标（品牌）尤其是品牌战略带动经济发展成为企业竞争中的一个重要因素。
相对于知识产权制度发达的欧美等国，我国知识产权制度起步较晚，若将商标法的实施视为中国知识产权制度的开始，则中国知识产权制度实施至今只有短短的不到30年历史，相应的，立足于知识产权制度的企业商标保护的研究与实施仍然处于起步阶段。在包括商标保护在内的知识产权实践领域，国内部分具有前瞻性发展思路的地区和企业率先开展了初步工作：在1995年、1998年，深圳市、广州省先后开展了企业知识产权试点工作。随着社会经济的发展，知识产权问题普遍引起社会各界重视，被提到了前所未有的高度。
贵州省为推进实施知识产权战略，加快自主创新体系建设，全面提高企事业单位运用知识产权制度的能力和水平，于2005年启动了
“以试点促推广普及，以示范促深化改革”的新一轮企事业单位知识产权试点示范工作。“22家试点示范单位成立了知识产权试点示范工作领导小组，设立了知识产权管理办公室，明确了专兼职知识产权工作者，保证了试点示范工作的顺利开展。”
1与发达国家滥用知识产权相反，我国企业的商标意识相对还显单薄，存在大量的知识产权流失，对于国际公约和各国商标法的理解还欠深度，自我保护能力不足，常常难以应对国外企业的挑战。我国企业该怎样保护好自己的商标，是一个重要课题。中国企业只有认真研究国际惯例，掌握国际市场竞争规则，学会合理运用法律武器维护自身权益，才能在日益激烈的国际竞争中立足和发展。
企业在商标注册方面的问题体现在三个方面：⑴企业选择的商标显著性不高。虽然现在企业大多使用的借用商标，显著性不高，易被淡化。但在我国的知名品牌中，使用借用商标的却不少。⑵企业新产品的注册商标未能与该产品的名称区分使用，导致该注册商标成为商品的能用名称而被撤销。⑶企业注册商标在域外被抢注。很多的中国企业在遭遇商标抢注侵权后，大多采用磋商、妥协的方式解决，或者干脆保持沉默置之不理。只有少数企业积极行动起来，采取强硬措施，通过法律手段维护自身的权利。
企业在许可他人使用其注册商标时，常见的问题表现在以下几方面：一是未将商标许可使用合同报相关部门备案。二是许可人不具备有许可第三人使用的资格。三是，商标权人或者被许可人超出注册商1 邓佳丽：《企业商标保护的法律思考——以贵州为例》，贵州大学硕士学位论文，2008年，第21页。
标的核准范围使用商标。四是，许可使用期限内，被许可人未经商标权人同意，许可第三人使用注册商标。五是，许可人未对被许可人使用其注册商标的行为进行监督，导致其商品质量低下，损害消费者权益，最终使许可人的注册商标被撤销。
我国企业在商标管理中通常存在以下一些问题：⑴缺乏完备的知识产权管理制度。一是没有建立知识产权管理机构，没有配备具有专业知识的管理人员来完善商标档案资料；二是没有制定本单位的商标策略；三是没有专人组织研究商标保护方案以及商标诉讼中的应对策略。⑵企业在改制、重组、合资过程中，疏于对商标的管理和评估量化，造成商标的流失。商标权作为一种特殊的生产经营要素，构成了企业知识产权资本的一部分，给企业带来利润和超额利润。
我国企业当前在创驰名商标及保护方面存在以下两方面的问题：一是缺乏“走出去”的思想，只注重在国内创驰名，而忽视在国外的知名度。一些企业只注重眼前利益，认为自己的商品只在国内销售，因此只要在国内打出名声即可，从而在制定和使用商标策略时受该思想的制约，采取的创驰名措施也是有限的。二是缺乏“引进来”的思想。在创驰名商标时，很多企业都是以自己的本土商标作为驰名商标为核心，而没有想到可以通过引进国外具有一定知名度的商标来创驰名商标，这样的驰名商标具有良好的国际基础，便于企业品牌产生国际影响。
将企业商标法律保护策略的实质内容进行分析，可以将“商标法律保护策略”概念定义为：公民或法人等主体对其享有所有权的商标，依据现行法律规定，运用商标制度提供的法律手段，达到树立企业形象、促成产品或服务占领市场的“战略战术”。
商品生产者为了能够在市场竞争中获胜，从实现企业利益最大化的角度出发考虑该问题——企业应当注册商标。并且由于我国《商标法》对未注册商标的保护利度远远不及注册商标，所以，企业应当注册自己的商标，以最大限度维护自己的合法权益。结合我国国情，企业商标注册策略包括以下内容：⑴尽量注册原则、⑵设计策略、⑶防御策略、⑷国内申请与国际申请相结合的策略。
企业商标使用策略包括：正确使用策略、最大限度地实现商标的传播效果；企业商标许可使用策略包括：企业应当制定规范的商标许可使用合同、建立完善的商标许可使用监督制度。
企业在商标的管理中通常有以下一些策略：⑴成立企业的商标管理保护部门、⑵建立健全商标管理制度、⑶加强商标评估量化等。
我国对驰名商标的认定有两条途径：一是行政认定，一是司法认定，但司法认定只对个案有效。针对我国现行的驰名商标认定制度，企业创设驰名商标的策略应当包括以下内容：一是，企业要精心选取一个好；二是，及时将商标申请注册；三是，对商标加强使用做好广告宣传；四是，确保商品质量和优质服务。
企业要熟悉了解国际保护制度，为企业驰名商标得到国际保护奠定法律基础。融会贯通我国相关法律规定，为企业驰名商标得到国内法周全的保护。
企业商标法律保护策略的实现，除了要求企业制定关于商标的各
项制度外，更需要企业能够将这些制度付诸实际。在运用企业商标法律保护策略时，企业应当注意以下问题：⒈企业选择商标时可以选择流行事物或流行术语，但不能侵犯他人在先的合法权益；⒉不符注册条件的商标，企业应当通过广泛的使用与宣传使其成为驰名商标而受到保护；⒊使用注册商标，应当将注册商标与商品名称加以区分，以防注册商标被消费者认为是商品名称而导致注册商标退化，从而被撤销；⒋商标价值评估并非只出现在企业合并、分离时，企业应当定期对其商品价值进行评估。
笔者认为我国企业商标法律保护策略的实现需要两方力量，一来自企业内部，即企业自身必须依靠自己力量实现企业商标法律保护策略；一来自外部，包括立法、行政、司法等各方面，当企业商标受到侵犯，企业不能靠自己力量维护其合法权益时，就需要外部力量帮助其实现对商标的法律保护，如工商行政保护、海关备案保护、行政诉讼保护、民事法律保护、刑法保护。
我国企业必须从企业发展的战略高度出发，正确认识商标与商标权，构建起商标法律保护的新模式，提高企业运用法律保护商标权的能力和水平，适应不断变化的市场竞争形式，在国际经济中立于不败之地。
参考文献：冯晓青：《全球化与知识产权保护》，中国政法大学出版社2008年版段瑞春：《关于知识产权战略对于提升核心竞争力的思考》，《知识产权》2003年第4期。4 邓佳丽：《企业商标保护的法律思考——以贵州为例》，贵州大学硕士学位论文，2008年 7《波士顿咨询研究报告》，《为中国企业度身定制：创新和知识产权战略的构建》2006年。8 National Science Board.U.S.Science & Engineering Indicators-1987.Washington.1987:20-36页 9《中华人民共和国商标法（全文）》「EB/OL」
(一) 电子商务的含义
关于电子商务的确切含义, 至今尚无大众普遍接受的定论。简单说, 电子商务即“商务活动电子化”, 即在商业贸易中, 在因特网开放的环境下, 通过使用互联网等电子工具, 买卖双方不谋面的进行交易行为, 实现消费者网上购物、在线支付和各种商务活动、交易活动及相关活动的一种新型商业运营模式。广义的电子商务指联合国规定的包括契约型与非契约型的所有商务性质的关系所引发的各种事项;狭义的电子商务指契约型事务, 即在线交易行为。本文特指狭义的电子商务, 其特点是虚拟性、自动化、开放性、无纸化交易和无时空限制。
(二) 电子商务中消费者主体资格的界定
电子商务仅是人们消费的途径之一, 它既未改变消费者的定义, 也未改变法律对消费者的保护, 因此现行法律中的消费者定义也能在电子商务领域适用。
二、电子商务中消费者权益保护面临的问题
(一) 消费者的知情权被侵害
基于电子商务的虚拟性特点, 从挑选样品、双方协商、确认订单到支付货款, 都是在网络平台上进行, 在交易过程中消费者看不到实物, 因此, 对商品和经营者的真实度很难鉴别, 这种信息的严重不对称在一定程度上侵害了消费者的知情权和公平交易权。
(二) 消费者的公平交易权被侵害
基于电子商务的自动化特点, 经营者普遍采取格式合同以节约时间, 消费者只能被动地接受或拒绝, 没有商量的余地。这些格式条款几乎都是有利于卖方的免责条款, 并有较高的隐蔽性, 如内容很多致使消费者没有耐心认真阅读, 或者内容模糊致使消费者不知所云。事后若发生纠纷无法顺利解决, 侵害了消费者的公平交易权。
(三) 消费者的隐私权和财产权被侵害
基于电子商务的开放性特点, 增加了消费者隐私权被侵害的风险。我国现行消费者权益保护法中没有关于消费者隐私权的规定, 在传统消费方式中一般不涉及隐私权保护。但是, 相对于传统消费方式, 网购消费者要填写个人基本信息, 包括姓名、住址、财产状况等, 由于网上侵权行为监管难、隐蔽性强, 一些经营者和银行就很容易为了自身的利益, 将消费者的信息泄露给第三方, 从中牟利。另外, 支付手段电子化使得付款并不安全, 不法分子可能通过木马程序窃取账号密码或未经授权使用信用卡, 这些问题得不到解决, 消费者的财产权就得不到保障。
(四) 诉讼争端解决复杂化
基于电子商务无时空限制的特点, 发生争端时, 虽然《消费者权益保护法》规定了经营者三包义务, 但因为难以确认经营者的真实身份和行为发生的具体地点, 消费者很难通过诉讼方式维护其合法权益。尤其是当双方处于不同地区甚至跨国交易时, 会涉及到不同国家的交易习惯和法律问题, 或者诉讼成本过高、举证困难。这种越跨地区和国界的交易活动, 打破了传统的商业监管方式, 不利于维护消费者的权益。
三、构建电子商务中消费者权益保护体系
(一) 以立法形式确立并明确经营者义务
1.真实信息披露义务
在电子商务中, 信息的严重不对称使得经营者处于交易优势地位, 消费者处于交易劣势地位。
2.保护消费者个人信息义务
对个人信息的保护主要包括三个方面:一是个人信息的收集, 经营者取得个人信息需要经过本人同意, 需要告知收集信息的理由及用途;二是个人信息的滥用, 经营者不能将征集的信息用于其他用途, 比如转让给第三方;三是个人信息的存储安全, 经营者有义务对这些信息妥善保管, 防止第三方非法获取。这些问题直接关系到消费者隐私权的保护程度和个人财产的安全程度, 由于经营者原因致使消费者权益受到损害的, 应当承担损害赔偿责任。
3.不得滥用格式条款
格式合同在电子商务中应用广泛, 可根据《合同法》确认其效力, 符合法律规定并且没有损害消费者的合法权益, 即具有约束力。但是也应该做出一些限制, 如对于减轻、免除己方责任或限制对方权利的条款应当特别提醒, 这对维护交易公平和保证电子商务的健康持续发展具有重大意义。
(二) 健全消费者权益的救济途径
1.建立在线争端解决机制
在线争端解决机制 (ODR) 指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式”。
2.建立小额诉讼程序
我国现行民事诉讼法中有关于简易程序的规定, 但对于争议标的小、发案率高的电子商务纠纷来说仍显繁琐, 小额诉讼程序是为公民提供小额权利的救济的司法形式, 其特点是立案数额低、低成本高效率。电子商务中的交易大部分是小额交易, 合同履行一旦出现问题, 由于诉讼成本、举证困难、管辖不明确等问题, 理性消费者会选择放弃救济。
(三) 其他保护方式
保护电子商务中消费者的权益是一项浩大系统的工程, 它涉及到政府、消费者、行业等各个方面, 仅从立法、司法角度进行保护是远远不够的, 还需要从其他方面进行引导, 这样才能真正建立起电子商务消费者权益的保护体系。
1.充分运用公权力, 加强行政监管
完善行政机关监测技术和监测体系, 保证监管阶段和执行阶段都有力进行。
2.建立信誉评价机制
网络经济存在不确定性和高风险性, 良好的信誉评价机制十分必要, 可以由政府授权建立完善的信誉评价系统, 为消费者提供查询服务, 这不但能够减少网络欺诈现象, 还有利于构建整个社会的诚信机制。
3.实行行业自律
由于监管力量不足, 无法及时有效地对所有违法行为实施惩戒, 这就需要充分发挥行业自律的力量和作用, 如设立行业自律机构、缔结行业自律公约。
参考文献
[1]高富平.在线交易法律规制研究报告[M].北京:北京大学出版社, 2005.
[2]蒋虹.网络虚假广告与消费者权益保护问题探析[J].华东政法学院学报, 2003, (2) .
关键词：电子商务；消费者权益；法律保护
一、电子商务概述
当前世界范围内对于电子商务还未达成一致的概念认知，不同的国际组织和国家对于电子商务的定义有不同的描述。就目前来说，国际上较为权威的主要是《联合国国际贸易委员會电子商务示范法》中的定义，其将电子商务区分为广义和狭义两种，广义的电子商务指“一切以电子技术手段所进行的与商业有关的活动”，狭义的电子商务指“基于互联网这个平台实现商业交易电子化的行为”。[1]简单来说，电子商务就是电子化的贸易活动。
二、我国电子商务中消费者权益保护存在的问题
1.知情权问题
我国《消费者权益保护法》第八条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”商品知情权是消费者的一项基本权利、但由于电子商务具有虚拟性，消费者与商品销售者之间的交易从挑选商品到确认订单都是在网络平台上进行，在交易过程中消费者看不到实物，对于商品的真实性和实用性很难进行鉴别，一定程度上侵害了消费者的知情权。
2.隐私权问题
传统的商业交易活动中较少涉及消费者的隐私权问题，但在电子商务中，消费者会向经营者提供有关自己的电话、家庭住址等重要的个人信息，在确认收货付款是也要输入支付宝或者银行卡密码。而这些关键的信息一旦泄露将给消费者造成严重的损失，在目前的网络监管不够到位的情况下，一些经营者为了谋取更多的经济利益，会将消费者的信息主动泄露给第三方，或者有些经营者在不经过消费者同意的情况下，向消费者邮箱大量发送介绍其商品或服务的垃圾电子邮件，侵害消费者的隐私权。
3.争端解决问题
虽然《消费者权益保护法》规定了经营者的三包义务和七天无理由退换货的义务，但由于互联网的无国界性，网络交易不受时间和地域限制，难以确认经营者的真实身份和行为发生的具体地点，确定司法管辖区域更加困难。因此一旦发生侵权行为，消费者往往因为无法得知经营者的真实身份或者异地诉讼成本较高等现实问题，而很难通过诉讼的方式维护自身的合法权益。
三、完善我国电子商务中消费者权益保护的法律对策
1.保障电子商务消费者知情权
《消费者权益保护法》第二十八条中确立了在线信息披露制度，规定采用网络方式提供商品或服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或服务的数量和质量、价款或者费用等信息，但是在现实情况下，这些信息的披露显然是不够的。网络经营者没有实体的经营地，在工商部门也没有登记注册，对于经营者提供的商品和服务消费者只能通过图片和文字说明等方式进行了解，因此消费者了解电子商务经营者的资历和信用状况非常重要，但是新修订的消法中并没有此类规定。笔者认为，应当完善当前的法律法规，要求经营者披露相关的资质信息和信用状况，并规定网络交易平台的服务者建立完善的机制以避免经营者伪造虚假信息，进一步保障消费者的知情权。
2.加大网络交易中消费者隐私权的保护力度
《消费者权益保护法》第二十九条第二款规定了经营者对于消费者电子数据信息保护的义务，“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失”，进一步加大了对消费者隐私权保护。但是此款规定只单纯的确定了经营者义务，并没有明确对应的责任问题，一旦经营者非法使用或者泄露消费者个人信息，如何承担，应当承担何种责任成为了消费者寻求救济的桎梏。因此，相关法律应当进行完善，确立明确的法律责任。
另外，网络监管的松懈也是导致消费者信息泄露的重要原因之一。因此，国家应该加快开发网络安全技术，为用户建立起一个安全的网络运行环境，保证网上数据的机密性、完整性、有效性、不可抵赖性。[2]同时消费者自身也应该增强防范意识，安全上网。
3.建立健全在线争端解决机制
在线争议解决机制是指“运用计算机和网络技术，以替代性争议解决方式的形式来解决争议”[3]主要包括在线协商、在线投诉、在线调解和在线仲裁等方式。就目前来看，由于传统的调解和仲裁等方式效率低下、成本高，多数消费者愿意直接与经营者通过在线协商解决或者向服务商投诉解决，这种在线解决争端的方式高效便捷，具有很强的实用性。但是这种在线解决方式也存在不具有强制性的缺陷，一旦经营者不配合进行解决或者事后反悔，消费者无法要求其强制履行义务。因此，笔者认为，有权的国家机关应成立以权威性的消费者为核心建立的民间调解机构，并建立健全在线争端解决机制，有利于迅速解决电子商务中出现的纠纷，维护消费者的合法权益。
参考文献：
[1]张楚.《电子商务法论》.中国政法大学出版社，2004年版，第13页.
[2]梁雪静.“我国电子商务的发展现状及存在的问题和建议”.《海峡科技与产业》，2014年第12期.
[3]高富平.《电子商务法律指南》.法律出版社，2003年版，第757页.
作者简介：
一、农民工权益法律保护存在的问题
农民工是对务工农民的一种称谓。他们是一种保留农民身份的城镇务工者。在我国的传统户籍制度中，农业户口转为非农业户口十分困难。农村家庭联产承包责任制解除了土地对农民的束缚，大量农村剩余劳动力涌向城镇寻找出路;但进城务工的农民并没有改变其农民的固有身份，农民工现象由此而存在。随着我国经济的快速发展和城镇化水平的不断提高，农民工队伍也空前壮大，农民工权益的法律保护问题日显突出。
改革开放后农村率先实行改革，打破了传统集体化生产经营方式，实行家庭联产承包责任制。土地对农民的束缚逐渐削弱，出现了剩余劳动力。与此同时，沿海开放城市通过大量引进外资获得了飞速发展。寻找出路的农村剩余劳动力开始涌向迅速发展的新兴城市，成为农民工。在未来的发展中，城镇化、规模化是一个主流方向。“大城市不仅将继续是人居中心和经济增长的极核，而且仍将是知识、技术创新的中心和参与国际竞争的‘航空母舰’。面对繁重的城镇化任务和经济全球化的挑战，我国不仅需要大大增加中小城市的数量，而且需要大大增加大城市的数量。”[1]在这种条件下，农村剩余劳动力向城市的转移也必然加剧。“按照规模经营的要求，我国实际需要的农业劳动力仅为4，000万至5，000万人。据此测算，在未来中，将有3亿左右的农村劳动力流向城镇。若加上需要赡养的人口，则将有4.5至5亿的农村人口转入城镇。我国的城镇化率达到39.1%，比前年提高了1.4个百分点。这意味着当年新进入城镇就业的农村转移劳动力超过1，500万人。”[2]目前，全国农村劳动力到乡以外的地方就业人数在一亿人左右，且平均每年以500万人左右的规模迅速增加。
但是，对照《劳动法》的有关要求，当前农民工合法权益法律保护的现状十分堪忧，主要表现在：
1、劳动合同签订率低。在湖北鄂州汀祖镇，有小铁矿17家，500多名矿工，签了劳动合同的不到一半。去年11月，一名李姓矿工在井下被砸伤，律师和劳动部门前后调查了半个月，才弄清矿工是谁。类此事件，在其他地方也比较普遍。这为雇主逃避责任提供了极大的方便。
2、工资增长缓慢。在我国南方外来劳动力集中的某省，过去农民工年工资增长率不足百元。有的地方农民工10年间月收入几乎没有什么变化，甚至还有倒退，“过去在东莞打工，月工资一般600-1000元，如今降到了500-800元。”这么微薄的工资，还被拖欠克扣。20全国各地累计拖欠农民工工资达400多亿元，当年劳动监察部门仅追回14亿元。许多农民工辛辛苦苦干一年，连过年回家的钱也得不到，更不用谈养家糊口了。
3、培训参加率低。杨叶乡某厂的50名技术工人，只有10人有资格证书，培训率仅为20%;有的根本就不对农民工进行培训。
4、安全防护措施差。汉口永清片一民工在拆迁旧房时，被水泥楼板砸中头部，不治身亡。据该工地工头姚安友介绍，去年11月，该工地就曾发生了起事故，造成两死一重伤。
5、劳动时间被无限延长。在不太规范的中小企业打工的农民工基本没有休息权的概念，每天平均工作时间在10小时以上。如一家生产季节性产品的小厂，本小利大，产品畅销时为扩大生产量，农民工工作长达十五六个小时甚至十七八个小时。
6、社会福利和保险无着落。按照规定，用人单位要向劳动保障部门支付每人一年1000元的社会福利保险金。为了不出这笔钱，有人就瞒报、少报人数。如某镇容器厂，实际用工120个，但向劳动部门只报20个，社会福利保险金的缴纳仅为1/6.
7、乱收费现象严重。城市政府为自身管理利益出发，对农民工的进城设置了种种制度上的障碍，主要是各种各样的乱收费，如暂住费、卫生费、治安费等。例如，南京市政府于年取消了针对农民工的7项行政性收费，其中仅暂住人口管理服务费、就业调节金和就业管理费三项金额就达4500万元之巨，从中可见农民工面对收费承担了何种巨大的压力。
面对保护状况很差的现状，要维护农民工的合法权益，困难很大。①招收农民工的单位多为实力较弱的中小企业，本小利薄，市场上的生存竞争迫使它们不顾一切地节减成本;②近亿的农村剩余劳动力涌进城镇，城市中还存在大量的下岗失业人员，劳动力明显地供过于求，每一个岗位的竞争都十分激烈;激烈的就业竞争迫使农民工服从雇主(企业)的需要而放弃自身的合法权益。这种恶性循环增加了农民工权益法律保护的困难。③执法不公现象依然存在。有的企业可以通过与执法人员的特殊关系来增强他们的市场竞争力;没有这种执法资源的企业则只有通过降低生产成本来增加利润，增强市场竞争力。④城市政府出台了许多限制甚至剥夺农民工合法权益的规章制度，主要是出于方便城市管理的需要。废止或放弃这些规章制度，会加大城市管理的成本。
农民工合法权益得不到法律的及时和强有力地保护，所产生的后果是十分严重的：农民的不满情绪在增长。当前进城打工的基本上是青年农民，他们民主意识和反抗意识强，对社会不公平的忍耐性差，思想上容易走上极端。农民怨言：在家里没有出路，而进城又无门路，干的是脏、累、险的活，受到的却是歧视待遇;遇到困难没人管，打官司又没有钱。甚至有人公然地说：“我们的生命本来就像垃圾一样，生不如死，不如轰轰烈烈干一场。”发生的震惊全国的湖南常德张君案就是一个典型案例。这不能不要求我们的政府引起高度的重视与警惕!
二、农民工权益法律保护问题产生的`原因
农民工权益得不到强力保护既有着深刻的社会历史原因，也是现实的利益权衡的结果。几千年的封建统治，传统的自然经济造
就了城乡及乡村各村落之间的相互隔离局面。改革开放前的新中国实行高度集中的计划经济体制，对传统的隔离局面不仅没有根本性改变，农业支持工业发展的政策反而扩大了城乡差距，加剧了城乡发展的不平衡性。农村剩余劳动力向城镇转移实质上是经济规律作用下的城乡平衡。从条件差的农村流出的农民工作为理性人，即使在城市受到低于城镇居民的差别待遇，也不会因此而放弃打工机会回家务农。因此，农民工有着错综复杂的社会背景。只有通过这一社会背景，才能看到农民工权益法律保护问题产生的根源。
作者：北京市大成律师事务所上海分所 曲 峰律师
上海市万邦律师事务所 孙庆南律师
21世纪的今天，全球好像都进入了知识经济时代。由于互联网一词的家喻户晓，使互联网的用户遍及全球，不仅促进了电子商务的迅猛发展，也加快了信息传播的速度。所以互联网的逐步完善给人类带来了文明和进步! 电子商务是伴随着计算机技术的发展、因特网的兴起和普及应用而出现的一种崭新的贸易方式，代表着未来贸易方式的发展方向。据有关媒体报道，2000年全球电子商务的交易额达到近4000亿美元。联合国的一份报告预测，未来十年全球国际贸易的三分之一将以网络贸易的方式来完成，电子商务将构成新的贸易环境的重要部分。而网络广告却又是电子商务中必不可少的组成部分之一。
自1994年10月美国热线网站开始互联网第一例网络广告以来，网络广告已经成为很多网站收入的主要来源，同时也带动了网络广告的不断发展和创新，网络广告的表现形式、技术、人们的接受程度、市场都有很大的提高。电子商务交易模式的发展，使得广告传播方式又增加了一条新的途径。因为在网络电子商务中，交易方式、交易产品、交易内容都是多种多样的，所以网络中的广告也如盛夏般的百花争艳。网络广告做为第四媒体的产物，必定仍需要在一定程度上遵循媒体的要求，虽然互联网有着非常多的自由和创意空间，随着互联网走向大众化，网络广告进行规范化，会促使网络广告的进一步发展。
笔者作为一名法律工作者个人解析认为，互联网细化到每一个细胞――就是网站，再细化到细胞内部就是“斑竹、固定网民和过客网民”，网站与网民之间构成了一种虚拟的网络社会之间的民事关系。由于此民事关系的存在使得双方都享有权利和承担义务，在有些情况还要承担相应的责任。目前国内大部分网站均采用免费的方式登录，也有部分是采用免费和收费相结合的方式登录，但是无论收费与否，网民作为服务接受方在注册会员时，通常都要认可一篇很长的“协议”。这种“协议”往往是网站保护自身利益而对网民提出的要约，当要约变成承诺后，就与网站形成了合同关系。为此，该“协议”将是对双方约束和履行的根本条款，同时还要提示大家，除了这份“协议”以外，还会有一份“法律声明”，都是网民维护权益并应当仔细浏览的前提，也是开展网络电子商务和其他网络活动的基础。
首先肯定的说，因现阶段我国没有一部国家级的、正式的针对网络广告的专门法律。根据《广告法》第二条规定，“广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”所以我个人认为网络广告也应当属于广告监管的范围，网络广告的经营活动都应当适用《广告法》的规定。日前《北京市网络广告管理暂行办法》的正式出台（并已于5月1日起实施），已经标志着我国出台相关法规将是迫在眉睫。由于该《暂行办法》在全国尚属首创，《办法》出台后立刻引起了业界的高度重视，不少网络广告经营者立刻向律师所、工商局等部门咨询。那么网络广告应当怎么来定义呢？
所谓网络广告，是指在互联网的站点上发布的以数字代码为载体的各种经营性广告。网络广告既不同于平面媒体广告，也不是电子媒体广告的另一种形式。在《北京市网络广告管理暂行办法》第二条中这样规定，“所谓网络广告，是指互联网信息服务提供者通过互联网在网站或网页上以旗帜、按钮、文字链接、电子邮件等形式发布的广告。互联网信息服务提供者包括经营性和非经营性互联网信息服务提供者。”其基本特征为：一、独特的表现性，它是利用数字技术制作和表示；二、可链接性，只要被链接的主页被网络使用者点击，就必然会看到广告，这是任何传统广告无法比拟的；三、强制性，难以拒绝被人为地塞进电子信箱中或打开网站的界面即跳出映入眼帘。下面笔者就在网络广告中涉及的几个法律问题谈谈个人的看法。
一、 关于网络广告发布载体的规范问题。
现在很多企业拥有自己的网站，网络广告的制作又非常简单，他的广告发布和审查完全由自己来决定。有的人将它比喻成犹如本公司的宣传资料一样。此类形式看似比较简单，但是很多企业网站为增加浏览率和知名度，往往会与一些规模较大的门户网站或兄弟网站建立链接，这种形式难道不是在做广告吗？但却因《广告法》没有规定，而无法约束和管理。《北京市网络广告管理暂行办法》第五条规定，“经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。在网站发布自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。”可见这种随意链接对非经营性网站作了限制性规定，而对一些大型的经营性网站实行登记监管制度。
针对那些经营网络广告的综合网站，在网站中不仅对自己进行广告宣传，同时也在承接为他方提供广告平台服务，在经营过程中大多会采取“合理”的变通方法。更多的站点与广告客户之间签订的是合作协议书，而不是《广告法》所规定的正式广告合同，一旦发生冲突，合作协议书就成了解决纠纷的主要依据。不单单是这些，至于合作的双方是否具有广告经营资格却更加是无法严密的加以规范。而北京的这一部《办法》中就规定了备案登记和网站域名的注册登记制度，以及审核颁发《广告经营许可证》制度。这种制度的建立就恰恰规范了上述两点的问题。
北京的这部《办法》只适用于北京市，属于地方性法规。那么随着我国的市场规则的国际化统一，到底什么样的网站可以经营网络广告业务，链接国际性的网站怎样规范，是否还需要行政机关审批、进行资格认证，以及确立经营网络广告的市场准入条件等等因素，都将促使国家相关部门尽快出台。
二、 网络中广告主、广告经营者、广告发布者的法律界定问题。
我国现行的是1995年实行的《广告法》，制定之初主要是针对以传统的平面媒体和电子媒体传播的商业广告。根据该法第二条规定，“广告主，是指为推销商品或提供服务，自行或委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或个人。广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或个人。广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。”依照这样的规定，广告主、广告经营者、广告发布者的界定以及他们的职责显而易见也是非常清晰的。而网络广告的出现使得这三者的界限日渐模糊。首先，传统的操作模式里一般的企业不可能自己经营媒体而又发布自己的广告，但现在很多企业在自己的网站中设计、制作、发布网络广告，则这家企业就集广告主、广告经营者、广告发布者于一身了。另外，由于互联网是开放的，建立主页以及主页的链接又是非常容易的，由此出现的信息都可以理解为广告的一种形式。这种链接关系复杂，使得广告主、广告经营者、广告发布者三者之间的区分就更加困难了。因此，现行《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的定义和约束已经不能适应网络广告的现状和发展了。
三、 关于广告主体和广告内容的审查问题。
传统的广告业务中，广告经营者和广告发布者都有义务对广告主查验有
关证明文件和核实广告内容，对于内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。那么对于网络广告，这些义务都归于了广告发布者（就是网站），很显然因发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，网站是不是也要按照《广告法》的规定，在明知或应知广告虚假仍设计、制作、发布的，才应当依法承担连带责任。就此笔者特意登录到网上作了个调查，登录了四家网站，其中有三家直接可以按照网站的提示即时注册为**有限公司、生产**产品和联系电话等内容。由此可见对于网络广告的审查义务，网站好像没有做到，可是没有做到又能怎么样呢？会不会以“我既不是明知、也不是应知、而我确实不知”为理由来抗辩呢，如果真是这样现行的法律对它就只有无奈了。
由于产品广告，尤其是于人民生命健康密切相关的一些产品广告，在一定程度上具有证明产品品质、引导消费的作用，广告中任何形式的虚假或不负责任的宣传，都可能导致对消费者的误导和欺骗，甚至导致生命健康权或财产权受到侵害。因此，对相关产品的及企业的审查将是十分必要的.。要真正规范网络广告行为，首要的问题是运用法律手段来搞好对网络广告的管理工作。并相应的修改《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》，将网络广告纳入其调整范围，同时要加强国际协作和双边约定，实现网络广告的国际保护。
四、 关于广告合同的订立问题。
《广告法》中规定，“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务”。而网络广告的操作模式中，一般有五种类型：1、同普通模式一样签订书面合同；2、通过网络数据电文形式等同于形成书面合同；3、接受网站的“协议”或“声明”从而等同于合同；4、回复一封EMAIL（确认信）等同于合同；5、免费发布无合同。对于合同，目的就是使双方的权利义务关系清晰明确且如约履行。综合几种类型来看，笔者认为在完善相关法律时，除了要考虑对几种形式的合约效力认证和确认的法律专业问题以外，还要综合考虑诸如电子认证、电子签名、电子钥匙等技术上的问题。从而再一次验证《广告法》对于网络广告来说已经真的滞后了。
五、 关于网络广告的责任问题。
谈起责任，无非包括刑事、行政和民事责任三种。笔者个人认为，对于《北京市网络广告管理暂行办法》的出台，虽然已经走在国内的前列，但仍属于比较粗线条的规范。就目前客观而言，网络广告虽已从逐渐的实践中总结和相对完善起来，但是各类相关法律问题仍然不断出现，比如网络广告的双方真的产生纠纷或利用网络广告进行犯罪活动，又或者对责任人如何进行行政处罚等问题，都将进入到法律的空白境地。
再比如在某些西方国家，黄色网站竟是网络广告最活跃的载体之一，就是因为他的点击率高。可是在我国却是法律和道德范畴共同禁止的，那么在和一些国际网站的链接中，黄色网站作为网络广告的载体针对全球承接广告业务，就难免会有这样的法律空子可钻。同时，在《北京市网络广告管理暂行办法》中对于烟草和性生活用品的网络广告做出了禁止性规定。所以，国家在制定规范的时候肯定也会将此类问题加以明确，同时要明确相关的责任问题，以及与行政法相结合，完善处罚、申诉、复议等行政程序。
网络广告不管对网站媒体还是对广告主来说都是必须重视的，一方要卖广告，一方要选择高效的广告媒体进行市场推广。相信规范的网络广告规格会对网络广告市场起一定的规范作用，也引起更多网络广告人士的关注。为此，笔者拟对在这一领域中遇到的问题进行阐述，望能起到提示和借鉴的作用，得到同行的品评和指点，从而抛砖引玉并有助于规范网络广告内容和广告活动，促进方兴未艾的互联网广告市场健康有序的发展。其他诸如可否在网上实现网络广告管理中心、成立网络广告管理协会、组织有关专家展开网络广告与传统广告的论坛、广告费用的网上支付方式以及合约履行的监管、审查和纠纷解决等等系列问题，在这里就不做过多的论析了。
[关键词]商号权；知识产权；企业名称权；法律保护
一、我国商号权法律制度存在的问题
（一）保护商号权的各种法律规定不统一
首先，我国关于商号的法律规定和国际条约有冲突。《企业名称登记管理规定》第三条指出：企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权。但根据《保护工业产权的巴黎公约》第8条：厂商名称应当在本联盟一切国家受到保护，没有申请或注册的义务，也不论其是否为商标的一部分。《保护工业产权的巴黎公约》规定了禁用“商号先登记而后产生专权”的制度。则《企业登记管理规定》或可能违约，或可能引起在商号领域中国内外企业不平等的待遇。
其次，我国的商号法律规定间有冲突。《民法通则》将商品生产经营者所享有的名称权定位于人身权，据此商号的取得无需登记，而《企业名称登记管理条例》却有企业名称经核准登记后方可使用的强制性规定。显然作为企业名称要素之一的商号也在登记注册之列，这种法律规定上的矛盾势必直接影响商号制度的协调统一和实施效果。
（二）相关法律制度立法定位上不合理
我国立法把企业名称权作为人身权来保护是可行的，但同时又承认企业名称有可转让的财产权属性在理论上是矛盾的。因为只有知识产权具有人身权和财产权的双重属性，但我国并没有将企业名称权定位为知识产权。而且，将企业名称权放在民事权利中的人身权中来规定，掩盖了其本身所蕴含的财产权性质。企业名称在经营和服务中除了与其他企业相区别外，还代表企业的产品或服务质量、商业信用等状况，而良好的商誉本身就能为企业带来增值的经济利益，强调企业名称权的人身权性质，实际上是对市场经济中各市场主体本身价值的否定和人格的极不尊重，不利于市场信用的建立和维护。
（三）利用对企业名称权的保护来实施对商号权的保护存在缺陷
首先，通过对企业名称的保护来保护商号，具有地域效力的差异性。根据《企业名称登记管理规定》的有关规定，企业对其登记注册的名称在规定的范围内享有专用权，在登记主管机关辖区内，同行业企业名称不得相同或相近。这就使得企业名称在空间效力上呈现出差异性。这就是说，一个企业究竟在什么空间范围享有名称权、商号权，归根结底取决于批准设立该企业的行政机关的级别，这显然是不公平的。
其次，禁止企业名称的相同或相近而不禁止名称中商号的相同或近似，同样无法防止利用商号进行不正当竞争，也为企业合法权益的保护带来了困难。虽然强调了商号为企业名称的法定构成要素，但并未给予其应有的法律保护。这就导致了大量的商号相同或近似的同行业企业名称得以合法地登记注册。
最后，企业名称的转让严重受到制约。虽然我国的法律规定了企业名称可以转让，但事实上这一转让受到限制。根据规定，企业名称是由行政区划、字号（或商号）、行业或者经营特点、组织形式依次组成的，企业对自己的名称享有专用权，企业名称的转让应当是以上四个组成部分的共同转让。因此，这种转让只有在登记机关辖区内才发生法律效力，而绝大部分企业由于受登记管理规定的限制，转让难以发生。企业名称所含的财产利益难以通过交易实现，直接制约了企业创立良好企业品牌的积极性。
二、如何加强商号权保护
（一）应改革企业名称登记制度
首先，调整登记中的地区和级别主义。分地区、分级别的登记模式容易引起商号的重名、混乱现象，进而导致的纠纷越来越多。从我国的实际来看，解决企业名称的地区和级别主义可以分两步走，一是先实现省级工商行政管理机关名称登记权的统一。二是逐步在全国范围内实现名称权的统一。商号或名称的登记可参照商标的登记模式，在全国内进行审查，以保证在全国范围内不重复。在体制上，应当建立商号、域名、商标同时申请制度，并借鉴商标申请所采取的全国统一审查制，即：由国家工商行政管理局负责受理全国范围内的商号申请注册，同时对申请注册的商号实施统一审查。这样做一方面可以事先预防侵犯他人在先权利现象的发生，另一方面也便于国家对商号、域名、商标的统一管理。
其次，建立经济快捷的商号、企业名称管理系统。建立全国联网商号数据库，实现登记注册信息共享。近年来网络的快速发展，使信息资源的全国共享成为可能。作为登记主管机关的各级工商行政管理机关可以在登记注册中对商号进行自动检索和自动识别，避免不当注册对其造成的损害。改革登记审核工作，使审核质量向标准化、简约化的方向发展，最终实现用户可以使用电脑网络申请，实现电子化登记、查询、管理。
再次，尝试取消企业名称中的行业类别。上海在这方面是有一定经验的，上海曾试点在张江高科技园区试行取消经营范围。根据国家工商总局2004年12号令《企业经营范围登记管理规定》，企业的经营范围分为许可经营项目和一般经营项目，只要不涉及国家禁止或需要特别审批的行业范围，企业就可以自主经营。这就为取消企业的经营范围提供了依据，为在企业名称中尝试取消行业类别提供了可能。
（二）加强商号立法
1. 关于商号的取得。笔者认为，商号登记适用注册备案制比较符合我国现状和法律要求。实行企业名称备案制，一方面使商事主体真正获得了自主选择商号的权利，是基于市场经济条件下市场准入平等的要求。另一方面，也是政府转变职能，减轻政府压力的需要。商号登记原则
实行备案制后，工商行政管理部门只需进行形式上的审查。当事人根据商号登记标准选择商号，自行承担登记后可能出现的与其商号相近、相似或者与其它商标发生争议的法律责任。
2.关于商号登记标准。我国关于商号登记的标准是商号登记在同一地区、相同行业商号不能相同或近似、混同。这一标准对准许登记的强势要求和对登记后的弱势保护是显而易见的。笔者认为，在改革商号登记标准中应遵循两个原则，一是商号不能相同；二是商号间明显区别，取消“近似”，“相近”等概念。笔者认为，这从根本上引导当事人从要有“明显区别”这一规定中选择自己企业的商号，客观上杜绝了一些混同，也可以使原有的许多商号纠纷不攻自破。
3.关于商号保护。我国已经加入世贸组织，又是《巴黎公约》的签约国，因此应根据该协议的原则：厂商名称无须注册，也不论其是否是商标的一部分，应受到所有成员方的国内保护。对国外商号的保护要有具体的措施，对不正当竞争者要有严厉的法规规制。关于商号侵权行为的处罚法律应规制以下几种情况：商号的为人误解、商号间不能明显区别、出借、盗用等等；扩大行政处罚权限，增强处罚力度，可调整原来法规中关于违法使用商号与侵权行为的罚款幅度；对引起公众误解和侵权的商号认定为不适宜并予以纠正，对拒不纠正者主管机关可以强制更改其商号，甚至可以增加对其吊销营业执照的条款；解决商号纠纷的途径应走多样化道路，如当事人可磋商协调、商事仲裁、诉讼等。
随着市场经济的发展，商号权越来越受到商事主体的重视。由于商号权尚未在我国的法律体制中作为一个明确的概念加以确立，目前对商号权的保护主要是通过对企业名称权的保护来实现的。商号权立法的滞后，使商号权得不到有效的保护，商号权的纠纷增多，造成了若干现实矛盾。如何完善商号权的保护，是一个迫切需要并且值得研究的问题。
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[作者简介]许晶，山西大学2010级法律硕士（法学）研究生。
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