民法知识总结(大一)

民法知识总结(大一)（通用4篇）

民法知识总结(大一) 篇1

1.民法的概念：民法是调整平等主体的自然人，法人，其他组织之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。2.民法的调整对象；

（1）民法调整的财产关系：人们通常所说的财产是指土地、房屋、物资等物质财富和金钱的总称。民法上所讲的财产有广义和狭义之分。狭义的财产是指与金钱价值（即能用金钱表示或能用金钱衡量的价值）的权利的总和。物权、债权、知识产权属于狭义财产。广义的财产是指财产权利和财产义务的总和，可称为总财产。

没有形成财产权利但具有金钱价值的利益，也属于财产的范围。（2）民法调整以平等自愿为基础的财产关系；

财产关系是基于财产而形成的社会关系。民法主要调整平等主体之间的财产关系。基于行政经济管理发生的财产关系，属于不平等主体之间的财产关系，由行政法、经济法调整。民事主体地位的平等性，决定了他们之间发生财产关系必须坚持自愿原则，由当事人自主决定，国家一般不干预。民法调整的财产关系所反映的平等、自愿的特点，也是民法区别于行政法和经济法的界限。（3）民法调整财产归属关系与财产流转关系；财产归属关系是指财产所有和支配关系。财产流转关系是指财产由一方向另一方转移而发生的关系。3.民法调整的人身关系；

（1）人身关系是与人身不可分离、以人身利益为内容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系两类。人格关系是基于人格利益而产生的社会关系。人格利益包括生命、健康、姓名、肖像、名誉等方面的利益。身份关系是基于身份利益而产生的社会关系。身份利益包括亲属和监护等方面的利益。

（2）民法调整的人身关系的特征；

1、主体地位平等。

2、与人身不可分离。

3、不直接体现财产利益。（人身关系体现的是精神上的利益，不直接体现财产利益。）4.民法是私法。

民法是调整市场经济关系的基本法。（要进行商品生产和商品交换，必须得具备三个基本条件，一是有进行商品生产和商品交换的人，二是有商品，三是有商品与货币{商品}的交换）。

民法是调整市民社会关系的基本法。5.民法的本位；

法律的本位是指法律的中心观念或者立足点。在整个法律体系中，应当以权利为起点、核心和主导。公民的权利是国家权力的源泉，也是国家权利配置和运作的目的和界限。

6.民法的渊源；民法的渊源，又称民法的法源，是指民事法律规范的来源或表现形式。我国民法的渊源主要是指国家有关机关在其职权范围内制定的有关民事的规范性文件。7.民法的效力；民法的效力，又称民法是适用范围，是指民法发生效力的范围，即民法对什么人、在什么地方和在什么时间发生效力。民法对人的效力，民法在空间上的效力，民法在时间上的效力。

第二章民法的基本原则

1.民法基本原则的含义；

（1）民法基本原则是民事立法、民事行为和民事司法的基本准则。（2）民法基本原则是贯穿于民事法律规范整体的基本准则。

（3）民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。2.学理民法基本原则与法定民法基本原则。

法定民法基本廁是指在民事基本法中明文规定的基本原则。法定民法基本原则与学理民法基本原则性质不同，法定原则具有法律效力；学理则只有理论性，没有法律效力。学理基本原则对法定基本原则具有指导意义。3.民法基本原则的功能。（1）指导功能。（2）约束功能。（3）补充功能。

4.民法的基本原则：平等原则、自愿原则、诚实信用原则、禁止权利滥用原则、公平原则、公序良俗原则。平等原则主要体现在：（1）民事权利能力平等。（2）民事主体地位平等。（3）民事权益平等地受法律保护。

自愿原则：是指民事主体根据自己的意愿，自主地行使民事权利，参与民事法律关系，国家对于民事关系不过多干预。自愿原则是民法调整的财产关系和人身关系的特征的突出反映。自愿原则主要体现在：（1）民事主体根据自己的意愿自主行使民事权利。（2）民事主体之间自主协商设立、变更或终止民事关系。（3）当事人的意愿优于任意性民事法律规范。

第三章民事法律关系

1.民事法律关系；

（1）民事法律关系是民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系所形成的社会关系。

（2）民事法律关系是基于民事法律事实而形成的社会关系。（3）民事法律关系是以民事权利和民事义务为基本内容的社会关系。（民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务）结论；民事法律规范是民事法律关系发生的根据，民事法律事实是民事法律关系发生的原因，民事法律关系是民法调整平等主体之前的财产关系和人身关系的结果。（处理民事案件的核心是处理民事法律关系）2.民事法律关系的要素；

民事法律关系的主体、客体、内容。

通常称参加民事法律关系的主体为当事人。当事人中又分有权利人、义务人、责任人。在不同的民事法律关系中当事人的称谓不同，民事法律关系的基本内容是民事权利和民事义务，民事责任是维护正常的民事法律关系的保障。3.民事法律事实；

民事法律事实是指能够引起民事法律关系的发生、变更或消灭的客观现象。只有受民法调整，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实才是民事法律事实。民事法律事实构成；引起法律关系发生，变更或者消灭的两个以上的民事法律事实的总和称为民事法律事实构成，又称民事法律事实结合。5.民事法律事实的分类；

民事法律事实可分为行为和非行为事实两类。

行为是指人的有意识的活动，即（作为，不作为）以是否合法为标准，行为可分为合法行为和违法行为两类，违法行为包括侵权行为和债务不履行行为。以是否以意思表示为要素为标准，行为可分为民事行为，准民事行为和事实行为。非行为事实是指行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实，学理上又称自然事实，其中又分为事件与状态。（事件是指某种客观现象的发生，状态是指某种客观现象的持续。）

6.民事权利、民事义务、民事责任、民事权利是民事主体实现其特定利益的法律手段。含义：（1）民事权利是民事主体享有的特定利益。（2）民事权利通常是指宪法和民法确认的权利。（3）民事权利受国家强制力保障。民事权利的分类：（1）财产权与人身权。财产权是以财产利益为内容的权利，人身权是以人身利益为内容的权利。

（2）财产权与人身权的性质不同。财产权有价值，可以用货币衡量；财产权一般可以转让、继承、依法可以抛弃。人身权不直接体现财产利益，不能用货币衡量；人身权不能放弃、转让和继承。（知识产权是财产权，但又属于人身权。）7.支配权、请求权、抗辩权、形成权。

（1）支配权是指权利人可以直接支配权利客体、具有排他性的权利。物权是典型的支配权，著作权、专利权、商标专用权等也是支配权。

（2）请求权是指权利人请求他人作为或者不作为的权利。我国认为，请求权是指权利人请求义务人履行民事义务或者请求责任人承担民事责任的权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才能有请求权。

（3）形成权。形成权是指权利人以自己的意思表示，使民事法律关系发生变更或者消灭的权利。属于形成权的有（追认权、选择权、撤销权、抵销权、解除权及继承权的抛弃权等。）形成权由法律规定或者当事人约定，没有法律规定或者当事人事先约定的，当事人一方的意思表示不能使民事法律关系发生、变更或者消灭。

（4）抗辩权。抗辩权是指对抗他人行使权利的权利，它通常对抗的是请求权，但不限于请求权，对抵销权行使的抗辩。对抗辩权的抗辩称为再抗辩或准抗辩。根据抗辩权作用的不同，分为永久性抗辩和延期性抗辩。永久性抗辩权是指权利人有永久阻止他人行使权利的权利。（例如：诉讼时效届满后，债权人请求债务人履行债务履行债务，债务人可提出诉讼时效届满的抗辩，这种抗辩权可以永久行使。）延期性抗辩权是指权利人在一定时期内可以提出的抗辩权。

7.绝对权与相对权、主权利与从权利、专属权与非专属权、既得权与期待权、原权与救济权。

（1）以民事权利的效力范围为标准，民事权利可分为绝对权与相对权。绝对权是指无须通过义务人实施一定的行为即可实现，并可以对抗不特定人的权利。物权、人格权、知识产权属于绝对权。绝对权有两个特征：一是权利人无须通过义务人的行为，自己可以直接实现其权利；二是义务主体是不特定的，因此又称对世权。

相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现，指能对抗特定人的权利。债权是典型的相对权。（2）、以民事权利的依存关系为标准，民事权利可分为主权利与从权利。主权利是相互关联的两个民事权利中，能够独立存在的权利。从权利是不能独立存在而从属于主权利的权利。

关系：1.主权利存在，从权利才能存在。主权利因履行、抵销、免除等原因而消灭时，从权利同时消灭。2.在一般情况下从权利不能与主权利分离而单独转让。（3）、以民事权利与主体的关系为标准，民事权利可分为专属权与非专属权。专属权是指专属于某特定民事主体的权利。<人格权、身份权均为专属权，专属权一般不得让与和继承> 非专属权是指不属于特定民事主体专有的权利。<非专属权可以让与和继承>。（4）、以民事权利是否一斤取得为标准，民事权利可分为既得权与期待权。既得权是指权利人已经取得而可以实现的权利。期待权是指将来可能取得的权利。（5）、以权利发生的先后及相互关系为标准，民事权利可分为原权与救济权。原权是原有民事法律关系中存在的权利。

救济权是原权受到侵害或者有受到侵害的现实危险时发生的权利，其目的在于救济被侵害的原权。权利人请求责任人承担民事责任的权利都属于救济权。8.民事权利的行使、民事权利的保护。（1）、民事权利的行使是指民事权利主体实现其权利的行为。（2）、民事权利的保护分为国家保护和自我保护，又称公力救济和私力救济。（自卫行为又分为正当防卫、紧急避险、）（自助行为）。9.民事义务

民事义务是指法律规定或当事人依法约定，义务人为一定的作为或不作为，以满足权利人利益的法律约束手段。

分类（民事权利可分为绝对权与相对权，民事义务可分为绝对义务与相对义务）（1）法定义务与约定义务；法定义务时指民法规定的民事主体应负的义务、约定义务是由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律规定。（2）作为义务与不作为义务；作为义务是指义务人应当作出一定积极行为的义务，又称积极义务。不作为义务是指义务人应为消极行为或者容忍他人的行为，又称消极义务。10.民事责任

民事责任是指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。特征：（1）、民事责任是当事人一方对他方承担的责任。（2）、民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和回复民事权利的圆满状态。（3）、民事责任既有过错责任，又有无过错责任。（4）、民事责任的内容可以由当事人在法律允许的范围内协商。<民事法律关系的两大类型之一是财产关系，而在财产关系中占比例最大的是合同关系。> 民事责任和民事义务的区别：性质不同，相辅相成，拘束力不同。11.民事责任的分类；

（1）财产责任与非财产责任。

（2）违约责任、侵权责任与其他责任。（包括基于不当得利和无因管理产生的责任，以及缔约过失责任和基于后合同义务产生的责任等）（3）无限责任与有限责任。（4）单独责任与共同责任。（5）过错责任、无过错责任、公平责任。

12.承担民事责任的方式、民事责任的承担与免除。

（1）.承担民事责任的方式：<停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理重做更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响恢复名誉、赔礼道歉>（2）民事责任的承担；根据区分责任与制裁的原理和民事责任的特征，民事责任承担有自动承担、请求承担和强制承担三种途径。

（3）民事责任的免除；具有法律规定的免责事由的，免除民事责任。

第四章

自然人

1.自然人的概念；自然人是基于自然规律出生而享有法律人格的人。

自然人与法人对应，自然人概念与公民概念相比，更加彰显民事主体的特征。自然人的民事权利能力，是指自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人出生的时间以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。自然人民事权利能力的终止，自然人的民事权利终于死亡（生理死亡、宣告死亡。）2.自然人的民事行为能力；是指自然人能以自己的行为享有民事权利、承担民事义务的资格。P56（1）行为能力以意思能力为基础。（所谓意思能力是指自然人可以判断自己的行为的法律后果的能力。）

（2）行为能力与责任能力；责任能力，又称不法行为能力，民事责任能力是指行为人对民事违法行为承担民事责任的能力。<责任能力主要是指承担财产责任的资格。>（3）自然人民事行为能力的种类；即完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力。

3.监护；监护是对无行为能力和限制行为能力人的人身财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度。（履行/被监督和保护职责的人，称为监护人/被监护人）

（1）监护人的方式有三种：法定监护、指定监护和遗嘱监护。<法定监护，是由法律直接规定无民事行为能力人和限制民事行为能力人的监护人；指定监护，是指没有法定监护人或者遗嘱监护人时，由法院或者有权指定监护人的机关指定监护人；遗嘱监护，是父母通过遗嘱的方式为未成年人指定监护人。>（2）监护人的职责：保护监护人的身体健康；照顾被监护人的生活；对被监护人进行管理和教育；保护和管理被监护人的财产；代理被监护人进行民事活动；代理被监护人进行诉讼；监护人应当依法承担民事责任。

（3）监护终止：被监护人获得完全民事行为能力；监护人或被监护人一方死亡；监护人丧失了行为能力；监护人辞去监护；监护人被撤销监护人资格。4.自然人的住所。

自然人的住所，是指自然人生活和法律关系的中心地。

户籍是记载自然人姓名、出生、性别、籍贯、民族、结婚、离婚、住址、等反映自然人基本情况的法律文件。在我国，户籍主要具有行政法上的意义。户籍以登记产生效力，但住所不以登记产生效力。住所主要具有民法上的意义。住所的法律意义：（1）确定自然人权利、义务的享有地和承担地。（2）确定有关组织或者机关的管辖权。（3）宣告失踪和宣告死亡的时间计算。（4）在涉外民事案件中，确定法律适用的准据法。自然人住所的种类；意定住所、法定住所<指不依当事人的意思而设立，而由法律规定的住所>、拟定住所。5.宣告失踪与宣告死亡。

（1）宣告失踪是指自然人离开自己的住所，下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度。宣告失踪的条件和程序。

（1）自然人失踪的事实。（2）利害关系人的申请。（3）人民法院的受理与宣告

宣告失踪的效力；自然人被宣告失踪以后，其效力是对其财产的管理和财产义务的履行。失踪人财产管理的顺序一般遵循<配偶，父母，子女>的先后顺序。失踪人的义务履行，其应履行的民事义务仍需履行。

失踪宣告的撤销，情形<1.被宣告失踪的人重新出现。2.他人确知失踪人的下落>（2）宣告死亡是指自然人下落不明达到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其死亡的法律制度。

宣告失踪制度和宣告死亡制度的设置目的不同。宣告失踪旨在解决失踪人的财产管理问题，但不能解决因失踪人生死不明而引起的民事关系的不确定问题，而宣告死亡制度使这一问题得到解决。条件与程序；（1）自然人失踪的事实。（2）利害关系人的申请。（3）人民法院的受理与宣告。

第五章

法人

1、法人：是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。特征：（1）法人是社会组织；（2）法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织；（3）法人是依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人区别非法人的根本所在。其主要表现为：（1）独立的组织。（2）独立的财产。（3）独立的责任。

2、法人应具备的条件，（是指取得法人资格所必须具备的基本提条件）（1）依法成立。（2）有必要的财产或者经费。（3）有自己的名称、组织机构和场所。<一旦企业法人的财产不能偿其债务，只能通过破产程序免除其债务>。3.法人的分类；

《民法通则》将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。（1）企业法人是指以营利为目的，独立从事商品生产和经营活动的法人。营利目的包含<（1）企业法人具有依法营业的特点。（2）企业法人具有连续营业的特点。（3）企业法人以将其所获利润分配给出资者为目的。>（2）机关法人是指因行使职权的需要而享有相应的民事权利能力和民事行为能力的国家机关。特征：<（1）机关代表国家行使职权时，并不以法人的身份出现；（2）机关因行使职权都需要而从事民事活动时，这时它与其当事人处于平等的法律地位（3）机关法人的独立经费是由中央或地方财政拨款而来；（4）国家机关依照法律或行政命令设立，不需要进行核准登记程序，即可取得机关法人资格。>（3）事业单位法人是指为了社会公益事业目的，从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益事业的单位。特征<（1）以公益为目的，而非以营利为目的。（2）从事文化、教育、卫生、体育、新闻等公益性事业。>（4）社会团体法人是指自然人或者法人自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展获得欧冠的非营利性社会组织。条件：<（1）社会团体由会员组成。（2）社会团体的宗旨是实现会员们的共同愿望；（3）社会团体以非盈利为目的。> 4.法人民事权利能力；

法人的民事权利能力是指法人依法享有民事权利和承担民事义务的资格。法人民事权利能力的限制；意义在于规制法人民事行为的范围，确定法人民事行为的效力。

法人的民事行为能力：指法人能以自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格。特点：（1）法人的民事行为能力享有的时间与其民事权利能力享有的时间一致。（2）法人的民事行为能力的范围与民事权利能力的范围一致。（3）法人的民事行为能力由法人机关或者代表人实现。5.法人的民事责任能力；

指法人对自己侵权行为承担民事责任的能力或资格。6.法人的机关；

概念：指根据法律、章程或者条例的规定，于法人成立之时产生，不需要特别委托授权就能够以法人的名义对内负责法人的生产经营或者业务管理，对外代表法人进行民事活动的集体或个人。

（1）法人机关是根据法律、章程或者条例的规定而设立的。（2）法人的机关是法人的有机组成部分。

（3）法人的机关是形成、表示和实现法人意志的机构（4）法人的机关是法人的领导或者代表机关。（5）法人机关由单人的个人或者集体组成。

法人机关的构成：一般来说，法人机关由权力机关、执行机关和监督机关三部分构成。

7.法定代表人。

概念：是指依照法律或者法人章程的规定，代表人行使职权的负责人。特点：（1）法定代表人是法定的或者章程确定的。

（2）法定代表人是代表法人行使职权的负责人。（3）法定代表人是代表法人从事业务活动的自然人。条件：（1）必须具有完全民事行为能力。（2）必须具有一定管理能力和业务知识。（3）须不存在不得担任法定代表人的情形。

法人机关与法人的关系，法人机关是法人的组成部分。

9.法人的分支机构；是根据法人的意志在法人总部之外依法设立的法人分部，其活动范围限于法人的活动范围内。法人的分支机构是法人的组成部分；（领取营业执照的/未领取营业执照的。）领取营业执照的法人分支机构特征：（1）外部形式上具有与企业法人相类似的特点。（2）内容上具有从属于企业法人的特点。主要表现为：<1.它是企业法人的不具有法人资格的组织，是所属法人的组成部分；2.他只能实现法人宗旨，并在所属法人业务范围内经核准登记进行活动；3.它的名称必须标明与其所属法人的隶属关系；4.它所占有、使用的财产不属于自己所有，而是其所属法人财产的组成部分；5.它的管理人员不是由内部产生，而是由其所属法人指派。> 企业法人分支机构的成立条件；（1）、依法成立；（2）有自己的名称、组织机构和场所；（3）有一定的财产或者经费；

10.法人的成立、变更、终止

1.法人的成立；是法人依法取得民事权利能力和民事行为能力的法律事实，法人的成立需经法定程序。

2.法人的设立；是指创办法人组织，使其具有民事权利主体资格而进行的多种连续准备行为，它是法人成立的前置阶段。（法人的设立与法人的成立时两种不同的概念。没有法人的设立就没有法人的成立，凡法人的成立必须经过法人的设立;区别：<1>两者的性质不同。<2>两者的条件不同。<3>两者的效力不同。）3.法人设立的原则：（1）自由设立主义。（2）特许设立主义。（3）行政许可主义。（4）准则主义；（5）强制设立主义。我过现行法律对法人设立的原则主要由：（1）非营利法人的设立原则。（2）营利法人设立原则。4.法人设立的方式：（1）命令设立；（2）发起设立；（3）募集设立；（4）捐助设立。

5法人设立的要件：（1）设立人或者发起人；（2）设立基础；（3）设立行为本身合法。

6.法人的变更：是指法人在存续期内，法人组织上分立、合并以及在活动宗旨业务范围上的变化。企业法人的变更，是为了适应复杂的市场形势，追求自身利益最大化的需要。类型：（1）法人的合并<指两个以上的法人合并为一个法人。>（2）法人的分立<.指一个法人分成两个以上的法人>。（3）组织形势的变更<股份有限公司↔有限责任公司>（4）法人其他重要事项的变更<指法人的活动宗旨和业务范围等事项的变化。> 7.法人的终止：是指法人丧失民事主体资格，其民事权利能力和民事行为能力终止，又称法人的消灭。原因：（1）依法被撤销；（2）自行解散；（3）依法被宣告破产；（4）其他原因 10.法人的登记

是指法人取得民事权利能力和民事行为能力，乃至变更民事权利能力和民事行为能力以及消灭民事权利能力和民事行为能力的要件。法人登记的目的在于保护相对人的利益，维护交易安全。特别是企业法人，其登记对于相对人尤为重要。法人设立登记；是法人依法成立取得民事主体资格的要件。设立登记的内容：（1）公司章程；（2）具有规定资格验资机构出具的验资证明；（3）股东主体资格证明或自然人身份证明；（4）载明公司董事、监事、经理人姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（5）公司法定代表人任职文件和身份证明；（6）公司住所证明等。

法人注销登记：是法人依法终止，消灭其民事主体资格的要件。

第六章

非法人组织

一、1、非法人组织的概念；

非法人组织是指不具有法人资格但可以以自己的名义进行民事活动的组织，亦称非法人团体。

非法人组织是民事主体，其特征：（1）非法人组织是组织体。（2）非法人组织是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的组织体。（3）非法人组织是不能完全独立承担民事责任的组织体。

2、非法人组织应具备的要件：

（1）须为有自己目的的社会组织体。（2）须有自己的名称。

（3）须有自己能支配的财产或者经费。（4）应设有代表人或者管理人。

二、1.合伙

合伙是两个以上的人互约出资，经营共同事业。<一是普通合伙，二是有限合伙>。合伙又分民事合伙和商事合伙<民事合伙不以营利为目的、商事合伙以营利为目的。会计师物所和律师事物所等向社会提供专业服务的合伙，虽有某种营利性，但因其具有相应的公共职能，故将其视为民事合伙。> 合伙的法律地位：

（1）合伙人格的相对独立性。（2）合伙财产的相对独立性。（3）合伙民事责任的相对独立性。2.普通合伙

是指由两个以上的人根据协议，互约出资，经营共同事业，并对合伙债务承担无限连带责任的社会组织。（普通合伙是常见的合伙形式，如果未加“有限”的限制语，通常说的合伙是指普通合伙，而且通常称“合伙”普通合伙企业属于营利性普通合伙）。特征：（1）由两个以上的人组成的组织。（2）合伙协议是合伙形成的基础条件。（2）合伙人共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙的债务承担无限连带责任。合伙的成立：（1）有两个以上的合伙人。（2）有书面合伙协议。（3）有合伙人认缴或者实际缴付的出资。（4）有合伙企业的名称和生产经营场所。3.合伙的财产

合伙财产的构成：一是合伙人的出资。二是合伙从事经营活动取得的财产。三是依法从其他渠道取得的财产。

合伙财产的保全：合伙财产属于合伙人共有，不属于合伙人单独所有，在涉及合伙财产权与合伙人财产权关系上，需要对合伙人的财产权适当限制，保全合伙财产，以维护合伙事业。

民法知识总结(大一) 篇2

一、债的概述

（一）债的概念与特征

概念：债是指特定当事人之间的一种民事法律关系。特征：1.债是一种财产法律关系。

2.债是特定的当事人之间的法律关系

3.债是以特定行为（给付）为客体的法律关系

（二）债的分类

1.意定之债与法定之债

是根据债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定划分。2.特定物之债与种类物之债

是根据债的标的物的不同属性划分。3.简单之债与选择之债

是根据债的标的有无选择性。4.按份之债与连带之债

对于多数人之债，根据多数人一方当事人之间权利义务关系的不同状态。5.单一之债与多数人之债

根据债的主体双方是单一的还是多数的。6.主债与从债

在存在从属关系的两个债中，根据其地位不同。

（三）债的发生原因

1.合同

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。2.侵权行为

侵权行为是指不法侵害他人合法权益的行为。3.无因管理

概念：是指没有法定或者约定的义务，为避免他人利益受损失为他人管理事物提供服务的行为。

性质：无因管理性质上是事实行为。* 构成条件：a.管理他人事物。是无因管理的首要条件。b.须由为他人利益管理的意思。

c.没有法定或约定的义务。是无因管理的必要条件。

*无因管理无因管理一旦成立，管理人与被管理人之间即形成债的关系。之债的内容：债权人与债务人之间互相负有权利义务。是法定之债。第一，管理人的义务。a.适当管理的义务

管理人应为适当的管理。

首先，管理人管理事物不应违背本人的真实利益；其次，管理人应当依有利

于本人的方法进行管理。b.通知义务

管理人应当将管理事物通知本人。管理人承担的通知义务以必要和可能为限 c.报告义务

管理人应当向本人报告情况并结算。第二，本人的义务 a.偿付义务

本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。b.清偿必要债务

管理人在管理本人事物间所设定的必要债务，应由本人承担清偿责任。c.赔偿管理人的损失

管理人因管理行为而遭受直接经济损失的，本人有义务予以赔偿。4.不当得利

概念：是指没有合法根据而获得利益并使他人利益遭受损失的事实。构成条件：

a.取得财产上的利益，即指因一定的事实使得总财产有所增加或避免减少 b.致他人受损失，即因一定的事实发生，是利益所有人的财产总额减少，恰与利益取得人的财产状况相反。

c.取得之利益与所受损失间有因果关系。d.没有法律上的根据。*基本类型：

a.因给付而发生的不当得利(自始无给付目的；给付目的嗣后不存在；给付目的未达到)b.因给付以外的事实而发生的不当得利（基于添附而发生的不当得利；基于事件而发生的不当得利；因受益人侵害他人合法权益的行为发生的不当得利；因受损失人的行为发生的不当得利；因第三人的行为而发生的不当得利）

*不当得利之债的内容：是指依法律的直接规定，由不当得利的法律事实，在得利人和受损人之间产生的，以受损人利益返还请求权和得利人不当得利返还义务为内容的债权债务法律关系。

（四）债的保全

1.债的保全的概念

是指为充实债务人的责任财产，保障债权的顺利实现，法律赋予债权人直接干预债务人积极地或消极的处置其财产的行为权利。2.债权人的代位权

概念：是指当债务人怠于行使对第三人的债权，危及债权人债权实现时，债权人得以自己的名义对第三人主张债务人的权利的保全权。

成立要件:a.债务人对第三人享有到期债权。b.债务人怠于行使权利。

c.权利的怠于行使危及到债权人的债权实现。d.债务人已陷于履行延迟。代位权的行使：a.应以诉讼的方式进行。

b.应以债权人自己的名义进行。

代位权的效力：a.对债权人而言，其对第三人的主张乃是债务人的权利，因此代

位权的行使不得超越债务人权利的范围。其次，其之所以行使代位权，目的是保障债权的实现。再次，债权人行使代位权，不得擅自处分债务人的权利。

b.对债务人而言，债权人行使代位权，并不影响其作为第三人的债权人的法律地位。

c.对第三人而言，由于债权人对其主张的是债务人的权利，所以第三人对于债务人的抗辩权，得用以对抗债权人。

3.债权人的撤销权

概念：是指债务人在法律上处分其责任财产，危害债权的情况下，债权人享有的请求法院撤销债务人处分行为的保全权。

成立要件:a.债务人实施了导致责任财产减少的表意适法行为。b.债务人的行为，危及债权实现。

c.债务人与第三人有偿实施上述行为时，主观上应具有恶意。

撤销权的行使：对于债权人、债务人及第三人各方利益影响巨大，因此应当通过诉讼的方式进行

撤销权的效力：a.债务人和第三人的行为自始无效。

b.第三人因行为的撤销而返还的财产，并入债务人的责任财产，作为全体债权人的共同担保。撤销权人无优先受偿权。

（五）债的担保 1.债的担保的概念

是指依法律规定或当事人约定，以相对独立于债权的担保权，来保障债权实现的法律制度。2.保证

概念：是指保证人和债权人的约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

特征：

保证合同：是债权人与第三人订立的，当债务人不履行到期债务时，由第三人按照合同规定，承担保证责任的双方民事法律行为。是单务、诺成性法律行为。

保证方式：一般保证；连带保证

保证担保的范围：指保证人保证债务人履行债务的范围。分全额保证、限额保证

全额保证的范围：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

*债权人与保证人的关系：a.债权人的保证责任承担请求权。债权人在债务人不

履行或不能履行到期债务时，有权请求保证人承担保证责任。

b.保证人的债务抗辩权。债务人对债权人享有的抗辩

权，保证人均得以之对抗债权人。

c.一般保证人的先诉抗辩权。

保证人与主债务人的关系：保证人在承担保证责任后，依法对债务人享有追偿权保证责任的免除：a.基于保证的附从性，主债权债务消灭，保证随之消灭。b.保证期间届满

c.有免责约定下情况下的主债权让与。d.主债务负担未经保证人同意。

e.主债权人与债务人协议变更主债内容未经保证人同意。f.债权人抛弃担保物权。3.定金概念：是在合同订立或合同履行之前以支付一定数额的金钱作为担保的担保方式定金的成立：以当事人于主合同之外另行订立定金合同，并交付定金为条件，具有相对对立性和预付性；而约定违约金作为合同的一部分，则是随着合同的成立而成立，且无须相应金钱的实际支付。

定金的效力：a.主合同成立的推定证明效力 b.充抵价款效力

c.定金法则效力。是定金的根本效力。

（六）债的转移* 1.债的转移的概念

指在债的内容不发生变化的前提下，债的主体的更替。2.债的让与

概念：债的内容不发生变更的前提下，债权人的更替。债权让与合同的有效条件：a.须有有效存在的债权

b.该有效存在的债权、须具有可让与性债权让与的效力：第一，债权让与的内部效力

a.让与人原先享有的债权转移于受让人，让与人丧失债权人地位，受让与人成为新的债务人。

b.随着债权的转移，债权的从权利，如抵押权、质权、留置权以及定金债权亦一并转移于受让人享有。

c.让与人负债权证书交付义务。

d.让与人对让与债权的瑕疵负有担保责任。

第二，债权让与的对外效力

a.让与人因债权让与丧失对债务人的债权，其不得再对债务人请求给付，债务人也不再负对让与人的给付责任。

b.受让人因债权让与成为债务人的新债权人；受让人在受让债权的同时受让债权上的瑕疵。

3.债务承担

概念：免责+并存

免责债务承担：是指第三人取代原债务人而承担全部债务，原债务人的债务从而消灭，其又称为狭义的债务负担。

并存债务承担：是指第三人加入到债的关系当中，与债务人共同承担债务人原先独立承担的债务，其与免责的债务负担共同构成广义的债务负担。

4.债的概括转移概念：类型：效力：

（七）债的消灭

1.债的消灭的概念

是指因一定法律事实的出现，导致当事人之间既存的债权债务关系归于消灭。2.债的消灭的原因

清偿，抵消，提存，免除，混同

二、合同

（一）合同概述

1.合同的概念和特征

概念：是当事人或当事人双方之间设立、变更、终止民事关系的协议。特征：a.合同是两个以上法律地位平等的当事人意思表示一致的协议； b.合同以产生、变更或终止债权关系为目的； c.合同是一种民事法律行为 2.合同的分类

单务合同与双务合同有名合同与无名合同诺成合同与实践合同要是合同与不要是合同主合同与从合同

（二）合同的订立

1.合同订立的一般程序（P486）A.要约 B.承诺

2.合同成立的时间与地点

时间：合同成立之时，亦即当事人权利义务确定之时，非要式合同，合同自承诺生效时成立；要是合同，其成立时间为完成特定手续的时间。

地点：以承诺生效的地点为合同的地点。

（三）合同的内容和形式

1.合同的内容

提示性条款；格式条款；免责条款 2.合同的形式

口头形式；书面形式；其他形式

（四）合同的履行

1.合同履行的规则

a.履行主体。包括债务人也包括债权人。

b.履行标的。严格按照合同的标的履行合同。

c.履行期限。指当事人应当按照合同中的约定，在履行期限内履行债务 d.履行地点。

e.履行方式。f.履行费用

2.双务合同履行中的抗辩权（小书P88）A.同时履行抗辩权概念：

成立要件：行使：效力：

B.先履行抗辩权概念：

成立要件：行使：效力

C.不安抗辩权概念：

成立要件：行使：效力

（五）合同的变更与解除

1.合同变更与解除的概念

变更概念：是指合同主体和内容的变更，前者指合同债权或债务的转让，而合同内容并无变化，后者指合同当事人权利义务的变化。

解除概念：是指对已经发生法律效力、但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。2.合同解除的分类约定解除；法定解除 3.合同解除的条件

a.因不可抗力致使不能实现合同目的

b.在履行期限届满之前，当事人一方面明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务

c.当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理的期限内认为履行

d.当事人一方延迟履行债务或者有奇特违法行为，致使不能实现合同目的 e.法律规定的其他情形

4.合同解除的程序与法律后果程序：约定情形；法定情形

后果：合同解除的法律效果是使合同关系消灭。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施、并有权要求赔偿损失。

（六）各种合同

民法、民诉法与知识产权研究篇3

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民法、民诉法与知识产权研究 ——21世纪知识产权研究若干问题郑成思中国社会科学院法学研究所研究员

一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是他研究国际法的基础;不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。

我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好，已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。

知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识产权，但它

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被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务”项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。

传统民法的大多数原则，适用于知识产权。

知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Trips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均主要适用民事诉讼法的原则。

知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。

不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思

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维方式。如果走相反的路子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误。

例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身(如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢房子，就出现了又一个新的物;照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这些常识，往往又被有些民法学家遗忘。

所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权 [1]。注意，史先生认为诸如股东权之类权利物权适用准占有并不错。

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特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等 [2]。不研究不了解知识产权的特殊性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。

由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。

又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指令而

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根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。

除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权(其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。

虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知识产权，而由专门法去规范。

在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在继续;而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝不会完全一样的。

最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民

二、民

三、民四等)，是完全正确的，从总体上理顺了民事审判制度，这是

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一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要，而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。

知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点(例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。

不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范

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围，一并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么，在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)，效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。“一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。

最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院;商标法的修订也准备作同样的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。

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我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失，认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞“一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的因名废实!也与WTO难以接轨。

在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未

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遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来。

这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”;“凡有权利限制的权利均不是专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等 [3]。好在以往十多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并不大。

另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态(有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制

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造”阶段，大都尚未给权利人造成“实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。

这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害赔偿”责任，即债权责任;而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问题解决，反而让人越听越糊涂了。

首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。

第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权”，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”;需要作损害赔偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，文章来源：中顾法律网

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都使用的是同一个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。

第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题。

实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。

把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是一种财产这个比较好理解，文章来源：中顾法律网

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说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。

合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区别?你可能以侵害财产权告他。

第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在你把这个东西拿走了，与抢走我的

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财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。

所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是卖的盘，那个盘并不值钱。

事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的“纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿的情况，如果作品系尚

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未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。

无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任”，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。

此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一个令人为难的要求。

进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种“非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且

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“物权请求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求”不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉中包含的返还孳息物的情况。

第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的——它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。

例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所作的判决(案例见http://mon law)同时存在的还有许多其他estoppel。其中最重要的是衡平法的“禁止”反悔法则。它的原文是equitableestoppel，按照意思翻译出来，应当是：“根据衡平法可以反悔的法则”。这个法则是英国上议院一百多年前在“约旦诉莫尼”的判例中立下的。它在1947年又被后来的英国上诉法院院长丹宁在“中伦敦财产信托公司诉海特利斯房产公司”一案中作了进一步发挥。丹宁在判决中指出：只要形势或环境发生了一定实质性变化，原陈述人可以反悔。这个判例成为英国合同法历史上

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最重要的判例之一。后来人们每讲起普通法的“禁止反悔法则”时，总要同时介绍衡平法的“可以翻供法则”(至少英国现有的各种合同法教科书都是如此)。在这里，“诚实信用”原则就显得不太相干，而“公平”原则倒是实实在在地适用了。

可见，“诚实信用”固然是民法中极其重要的一个原则，但不宜将其抬到“帝王”高度，使之君临一切。另外，把它仅限于民法领域，也值得商榷。在公法领域，许多历史上的统治者都认为这一原则的地位同样十分重要。况且，中国的“诚实信用”作为法律语言，正是源于公法。它至少在两千多年前的战国中前期已有。这就是商鞅刚刚主管秦政时，实践了自己百金奖赏一件平常事的诺言。一千年前的王安石为相时，曾有诗称道此事：“自古驱民在信诚，一言为重百金轻”，说的正是统治者管理国家的“公”行为，也须讲“诚实信用”。所以，总的讲起来，在肯定“诚实信用”原则的重要地位的前提下，我同意一些学者对“帝王条款”提出的质疑(注：参看武汉大学《法学评论》2000年第2期。)，这里不过是增加几个知识产权领域及其他民商领域的例子。

最后，随着数字技术的应用，盖尤斯时代即已提出过的权利及客体的“形”与“体”的问题，又值得我们再度研究了。只是切不可返回盖尤斯时代乃至还落后于该时代。正如在物理学领域，人们不能否

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认亚里士多德是伟大的。但人们同样不能在伽利略已经把自由落体运动定律更新了四百年后，仍旧去重复亚里士多德的定律。

20世纪末，数字技术的普遍应用，使我们又在法哲学领域间或听到历史上曾有过的两种议论。在知识产权法学领域，有些胆小的“哲学家”感到版权制度已经走到了尽头，其专有性要被淡化。有胆大些的“哲学家”则感到不仅版权，包括专利在内的知识产权保护几乎都失去了意义。因为从“质”上讲，“物质不灭”，人们能创造的只是形式(发明专利也不例外);从“形式”上讲，一切形式又都归结为数码，其差别又何在呢?

与当初一部分人认为版权是保护“形式”，不保护“内容”一样，今天，也有些人把知识产权客体在本质上属于“有形无体”的信息这一事实，与哲学上的“形式”与“内容”二分法相混淆。实际上他们并不知道自己在说什么。Dietz当初以版权既保护作品的外在形式，也保护其内在形式，解决了不保护“内容”的困惑。今天，我们也应告诉将知识产权归结为只能创作“形式”者：当人们创作出有形无体的信息时，在专利领域，它是实实在在的技术解决方案，它与另一发明或“现有技术”必须有“质”的区别，方可获得专利。说其有形无体，并不是从哲学意义上的“形式”、“内容”之形来说的。只有形式而无内容的专利是无用的花架子，没有人愿意去实施，也没有人可能去实施。

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好在当代数字技术应用中的这种副产品，远不及历史上那两种无意义的议论影响广泛。主要原因是，另一种声音几乎把这种无意义的议论完全淹没了。真正乘上数字之驹，而没有反过来被它骑在头上的更多的人们，开始在研究的阔野上驰骋。一大批脚踏实地的研究成果开始涌现。这些成果中，固然不乏幼稚之作，但它们终归是向上的、欣欣向荣的。的确，现代的信息传播方式，已使历史不能重演了。国际上已开展起几年的对于数字技术、互联网络给社会(不仅仅是给法学界或知识产权法学界)带来的巨大冲击的研究，不可能不反映到中国来。国际上多年前已被丢弃的“理论”，即使在中国被独立地再度翻写出来，也仅仅在版权角度有点意义(它不是抄袭或沿用，而可能确是“再创的”，或称“沉渣的再泛起”)，但不再可能被多数了解国际知识产权研究的历史与现状者误认为“新”东西。

到这里，又要讲几句题外话。沈达明教授在其《衡平法初论》中介绍过，在当代社会，缺少了信托制度，则动产、不动产、资金中的相当一部分，均难以得到有效的利用。于是原先一直坚持“一物一权”信条的法国、日本等等，均先后从英美法系引进了这一制度。沈达明教授的书中曾形象地借德国人的话表达出德国法中的“形而上学”在面临信托制度时遇到的困难：“你认为应该把信托列入《德国民法典》的‘债权篇’还是‘物权篇’?”

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真的，如果遇到任何法律问题，都只愿走一概念、二定位、三法律体系、四法律关系的思路，那就有不少路走不通，问题解决不了。欧陆法系国家在20世纪一再引入英美法系的“预期违约”、“即发侵权”、“反向假冒”等初看起来在法理上说不通的概念及原则，已向学习欧陆法系法理的学生们指出：老师都在发展变化，学生决不可再墨守陈规了。

来源：《民商法学》2003年第4期

注释: