中国法律援助

中国法律援助（精选8篇）

中国法律援助 篇1

摘 要： 法律援助制度是现代社会的一种法律保障制度。中国法律援助制度经过十年的酝酿和准备，终于以《法律援助条例》的颁布实施为标志正式确立。目前，学术界对中国法律援助制度的理论、立法和实践进行系统性、专门性研究较少，且创新不足、前沿问题研究不多。本文试图对中国法律援助制度理论提出一些不成熟的创新见解，着眼于构建成熟、健康、文明的中国法律援助制度立法体系，并对改革中国法律援助制度实践作一些探讨和研究。

关键词： 中国;法律援助制度;理论;立法;实践;述评;展望

“我们不应该忘记这种天职和神圣的召唤。它使人确信这个国家的法律制度得以继续保障社会秩序和个人自由。” 这是在实然层面上的反思，更是在应然层面上的追求。作为中国法治建设进程中的一朵“奇葩”，法律援助制度在某种程度上扮演着时代宣示者的角色，应该与时俱进，为全面建设小康社会注入活力，为广大民众的全面发展铺就一条法治绿色通道。本文着重在宏观层面上把握中国法律援助制度，力求对其理论、立法和实践作客观、鞭辟的述评，并在此基础上大胆展望中国法律援助制度未来的发展趋向。

一、中国法律援助制度理论述评与创新(一)理论述评理论源自于实践，实践离不开理论的指导。中国法律援助制度作为一种经实践凝炼和升华的制度，也必然离不开相关理论的支撑。这里，笔者从以下四个方面对中国法律援助制度理论进行评析。

1.价值源泉：人权保障人权保障是法律援助制度的价值渊源，这在理论界业已形成共识。“从一般意义上说，人权是人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。” 最早提出“人权”口号的是14世纪文艺复兴时期的人文主义者。他们开始了对人性的崇拜和对人自身利益的关注，表达了“人人生而平等”的愿望。但是，由于当时特定的经济、政治、社会等历史条件所制约，他们所推崇的“平等”是理想化、绝对化的平等，他们所憧憬的“人权”是抽象的人权，缺乏实质内容，实际上不可能完全实现，因而只能成为倡导性宣言。

随着资本主义的`发展，“人权”越来越被西方国家所重视。“国家的进步过程，其实也是人权内容不断丰富、发展的过程。” 大多数国家在宪法中规定了“人权”的内容，并且在一般法律中将其具体化和明确化。人权在宪法中表现为公民的基本权利，在一般法律中表现为各种具体的权利。从此，具有实质内容的人权便找到了依归，人们对人权的追求真正成为可能。但是由于资本主义国家固有的局限性，其所宣扬的“人权”不可避免地带有欺骗性，只能是资产阶级的人权，往往成为少数政治人物把玩的“工具”，广大人民不可能享有真正的人权。

十届全国人大二次会议正式将“国家尊重和保障人权”写进宪法，以国家根本大法的形式确立了人权保障的宗旨。这是新中国人权发展史上的一座里程碑，也是中国法治现代化的必然选择。然而法治国家不仅仅“通过法律的途径直接地保障人权”，而且“还通过依法制约国家或政府的强权来保障人权” .中国法律援助制度正是通过限制政府及其相关部门的权力，附加其行政义务，以确保弱势群体 的合法权益能够得到公平、公正的实现。它侧重于司法救济和保障，是人权保障价值的具体实现形式之一。但这种人权保障制度是片面的、不完全的、不平衡的，它只强调对某些特殊人群某方面的人权保障，其他许多本应为法律援助制度所“牵挂”的权利，如学习

中国法律援助 篇2

一、中国民事法律援助制度的价值

(一) 宪法基本人权平等保护的彰显

中国宪法明确规定:公民在法律面前平等;国家尊重保障人权。每一个政府都将实现宪法的规定作为其最终目标, 为实现实质的平等权而不懈追求。即政府应在实际的运作之中, 为了纠正由于保障形式上的平等所招致的不平等, 依据个人的不同属性 (如地位、财富的差异) 分别采取不同的方式, 对作为各个人的人格发展所必需的前期条件进行实质意义上的平等保障[2]。正如, 罗尔斯在其著作《正义论》中如是说:“为了平等地对待所有人, 提供真正地平等的机会, 社会必须更多地注意那些天赋较低和出生于较不利的社会地位的人们。……要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。”[3]因此在这种任何制度都不可避免的不平等的基础上, 政府应该建立民事法律援助制度, 从而向平等的方面维护公民合法民事权益, 从而实现宪法上的实质平等。

(二) 诉权平等的要求

宪法赋予了每个公民应有的诉权, 在民事活动中, 即为当事人向法院请求通过民事诉讼来解决民事纠纷和保护民事权益的基本权利。这种诉权来源于宪法所保障的“接受司法裁判权”[4]。这种因制度设计而出现的人权本身具有宪法保障力。它要求立法者在赋予公民权利、设立公正程序的同时, 对公民平等的适用程序也应该有所考虑———即诉权的实质内涵。民事法律援助制度能有效地保障所有人平等的接近他们的目的所必需的条件, 在一定程度上实现了诉权平等[2]。

二、中国民事法律援助制度的现状分析

(一) 立法层面不完善

1. 立法层次较低且体系上的效力对抗性缺乏。

民事法律援助制度的设计, 在于保障公民个人的平等诉权, 实现“法律面前人人平等”的实质性平等, 其内容本身就具有宪法保障力。由于中国关于民事法律援助制度的规定主要体现在由国务院颁布的《法律援助条例》中, 从上位法和下位法的角度看, 其本身不具有对抗法律的效力;同时, (民事) 法律援助行为乃是政府的责任, 是宪法保障人权的体现。那么, 由政府通过立法来规范自己的责任, 很明显地带有侵犯公民权利的极大可能性。

2. 民事法律援助可诉性范围狭小。

中国《法律援助条例》规定了中国民事法律援助的范围包括诉讼事项和非诉讼事项, 但在法院受理援助案件的 (可诉性) 范围上却仅有如下几类:第一, 追索赡养费、抚育费的案件;第二, 追索劳动报酬的案件;第三, 工伤的案件。这些范围明显不能有效地解决实际发生的民事纠纷, 不能够很好地保障每一个人在法律面前的平等———平等地启动诉讼程序。

3. 民事法律援助制度国际化步伐较慢。

在法律援助国际化方面, 中国已经迈出了一定步伐, 加入了诸如《公民权利和政治权利国际公约》、《囚犯待遇最低限度标准规则》、《联合国少年司法最低限度标准规则》等国际公约, 并与一些国家签订了司法协助双边或多边协定或条约。但是, 法律援助国际化并没有被中国的有关法律法规所特别重视。

(二) 服务体系不健全

1. 政府职责不到位。

政府中一部分人认识尚不到位, 虽然在学理上已将民事法律援助视为政府的职责负担, 但实际之中却主要是由个别律师来承担。政府中一部分人认识尚不到位, 使得其有规避责任之嫌。

2. 对律师激励措施不足。

由于没有一定的激励措施, 使得提供法律援助的律师数量甚少, 无法满足广大群众的需求。在实际中, 律师提供法律援助之后往往得不到回报, 即使在部分地区提高了律师的补贴标准, 但补贴的发放只按承办案件的数量决定, 而非具体到个案的实际情况。

3. 质量保证缺乏有效途径。

虽然《法律援助条例》第6条、第24条都分别规定了质量保证途径, 因过于模糊可操作性不强;脱离群众的现象十分明显。公民往往不知道如何去维护自己的权益, 不知如何来获得法律援助。

(三) 资金保障不足

据资料显示, 2007年法律援助经费收入总额为37 029.78万元, 以中国13亿人口为基数, 人均占有法律援助经费仅为0.28元[5]。虽然《民事援助条例》亦明确规定了县级以上人民政府应对当地法律援助工作给予财政上支持, 但却未明确以何种形式来提供财政支援。

1. 经费来源存在“瓶颈”。

目前中国财政每年拨付的法律援助经费远远低于发展中国家的平均水平。多数经济欠发达地区法律援助经费还不能得到稳定的财政支持, 即使在经济发达的地区, 也有相当数量的县级地方法律援助经费有待进一步落实。

2. 办案质量不高。

经费短缺, 在一定程度上阻滞了法律援助工作的开展, 也直接影响到办案质量。有些法律援助机构为了不增加经费负担, 在承办法律援助案件中走过场, 敷衍了事;有些法律援助机构缺乏必要的工作资料, 办案时只能靠东拼西凑。这样使法律援助的服务质量总体上远远低于有偿服务的质量, 当事人的合法权益得不到很好的维护, 法律援助的社会信誉面临严峻挑战。

三、完善中国民事法律援助制度的建议

1.提升法律援助立法层次。中国法律援助制度的最高法律依据是宪法中“公民在法律面前一律平等”、“国家尊重和保障人权”的规定, 最直接法律依据是国务院颁布的《条例》。中国法律援助制度作为与中国贫弱老百姓联系最密切、最广泛的制度, 是法治意识普及的最佳途径, 其立法意义远非其他一般救助措施所能相提并论的。因此, 中国法律援助制度的立法层次不应该限定在行政法规。在宪法中明确载明“国家坚持和发展法律援助事业”, 用最直接、最显明的语句将法律援助制度在根本法中固定下来。

2.扩大民事法律援助的可诉性范围。即在防止个人滥用民事法律援助的前提下, 确定一些可操作的条件, 使得公民在申请法律援助时, 由法律援助机构来确定是否当事人符合这些条件。但不应该对其诉讼事项有所规定, 因为任何情况下都有公民可能需有法律帮助。同时, 对非诉讼事项, 不应该

3.扩大民事法律援助的对象。民事法律援助作为政府行为, 其所针对的是所有的公民个人。这需要人们在观念上加以把握和了解, 以需要政府加大宣传力度。其援助的对象不仅仅只是经济上的弱者, 还包括广大的不了解法律的人们。

1.完善各级人民政府法律援助机构。由各市级人民政府建立法律援助机构, 由市级政府统一领导, 分别管理发放到自己手中的资金。通过市再下设较小的部门。相对县级政府来说, 市级政府本身有着较强的实力, 可以更好地在城市中建立起一个完备的法律援助服务体系, 再由城市向农村扩

2.引入合约机制。法律援助机构可以通过引入合约的机制, 与当地律师事务所、律师协会或个体律师签订契约, 使得援助方在合约的范围内受约束;也达到了合理利用国家对法律援助的财政支出;也保障了律师提供法律援助的质量。

3.提高律师法律援助待遇。提高律师的福利工资, 并且要按个案的具体情况而定, 从而吸引更多的律师加入到法律援

1.建立和完善法律援助最低经费保障制度。所谓法律援助最低经费保障制度, 是指为了保证经济困难的公民获得平等的法律帮助, 政府根据经济状况为法律援助机构实施法律援助所必需的费用开支而设立的一项最基本办案经费保障制度。在中国, 广东省结合当地经济状况采用了人口均额的方案, 取得成功。业务经费中办案费按当地人口平均额纳入财政预算, 随着经济发展情况适当调整人均标准[6]。

2.发行法律援助福利彩票。司法部法律援助中心曾同有关部门协商争取在福利彩票公益金中划拨一定比例用于法律援助事业, 这个想法目前因现有的所有福利彩票公益金 (包括每年新增部分) 都已有规定用途而没有实现。既然已有的彩票公益金都有规定的用途, 那么可以考虑发行法律援助福利彩票。这样一方面可以彰显法律援助的公益性, 促使社会公众意识到自己对公益事业的社会责任;另一方面, 彩票本身包含的不菲奖金也足以吸引充满中奖期待的公众踊跃

3.完善法律援助基金管理体系。对于从个人和企业筹集到的资金, 以法律援助基金会的形式进行管理, 通过合法运作使基金增值, 从而扩大法律援助的可用资金, 使纳入基金会管理的资金成为较为持久的法律援助资金来源。

参考文献

[1]张耕.法律援助制度比较[M].北京:法律出版社, 1997:4.

[2]许崇德.宪法:第2版[M].北京:中国人民出版社, 2004:113-162.

[3][美]罗尔斯.正义论[M].何包钢, 何怀宏, 廖仲白, 译.北京:京华出版社, 2000:85.

[4]江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社, 2003:68.

[5]丛卉.2007年全国法律援助工作统计分析[J].中国法律援助, 2008, (1) .

中国法律援助现状及存在问题 篇3

关键词：法律援助;社会保障

前言：随着我国三个代表重要思想及依法治国的贯彻实施，法律援助的体系也在逐年完善。它不仅保障了公民的合法权益，业发展了社会公益事业，是一个国家公平正义的内在体现。我国十分注重法律援助的发展，但在其得到发展的同时，也存在这许多问题。下面我们就中国法律援助的现状及存在的问题来做出简单的介绍。

1.法律援助的特点

1.1法律援助的形式及范围

在当下，法律援助的形式是众说纷纭的，主要包括诉讼法律服务，刑事辩护，公证证明等，是国家或者政府的法律化，制度化的行为，用以保证生活有困难的人有能够得到公平正义的法律保障。由此可以看出，能够享受法律援助的人群主要是经济困难的，在诉讼中没有委托代理人或是辩护人的人群，这些人可以得到的法律援助范围也十分广泛，比如可以进行申请赔偿，补助，抚恤等，但这些人受到法律援助前提是要有充分的理由证明自己权益的合法性。

1.2我国法律援助的特性

法律援助的出发点一定是国家的行为，被援助的人群一定是有经济困难的，建立起这种关系的途径一定是无偿的，公益的，服务人群应该是具有一定专业律法知识的律师等人群，对这些人的要求不仅是有热心，有耐心，更要有丰富的经验及技能，在相关的法律程序上能最大限度的帮助受援人。由此我们也能看出，法律援助区别于其他公益事业的最大特征在于它不是单纯的财力补助，而是在法律诉讼中给予专业性的法律保障[1]。

2.我国法律援助的基本现状

我国的法律援助萌芽于二十世纪九十年代，在武汉大学成立的“社会弱势者保护中心”，在建国初期，我国政府正式建立了“广州市法律援助中心”，标志了我国法律援助的正式形成。自此，我国政府不断出台了各种相关政策来完善法律援助制度，直至2003年的9月1日《法律援助条例》的正式施行，我国法律援助完全进入正轨，制度更加成熟。截止到目前为止，全国已有的完善法律援助机构三万多，其中参与进来的法律援助专员有一万多人，具有专业知识和办理经验的律师有五千多人，并且团队任然在不断扩大。据不完全统计，自我国法律援助中心建立至今，办理过的大小案件共有1225630件，接受过援助的人群有2208645人，可见得法律援助的开展在我过进行的如火如荼[2]。

3.我国法律援助存在的问题

3.1法律援助的经费尚有不足

从法律援助的特性上我们可以看出法律援助的公益性，旨在帮助有困难的诉讼人。尽管现在国家对其的十分重视，也在大力的拨款，但目前受援的案件之多，人数之众，使得均分到每件案件的补助资金尚有不足，申请人的问题因资金问题而不能处理的情况实数正常。可以说，经费问题是当下我国法律援助上的一大难题[3]。

3.2刑事诉讼得到法律保障的不多

据查，刑事诉讼占诉讼事件的的四分之一，可见得其位置的重要性。但是，能够得到得到法律援助的却只有很小一部分。这不仅因为刑法案件在处理起来时会比较棘手，还因为它所需的资金会比较多，案情的严重性会比其他类案件大。

3.3法律援助的宣传力度不够

据调查，申请诉讼的大多数经济有困难的诉讼者并不了解法律诉讼的含义与作用，他们大多由于资金的匮乏没有能力提起诉讼，致使自己的合法权益受到侵害却又要忍受。他们大多是农村、郊区的居民或是进城务工的农民工，由于法律援助的宣传力度不大，他们中的很多人都无法享受社会提供他们的保障。

3.4缺少专业的律法人员

由于参与法律援助的人员并不是强制规定，而是依靠法界人士的社会公益心，并且全部是无偿工作，这使得在法律援助上的存在着不可忽视的瓶颈，便是缺少专业的律师团队。长此以往，受援人并不能在法庭对辩时没有优势，使其合法权益不能受到有力的保障，违背了公平正义的初衷。

3.5法律援助的地区发展不平衡

在我国，东部沿海地区经济高度发展，中部和西北部相对较落后些，相应的，东部地区的法律援助的机制与发展远远高于中部与西北部。这主要是因为发达地区可以向法律援助中投入更多的资金供其发展，而经济落后地区则没有足够多的精力去向其中投入人力与物力。

4.针对法律援助存在的问题提出相应的解决政策

4.1为法律援助提供更多的财力帮助

现在由于政府对法律援助的高度关注，每年向其投入大量的资金以便其周转，但对经费仍有不足的现象，完全可以以政府提供为主力，结合民间力量，对法律援助事业进行投资。呼吁社会各界人士积极向法律援助尽自己的一份力量，进行募捐等，筹集更多的资金，来帮助有困难的诉讼者。

4.2增大对刑事诉讼的法律援助

对待刑事诉讼不能得到援助的问题，可在每个法律援助中心成立专门的刑事诉讼援助组，并为其配有专业的律师团队，增大对此援助组的资金投入，做到每一位刑事诉讼者的合法权益受到保障。

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4.3增大法律援助的宣传力

法律援助的目的是帮助生活有困难的人提供无偿的法律上的帮助，但如果它不能被大多数人所认知，那么也将形同虚设。因此，要在社会上大力它，尤其是要积极在村镇开展，让相对落后有需要帮助的地区的人们了解法律援助的作用，途径及援助范围，让更多需要帮助的人们能应用社会为其提供的保障来保护自己。

4.4组建更强大的援助团队

在全国范围内选拔出一定比例的具有专业知识、诉讼技能、工作经验的律师，组建成优秀的律师团队，来负责法律援助。即便法律援助是公益性的，但对待选拔出的律师，要负责报销诉讼过程的全部费用，并给与编制，发放薪水。有了相应的好的政策，就还要给予他们一定的的考核，每年或者精确到每月，都要分配最低工作限额，对于未能完成限额的律师要适当的减免工资或剔除编制。

4.5协调各地区法律援助的开展，给予落后地区更多援助

对于落后地区，其法律援助开展困难主要是经济原因所致。对此，政府可以给与中部和西北部地区更多的经济援助，并增大可接受援助的范围，每年可向落后的地区分配具有工作经验的辩护律师，以此来带动经济落后地区的法律援助的开展，使更多的生活在落后地区的人能够得到法律援助。

结语：法律援助使得社会上每一位成员都能享受公平正义的对待，是践行三个代表的重要体现，也是社会和谐稳定的有力保障，尽管现在在其制度和施行上还存在着缺陷，但随着社会的发展，法律援助将发展的更为完善和成熟，为更多人带去保障。

参考文献：

[1]黄捷，李悦. 从佘祥林案件透析刑事诉讼证据制度存在的问题[J].湖南公安高等专科学校学报.2012（04）

[2]满华峰，徐雪英. 辩诉交易在中国应慎重“上市”[J].甘肃省经济管理干部学院学报.2009（02）

《中国法律与中国社会》读后感 篇4

古云：“以铜为鉴，可以正衣冠，以史为鉴，可以明得失。”法律作为一种调整社会生活的行为规范，自古有之，其目的决定了其注定要追随着社会生活形态的变更而改变。因而，随着一国历史的更演，其法律也会随之发生天翻地覆的变化。所以，若想研究一国的法律，去读读他们的法制史，了解当时社会与法律的适应状况，对于解决当下法律在施行时所遇到的问题，无疑是大有裨益的。对于我自己而已，选择瞿同祖先生的这本书，除了加强对中国法制史的了解之外，也看重了本书在引经据典之外的“趣”，本书丰富的例子让原本有些呆板沉闷的历史骤然间活跃起来，解决了许多学习法制史时的疑思，竟能让我手不释卷，真是一本集知识性与趣味性一体的好书。

本书共六章，每章分三到七节不等，重点阐述了中国古代法律的特点以及封建社会道德礼制观念对法律制度的影响。中国经历了一千多年的封建社会时期，封建等级制度森严，在法律制度上体现的尤为明显。“亲亲尊尊”“刑不上大夫，礼不下庶人”等儒家理念深入到法律条文中去。而中国自古以来便不是法治社会，除春秋时期以及秦朝，推崇法治平等以及重刑的法家思想盛极一时，得以在百家之中谋得一席争鸣之位，自汉代以后，法律便逐渐儒家化。中国古代社会人治化，是与封建社会的等级制度以及统治阶级对自我权力的肯定和扩张是密不可分的。

社会的最基本单位是个人，而个人来自不同的家族。在中国，“家指同居的营共同生活的亲属团体而言，范围较小，通常只包括两个或三个世代的人口……一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同的生活团体，后者则为家的综合体，为一血缘单位。”而由于中国古代都处于漫长的封建社会当中，封建社会的最大特点便是人与人之间地位的不平等，即使是小到一个小小的家庭之中，也是有统率与服从之分的。而中国的家族是父权家长制的，这就意味着，一个家庭中，父祖拥有绝对的最高权力，包括经济权、法律权和宗教权。经济权决定了父权的基础，在中国古代的社会，妇女子孙是没有财产的，即使家长去世，也是由新一任家长行使财产的继承权。经济基础决定上层建筑，在父权统治下的家庭成员因经济上无法独立，也很难得以违背父权意志。法律也对于父权给予相当的承认与保护，元明清的法律规定，若是子孙有殴骂不孝的行为，被父母杀死，父母可以免罪，清代的法律给予父母已呈送发遣的权力，只要子孙不服教诲且有触犯情节便可依例请求。父母在剥夺儿女的生命权时，法律常常会给予宽宥或是免罪处理，子孙的忤逆则有可能导致父母对他们自由权的剥夺。父权对于子女的婚姻也有决定的权力，子女个人意志在婚姻中是忽略不计的。而在宗教权方面，则主要体现于家长的祭祀权，家祠私祭由家长主祭，岁时族祭由族长主祭。在中国，家族观念很大的来自于对父祖的崇拜，家长的祭祀权具有很浓厚的宗教色彩，更使父权显得神圣而不可侵犯。正是由于父权的如此不可侵犯，在刑法的规定上，也具有着对子孙更为严格的规定。历代法律对不孝罪的处置都采取加重主义，这便是法律维护父权的体现之一。而亲属相容隐的规定，实则是严格制裁了子孙告父母祖父母的行为。中国自古重孝悌之义，因而对于父权的法律化是符合当时社会常理的。

家庭是一个最小的拥有权力阶级之分的单位，而家庭的成立源于婚姻的结合。“婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世。”由此可见婚姻是为了宗族的延续和祖先的祭祀，个人的情感并不会包含其中，较之当下的婚姻自由，在当时实在是不可想象的。父母的意志是婚姻缔结的重要因素，也正是如此，才会有梁祝如此凄美的爱情故事使世人叹惋不嗟，才会有红楼梦中宝黛情缘惨淡而终。而在父母意志之外的法律意志，主要规定的是关于同姓不婚以及婚姻期间对于触犯刑律者采取何等的定罪量刑。同姓不婚的禁忌虽在法律中有具体的规定，然而往往是采取不干涉主义，因为到后世姓氏渐渐失去血缘的意义，同姓不婚也渐渐失去了本来的意义，此时法律成为具文。在婚姻中，妇女所处的地位是要低于男子的地位的。也就是夫妻之间并不平等，妻是要受到夫的统治的，并不能享有独立的财产权。所谓夫为妻纲，妻作为一家的主妇，子女的母亲，定然是要行使一定的管理权的，如子女的教养权和主婚权，家事的管理权和财产权。然而，对于家事的管理权而言，实际是现代民法中的代理权。妻的管理权必须在夫的授权范围之内，超越了授权，便是无权代理，是无效的。财产权也是如此，妻并无自由处分权和所有权，越权处分除非经追认，否则是无效的。夫告妻不成立干名犯义，妻殴夫则教常人加重处罚，都体现了妇女在婚姻关系中地位是低于男子的。而在婚姻的解除方面，七出三不去的规定，也说明了妇女在婚姻关系中，是处于被统治阶级的。不过，与现在很多人认为的不同，古代也是一夫一妻制，而不是现在很多人所论的一夫多妻。虽然一个男子可以与很多妇女共同生活，然而妻只有一个，剩下的女子或媵或妾或婢，都不是嫡亲的。

“封建社会中贵贱对立极为显著，为封建社会所必备之基础。”在中国的封建社会中，欲望的满足与社会地位成正比，生活方式是互不相同的。即使是有钱的商贾，因为其社会地位低下，所以便不得在吃穿用度上随意消费。这样的制度，无疑加固了等级区分，使得贵财有别，下不凌上，维持了所期望的社会秩序。这种区别在法律礼法上规定的无比详尽，从饮食衣饰到房舍舆马，颜色，形态，材质，大小，不同的阶级都有不同的适用，不得僭越。而且，僭越之人，不仅会有社会制裁，还会有法律制裁，因而这些绝不是一些散乱的风俗习惯，而是制度化了的成文规范，礼与法。古人动辄则说，于礼法不和，其目的便是维护阶级差异的稳固性。若从人性的角度来说，封建社会的统治者享有至高的权力，而这些权力使得其与常人不同，必须要在其日常用度中得以充分的体现才能维护其作为统治者的尊严。细微的生活末节尚且规定的如此之严格，分野如此之明确，且不论关系到家族血亲的婚姻了。“在有阶级差别的社会里，各阶级间的通婚常为社会所不赞许，若阶级的分野极固定严格，阶级的升降完全不可能或几乎不可能时，则阶级间的通婚更难容许而形成阶级内婚。”而且不仅择偶有阶级上的限制，连结合的仪式，不同的阶级也都有着严格的区分和不同。至于丧葬，从叫法名称已然不同，用器仪式都显示出了地位的差异。作为家族任务中最为重要的祭祀，也自然会将阶级差异表现的淋漓尽致。然而，阶级的差异和不平等在生活中仅仅只是体现而已，也许并无给下层阶级者带来特别的压迫感，毕竟，很多下层阶级的人们并无丰厚的物质财富，贵族的消耗用度也最多引致羡慕，若是承担恐怕是难以消受的起。可是，在法律上，阶级间的不平等，就更容易让下层阶级体会到阶级的压迫性。最初的贵族为了适合其彻底统治的需要，总是设法垄断法律，这样一来，法律变保持着神秘性，他便享有无尽的威权，因为法律在他之手却不为人知，所以他的意志便可以代表法律的意志。而后法家提出将法律公布，旨在刑罚确定不移以致百姓有所趋避，达到用法律来治理国家的目的。然而，礼不下庶人，刑不上大夫。士大夫阶级依然会有关于刑罚上的特权。即使在大一统的中央集权之后，法律仍然会最大程度地维护小部分统治阶级的利益。且一旦一人为贵，他便可荫庇其子孙，家族的福荫也来自于此。阶级间的不平等除贵贱之间的不平等之外，还有良贱间的不平等。

此外，本书还介绍了巫术与宗教，儒家思想和法家思想，在此不一一论述。

中国法律援助 篇5

1947年，瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》一书首次由商务印书馆印刷出版，之后又在1961年，1981年等时间被多次重印出版，其学术价值由此可见一斑。

此书的主要写作目的在于研究并分析中国古代法律的基本精神及主要特征。也可以说是通过研究中国法律的特征，显示出中国封建社会的社会结构，社会风俗，两者并行不悖。中国封建社会的法律必然会受到社会的影响，而社会的形塑也少不了法律的作用，这两者是密不可分的，不可能完全不略其中一方而去研究另一方。

在章节设置上，《中国法律与中国社会》一文的一二两章着重讨论中国古代法律的家族注意特征，而三四两章进而讲述中国法律的阶级特征。在讲完中国古代法律的特征之后，文章的内容便被推进到了中国法律背后的结构意涵，也就是为什么中国古代法律会呈现出那样的特征。这就是所谓的知其然和知其所以然。

为了方便理解，我们先对文本进行一次解读，之后再进行深层次的探讨。原始的儒家或者说先秦时期的儒家认为人有智愚贤不肖之分，社会应该有分工，应该有贵贱上下的分野。劳力的农、工、商贾是以生产劳动服务上层社会的，劳心的士大夫是以治理人民的智慧来维持社会的，两方各有责任和工作。当这种贵贱上下的分野延伸到亲属关系之中时则表现为亲疏、尊卑、长幼的分异。只要贵贱、尊卑、长幼、亲属各归其位，那么社会生活就会呈现出井然有序的状态。而礼的作用就在于使贵贱、尊卑、长幼各有其特殊的行为规范。礼是富于差异性的，因人而异的，所以贵有贵之礼，贱有贱之礼，尊有尊之礼，卑有卑之礼，长有长之礼，幼有幼之礼。只要每一个人各守其礼，那么社会的秩序也就得到了维护，不会至于混乱与无序的状态。

那么用什么力量来推行礼，使每一个人守礼，不违礼。儒家先贤给出的答案是道德教化，他们认为无论人是善是恶，都可以用道德教化的力量使人发生改变，使不善为善，是善的化为至善。先秦儒家反对律法，认为即使法律使国家得到治理，人民依旧是没有羞耻心的，之所以不做坏事，只是因为害怕触犯法律。

但是随着汉武帝罢黜百家，独尊儒术，事情发生了戏剧性的转变。儒者由专指儒家的学者变为了所有读书人的代称。儒生在学习儒家经典的四书五经之余，为了今后为官，乃至治国理政的需要，也必然要涉猎其余诸子百家的著作。更有意思的是，汉以后的立法者几乎都是儒生，儒家对法律的观点也由此发生了变化。儒者虽然任以德治为口号，但已不再排斥法治，乃至将法作为维护德治的工具，以法促礼。而在编纂法律的过程中，儒家也将自己思想中特有的伦常礼教观点带入到了中国古代的法律中去，成为中国古代法律中非常有特色的一点。

以上是笔者眼中的瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》一书中所展现出来的行文逻辑，对此笔者有一些不同的看法。瞿同祖先生认为，是由于儒家思想发展为主流的社会思想，并成为帝王开科取士的标准，儒家伦常礼教思想才出现在法律之中。但是在这样一个过程之中，儒家思想是如何发展为中国古代社会的主流思想？为什么是儒家思想成为社会的主流思想，而不是法家，道家，墨家，杂家等其他的思想流派？对于这些问题书中并没有涉及。

在这样的情况之下，我们不妨进行大胆的假设，儒家思想中的伦常礼教思想之所以能够进入到中国古代的法律条文之中，并不是因为儒家思想成为了社会的主流思想，而是因为当时的社会环境或者说统治者需要伦常礼教思想。为了验证这一假设，我们需要回到当时的社会环境中去，从帝王和政府的层面来寻找证据。

韦伯认为存在三种不同类型的权威，即法理型权威，传统型权威，卡里斯马型权威。这三种权威类型相对应三种不同的统治类型，分别是法理型的统治，传统的统治和魅力型统治。在中国古代的帝王中，除了各个王朝的开创者，其余的大多会被归入传统型权威之列。更进一步的说，中国古代王朝的统治形式应当属于传统型统治下的一个分支，即家产制。家产制是家父长制的一个变体形式，两者都可以归于传统型统治之下，但严格说来两者又有所不同。原始的家父长制往往与长老制并存，两者所共有的特点是，在这两种统治虽然是统治者的传统的固有权利，但是在实质上也是作为成员的重要权利，因此统治者不能自由的占有这种统治。最能表现这两者共性的就是这两种统治形式的统治者都没有个人的行政管理班子，因此，统治者的统治还在很大程度上取决于成员们的服从意愿。所以，对于统治者来说成员还是“同志”而不是“臣仆”。但当传统型统治深入发展，随着统治者纯粹个人的行政管理和军事参谋班子的产生，任何传统型的统治都会倾向于走向家产制，在极端情况下还会产生类似中东，北非的苏丹制。

总的来说，家父长制更类似于寡头统治，家产制则是一种统治者的个人独裁，为了适应这种个人独裁的需要，就必须发展处一套听命于统治者个人的行政机构。因此，可以说家产制天然的包含了官吏制度在内。当然不能说家产制就等同于家产官僚制，因为家产制支配的涵盖范围极广，封建制度也可以归类于家产制。但是家产官僚制确是家产制之中最具支配性，最近与中央集权的，从家产官僚制的目标出发，发展的时间越久就越近与官僚制。

中国自秦始皇建立统一的中央集权国家以来，就将全国的大部分地区归入官僚制的管辖之下，百官对于皇帝来说就是一套私人化的行政机构和军事参谋机构。所以说中国自秦始皇以后的封建社会就是一个家产官僚制所统治的社会。

家产官僚制之中，家产制与官僚制的因素并存，两者即相互合作，共同管理庞大的帝国，也相互斗争。可以说在家产官僚制诞生之初就存在统治者与官僚体系之间的固有矛盾。韦伯认为，官僚机构客观上的不可或缺性与其特有的“非人格性”是相互结合的，这就导致“官僚制一旦确立，即为社会组织中最难摧毁的一种。”这一事实的一个后果便是，即便是官僚机构的最高支配者甚至创建者都无法动摇其运作。对于这种现象的产生原因韦伯也给出了解释，源于官僚制行政的“切事化”本质。“政治的支配者在面对训练有素的官吏时，经常会发觉自己就像个面对着“专家”的”外行人”。”“每个官僚制内的那些职业性消息灵通人士，都还会借着保密其知识与其意图的手法，进一步扩大原有的优势地位。”

那么面对着官僚体制不愿意受到最高统治者插手的情况，君主为了不被架空，必然要采取措施进行反制。在历史上这样的反制措施很多，比较明显的有汉代的内外朝制，明朝内阁制，清朝设立军机处。这三个例子都是君主为了更好地对官僚系统进行掌控而设立一套更加私人的行政机构。在中华帝国时期,君主是国家最高权力的拥有者，理论上他可以统领国家之中的一切事物。但在实际的操作当中，君主却会面临多方面的阻碍。首先，随着帝国控制的疆域面积的扩大，人口的增多，君主必须面对纷繁复杂的局面，对大量的文书进行批阅，这就要求君主有着超乎常人的精力。开创一个王朝的君主一般能够达到这样的要求，如嬴政、朱元璋等人。随着皇位的继替，后来的君主往往不能达到这样的要求，无法通过自己的能力对政府系统达成控制。其次，许多政务的处置需要相当的专业知识作为基础，君王作为一个外行人，不可能对每一类政务都精通，这只在这些事务上依据专业官员的奏报来做出决断，很容易受到蒙蔽。而一个只属于君主的小朝廷的设立，可以对这些问题的缓解乃至于解决起到非常良好的促进作用。这样的设置相当于出现了一个帮助君主处理日常政务的组织，君主所要面对的就不再是满朝文武百官，而是小朝廷中的有限的几个人。只要对这有限的几个人进行控制，就能通过他们左右整个朝廷，大大减轻了事物的繁杂程度。同时，通过对小朝廷中的人员设置的控制，皇帝也就为自己找到了一个幕僚组织，对于专业事物的处置也不再是完全依靠当事官员的奏报，不容易偏听偏信。这样的改革方式相当于体制方面的改革，在体制架构方面便于君主实现统治。

当然我们应当明白，即便是一项行之有效的制度，它也需要随着情况的变化而不断进行改革，否则就会慢慢偏离原来的方向。在很多个王朝的后期（汉、明），这些小朝廷的构成人员，都变成了朝廷中的重臣，本身就成为官僚体系的部分，而不是皇帝手中的工具。因此专治君主还会采取其他方面来增强控制能力。

韦伯认为家产官僚制越是重复发展就越是接近于官僚制，中国当然也不例外。为了实现对官僚系统的控制，君主几乎必然要设置监察机构，如汉代的御史大夫，明代的御史。这些机构的设置在明面上是为了监察百官言行，但也不能忽略君主通过监察机构牵制，操控官僚机构的用心。这种设置可以算作是一种机制方面的设置。还是刚才那个逻辑，随着家产官僚的发展，最终这样的监察机构大多会与其他系统的官僚沆瀣一气，一同蒙蔽皇帝，维护官僚系统的共同利益。

综上所述，在家产官僚制的体制之下，专治君主通过体制机制方面的设置来控制官僚机器的意图，最终都会遭到失败。体制机制的改革无法改变家产官僚制深处的矛盾。

那么，中国的专制君主还能通过什么手段来维持自己的统治。在这方面的研究中，孔飞力的《叫魂》给我们展现了一幅全新的图景。对于乾隆皇帝来说江南地区的官场是整个帝国的官僚体制中尤其难掌控的部分，即便是不断派遣“质朴”的满族大臣前往，结果也往往是满族大臣迅速被江南官场腐朽，堕落的风气所腐化变质。他的前一任皇帝通过正式的方式对整个帝国完成了掌控，但是这种掌控在传导下一代君主时便已出现了失控的迹象。在这样的背景之下，当江南地区的叫魂案出现在乾隆眼中时，他便发现了一个将官僚体系尤其是江南地区的官僚体系重新纳入自己控制范围之内的一个绝好方法，那就是以运动式的方式来清理异己分子。在官僚体制日常的运作当中，皇帝名义上有着至高无上的权力，但实际上皇帝的做法依旧需要依照一定的传统或者是规则来处理事件。这套规则也是官僚体系运作的依据。皇帝不可能完全离开这样的传统与规则，因为失去了它们官僚体制就不能运转，帝国治理更加只是一句空话。如果皇帝完全在这样的规则下行事，他就很难脱离官僚体制的掌控，这时候，为了重掌权力，君主必须跳出传统的控制范围，很显然叫魂案就是这么一个机会。

乾隆皇帝将叫魂案上升的政治的高度，以政治动员的方式来督促官员，尤其是江南地区的官员来处理叫魂案。在这个过程中，为了显示自己在政治上对于皇帝的忠诚，即便对于皇帝的处理意见不认可，朝中高官也不敢出来对皇帝的行为进行反对。可以说在这样的情况下皇帝的权力得到了充分的显现。在这种运动式治理的过程中，皇帝得以按官员对自己命令的执行程度来任免官员，这在以往来说是很难达到的。很显然这样的方式在极大地巩固君主的统治的同时，也会对国家机器造成巨大的伤害。类似于苏联的大清洗，叫魂案的处理过程中，大量的无辜官员，甚至是原本颇有前途的官员都被牵扯到，许多人因此丧命，这对于国家的治理能力来说有着巨大的损害，所以这样的方式很难作为君主巩固权利的常规方式。之前笔者连篇累牍的叙述就是为了说明两个观点，首先，在家产官僚制下，体制机制的改革无法长久的确保君主的权力不丧失。其次，运动式治理的方式能迅速且有效的巩固君主权威，但会对国家的治理能力造成损害，不能作为常规手段运用。

那么在上述的方法之外，还有什么可以巩固家产官僚制下君主的权力，很显然文化就是之中之一。儒家文化强调等级，提倡用礼为来维护现有的社会等级。儒家认为只要每一个人各安其位，不做逾越之事，那么国家就可以长治久安。在儒家强调的等级制之下，君主居于人世中最高的地位，天地君亲师的排序证明君主的地位之比天地略低。可以想象在汉及以后的王朝中，儒家思想会受到欢迎不是没有原因的。广泛传播儒家，使其成为社会思想的主流可以极大地维护君主权力。

中国法律援助 篇6

任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，中国古代法律也不例外。它与风俗习惯有着密切的联系，维护当时的制度和道德、伦理等价值观念，反映了一定时期、一定社会的社会结构，竭力维护统治阶级的利益。瞿同祖先生在其大作《中国法律和中国社会》中详细地阐述了产生这一法律的社会背景，研究并分析了中国古代法律的基本精神和主要特征，揭示了法律的意义和作用。通过他的分析，我们可以清晰地看到中国古代法律的发展脉络，了解其演变的规律和不同阶段的基本特色，由表及里，由现象到本质，深入了解其实质。

中国古代法律的主要特征表现在家族主义和阶级概念上。这两者是儒家意识形态的核心和中国社会的基础，也是中国法律所着重维护的社会制度和社会秩序。中国历代法制都明确限定了人们在社会以及家族内的身份等级，并且无论刑事、民事、诉讼、行政诸多方面都与这种身份等级密切相关。瞿先生花费了大量笔墨分析了家族、婚姻和社会阶级，揭示了其和法律的相互作用，相互影响，突出了儒家思想对法律的深刻影响，我个人觉得这一部分写得最为精彩，给我留下了深刻的印象，让我看到了古代中国社会法律的发展轨迹，了解了古代中国家国一体的牢固格局，明白了当代中国某些法律制度和社会制度的历史缘由……

与欧洲社会早期国家产生不同，在中国国家的形成过程中，血缘的联系非但没有被打破，反而愈加紧密，宗族成为政治结构的主要单位，稳固宗族关系是政治生活的重要内容。早在西周时期就确定了以男性为中心的宗法制血缘关系网并根据了尊卑、亲疏、远近程度不同，确定了“五服”制度，因此丧服不仅是简单的服丧衣饰，更主要是确定亲属之间关系和等级的标志。中国家族主义的主要特点体现在其父权本位上。“父为子纲”，父对子孙拥有至高无上的绝对权力，对子孙有支配和惩罚的权力，不仅对子孙的日常生活加以严格限制（如婚姻等大事也要由父所决定），甚至对子孙有生杀予夺的权力，正所谓“父要子亡，子不得不亡”，法律对此种行为一般都会网开一面，从轻甚至不用追究责任。子孙对父母要绝对服从，不许忤逆、违背父母，不然会被法律、社会当成罪人。“刑三百，罪莫重于不孝”、“五刑之属三千，最莫大于不孝”，对于父母等至亲尊长的不孝行为，历来被当作罪大恶极的事情，法律都要对其加以严厉惩罚，隋朝确立的“十恶”中有一类是被认为严重侵犯家长权的，如恶逆、不孝、不睦、不义（部分），内乱等，这些罪行都要受到严厉打击，一律不得被普通的大赦所赦免，所谓“常赦所不原”。而且贵族官员犯有这些罪行，也不得援引八议、收赎之类的特权来逃避刑罚，从中可以看出父的绝对权威。“为亲者讳”，儒家认为父子之间应该互相隐瞒犯罪，不应互相告发，这才算“直”，这种“直”当然是超乎法律之上，是以家族为本位的宗法制原则为准绳的。不过，在法律上，父告子是可以从轻甚至不用承担责任的，而子一般是不能告父的，不然会受到严厉惩罚，就算所告是实情，也要接受惩罚。……讲到家族，不可避免地要谈到婚姻，因为婚姻是家族的前提和基础，“婚礼者，礼之本也。”而婚姻的目的则被认为是“将合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世也”，婚姻主要是被作为可以祭祀祖先、延续后代的手段。婚姻一般是“父母之命，媒妁之言”，而且基于血缘、等级和特殊事件等设定了许多限制，如同姓不婚等，婚姻的缔结一般都要经过繁缛的程序。“夫为妻纲”，夫就如同是妻的家长，对其行为负责，要求妻对夫百依百从，决不能有半点怠慢，夫也可以纳妾，甚至可以以“七出”单方面解除婚姻，休弃妻子（虽然有“三不去”对夫单方面休妻的限制，但是夫休妻的权利还是很大）。妻对夫的殴打等侵害行为，只能默默忍受，不能付诸诉讼，更不能加以反抗，否则会受到严厉惩罚，就算侵害严重甚至造成死亡等，夫也会照凡人有所减罪；而妻对夫的侵害行为却要受到更为严厉的惩罚，妾则会受到更加严重的惩罚。总之，妻妾对夫要绝对服从，勤恳祭祀祖先，延续后代，才可以免遭被休弃的命运——随着社会的发展和法律的健全，父子、夫妻的权利和义务关系有了一步一步的改变，当代社会不会再强调父权、夫权的绝对权威，也不会在法律里规定“父为子纲，夫为妻纲”，父子、夫妻更多是平等、互相扶助。但是，家族主义、父权夫权思想在当代还是有一定影响。在许多农村，重男轻女、暴力干涉婚姻等现象依然存在，这些都是几千年来家族主义、父权夫权思想的痕迹。为此，有关法律规定了男女平等、婚姻自由等条文，以次来削弱家族主义、父权夫权思想的势力。

欧洲社会早期国家权力的形成主要是循着经济发展的路径，而中国的国家权力是通过政治性的集权方式得以形成的，所以统治阶级更加注重王权的巩固，建立了君主专制制度。儒家便是维护这一制度的“忠实奴仆”，儒家向往礼制，“夫礼者，所以定亲疏、决嫌疑、别异同、明是非也。”（《礼记•曲礼》）“名位不同，礼亦异数”（《左传》庄公十八年）荀子说得更明白：“故先王案为之，制礼义以分之，使贵贱之等、长幼之差、能不能之分，皆使人载其事而得其宜。”（《荀子•礼论》），礼成为早期国家划分并确定社会成员尊卑贵贱地位及其相应权利义务关系的基本依据。“序上下，正人道也”（《白虎通德论》卷一，《礼乐》）统治阶级通过法律在政治、经济、军事、宗教、婚姻家庭、伦理道德等一切重要领域建构了一套贵贱有等、上下有序，极具严肃性和威严性的规范体系。统治者将社会成员划分为天子、诸侯、各级贵族、平民以至贱民等阶级，不同阶级在社会中有不同的地位，各异的权利义务，权利从天子递减，义务则是从天子递增，权利义务并不对等。不同等级的人应遵循不同的生活方式规定，服装、饮食、房舍、舆马等都有严格的限制，“见其物而知贵贱。”（《新书》卷一，《服疑》。君主在整个社会中处于最高地位，对臣民拥有根本性权威，“

君要臣死，臣不得不死”，君主对臣民生杀予夺的权利是毋庸质疑的。臣民对君主要绝对服从，任何时候都要为君主着想，不得侵犯君主的权威，否则会成为“十恶不赦”的罪人，逃不了严厉的刑罚。地位高的阶级一般都能享受特权（如“八议”制度等），而且能支配、统治地位低的阶级，对地位低的阶级的侵害行为一般也能较凡人减等，而且可以以赎官法、官当法等逃避法律的惩罚，而地位低的阶级承担了大量的义务，对地位高的阶级惟命是从，不得侵害他们的权利，不然等待他们的只能是严刑竣法。不同阶级一般也不允许通婚，所谓“门当户对”是基本准则，特别是地位高的女方不得嫁给地位低的男方，不然会受到社会的唾弃。等级一般是世袭的，特权阶级永远是特权阶级，而贱民阶级只能世世代代做牛做马，不可能成为特权阶级,而且，不同种族中也有不平等，特别是在少数民族统治中国时，这种不平等的情形异常显著，人民都被划分为层次井然的阶级，无论政治、法律及社会各种待遇都依其顺序而定其高低…… 几千年过去了，中国法律得到了健全和完善，许多不合时宜的法律制度都已剔除，法律向着平等、公平的方向发展，但是，儒家思想在中国还是根深蒂固，阶级观念还是在不少人心目中存在，有些官员自以为是特权阶级，整天鱼肉百姓，凌驾于百姓之上，而且官官相卫，形成了新时期的官僚集团，而百姓竟以为自己是弱者，不敢加以反抗，更不用说维护自己的利益。而且，“世袭制”也没有完全消失，市长的儿子再差也能当个官，而百姓想当官却要费劲周折，这样，真正的英雄只能无用武之地。悲哀！法律究竟应该如何解决这个问题呢？怎样才能真正做到“平之如水”呢？我想最重要的是在执法过程中和社会活动中都要剔除阶级观念，真正做到法律、社会面前人人平等，给以公平的机会，则真正的平等指日可待。

儒家成功地将家族主义和阶级概念统一起来，在儒家心目中，家族和社会身份是礼的核心，也是儒家所鼓吹的社会秩序的基础。家是国的基础，国是家的延伸，建立了以“亲亲”、“尊尊”为中心的不平等但有序列的社会格局，强调了君父的绝对权威，构建了家国一体的牢固格局，这种格局维系了几千年，成为各个朝代的社会基础。直到现在，我们似乎还可以窥见其痕迹，国人的家国观念还是很浓重，这或许也是一件好事。

法律反映着社会，也深刻影响着社会。可以说，法律和社会的发展脚步是一致的。故在某种程度上可以说，一部中国法律史，便是一部中国社会史！

中国法律援助 篇7

作为古代世界法系之一种,律令法系自有其发展历史及显著特征。如现将唐视为律令法系发展巅峰的话,则秦汉无疑是其起源、发展之阶段。[2]《说文》正是在这个时代应运而生的,记录了一些法律相关词语,佐证了我国法律萌芽发展,折射出我国古代的法律文化。本文从《说文》法律词语出发,探析其反映法律文化。现将字义所指事物对《说文》中法律用字进行确认、分类,将法律用字分为司法词语、刑法词语两类。

1 司法词语反映的法律制度

司法是实施法律的一种形式,对实现立法目的、发挥法律功能具有重要意义。本文所界定司法词语是司法程序中的用词。

表逮捕意义“执”、“捕”、“拏”。执,《说文》:“捕罪人也。从丮从幸,幸亦声。”捕,《说文》:“取也。从手,甫声。”拏,《说文》:“持也。从手,如声。”

表犯罪意“辜”、“辥”、“盗”、“宄”。辜,《说文》:“辠也。从辛古声。”辥,《说文》:“辠也。从辛声。”盗,《说文》:“私利物也。从欲皿者。”宄,《说文》:“奸也。外爲盜,内爲宄。从宀九声。读若軌。”

表官吏、机关意义“官、“吏”、“寺”、“廷”、“士”、“报”。官,《说文》:“吏,事君也。”吏,《说文》:“治人者也。从一从史,史亦声。”守,《说文》:“守官也。”寺,《说文》:“廷也,有发度者也。从寸之声。”廷,《说文》:“朝中也。”士,《说文》:“事也。”报,《说文》:“当罪人也。从幸从。”

表诉讼审判意义“干”、“辠”、“剫”、“讦”“谪”、“廌”、“诉”、“辩”。干,《说文》:“犯也。从反入,从一。凡干之属皆从干。”辠,《说文》:“犯法也。从辛从自,辠罪人蹙鼻苦辛之忧。秦以辠似皇字,改为罪。”剫,《说文》:“判也。从刀度声。”讦,《说文》:“面相厈罪,相告讦也。从言干声。”谪,《说文》:“罚也。从言啻声。”令,《说文》:“发号也。从亼、卪。”廌,《说文》:“解廌,兽也,似山牛,一角。古者決讼,令触不直。象形,从豸省。凡之属皆从廌。”诉,《说文》:“告也。”狱,《说文》:“确也。”辩,《说文》:“治也,从言在辡之间。”辞,《说文》:“讼也。”

汉朝属于法律萌芽时期,法律相关词汇相对简单,从上述关于司法的词语可知,我国法律活动已开展,表执法机构、执法人员词汇已经能够很好的证实。从立案、逮捕、审讯等一些列程序就可以看出,汉代的司法程序已经日渐成熟发展。但是,在诉讼审判的环节之中,我们也发现用“廌”来断案的现象,廌是一种神兽,根据神兽对犯罪者的态度来断案,或许今人看来是滑稽的,但是传说中说解廌是一种能判疑难案件的神兽名。《汉书·司马相如列传上》:“弄解廌”。颜师古注引张楫曰:“解廌,似鹿而一角。人君刑罚得中则生于朝廷,主触不直者,可得而弄也。”其实,汉朝仍处于相对动荡时期,为了完成统一,介于以往经验,将作为规则制度的法律施信于民才算成功。巧妙运用神兽断案帮助自己统治,更是适应了人民敬畏神灵的心理,用神化来显示其至皇室高无上性,类似于“君权神授”的思想,实际也是君权法度高度统一成果。

2 刑法词语反映的法律文化

表刑具意义的“睪”、“拲”、“桎”、“绁”、“钳”、“釱”、“锒”、“铛”、“鞭”、“校”、“辛”、“幸”、“俙”、“讯”、“当”、“服”、“拘”。

表肉刑意义的“跀”、“宫”、“斀”、“聅”、、“盩”、“黥”、“刖”、“剢”、“聝”、“刵”、“朕”、“彘”、“椓”、“脯”。

表死刑:“辟”、“殊”“殺”、“戮”、“殛”、“伐”、“绞”、“缢”、“磔”、轅”、“斩”、“冎”、“燔”、“醢”、“陷”、“焚”、“鸩”、“杖”、。

汉代法律给印象至深者莫过于重“刑”,汉代的“刑法”观念,简言之,刑即法,法即刑,刑是法的内涵、代称。汉代对于法和刑的观念还是比较混沌,其实仔细观之便可发现古代学者一直是刑法不分,刑法二字常作为同义词搭配在一起出现。同时,刑、法、律三者互训。《尔雅》:“律,法也。”《说文》:“法,刑也。”法与刑搭配在一起,使得律也沾染上了刑罚的意味。深究此现象的原因,可见先祖一直崇尚“重刑”给人们心灵打上了深深的烙印,大多是因为刑罚的残酷性,使得民众认同法就是上刑,上刑就是犯了法。

汉代继承了以往刑法的残酷性,墨、、膑、宫、辟这五刑还继续存在,前四种都是肉刑,这种肉刑不仅给犯罪者身体造成了强烈的创伤,更是一种由心底而燃生的耻辱。这些不可恢复的永久性的伤害,肉体的疼痛并不是重点,伴随着区别于外人的“印记”才是给罪人带来的强烈的心灵创伤的原因。人的身体“授之于父母“,自古至今孝道一直被推崇,人的身体部位受到了伤害都是对孝道大不敬。“不孝有三,无后为大”丧失生育的能力更会受到道义的谴责。以上四种不算是重刑,却给别人一生打上了犯人烙印,成为一种耻辱存在。

摘要：许慎《说文解字》是我国第一部字典,其中记载了汉朝之前各类经济、政治、文化、法律的相关词汇,也反映出了相应的历史文化现象。现从《说文解字》中司法词语、刑法词语出发,窥探中国古代的法律文化。

关键词：《说文解字》,法律,文化

参考文献

[1]黄宇鸿.《说文解字》与民俗文化研究[M].桂林:广西师范大学出版社,2010.

中国传统法律文化探析 篇8

【摘 要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

【关键词】传统法律文化 礼法 和谐 人情

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至 “和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律•断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语•颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期 “引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书•陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

参考文献

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

[2]马作武主编.中国传统法律文化研究广东[M].广东：广东人民出版社，2004．