海域使用权抵押融资的调研分析

海域使用权抵押融资的调研分析

海域使用权抵押融资的调研分析 篇1

海域使用权抵押融资的调研分析2010-06-29 18:52:00免费文秘网免费公文网海域使用权抵押融资的调研分析海域使用权抵押融资的调研分析(2)

我国是海洋大国，海岸线长度、大陆架和专属经济区面积均列世界前10位。我国拥有约300万平方公里的管辖海域，其中有完全主权的内水和领海37万多平方公里，大陆岸线长18000多公里，岛屿岸线长14000余公里，沿海滩涂面积有2万多平方公里，15米等深线以内浅海面积有12万多平方公里。随着海洋经济的不断发展，海域的用途也越来越被人们所重视，海域的大量开发利用，使人们把眼光放在了海域使用权的抵押融资

上。

**是我国唯一以岛建市的城市，近几年海洋经济迅速发展，海域使用的广度和深度不断加强，因此，在**地区进行海域使用权抵押融资方面的探索，有着积极的理论和现实意义。

一、从宏观层面来看，开展海域使用权抵押融资的基础条件已经具备

（一）海域相关的法律框架基本建立，海域的物权属性明晰。

海域是一项重要的物权，世界的法律制度对此一般都有明晰的界定，我国新颁布的《物权法》对海域的物权属性也进行了相关的规定。

二战以来，海洋产业在各沿海国家经济发展中的地位日益重要，海洋产值亦呈快速增长趋势。为了合理开发利用海洋及其资源，促进海洋产业的协调、可持续发展，保护海洋所有权人和使用权人的权益，以英国、美国、日本、韩国为典型的沿海各国相继加强了对海域使用与管理的立法。

从我国情况看，1993年，财政部、国家海洋局联合下发了《国家海域使用管理暂行规定》，2001年10月，九届全国人大常委会审议通过了《海域使用管理法》，2007年3月16日，第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过了《中华人民共和国物权法》。在法律属性上，海域与土地相类似，首先是一种自然资源，其次又是其他自然资源的载体。海域具备民法意义上物的特征，是一种类似于土地的不动产。我国立法将海域确定为不动产物权的客体，建立海域物权制度，不仅顺应了现代物权法的发展潮流，而且符合我国的国情和海洋管理的实际需要。将传统上以土地为核心的物权制度推进到了客体范围包括陆地、海洋和天空的现代物权制度。物权法的出台，使海域的物权属性更加明确，为开展海域使用权抵押融资提供了法律基础。海域使用权作为物权，在满足一定的情况下进行抵押、流转、继承进一步在法律上得到了明确。

(二)海洋管理进一点强化，有偿用海观念已经深入人心，海域使用权的价值不断体现。

我国是世界上开发利用海洋最早的国家之一，也是对其实施行政管理最早的国家之一。我国海洋管理从体制和法律上与世界海洋国家的沟通始于清朝，而真正的海洋管理体制的形成、发展和确立则是在新中国成立以后。

改革开放以来，随着《国家海域使用管理暂行规定》、《海域使用管理法》以及《物权法》的颁布，各沿海地区普遍建立了海域使用管理制度，积极开展了海域使用登记、许可证发放和海域使用法规及其配套制度，改变了海域使用的无序、无度、无偿的混乱局面，有偿用海观念已经深入人心。从全国情况看，截至2005年底，全国累计发放海域使用权证书31979本，确权海域面积95万多公顷，用海类型涉及渔业、交通、旅游、围海造地、海底工程等，其中渔业用海确权79万公顷。

从**市来看，到2006年底，根据《浙江省海域使用管理办法》的有关规定，**已在渔业、交通运输、工矿、旅游娱乐、海底工程、围海造地等方面用海确权11503公顷。

(三)海域使用权的流转有一定发展。

海域所有权属国家所有，但海域使用权按照法律的规定，是可以流转的，实行海域使用权的流转，是为了促使使用者提高效率和效益，保护生态环境，实现海域资源的合理配置；同时，海域使用权的能否有效流转也是实施海域使用权抵押融资的必要条件。从全国来看，近年来海域使用权流转市场在全国各地不断发展，例如**省日照市，于2005年6月1日正式施行《日照市海域使用权招标拍卖挂牌出让实施办法》，为海域使用管理市场化运作提供了有力的法律保障。海域使用权流转的市场化，是海域使用权抵押的融资的的一个必要条件。

(四)小规模的海域使用权抵押融

资为全面开展海域使用权抵押融资提供丰富的实践经验。

海域使用权抵押融资的调研分析 篇2

1 海域使用权抵押融资的背景

1.1 海域资源的丰富为海域使用权抵押融资创造了条件

我国是海洋大国, 大陆岸线长18 000 km余, 沿海滩涂面积有2万km2余, 有完全主权的内水和领海37万km2余。如东县是海洋大县, 海岸线长, 用海面积大, 分布范围广;同时, 又是养殖用海大县, 全县海岸线达106 km, 占全省海岸线总长的11%, 占南通市海岸线总长的52%, -2 m以上潮间带滩涂6.7万hm2, 所辖海域6 000 km2, 在全省的海洋经济发展中占有重要位置。目前, 如东县的主要用海类型有:水产养殖用海、渔港用海、海盐用海、滨海旅游用海、南通港洋口港区锚地和沿海工业建设用海等, 用海总面积超过700 km2。随着海洋经济的不断发展, 海域的用途也越来越被人们所重视, 海域大量开发利用, 使人们把眼光放在了海域使用权的抵押融资上。

1.2 海域相关的法律法规为海域使用权抵押融资保驾护航

随着《中华人民共和国海域使用管理法》和《中华人民共和国物权法》的颁布实施;江苏省随后出台了一系列配套规章:《江苏省海域使用管理条例》《关于推进海域使用权抵押贷款工作的意见》[1]以及《江苏省海域使用权抵押登记暂行办法》[2]。2009年6月24日如东县人民银行如东县支行与如东县海洋与渔业局制订了《如东县海域使用权抵押贷款管理办法的指导意见》[3]。

《物权法》的出台, 使海域使用权的物权属性更加明确, 为开展海域使用权抵押融资提供了法律基础。在法律属性上, 海域与土地相类似, 是一种类似于土地的不动产, 并确定为不动产物权的客体。建立海域物权制度, 不仅顺应了现代物权法的发展潮流, 而且符合我国的国情和海洋管理的实际需要。海域使用权作为物权, 在满足一定条件的情况下进行抵押、流转、继承, 进一步在法律上得到了明确。加之各种法律、法规及相关规定的不断出台和完善, 为海域使用权抵押融资奠定了法制基础。

2 海域使用权抵押融资的现状

2.1 强化管理, 用海观念发生变化, 海域使用权的价值不断体现

随着《中华人民共和国海域使用管理法》以及《中华人民共和国物权法》的颁布, 沿海各地普遍加强了海域使用管理配套制度建设, 积极开展了海域使用权登记、海域使用权证书发放, 改变了海域使用无序、无度、无偿的混乱局面。有偿用海观念已家喻户晓, 人们的合法有序用海已不断增强。

从全国情况看, 2008年全年共审批发放海域使用权证书9 120本, 确权海域面积为22.5万hm2, 征收海域使用金58.9亿元[4]。为顺应国家宏观调控取向, 适时调整海域资源供给政策, 重点保证国家能源、交通、工业等重大建设项目用海需求, 全年国务院批准重大建设项目用海11个, 其中核电项目2个。

截至2009年底, 如东县已累计发放522本海域使用权证书, 已确权的海域面积达3.8万hm2, 2008年征收海域使用金602.6万元。

事实证明, 海域的价值得到了广大用海者以及社会各界的广泛认可, 为海域使用权抵押融资创造了良好的社会环境。

2.2 小规模的海域使用权抵押融资为全面开展海域使用权抵押融资提供丰富的实践经验

目前已有不少沿海地区进行了海域使用权抵押融资工作的尝试, 如东县就是一很好的例子, 2009年8月31日, 《如东县海域使用权抵押贷款管理办法的指导意见》出台后, 如东县南通龙臻滩涂开发有限公司用总面积339.47 hm2的海域使用证, 以评估机构评估价2 155.63万元, 向如东县兵房信用联社贷款300万元, 实现了第一例海域使用权抵押贷款。2009年9月26日, 南通华正滩涂养殖有限公司用3张海域使用权证书, 共计133.3 hm2的海域使用权, 经评估机构评估后, 该公司向银行贷款1 000万元, 目前贷款已全部到位。

从江苏省的情况来看, 通过各级政府的支持与政策性引导, 海域使用权抵押贷款融资已成为现实, 也取得了一定的经验。当然, 目前在海域使用权抵押融资方面的探索还是小范围的, 表现为融资规模不大, 抵押范围主要是在养殖用海方面, 在工业、交通等用海融资方面尚未得到实质性的拓展, 因此还需要在以后的实践中进一步进行探索和总结。

3 海域使用权抵押融资的前景

21世纪被称为“蓝色世纪”。海洋由于在全球政治、经济和军事等方面日益显现的重要地位而发展成世界各国角逐的必争之地。近年来, 对海域资源的利用日益扩大, 除了渔业、盐业、港口和海运等传统产业, 随着海洋科技的飞速发展, 许多效益高、产量大的海洋新兴产业不断出现, 尤其是如东县更是突现。

3.1 自然条件得天独厚

如东地处黄海之滨, 海域面积超过6 000 km2, 是陆地面积的3倍, 全县海洋按照“高效化、规模化、产业化、外向化、优质化”的总体要求, 以发展为主旋律, 以渔业增效、渔民增收、渔区和谐为目标, 紧紧围绕海洋与渔业中心任务, 努力创新工作思路, 扎实开展各项工作。全年水产品总量26万t, 其中海洋捕捞6万t, 海水养殖14万t, 实现渔业产值23.5亿元。全县认定无公害水产品基地18个, 认证无公害农产品 (渔业产品) 11个, 水产绿色食品7个, 有机食品8个, 创建生态健康养殖基地5个, 有6家企业通过了HACCP和ISO9000质量体系认证, 紫菜和文蛤两大主导产业的生产标准化率达80%以上, 水产品质量得到显著提高。

3.2 港口建设如火如荼

洋口港已经通航, 并趁势加快建设为“东方深水大港”, 发展前景不可估量。洋口港位于江苏省南通市如东县海岸线外13 km, 距长江入海口60 n mile, 是长江口北翼最重要的深水海港。从20世纪80年代初被发现, 到2008年10月28日初步通航, 洋口港开发建设已经进入了一个新的发展阶段。作为上海组合港的重要一翼和江苏出江入海的重要支撑;作为长三角产业结构调整的重要平台和推动长江南北区域均衡发展的重要节点, 洋口港开发建设不仅战略意义巨大, 而且投资商机无限。

3.3 海洋新能源产业不断发展

海洋经济产业结构决定海域使用权抵押融资有很大的发展市场, 沿海各地区将加快海洋经济产业结构调整, 增长质量和效益将会进一步提高, 尤其是海洋新兴产业还将会保持较快的增长速度。利用丰富的风能资源的发电项目、潮汐能发电等新能源项目将快速发展。江苏如东风电特许权二期项目是龙源集团江苏龙源风电公司在江苏开发建设的首个项目, 该项目是国家批准的第二批风电特许权重点项目之一。2005年10月18日, 江苏如东风电场特许权二期项目正式开工建设。主设备招标采购100台美国GE公司单机容量1.5 MW风机。150 MW项目计划于2007年全部投产发电, 项目建成后将成为国内风机最高, 装机容量最大的风电场, 年发电量约34 266万kW·h, 减少排放二氧化碳 (温室效应性气体) 37万t, 减排二氧化硫1 343 t, 既支持了江苏如东绿色能源县和地方经济建设, 而且为后期近海风电场建设积累宝贵经验, 从节约资源和循环经济上, 更具有明显的社会效益和环保效益。

4 海域使用权抵押融资的不足

4.1 海域使用权抵押的配套法规不够健全

海域使用权抵押登记办法及登记程序, 目前尚没有统一的办法。国家海洋局《海域使用权登记办法》中虽规定了一些相关事项, 但是由于缺少在实际办理抵押过程中应参照执行的程序及申请审批办法, 对抵押当事人应提交的相关材料文件、海域使用权抵押年限、海域他权证书的使用和管理等相关规定缺乏, 使抵押的操作难度较大。

4.2 海域使用权流转的制约

海域所有权属国家所有, 但海域使用权按照法律的规定, 是可以流转的, 实行海域使用权的流转, 是为了促使使用者提高效率和效益, 保护生态环境, 实现海域资源的合理配置;同时, 海域使用权的能否有效流转也是实施海域使用权抵押融资的必要条件。但目前各地海域使用权的流转体制还不健全, 操作规程尚未真正成熟, 海域使用权的流转市场尚未确立, 成为海域使用权流转的制约因素。

4.3 金融机构对海洋产业的融资经验尚显不足

虽然海域使用权抵押业务的开展, 扩大了可用于担保的财产范围, 方便了个人和企业贷款融资, 一定程度上解决了用海业户生产资金紧张和贷款担保难的问题。对银行业来说, 开展海域使用权的抵押贷款, 能够拓展信贷市场、降低信贷风险, 实现信贷资产的良性循环。但由于目前海域使用权抵押融资仍处于摸索阶段, 对海域的认识有待提高, 金融机构的管理能力、业务人员的素质, 以及信贷操作的技术还显不足。

4.4 缺乏评估机构, 海域使用权的价值确定难

海域使用权抵押, 是海域使用权物权价值的体现。海域使用权资产评估是一项专业性比较强的工作, 位置不同的海域, 用途不同的海域, 其使用权的价值千差万别, 这个价值的确定, 应由有一定专业知识、具有一定权威性的专门机构进行评估。但目前缺少比较健全的评估机制, 从而使海域使用权价值无法合理体现。而目前, 各地为了尝试, 请了当地的房地产评估机构进行评估, 这些评估机构对海域资源状况及地质情况缺乏一定的认识, 没有更深层次的海洋知识, 因此对抵押价值的确定难度很大。近年来, 不少资产评估、土地评估机构纷纷涉足海域评估领域, 为海域评估业的发展积累了宝贵的经验。但是, 由于海域评估缺乏相应的制度规范, 部分评估机构在不具备相关专业知识和经验、缺乏相应的技术装备的情况下, 盲目开展海域评估, 导致评估质量难以保证。

5 几点建议

为了确保海域使用权抵押融资的顺利进行, 不断完善各项配套措施, 应进一步加强相关涉海部门及金融部门的沟通与联系, 使这项工作不断推进。

5.1 完善相关制度

一是有关海洋管理部门尽快出台有关海域使用权价值评估制度。二是政府有关部门要完善海域资源流转办法, 促进海域使用权资源的流转, 尤其是要按市场经济原则建立海域使用权流转机制, 制定比较合理而又具有可操作性的海域使用权流转管理条例。对参与海域市场的主体、海域流转条件、流转程序、流转价格、违约责任、利益调节等重要问题进行规范。鼓励和保护那些有利于海洋经济可持续发展的海域使用权流转行为, 使海域使用权市场健康运行。尤其是要出台海域的“招标、拍卖、挂牌出让的办法”。三是人民银行要引导各金融机构出台相关的“信贷管理办法”“操作程序”, 不断探索和完善海域使用权抵押融资业务的运作模式, 创新信贷产品, 及时推出海域使用权抵押的多种融资方式。

5.2 培育真正的海域使用权评估机构

海域作为与土地具有同等属性的资源, 对其所有权人———国家来说, 是重要的国有资产, 可以通过征收海域使用金来体现其权益;对海域使用权人———用海者而言, 是重要的权利客体, 可以行使占有、使用、收益的权利。因此, 在海域使用权出让和流转中, 无论是资源的合理配置, 还是权益的合法实现, 客观上都需要对海域价值进行科学评估。对海域的海水流动性、资源复合性、表面均质性特征、资源要素和环境容量、生态功能所具有的经济价值等进行综合评估。为确保海域价值评估顺利开展, 推动海域使用权抵押工作规范进行, 需要建立海域价值评估机制, 培养相关的评估人才, 设立专业评估机构, 尤其是评估行业的管理体制、评估单位和个人的资质认证、评估结果的法律效力和海域评估的情形等进行规范。

5.3 加强金融机构的认知能力

金融机构对目前的海域尚不熟悉, 为了确保海域使用权的融资不受阻力, 也要像对土地市场的认识一样进行更深入的研究和探讨, 加强专业化培训, 提高审核审批海域认知能力, 扩展海域抵押贷款市场。

5.4 积极培育和发展海域使用权的流转市场

建立海域使用权流转市场等体系, 推动海域使用权资源流转市场的建立和发展, 为开展海域使用权抵押贷款培育良好的市场环境。

(1) 建立实体交易市场, 各级海洋部门应积极组织并实施海域流转交易大厅, 形成专门的海域交易市场。

(2) 由有关海洋管理部门建立网上交易信息平台, 提供交易信息服务, 建设公开公正公平的竞争模式。

(3) 限于目前的条件也无法完全实现专业化的第三方评估, 因此建议采取以下两种方式进行海域使用权价格的确定: (1) 由有关海洋管理部门提供参考价, 由银企双方进行协商确定; (2) 由银企双方公认的非海域专业化资产评估机构进行评估, 待市场发展成熟后再转由专门从事海域资产评估的机构进行评估。

参考文献

[1]江苏省人民政府办公厅.关于推进海域使用权抵押贷款工作意见[Z].2009.

[2]江苏省海洋与渔业局.江苏省海域使用权抵押登记暂行办法[Z].2009.

[3]中国人民银行如东县支行, 如东县海洋与渔业局.如东县海域使用权抵押贷款管理办法的指导意见[Z].2009.

海域使用权抵押融资的调研分析 篇3

一、权利抵押权抑或权利质权———海域使用权作为担保工具的体系定位

我国《物权法》上担保物权以有体物为标的物, 例外地允许权利之上亦可设立担保物权。权利担保物权有所谓权利抵押权和权利质权之分, 大多数权利通过动产与不动产的区分方法被法律拟制地置入动产范畴, 其上所设定的担保物权自然被归入质权, 形成了所谓的权利质权, 至于传统质权的公示方法, 在权利质权中, 则采取准占有制度来传递移转占有的意义, 以此来证成权利质权的适法性。但并非所有权利担保物权均能通过质权制度来构架, 因为, 依担保物权的基本法理, 质权为非用益型担保, 质权人、出质人均无权就担保物为使用、收益, 质权设立后, 担保物即被沉淀, 但抵押权为用益性担保, 抵押人仍可就担保物为使用、收益。

就海域使用权而言, 若设定质权, 在移转权利的“占有”之后, 海域使用权人已无权行使海域使用权, 债权人亦无法行使海域使用权, 此际海域使用权即成为沉淀财产, 未能达到该权利的设定目的。海域使用权人在海域使用权之上为债权人设定担保之后, 仍得行使海域使用权以取得收益, 达到通过设定担保促进生产, 并进而活跃经济、增进社会财富的目标。准此以解, 海域使用权之上应当设定抵押权, 而不是质权。此外, 依《物权法》第180条第1款的规定, “法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押, 法律、行政法规中并未禁止海域使用权抵押, 因此, 海域使用权应当可以设立抵押权。但依《物权法》第223条的规定, “法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利可以出质”, 法律或行政法规中并未对海域使用权是否可以出质作出明文规定, 在物权法定主义之下, 海域使用权无法在权利质权中取得一席之地。

二、海域使用权抵押权的设立

海域使用权抵押权既属抵押权之一种, 其设立自应受我国《物权法》上关于抵押权设立的一般规定的约束, 例如, 应由抵押权人与抵押人依法签订抵押合同, 除合同另有约定外, 抵押合同自合同成立时起生效;未办理抵押权登记的, 不影响抵押合同的效力。但这里颇有疑问的是, 我国《物权法》第187~189条对《物权法》上认可的各类抵押权的设立作了原则规定, 如以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的, 抵押权自登记之时设立;以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具、正在建造的船舶、航空器抵押的, 抵押权自抵押合同生效时设立, 未经登记不得对抗善意第三人。但《物权法》并未对以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”抵押时, 抵押权自何时起设立作出明确规定, 《海域使用管理法》上也未置明文, 那么, 海域使用权抵押权究竟是否以登记为公示方法?如以登记为公示方法, 究竟是以登记为生效要件, 还是以登记为对抗要件?

在物权法定主义之下, 物权的种类、内容、效力及公示方法应由法律明定, 物权公示原则也要求公示的方法、公示的对象、公示的效力、公示的范围均得法定。而海域使用权抵押权究竟采取什么公示方法, 公示的效力如何, 在法律、行政法规均未作明文规定的情况下, 其设立即不无疑问。在解释上, 抵押权以不移转抵押物的占有为其特征, 抵押权的公示方法自应以登记为之。海域使用权作为抵押权之一种, 当然以登记为公示方法, 但登记究竟是海域使用权抵押权的生效要件, 还是海域使用权抵押权的对抗要件?

现有的相关文献对此均主张海域使用权抵押权自登记时设立, 但均未说明其理由。本文作者认为, 我国《物权法》对建设用地使用权抵押权、土地承包经营权抵押权均采登记生效主义, 海域使用权作为与建设用地使用权、土地承包经营权同类的用益权利, 本着同一事件作同一处理的法适用原理, 应对海域使用权抵押权作同一处理, 即亦应从登记之日起生效。在法学方法论上, 这实际上涉及类推适用问题。类推适用, 又称比附援引, 是填补民法漏洞的基本方法之一, 一般是指将法律于某案例类型A所明定的法律效果, 转移使用于法律未设规定的案件类型B上。关于物权法上是否允许类推适用, 学界素有不同意见。有学者认为:“系争案件不属于禁止类推适用的私法领域, 即不属于物权法定等基于其他优先原则的考虑而不许类推适用之情形。”有学者认为, 第一, “原则不容许依类推适用的方法创设法律之未规定之物权”, 第二, “关于某种物权的规定, 亦可类推适用”, 论者并以物权善意取得规定的类推适用为例, 认为该规定的类推适用, 是法律关于善意取得规定价值判断的延长, 并非创设新物权, 不违反物权法定原则。也有学者认为“合同自由原则在‘内容设置自由’或者称之为‘形成自由’原则的意义上, 也只是受到物权类型的强制, 而不会受到物权范围内的内容设置方面的限制”, 这里也存在类推适用的可能。

本文作者认为, 就物权法定主义, 在类型强制领域不得类推适用, 但在类型固定方面可以类推适用。亦即, 物权的内容只要不违反物权本身的性质及强制性规定, 在没有法律规定, 出现法律漏洞时, 就可以类推适用。类型固定主要规定了一个物权类型项下的权利义务关系、构成要件、法律效果、公示程序等。“当事人在交易中所确定的物权的内容, 必须按照法律所规定的内容解释, 而不能按照当事人自己的意思来解释。”准此以解, 海域使用权抵押权的公示效力即可类推适用建设用地使用权抵押权和土地承包经营权抵押权的规定, 即未经登记, 海域使用权抵押权不设立。

三、海域使用权抵押权的登记

国家海洋局2006年10月13日印发的《海域使用权管理规定》、《海域使用权登记办法》均对海域使用权抵押权登记作了原则规定, 但在《物权法》颁行后, 其中规则不无检讨必要。

第一, 在《物权法》统一不动产登记, 而通说认为海域使用权是不动产之上的权利的情况下, 在不久的将来, 海域使用权应在不动产登记簿上进行登记, 但在《不动产登记法》或《不动产登记条例》出台之前, 国家海洋局应完善相应登记规则。

第二, 《海域使用权登记办法》将海域使用权抵押权登记放在“初始登记”一节中予以规定, 颇值商榷。通说认为, 初始登记是就某一不动产首次进行的登记, 它是不动产权利登记的基础和开端, 是其后进行的一系列登记的起始点。由于我国海域属于国家所有 (《物权法》第46条) , 而国家对海域的所有权无须登记 (《物权法》第9条第2款) , 因此, 海域使用权的设立登记即具有初始登记的地位。但海域使用权抵押权属于海域使用权之上所设定的权利负担, 其登记在性质上属于海域使用权抵押权的设立登记, 属于海域使用权上的他项权利登记, 放在“初始登记”一节显然不大合适。相比较而言, 我国《土地登记规则》将土地登记分为初始土地登记和变更土地登记。初始土地登记又称总登记, 而变更土地登记包括土地使用权、所有权和土地他项权利设定登记, 土地使用权、所有权和土地他项权利变更登记, 名称、地址和土地用途变更登记, 注销土地登记等;我国《城镇房屋权属登记管理办法》将房屋权属登记分为总登记、初始登记、转移登记、变更登记、他项权利登记和注销登记。由此可见, 《海域使用权登记办法》中登记的种类及海域使用权抵押权登记的归属应作重新考量。

第三, 《海域使用权登记办法》仅对海域使用权抵押权登记作了宣示性规定, 缺乏可操作性, 在制度设计时应当注意以下问题:

(1) 登记机构的审查义务。《物权法》第12条规定了登记机构的审查义务。在比较法上, 登记机构对登记申请的审查主要采取了两种主张:实质审查主义和形式审查主义。形式审查, 是指登记机构仅对当事人提交的申请材料进行审查, 只要当事人递交的材料符合形式要件, 材料上记载的事项有无瑕疵, 则在所不问。实质审查, 是指登记机构不仅应当对当事人提交的申请材料是否符合形式要件进行审查, 而且要对申请材料内容的真伪进行审查, 在特殊情况下, 还要对法律关系的真实性进行审查。两者之间的最大区别在于是否要对引起物权变动的债权关系加以审查。从我国《物权法》第12条关于登记机构的职责规定来看, 《物权法》并未单独采纳任何一种模式, 而是采取了折衷的办法, 既不是完全的实质审查, 也不是完全的形式审查, 而是以形式审查为主、实质审查为辅的一种模式。修改《海域使用权登记办法》时, 在确定登记机构的职责时应依此标准把握。

(2) 登记机构的赔偿责任。《物权法》第21条规定了登记错误的赔偿责任, 即:“当事人提供虚假材料申请登记, 给他人造成损害的, 应当承担赔偿责任。”“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。”不过, 这一规定比较原则, 还有待具体化。这是在修改《海域使用权登记办法》时应当具体规定的。该条确定了两种责任, 一是如果登记申请人弄虚作假, 提供虚假材料申请登记给他人造成了损害, 首先应由登记申请人对他人的损害进行赔偿;二是追究登记申请人的责任并不能免除登记机关的责任, 如果登记机构没有尽到适当的审查义务, 也要对第三人的损害承担责任。第1款属于过错责任, 第2款属于严格责任。除了第1款规定的情况外, 登记机关都应该赔偿, 包括无正当理由拖延登记时间、应当办理登记而无正当理由拒绝办理登记、登记簿与权属证书不一致, 登记机构对权属证书拒不更正、办理异议登记后又办理变更登记等, 都属于登记错误, 应当适用严格责任。至于登记机构赔偿责任的性质是民事赔偿责任还是国家赔偿责任, 《物权法》对此并没有作出明确规定。一方面, 我国目前的登记机构虽然是事业单位, 但其人员基本上还是公务员编制, 依靠财政拨款, 《物权法》第22条又规定了不动产登记的收费原则, 这使得民事赔偿根本无法实现, 但另一方面, 如果实行国家赔偿, 囿于国家赔偿范围的限制, 受害人的损失又得不到完全的补救。从国外立法实践看, 德国和瑞士为了弥补可能造成的对真正权利人利益的损害, 设立了登记赔偿金制度, 也有的国家如阿尔巴尼亚采取了限额赔偿制度, 可资借鉴。

四、海域使用权抵押权的实现

作为抵押权的一种, 在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时, 自有海域使用权抵押权实现的可能。我国《物权法》第195条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的, 其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的, 应当参照市场价格。”海域使用权的特殊性决定了海域使用权抵押权实现的特殊性。实践中普遍存在海域使用权抵押权实现难的问题, 例如在福建, 虽然《福建省海域使用管理条例》明确规定了海域使用权在使用期限内可以依法继承、转让、抵押、出租, 福建省海洋与渔业局也出台了《关于创新海洋与渔业工作机制的若干意见》, 明确规定可以开展海域使用权公开招标拍卖和挂牌工作, 海域使用权可以流转, 但迄今没有具体的实施细则, 缺乏可操作性, 当海域使用权抵押权可得实现时, 抵押变现没有明确的法律依据, 而且海域使用权价值难以确定, 同时由于海域使用权抵押贷款业务尚处于试点推广阶段, 海域使用权流转市场尚未建立, 给抵押财产变现带来困难。

第一, 海域使用权人与海域使用权抵押权人协议以海域使用权折价时, 应当符合《海域使用管理法》和《海域使用权管理规定》规定的海域使用权转让的条件, 不能自由转让。我国对海域使用权的转让作了严格的限制, 如转让海域使用权应当达到法定的条件, 即: (1) 开发利用海域满一年; (2) 不改变海域用途; (3) 已缴清海域使用金; (4) 除海域使用金以外, 实际投资已达计划投资总额百分之二十以上; (5) 原海域使用权人无违法用海行为, 或违法用海行为已依法处理。转让海域使用权并应报经原批准用海的人民政府海洋行政主管部门批准。如果在海域使用抵押权可得实现时, 并未达到上述转让条件, 当事人之间达成的实现海域使用权抵押权的协议的效力如何认定, 不无疑问。

第二, 海域使用权抵押权人是否可以直接向人民法院申请执行?我国《物权法》第195条第2款规定:“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的, 抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”此规定对抵押权的实现规则作了完善。如明确规定“请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”, 修改了《担保法》“向人民法院提起诉讼”的规则, 这一修改明确了直接申请拍卖、变卖和提起民事诉讼之间的关系。与《担保法》相比, 《物权法》更加关注担保物权实行的便捷, 意在降低担保物权的实行成本, 应值肯定。不过, 也有学者对此提出不同意见, 认为《物权法》第195条文字上的变动并无实际意义。“只要向人民法院请求就必定是诉讼, 因为法院要作出究竟是采取拍卖还是变卖的裁定”。实则, 该款的立法原意是:

抵押权人与抵押人未就实现抵押权达成协议, 主要有两种情形:一是双方就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议, 只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见;二是双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议, 如双方对抵押合同的有关条款或者抵押权的效力问题存在争议, 这些问题实际上是实现抵押权的前提条件, 双方对此发生争议, 也就根本谈不上协议以何种方式实现抵押权了。对于第一种情形, 即抵押权人与抵押人仅就抵押权实现方式未达成协议的, 为简便抵押权的实现程序, 本条规定, 抵押权人可以直接请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。对于第二种情形, 抵押权人仍应当采取向人民法院提起诉讼的方式解决。

尽管我国《物权法》上有上述关于抵押权实现的规定, 但在民事执行法上, 抵押权人是否可以直接依担保合同申请人民法院拍卖、变卖担保财产?抵押权人是否可以直接依担保合同申请人民法院作出许可拍卖、变卖担保财产的裁定, 再依裁定申请人民法院执行?前者回答的是担保合同是否可以作为执行根据的问题, 后者回答的是非讼案件中的申请拍卖、变卖担保财产的程序问题。对这两问题, 我国《民事诉讼法》上均未置明文, 颇值探讨。

1. 担保合同是否可以作为执行根据?

执行根据是指执行机关据以民事强制执行的各类法律文书, 又称执行依据、执行名义、债务名义等。根据我国《民事诉讼法》及最高人民法院相关司法解释的规定, 我国目前的执行根据包括人民法院制作的法律文书 (其中又包括民事判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书和支付令;经法院裁定承认其效力的外国法院作出的确定判决书、裁定书以及国外仲裁机构作出的生效裁决书;刑事附带民事判决书、裁定书、调解书;行政判决书、裁定书、调解书) 以及其他机关或机构制作的且法律规定由法院强制执行的法律文书 (其中又包括我国国内和涉外仲裁机构作出的仲裁裁决书和调解书;公证机构依法赋予强制执行效力的债权文书;行政处罚决定书和行政处理决定书) 。很明显, 担保合同 (经公证机关赋予其强制执行效力除外) 或担保物权登记证书不属于上述各种执行根据之内, 在我国现行法坚守执行根据法定原则的制度框架之下, 担保合同或担保物权登记证书无从作为执行根据。

通说认为, 作为执行根据的法律文书应当符合以下条件: (1) 实质要件, 即必须表明法律文书已经生效并具有执行力;必须指明债务人应为特定给付以及给付的具体内容;给付的内容必须合法且适合于执行。 (2) 形式要件, 即必须是公文书;必须指明债权人和债务人;必须表明应执行的事项。我们姑且将实质要件搁置不论。担保合同不是公文书。准此以解, 担保合同亦无从作为执行根据。

有学者认为, “对于部分内容明确, 当事人在签订该文书时就有直接强制执行意向, 从法理来说也可以直接强制执行的非诉讼文书, 可以直接强制执行, 以实现债权人的权利。”该学者进而认为具有物权效力的债权文书可以直接作为执行根据。由最高人民法院牵头起草的《民事强制执行法草案》也认为, “随着社会经济的发展, 财产流转进度加快, 一些未经审判、仲裁庭公证的文书也需要直接进入执行程序, 如依建筑工程款结算凭证即可申请执行等”。为了适应这一需要, 《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第7项、第四稿第12条第8项均规定法律可以另行规定执行根据。从《民事强制执行法草案》开放而又谨慎的态度上, 我们可以看出起草者的暖昧态度, 他们也无法把握民事强制执行法上哪些私权文书可以作为执行根据。由此我们可以推论, 除了公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书之外, 私权文书在未来的《民事强制执行法》中也很难作为执行根据。

2. 非讼案件中申请拍卖、变卖海域使用权的程序问题。

既然担保合同不能直接作为执行根据, 人民法院是否可以依申请人的申请直接作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定?对于海域使用权抵押权的实现, 担保物权人原则上可以直接申请法院作出许可拍卖、变卖海域使用权的裁定, 理由是:抵押权作为一种物权, 权利人可直接对物的价值加以支配并排除其他一切人的干涉, 而不需借助义务人的给付行为。抵押权人请求法院拍卖海域使用权以实现其抵押权, 正是将物权转化为法院对海域使用权实施的强制执行行为, 仍然属于抵押权人依海域使用权价值直接取偿的一种表现, 而无需依靠义务人来实施某种行为。法院作出的许可拍卖、出卖海域使用权的裁定即为执行根据。《民事强制执行法草案》第三稿第30条第1款第2项关于“人民法院依留置权人、抵押权人或者质权人的申请, 对留置物、抵押物或者质物所作的许可强制执行的裁定”作为执行名义的规定, 第四稿第12条第2项关于“人民法院作出的许可对担保物进行拍卖的裁定书”、第3项关于“人民法院依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条作出的许可拍卖建设工程的裁定书”可以作为执行根据的规定, 支持了上述观点, 但起草过程中对此项内容一直存在争议。

在比较法上, 申请拍卖、变卖担保财产属于“非讼案件”或“非讼事件”的范畴, 德国、日本和我国台湾地区相关法律对此作了明文规定。“非讼”与“诉讼”相对, “诉”是指控告、指控;“讼”是指争辩、辩驳。依文义解释, “非讼”即没有民事权益争议, 是有“控”无“辩”。“按我国民事诉讼理论上的通常理解, 所谓非讼案件, 是指利害关系人在没有民事权益争议的情况下, 请求人民法院确认某种事实是否存在, 从而使一定法律关系发生、变更或消灭的案件。”民事实体法上所规定的事项在民事程序法上应有相应实施程序予以保障, 但民事实体法上所规定的事项性质不一, 民事程序法上的程序保障也就有所差异。民事实体法上所规定的诉讼性质的事项, 又称诉讼事件或诉讼案件, 由民事程序法上的诉讼程序予以保障;民事实体法上所规定的无诉讼性质的事项, 又称非讼事件或非讼案件, 由民事程序法上的非讼程序予以保障。非讼案件与诉讼案件的分野直接形成了民事纠纷解决司法审判手段的诉讼、非讼二元化格局。其中诉讼程序通过言词辩论, 就实体权利义务关系的存在进行审理, 适用处分权主义、辩论主义, 并以判决形式公开宣示判决结果, 使既判事项发生既判力。而非讼程序多为简便程序, 不以实体权利义务存否为审理对象, 适用职权主义、职权探知主义, 以裁定不径公开宣示之方式, 宣示其结果, 非讼裁定仅具暂定性、未来性, 当事人对实体权利义务本身仍有以诉讼形式再为争议的可能。不过, 随着社会的发展和时代的演进, 民事纠纷的类型日益多样化, 司法权更被需求以监护地位介入, 以处分权主义、辩论主义、对抗性为架构的诉讼制度, 已不足以应对日益增加的纠纷类型。为节约司法资源及时间成本, 将部分具有对立性, 原属诉讼的案件非讼化, 合于社会大众的期待。因此, 晚近德国、日本及我国台湾地区相继修法, 扩充非讼案件的范围。