浅议我国非法证据排除规则现状极其完善

浅议我国非法证据排除规则现状极其完善（推荐7篇）

浅议我国非法证据排除规则现状极其完善 篇1

完善

【关键词】：非法证据排除

渊源

证据

一、非法证据排除的概念与源起

（一）非法证据排除的概念

何为非法证据排除规则？在我国，整体而言，有广义的和狭义的之分，广义的非法证据排除规则，是指司法人员以违反法定程序，以非法的方式获得的证据，不具有证据能力，要被法院予以排除。狭义的非法秩序排除规则，则是指非法获取的物证之排除，相对的非法获取的言辞证据，则以自白规则相调节。非法证据排除作为一项刑事诉讼法中重要的规则，其本身的普适价值已经是不容置疑的真理，在此不多阐述。本人在此持广义的立场对其在我国的确立进行讨论。

（二）非法证据排除规则的源起

非法证据排除规则发源于美国。根据美国宪法第四修正案的规定，“人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不受侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要求有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和扣押的人和物，否则均不得签发搜查证。”这一规定被普遍认为是美国非法证据排除规则的渊源，当然，美国宪法第十四修正案中，“无论何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产”也被视为非法证据排除规则的一项基础渊源。在1914年的维克斯诉合众国一案的判决中，美国最高法院依据宪法第四修正案，就已经提出了非法证据排除规则。在1939年的那多恩诉合众国案中，最高法院推翻了初审法院的有罪判决，提出了相当具有特色的“毒树之果”规则，明确指出执法人员使用非法手段收集的证据，证据本身将受到污染，尽管证据可能具有真实性，可是却会对建立在程序正义之上的司法体系造成难以磨灭的伤害，犹如“毒树之果”，即使味道可口，可是出于对于剧毒之畏惧，不可食用。在本案正式提出“毒树之果”规则之后，一系列的判决强化了非法证据排除规则，比如在1961年的马普诉俄亥俄州一案中，法庭指出非法证据排除规则是宪法第四修正案中重要的组成部分。通过该案，非法证据排除得以正式适用于各州的刑事诉讼之中。不过这些判决基本上都是立足于排除非法获取的实物证据，直到 1965年的米兰达案中，通过最高法院的判决，才正式形成非法自白排除规则，也就是闻名于世的米兰达规则，彻底排除了非法获取的言辞证据，实现了非法证据排除规则的补全。

从历史来看，美国确立非法证据排除规则的根源还是在于美国历史中对于正当程序本身价值的尊崇，即对于程序正义的尊崇。英美有言“正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”。美国的主体是英国移民，他们在给新大陆带来了不同的物质改变的同时，也带来了英国的文化，特别是法律文化。在英国，早在1215年由失地王约翰所签署的大宪章第39条就已经规定，“任何自由人，如未经其同级贵族之依法裁判，或经国法判，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保护权，流放，或加以任何其他损害”，这被视为正当程序的起源。此后，英国在形成与欧洲大陆截然不同的判例法体系的过程中，正当程序作为个人权利的保障以及对于政府无限权力的基本限制，不断的得到强化，并且被赋予了正义的价值观念。美国独立战争的导火索是英国在殖民地的征税和打击走私的行为。征税行为没有获得殖民地人民代表的同意（北美殖民地的代表并不能进入英国议会），换而言之，也就是说殖民地人民没有经过正当程序就被剥夺了其本身所固有的权益。英国官员以打击走私为名，经常性的闯入民宅，乱搜烂捕，更是极大破坏了刑事正当程序，侵犯了普通殖民地人民的基本权益。正因如此，美国注重程序正义，美国人普遍认为经过正当程序的结果往往也是正当的，对于正当程序的任何破坏都是对于正义的践踏。而通过非法手段获取的证据正好体现了对于程序的蔑视，从而违背了正义的客观要求，必将导致正义的缺失。更进一步而言，对正当程序的尊崇体现了对于法律规则的遵守，法律规则作为社会的底线，如果任其被突破，那么社会必将失去其维系的基础。从美国刑事诉讼构造本身而言，陪审制度是非法证据排除规则建立的最直接原因。在美国的刑事诉讼构造中，检察官代表人民对犯罪行为向法院提起公诉，大陪审团对于检察官的证据进行审查。小陪审团对于被告是否构

成犯罪进行裁决，法官则超然于各方，拥有控制法庭秩序以及量刑的权利。陪审团在刑事诉讼中责任极其重大，陪审员认识案件只能通过证据，但是陪审员却都只是普通的百姓，并不精通于法律，为了避免他们被不真实的或者是无关的证据所影响，美国法律系统付出巨大的努力构建了复杂的证据规则，比如关联性规则、传闻证据排除规则等等，非法证据排除规则作为其中的一个有机组成部分，也就应运而生。正是如此，相对而言，在并不实行陪审制度的德国以及陪审制度式微的英国，因为其刑诉构造上的差异，法官作为经过专业训练精通法律的专业人员，通过“自由心证”对案件事实与法律进行裁量，也就不需要严格的非法证据排除规则。

非法证据排除规则发源于美国，但是现在已经被全世界主要的国家所采纳。例如，《日本宪法》第38条规定：“以强制、拷问、胁迫所取得的自白，或经过不适当的长期扣留或拘禁后的自白，都不得作为证据。”《德国刑事诉讼法典》第136条规定：“对被指控人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺诈或者催眠等方法予以侵犯。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。对违反这些禁令所获得的陈述，即使被指控人同意也不允许使用。”《俄罗斯联邦宪法》第50条第2款规定，“从事司法活动的过程中，不许利用通过违法联邦法律而获得的证据。”此外，联合国大会1975年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或者有辱人格待遇或处罚宣言》第12条也规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”

二、非法证据排除在我国的现状反思

（一）非法证据排除在我国的现状考察

在我国，非法证据排除规则在法律规范上并没有形成一种制度。《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”虽然本条规定了禁止使用非法方式收集证据，但是并没

说明非法取得证据的效力问题，也没有进一步说明是否排除非法取得的证据。最高人民法院《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”中国两个最高司法部门发布了非法言辞证据排除的规定，可是在这两项规定中并没有具体阐述排除的程序，到底是谁有权排除？办案法院、检察院？还是上级法院、检察院？在什么阶段排除？审查起诉阶段？庭审阶段？没有程序，这些规定就只能落于空文，流于形式，不能够具体适用，不具有实际可操作性。什么是制度？不仅仅是有实体保障的规定，而且有程序维护的规定才是制度。而且，这些司法解释关注的只是非法获得的言辞证据。在我国，因为刑讯逼供一方面导致冤假错案，另一方面严重腐蚀了司法公信力，所以学界与实务界对于遏制，甚至是彻底清除刑讯逼供付出了巨大的努力，上述的非法言辞证据排除规定，其实质只是刑讯逼供的一项策略罢了，不仅仅忽视了非法获取的实物证据，留下了巨大的立法漏洞，而且还湮灭了非法证据排除规则本身所具有的程序正义上的法律价值。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。这一司法解释相对于刑事诉讼法与前两个司法解释无疑是一个巨大的突破，不仅仅是其对于非法证据的外延进行了确认，更重要的是它对于非法证据排除的具体程序进行了规定。具体而言，包括如何启动证据合法性调查程序、法庭如何初步审查、控辩双方的举证责任（特别规定了羁押机构的举证责任，也就是举证责任倒置）等等，使得该解释具有具体适用的可能，具有了可操作性。但是，该解释也有相当程度上的不足，上诉的详细规定只是针对非法获取的言辞证据，非法获取的实物证据只是做出了原则上的规定。在我国，虽然口供作为证据之王，倍受侦查人员亲睐，以至于在破案压力之下不惜无

视法律的规定，对羁押人员刑讯逼供，屈打成招。已经陷入沉寂的云南杜培武案、湖北佘祥林，近期闹的沸沸扬扬的赵作海案都是最好的例证。可是《中华人民共和国刑事诉讼法》第46条明确规定，“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

（二）对我国非法证据排除的现状反思

也就是说，仅仅是口供仍然不能定罪，定罪的重任还是得落在实物证据之上。在上述的这一类案件中，刑讯逼供获取的口供往往是侦查人员获得实物证据的钥匙，这实际上就是上文所述的美国的“毒树之果”，采纳这些实物证据，甚至依靠这些实物证据定罪的后果就是给侦查人员一种错觉，只要通过口供获得实物证据就够了，口供排除也无妨，从而在根本上使得非法获取的言辞证据的排除陷入了虚置的地位，其本身遏制刑讯逼供的效力受到了巨大的削弱。此外，通过非法搜查、非法窃听、非法扣押、非法拍照等方式获取实物证据，也严重侵害了公民的隐私权和财产权，具有巨大的社会危害性，通过这些方式获取的实物证据无法得到排除，在某种程度是对于这些非法取证方式的鼓励，是对于公民隐私权和财产权的蔑视。当司法人员为了高尚的目的，使用非法的手段，牺牲公民合法利益的同时，其本身的高尚目的，已经大打折扣，甚至是淡然无存，对于司法正义本身也造成了无法挽回的伤害。如果说犯罪是污染水流的话，那么不公正的审判则是污染了水源，而非法获取的证据则是不公正审判的基石。

非法证据排除规则在我国并没有形成完善的制度，我相信经过理论界与实务界的共同努力，非法证据排除规则在法律规范上完全可以得到完善，现在在法律规范上要做的是进一步完善非法获取的言辞证据的排除规则，补全非法获取的实物证据的排除规则的空白，但是，仅此就够了吗？立法真正是万能的吗？在我国，非法证据产生的根源到底是什么？在我看来，根本上还是在于对实体正义的无限推崇所导致的对于程序正义的蔑视以及对于根深蒂固的有罪推定思想。在中国古代，从包拯包青天，到海瑞海青天，这些青天大老爷之所以受到交口称赞，是因为他们为民做主，惩戒了坏人，还是因为他们通过法定的程序为民做主，惩戒了坏人？答案不言而喻。在那个时候，官员本身所代表的权力就是法律，程序作为

限制权力的工具，在人们的脑海里没有也不可能留下什么深刻的印象。在现在，因为种种原因，无数人在冤假错案之中受到了不公正的对待，或者自认为受到了不公正的对待，他们抛妻弃子，一级一级的上访，可是在他们心里，不公正是审判结果的不公正还是审判程序的不公正？他们要求的是改变结果，还是在保证一切合法程序下的重新审判？这不仅仅是司法这一个方面体现了这一点，国人重实利（实体），轻程序，在任何需要秩序的地方都可以表现出来。排队就是一个很好的例子，为什么有这么多人插队？就是因为插队可以节省时间，有好处！天下攘攘，皆为利往。这个利，不是程序之利，而是实体之利。成大事者不拘小节。正是如此，为了破案这个“大利”，为了惩戒犯罪这个“大利”，完全可以忽视非法获取证据这一“小节”，完全可以忽视个人权益被侵害这一“小节”！至于有罪推定，在司法人员之中是普通存在的，“无风不起浪”，“苍蝇不叮无缝的蛋” “嫌疑人、被告人进门三分罪”，当然，有些人是有意识的，有些人是潜意识的。这与我国的司法体制密切相关。在我国，虽然被告人在刑事诉讼法中被提高了地位，成为了案件的当事人，但是因为公安局、检察院、法院作为一个整体受到当地政法委的直接领导，被告人在实质上仍然是被追究的对象。在法律上，公检法互相限制，在法律之下，在政法委的协调后，它们就成为了一个流水线，而犯罪嫌疑人、被告人则是流水线上的产品，这就直接造成了有罪推定思想的泛滥。既然犯罪嫌疑人、被告人是有罪的，那么对于罪人也不必客气。对程序正义的蔑视与有罪推定思想相结合，直接构成了心理上对于非法证据的支持。为了打破这一思维定式，一方面必须得在国人心中牢固树立程序正义的思想，要让国人看到程序本身的价值，这不仅仅是一个司法改革问题，而是一个社会改造的问题，任重而道远。另一方面，必须进行司法改革，使司法机构真正独立，脱离政法委的领导，或者是剥夺政法委具体的控制权，仅仅保留其监督权，从而在实质上真正使犯罪嫌疑人、被告人脱离被追究的地位，让无罪推定的思想深入人心。

三、完善我国非法证据排除规则的设想

一项完善的法律制度首先必须有全面完整的立法支撑，其次需要一个合理的司法环境，从而进行科学的实践运用，实现其设立的初衷。结合其他国家先进立法例，笔者认为，完善我国非法言词证据排除规则应从以下几方面入手：

（一）绝对排除非法言词证据

采用非法手段获取的言词证据，往往包含着对人权的极大破坏，与文明司法严重相悖，对于非法言词证据的排除几乎成了世界各国的惯例。两大法系国家对于非法言词证据均以非任意性作为排除的标准，这也是有关国际公约规定的“最低标准”。我国已于1988年加入了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，应严格遵守公约的要求，对非法取得的言词证据予以严格排除，并参照其他国家，确定以非任意性作为非法言词证据排除的标准。在立法设计时可与《刑事诉讼法》第43条相衔接，规定使用暴力、威胁、引诱、欺骗、违法扣留、超期羁押、精神折磨、侮辱人格等直接作用于涉讼公民人身、自由、精神之上的方法获得的非任意性言词证据禁止使用。并且规定非任意性言词证据绝对无法律效力，不以涉讼公民没有提出反对意见或同意作为证据而认定其具有法律效力。

（二）原则上应承认非法实物证据的效力，但要把握一些例外

对于非法获得的物证的排除，各国的规定存在较大差别。美国对非法实物证据持最为坚决的否定态度，这些非法证据的取得主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。美国联邦宪法第四条修正案规定：“人民的人身、住宅、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不得侵犯；除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得颁发搜查和扣押状”。但为了防止犯罪与刑罚失去平衡，1984年联邦最高法院规定了“最终或必然发现”的例外以及“善意”的例外，缩小了排除非法取得的物证范围。而同属英美法系的英国主张衡平原则，对非法搜查、扣押的实物证据只要与待证事实有关，原则上不予排除。只有在排除非法证据具有更大价值时，才由法官自由裁量予以排除。

（三）“毒树之果”的排除

“砍树食果”在我国行不通。如果“毒树之果”不排除，则整个非法证据排除规则就毫无意义。以非法行为获得的证据不能采用，但通过非法证据获得的物证和书证是可以采用，这势必会诱使办案人员把非法获得的证据作为寻找物证和书证的桥梁。以刑讯逼供为例，刑讯逼供“供”出的不仅是言词口供方面的意义，主要还是逼嫌疑人“供”出犯罪的赃物、工具、同案人等。警察再根据这些线索收集证据。如果只排除其口供本身，而不排除“供”出的其他证据，那么刑讯逼供这种违法行为还是避免不了。

（四）完善对权利受侵害者的保障机制

首先，应从法律上确认犯罪嫌疑人和被告人的自我保护的权利。这包括：

第一，肯定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。沉默权问题本身是一个受各方面影响而较为复杂的问题，其理论基础是充分尊重公民向外沟通内心世界的自由选择权，以及不应让犯罪嫌疑人、被告人自证其罪。虽然国外对沉默权的规定不尽相同，但总体上是持肯定态度的，因为它符合“谁主张，谁举证”的基本举证原理，限制了政府权力，有助于减少非法取证行为。所以有必要结合我国实际情况赋予犯罪嫌疑人、被告人不自证其有罪的权利，仅从协助司法机关查清案件事实的角度考虑，回答有关身份基本情况的问题，以从根本上消除非法取证的根源。

第二，赋予犯罪嫌疑人、被告人质疑非法取得证据的法律效力的诉讼权利。具体而言包括两个方面的内容：一方面，犯罪嫌疑人、被告人应当有权向法院提出非法取得的证据的无效申请；另一方面，赋予犯罪嫌疑人、被告人对法院作出的确认某项非法取得的证据法律效力的裁决提出程序性上诉的权利。

（五）建立和完善对非法取证的官员惩戒制度

虽然我国刑法对刑讯逼供等非法取证行为已经规定了相应的刑事处罚，然而，实践中还有大量违法甚至严重违法但尚不构成犯罪的非法取证行为，对实施这些行为的司法和公安机关工作人员也应规定相应的惩罚制度，要求其承担法律责任。这些责任包括行政责任和民事责任。其中，行政责任由司法机关和公安机关内部规定并执行；民事责任可通过国家赔偿或民事诉讼予以确定。

（六）处理的具体程序

第一，设立证据的庭前审查制度。我国没有专门的庭前审证制度，所有证据包括非法证据，一律进入庭审，由审理案件的法官一并裁断。这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据，对法官心证产生重大影响。即使这些证据最后被认定为应予排除的非法证据，其实质的影响却难以从法官的头脑中消失，可能仍会对法官认定案情产生潜在的影响。对于那些如果

排除非法证据会形成“疑案”的案件，这种潜在的影响，可能会使法官觉得“疑案不疑”，并据此对案件作出判断。所以，笔者建议，设立证据庭前审查制度，由法官助理或书记员主持，对证据进行审查，将法律规定应予排除的非法证据预先排除，以免非法证据内容影响法官。

第二，证明责任。由公诉人证明收集证据是否合法。如果被告人和辩护人提出有非法证据嫌疑的事实，而控方无法提供有效的证据否定这事实的，则认定其收集的证据为非法证据，不能作为定案根据。

四、结论

总之，在我国要确立非法证据排除规则，在法律规范上，在制度上的完善是极其必要的，“有法可依”是一切司法的前提，现有的粗糙的规定不能完全覆盖非法证据排除规则的外延，必须得到补正。可此外，要做到“有法必依，执法必严，违法必究”，还是必须通过司法改革甚至是社会改革，打破国人长期以来的“重实体，轻程序”“有罪推定”的思维定势，在全司法人员甚至是全社会成员心中树立不得使用非法手段收集证据、非法收集的证据必须排除的概念。只有这样双管齐下，才能真正在我国确立非法证据排除规则，在打击犯罪的同时实现对于人权的保护。

【参考文献】：

[1] 崔敏．刑事证据理论综合评述[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990。

[2]闫 海：《非法证据的衍生证据规则探讨——美国毒树之果理论述评》。

[3]《我国建立非法证据排除规则的障碍透视与建议》，作者：陈卫东、刘昂。

浅议我国非法证据排除规则现状极其完善 篇2

一、问题提出

我国非法证据排除规则在相关制度设置方面还不成熟, 在相关程序上存在着立法上的空白, 甚至在理论上也甚少研究, 也有相关理论与司法实务、立法脱节。笔者将在下文对这些问题及其完善机制进行展开。

二、完善我国非法证据排除规则的构想

( 一) 对搜查、扣押程序建立监督制约机制

美国创立非法证据排除规则最初是为了遏制执法人员非法搜查、扣押证据的行为, 这与我国非法证据排除规则产生背景是截然不同的。这就涉及到一个物权保护的问题。纵观美国历史, 美国对私人财产所有权的保护是非常严格的。虽然我国对物权的保护也有了明确的法律依据, 但在相关的程序设置上过于疏漏。搜查和扣押具有强制处分的性质, 关系到人身权利和自由、财产权利、个人隐私权等基本人权。因此侦查机关在采取该侦查行为时必须要慎重。在美国, 侦查机关要扣押财产和搜查, 必须由法院决定和签发扣押令或搜查证。我国立法上对搜查、扣押等程序方面的限制是非常宽松的。我国刑事诉讼法对扣押和搜查没有什么限制, 侦查人员可以扣押一切他们认为可以扣押的物品和搜查他们认为“可能”隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方。对于是否扣押和搜查的决定权, 法律也是赋予了执行机关。在这种缺乏监督制约机制的情况下, 我国要出现非法扣押、搜查的实物证据的机率就很小了, 对保护公民人身权利和自由、财产权利、个人隐私权是非常不利的。因此, 笔者认为我国立法应将扣押、搜查的决定权赋予检察院。由于我国检察机关在整个刑事司法中始终都承担着监督职能, 其有权力也有义务对侦查机关的侦查行为进行监督。

( 二) 对“非法证据”概念的界定

笔者认为我国对“非法证据”应采用狭义的理解。“非法证据”并非“不合法的证据”, 应仅指侦查人员以非法手段取得的证据。非法证据排除规则起源于美国, 其创设的初衷是为了通过证据排除的方式吓阻、遏制侦查机关的违法侦查行为, 并以此救济当事人遭到侵犯的权利。如采广义的理解将“非法定形式之证据”和“非法定主体取得之证据”纳入非法证据排除规则的研究对象, 无疑和非法证据排除规则创设的目的不符。我国刑事诉讼法只将采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述和收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 不能补正或者作出合理解释的证据予以排除。对“非法证据”广义的理解与我国现行立法认识不统一, 无疑会造成司法混乱。为理论更好的指导实践, 笔者认为对“非法证据”应采用狭义的理解。

( 三) 排除后的证据使用问题

在美国, 被排除的非法证据还可在庭审程序中用来弹劾被告证言的可信性。我国对于被排除的证据是否可以在庭审程序中用来弹劾被告人陈述的可信性, 并无相关法律规定。我国非法证据排除规则还在刚刚起步和不断完善的过程中, 笔者认为, 在这个问题上我国可以向美国学习。尤其是对在实务中被告人不断翻供以及被告人的陈述和实物证据矛盾的情况下是有非常好的借鉴意义的。

( 四) 设置独立的非法证据排除听审程序

在庭审程序之前专门设置一个听审程序, 在庭审中也可以启动独立于法庭审理程序的非法证据排除程序。这样就在案件审理法官和非法证据之间建立起了一个隔离带, 避免了案件审理法官接触到非法证据。在目前的司法坏境下, 要做到这一点可能有一些困难和阻碍, 但这是我国非法证据排除规则的努力方向。

三、结语

非法证据排除规则在美国已有一百年的历史, 在理论研究和程序设计上都相对比较成熟, 因此我国在非法证据排除规则的研究上可以适当的借鉴美国的一些经验。但必须要立足国情, 综合考虑我国的政治体制和法治现状, 学习外国制度的同时, 更重要的是引进其先进的法治理念, 作出合理可行的程序设计, 以推动非法证据排除规则在我国的构建和完善。

摘要：非法证据排除规则是现代刑事诉讼证据规则中的一项重要内容, 也是健全法治的重要保障。本文在提出我国非法证据排除规则存在问题的基础上, 结合美国的非法证据排除规则, 对我国的非法证据排除规则的完善上提出初步构想。

关键词：刑事诉讼,非法证据排除,完善

参考文献

[1]杨宇冠.非法证据排除规则研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2002.7.

[2]王兆鹏.美国刑事诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2005.26.

浅议我国非法证据排除规则现状极其完善 篇3

关键词：非法证据排除；问题；完善非法证据产生的直接原因在于司法人员对法律规定的无视，导致损害了证据合法性的基础，然而隐藏在表面原因背后的内在原因或者说深层次原因很复杂，既有法律规定方面不严密、不明确的因素，以及监督、制约不到位、不得力的因素，也有刑事政策的倾向等问题，甚至还有大众的法律意识和价值选择等心理层面上的原因。非法证据排除规则的设置就是为了保护人权，这是其主要价值之所在。[1]

但是鉴于我国2012年修改后的《刑事诉讼法》对于新增的“非法证据排除规则”并没有做出完善具体的规定，仅仅是《刑事诉讼法》第54条的规定，对非法证据的排除方式分为：对于言词证据采取绝对排除的方式，即犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述一旦认定为非法证据的，一律排除；对于物证、书证等实物证据，采取有条件的裁量排除方式，即由审查主体权衡该实物证据是否严重影响司法公正并且无法作出补正或合理解释，进而裁量是否予以排除。这无疑导致了我们在使用“非法证据排除规则”上出现了许多不清晰不明确的问题。

一、非法证据排除规则存在的问题

（一）“非法证据”的界定问题

所谓“非法证据”，是指违反法律规定收集或取得的证据，包括主体不合法的证据、形式不合法的证据、程序不合法的证据、方法、手段不合法的证据等。但从修改后刑诉法第54条所使用的“刑讯逼供等非法方法”、“暴力、威胁等非法方法”等表述来看，立法规定的“非法证据”，与英美法关注的非法证据一样，都具有特定的含义，即只有通过违反法定程序并且严重侵害当事人权益（或者严重影响司法公正）的非法方法（方式）收集的证据，才属于非法证据。[2]因而对立法规定的非法证据，应作“狭义”解释，不宜扩大理解为“一切违反法律规定收集的证据”。这无疑可以防止我国司法当前出现的“不会排”“排除过大”等一些适用问题。

（二）非法证据排除规则的证明标准

非法证据排除是对证据能力进行判定的证据规则，对非法证据的确认与排除从性质上说属于程序法事实，而程序法事实的证明标准应当低于实体法事实的证明标准，因此适用于实体法事实的“排除合理怀疑”标准对非法证据排除来说则显得过高。那非法证据排除应当遵循什么标准呢？简要来说，就是当辩护一方提出非法证据排除时，其应当证明支持其提出非法证据排除的证据达到充分的程度。

（三）排除非法证据与裁判的关系

排除非法证据不等于“毒树之果”必然排除。当前我国对于“毒树之果”并没有做出立法上的规定，学术界对于这个问题也是争论不休[3]到底排除非法证据是不是必然导致“毒树之果”的必然排除，笔者认为在当前司法条件下，对被告人审前重复性供述采用“绝对排除”原则既无法律依据，也无有效实施的保障机制，并且被告人重复性供述的原因也有多种，并非所有的重复性供述的合法性和真实性都存在问题。因此绝对的排除“毒树之果”是一种不可取的做法。另外，排除非法证据也不等于必然作出“无罪判决”。 笔者认为，要彻底摒弃两种错误观点，一是要彻底摒弃将案件实体结果作为排除与否的考量依据，仅在关键证据不可靠，其他证据达不到确实、充分的证明标准，可能作出“无罪判决”时才适用非法证据排除规则。二是要彻底摒弃排除证据就是否定原有案件证据体系的认识。

二、完善非法证据排除制度之建议

（一）完善我国立法，明确相关概念

我国当前非法证据排除规则存在很大的问题就是因为对于“非法证据排除规则”的认识问题。因此，我国立法应当对于《刑事诉讼法》“非法证据排除规则”的相关概念作出阐释，非法方法中最为严重的当属“刑讯逼供”，“刑讯”的含义也直接决定了非法证据的范围，根据《联合国禁止酷刑公约》[4]对 “刑讯逼供”的定义是指通过肉刑或者变相肉刑使犯罪嫌疑人、被告人肉体上遭受剧烈疼痛或痛苦，或者采用长期不让睡觉等方法使犯罪嫌疑人、被告人精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，以获取供述的行为。

（二）司法人员要增强对非法证据的理解

司法人员是我国审判监督体系的重要组成部分，司法人员不仅要树立程序排除非法证据的观念，而且要树立切实排除非法证据和全程排除非法证据的观念。“程序排除”是指对于非法证据的排除应当严格按照法律规定的程序进行，“切实排除”就是完全、绝对地排除。司法人员应当树立对于非法证据要切实排除，不得作为认定案件事实根据的观念。“全程排除”就是指非法证据排除贯穿于整个刑事诉讼的始终，并非独立的某个时间段只存在于审查起诉阶段或者审判阶段，而应自侦查阶段就开始存在并伴随整个案件审理结毕。

（三）逐步扩大讯问同步录音录像制度适用范围

修改后刑诉法增设了讯问录音录像制度，对侦查阶段预防、遏制非法取证行为的发生以及审判阶段认定非法取证行为，均具有积极作用。但是考虑到现实国情，修改后刑诉法对讯问同步录音录像仅作出选择性规定，即对“可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件”应当同步录音录像，而对一般案件，仅要求“可以”录音录像，造成实践中大部分案件并不在同步录音录像规制范围内，制约了该项制度功能的发挥。所以，作为非法证据排除的配套制度，全面实施讯问过程同步录音录像是必然选择，应当为今后的立法所确立。

参考文献：

[1]杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社，2002年版第145页

[2]参见戴长林：《非法证据排除规则司法适用疑难问题研究》，载《人民司法》2013年第9期

非法证据排除规则 篇4

非法证据排除规则，是对非法取得的供述和非法搜查扣押取得的证据予以排除的统称，也就是说，司法机关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据，法律另有规定的除外。非法证据的范围

非法证据的范围包括：

1、执法机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；

2、在超越职权或滥用职权时制作或提查收集证据材料；

3、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；

4、执法机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据。

编辑本段意义

有利于司法机关严肃执法

刑事非法证据排除规则试点项目启动暨研讨会

有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。建立非法证据排除规则，使执法人员在实施违法行为之前，就想到其后果。非法证据的排除，是对司法机关调查取证工作的最终的否定和谴责。有利于公民、法人或其他组织监督执法机关，在执法机关采取非法手段调查收集证据时，公民、法人或其他组织有权拒绝，并在以后诉讼程序中要求要求排除。要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于其无效，而想制止办案人员的非法取证行为，最有效的办法就是宣告其违法获得证据不具有可采性。从而督促司法机关守法并依法办案。有利于彻底纠正违法行为

非法证据排除规则有利于彻底纠正违法行为，防止或减少冤假错案。实践中，造成冤假错案的原因无不与办案人员违法取证有关，非法证据排除规则尽管可能放纵犯罪，但其最大优点就是要保证言词证据的自愿性，从而达到定罪处罚的准确性的目的。

有利于切实保障诉讼参与人的权利

刑事非法证据排除规则试点项目研讨会

非法证据规则有利于切实保障诉讼参与人的权利，能促进公安、司法机关及其工作人员法制观念的转变。非法证据排除规则是否在刑事诉讼中确立，存在一个价值权衡的问题，如果允许将非法取得的证据作为定案证据，对查明案件的真实情况，实现国家刑罚权是有益的，但这样做是以破坏国家法律所确立的秩序和侵犯公民基本权利为代价的。反过来，如果对非法证据予以排除，又会阻碍对犯罪的查明和惩治，这与该国的刑事诉讼目的、主导价值观念，对公民个人权利重视程序等因素都是相关的。该规则的确立，是一国文明水平的标志，它体现了司法机关及其工作人员法制观念的转变，即从惩罚犯罪第一到注重保护人权的诉讼观念的进步。

编辑本段法系比较

程序不同

在美国的司法实践中，采取强制排除主义。而在德国的刑事司法中，采取具体情况具体分析的相应性原则，或称权衡理论，法官首先确定所争论的证据的取得是否违反了法治原则，如果违反了，必须排除该证据的适用。如果没有被排除，再由法官衡量各方面的因素，然后决定是否排除有关证据。这招致了强烈批评，认为这样做只会让侦查机关心存侥幸，促使侦查机关为破获大案而不择手段，因为只要能够借非法证据破获更大宗的犯罪，则取证行为的瑕疵或非法将弱化，不会导致相关证据被排除。

目的不同

美国的非法证据排除规则的主要目的在于阻止警察在取证中的违法行为。德国的非法证

据排除规则的主要目的着重于保护个人权利和执法需要两者之间的平衡。

方式不同

美国以案例方式确立各种非法证据排除的方式。德国以德国宪法为根据，具体的规则体现在其刑事诉讼法中，案例没有法律效力。

搜查与扣押的关系不同

在美国，如果搜查是非法的，则搜查后扣押的证据就是非法证据。而德国则把搜查和扣押分开来分析，即使搜查是违法的，也不必然导致通过该搜查行为所获得的证据被排除。编辑本段适用范围

1、非法取得的实物证据的排除

在美国，非法取得的实物证据（包括信息）主要指违反法律的规定而取得的证据，它构成了非法证据排除规则的主要内容。这些非法证据的取得，主要发生在逮捕、搜查和扣押的过程中。

在美国，进行逮捕、搜查和扣押必须有“可能成立的理由”，而且该理由必须在逮捕、搜查、扣押之前就已经成立，不能以逮捕或搜查中所得的证据来证明逮捕和搜查的合法性，更不能以逮捕以后侦查过程中发现的证据证明逮捕和搜查的合法性。除非在警察在场时犯重罪或警察虽不在场，但有合理根据相信犯罪嫌疑人犯有重罪的情况下，必须有法官签发的逮捕证才能执行逮捕；除非搜查附属于一个合法的逮捕行为，或搜查得到当事人的同意，或有特殊情况而使进入搜查是合理的行为的情况下，必须有治安法官签发的搜查证才能进行搜查。而签发逮捕证或搜查证的程序极为严格。

逮捕并非取证行为，但与非法证据排除规则有密切的关系：⑴在逮捕的同时会进行搜查，如果逮捕不合法，则搜查所得的证据要被排除；⑵如果逮捕不合法，在逮捕后，即使犯罪嫌疑人、被告人作出了自愿的供述，这种供述也会因为是“毒树之果”而被排除；⑶刑事司法中犯罪嫌疑人、被告人的权利保护始于逮捕，包括沉默权、获得律师帮助的权利等，如果在逮捕时违反任何一项权利，都有可能导致启动非法证据排除规则的后果。

而搜查和扣押与非法证据排除规则的关系更为直接，任何遭受非法搜查和扣押所侵犯的人都可以向地区法院提出动议，要求不得将在下列情况下所取得的物品当作证据使用：⑴该物品是在没有搜查证的情况下非法扣押的；⑵搜查证不符合格式要件；⑶所扣押之物品不是搜查证上所指明的物品；⑷缺乏签发搜查证所必须具备的合理根据；⑸搜查证之执行不合法。法官应当判定该动议有关的任何证据是否合理。如果该动议被批准，该扣押之物品不得在任何听审或审判中被采纳为证据。

2、非法取得的言词证据的排除

在美国，非法取得的言词证据，主要指违反法律的规定而取得的犯罪嫌疑人、被告人的陈述。该宪法性的原则规定可分为五项独立的规则：⑴不得强迫刑事案件中的犯罪嫌疑人、被告人作证，即回答法庭的询问，如果他自愿放弃这个权利，则可以作证，即在法庭上接受交叉询问；⑵在刑事、民事或立法听证的案件中，任何人有权拒绝回答可能使其受到刑事追究的问题；⑶警察及其他政府机构不得使用暴力或暴力相威胁，或以不合法的、超出权力的允许以获得自白或陈述；⑷进行询问的警察、法官或其他司法官员在对犯罪嫌疑人、被告人进行询问之前必须遵守米兰达规则，主要是告知犯罪嫌疑人、被告人有权保持沉默和得到律师的帮助；⑸违反这些规则所取得的自白或陈述将被排除，不得用作对被告人不利的证据。供述是犯罪嫌疑人、被告人对自己违法行为所作的完整的陈述，须具备下列因素：⑴供述必须是完整的承认犯罪；⑵供述必须承认犯罪和其中的重要构成；⑶供述必须能证明犯罪本身而不需要再进行推论。

犯罪嫌疑人、被告人的供述是刑事诉讼中非常重要的证据。从警察的角度讲，从犯罪嫌疑人、被告人口中得到供述对及时侦破案件和对被告人定罪是十分有利的，但这样往往可能

使警察有意无意的滥用职权。美国联邦最高法院根据联邦宪法，如限制警察的权力，保障犯罪嫌疑人、被告人“不得被迫自证其罪”的权利。其中最常用的方式就是赋予被告人沉默权等。非法取得供述的方式包括强迫和引诱等。任何用强迫、引诱、精神上和身体上的威逼，答应给予免于或从轻处罚的允许等欺骗手法得到的供述，都不能作为证据采纳，而必须在审判时加以排除。

言词证据还包括承认，指犯罪嫌疑人、被告人提供可能用作反对他自己的证据，分为陈述和行为。与供述不同的是，陈述可以是对犯罪事实的某个片段的认可。由于承认可能是以行为或下意识表示的，所以承认不像供述那样有严格的程序和要求，可以不受“不得被迫自证其罪”的限制，从而承认被排除的可能性比较小。

3、违反正当程序取得的非法证据的排除

违反正当程序取得的非法证据主要指违反法律的规定而取得的证据。该含义主要是犯罪嫌疑人、被告人得到律师帮助的权利。刑事诉讼的关键阶段包括：⑴对犯罪嫌疑人、被告人进行的某些辩认的程序；⑵警察或检察官试图得到被告人有罪陈述的程序；⑶第一次出庭；⑷答辩程序；⑸法庭审判前的听审程序；⑹审判程序。在这些程序中，如果没有律师在场，犯罪嫌疑人、被告人也没有放弃得到律师帮助的权利，则在这些程序中所获得的有关证据将被排除。

除了前述原则中特有的例外情形，还有一些不适用非法证据排除规则的情形。

1、非法证据排除规则不适用于大陪审团审理

在美国联邦诉讼中还保留了大陪审团制度，其主要功能在于：⑴审查证据，以决定证据的充足程度是否达到签发起诉书的标准；⑵与起诉方合作，发现起诉材料中尚未包含的证据。由于大陪审团审理的结果并不是对被告人的最终定罪，所以不适用非法证据排除规则。

2、善意的例外

意指如果执行搜查、扣押的侦查机关本于善意相信自己执行的行为是合法的，纵然事后确认该搜查、扣押行为违法，则因此得到的证据不在排除之列，例外的可以被保留下来。

3、反驳的例外

一些非法的证据不能直接作为认定被告人有罪的证据，但可以用来反驳被告人，证明其前后陈述的矛盾，降低其可被信任的程度。

编辑本段操作程序

1、提出排除非法证据的主体

一般情况下，由非法证据取证过程中的受害者，即犯罪嫌疑人或被告人，有权提出排除非法证据。

2、提出排除非法证据动议的时间

传统的方式是在审判期间，现在更多的则采用在法庭审理前提出动议。

3、听审结果

由法官主持听审的，由法官作出裁决；不是由后来决定案件的法官，而是由较低级的司法人员主持的，由于其无权作出裁决，而只能作出建议。

（一）宪法根据

《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”。第37条第三款规定：“禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机

关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”这些规定从宪法的高度规定了公民的权利。

但是，关于财产的规定，以“合法财产的所有权”代替的财产，使得不具操作性。因为财产是否合法应由法院裁判，在此之前，任何财产都不受侵犯；由于所有权的权能可与财产本身分离，因而侵犯具体的财产未必涉及财产的所有权。

（二）刑事诉讼法的规定

《中华人民共和国刑事诉讼法》第50条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”

刑诉法第91－118条对证据取得的程序也做了较明确、细致的规定，但缺少在对有关财产进行搜查和扣押时对侦查人员的限制的规定。特别是搜查证在中国由公安机关负责人签发，与大多数国家由法官签发大不相同，实际意义不大。

（三）司法解释

《最高人民法院关于执行若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”

最高人民检察院的《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也规定：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述。”第160条规定：“……不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”

鉴于刑讯逼供的严重性，最高人民检察院又下发了《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》。

从上述规定看，中国似乎已经确立了非法证据排除规则，但实际上并没有形成一种制度，没有相应的实施程序，也缺乏必要的理论研究。

编辑本段规范体系

1、刑事非法证据排除规则的确立要兼顾追诉犯罪和人权保障，涉及到国家公权力和公民权利的分配和运用，因此它又是一个宪法问题，故应完善宪法的有关规定，特别应在《宪法》中明确：个人的人身、住宅、财产神圣不可侵犯，非有法定理由、履行法定程序，不得拘捕、搜查、扣押。

2、修改《刑事诉讼法》，借鉴美、德等国的经验，结合中国国情，对排除非法证据作出明确细致的规定。具体应包括：⑴赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，删除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的规定，反对自证其罪；⑵严格规定讯问的时间和地点；⑶放宽对律师在侦查阶段介入的限制，讯问时应当有律师在场；⑷完善第43条，明确刑讯逼供所取得的证据，包括实物证据与言词证据，一概不得作为指控被告人有罪的证据；⑸明确威胁、欺骗、引诱等概念，分别合法与不合法的情形；⑹将签发逮捕证或搜查证的权力赋予法官；⑺细化一些规定，包括在何种情况下始得于夜间讯问或搜查；⑻对一些新的侦查手段，包括窃听、网络监控、利用仪器探测等，也要有所规定，明确何为合法搜查。等等。

浅议我国非法证据排除规则现状极其完善 篇5

摘要：证据乃诉讼的灵魂，一国证据制度的完善程度，直接影响到该国诉讼制度的文明和理性程度。而非法证据排除规则又是其中一个复杂而重要的证明规则，它是指对于国家侦察人员非法获得的证据给予排除的证据制度，包括违反正当程序或通过非法行为获得的证据制度、毒树之果等。本文主要通过对美国非法证据排除规则的分析，从中借鉴有益经验以完善中国的非法证据排除规则。

关键词： 非法证据排除规则 借鉴意义

①一

美国非法证据排除规则概述

（一）非法证据排除规则在美国的确立

非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。

（二）非法证据排除规则的内容

1、非法取得的言词证据的排除

美国联邦宪法第五条规定：“任何人不得在任何刑事案中被自证其罪：不经正当法律程序，得被剥夺生命、自由或财产。”非法取得的言词就是指违反这条规定而取得的被告人陈述。

不得自证其罪是英美法系对抗诉讼中当事人的重要权利，被诉人的犯罪承认、供述都有可能是在侦查人员违背本人意思的强制下取得的，例如强迫、引诱、威胁等非法手段都会致非法言词证据的产生。

非自愿自白排除规则是非法言词证据排除规则的核心，其宗旨在于保证自白的自愿性。根据这条原则，美国联邦最高法院通过了保障自白自愿的规则，最典型的是米兰达规则，开创了对犯罪嫌疑人在第一次讯问时必须明确给出米兰达警告的先例。这判一例具有重大意义，一方面，把不得强迫自证其罪纳入非法证据 ①沈德永、宋随军：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，人民法院出版社。排除规则的范围；另一方面，进一步明确了什么情况构成“非自愿”，即要在完全了解自己的个人权利的情况下所做出的陈述才是“自愿的”。

2、对“毒树之果”证据的排除

所消“毒树之果”，是指由任何非法行为或非法证据间接取得的证据。“毒树之果”规则在美国的确立，标志着美国非法证据制度规则达到了顶峰。按照这一规则，无论是直接或是间接获得的证据，都不能在审判中采纳，因为他们都是“有毒的树结出来的果实”，只要树有毒，则果也一定有毒，就都不能食用。这是一种严格形式的非法证据排除规则。

3、非法证据排除规则的例外

美围联邦最高法院布采纳非法证据排除规则的同时，也注意到该理论对刑事诉讼控制犯罪、维护社会治安造成一些负面的影响，以下情形可作为非法证据排除规则的例外：独立来源的例外，联邦最高法院认为，虽有违法搜查、逮捕或扣押的行为在先，但如果警察机关能够证明其后所得的证据与上述行为无关，而是经过其他独立的来源收集的，则该证据可以作为定罪的证据；善意例外，即非法证据排除规则不要求禁止使用警察善意地信赖表面有效而随后被认定为有缺陷的搜查证发现的证据；必然发现的例外，该例外主要针对的是武器或尸体等证据，它是指虽然警察通过非法的手段取得证据，但如果能够证明通过旧途径的合法行为，该证据也必然能够发现，则该证据可以彼排除而为法庭采纳。

（三）非法证据排除规则的特征

第一、通过宪法予以保证。宪法作为国家的根本大法，效力层次最高，把非法证据排除规则规定在宪法中，提高非法证据排除规则在国家法律体系中的地位，增强了其在司法实践中的权威性，能够有助于非法证据排除规则在司法实践中彻底的贯彻实施。

第二、扩大非法证据的范围。非法证据的扩大虽然会导致一些罪犯因证据排除而无法被追究，但却最大限度的减少了冤假错案的发生，更加充分保障了当事人的合法的人身权利，规范了侦查人员在侦查过程中的取证方法。

第三、在证据排除时遵循原则性与灵活性的统一。对例外情形的规定既在一定程度规范了侦查人员的取证据行为，也为一些特殊情况、紧急情况留有回旋的余地，使非法证据排除规则在司法实践的过程中贯彻实施更具灵活性。

第四、建立“毒树之果”理论。该理论的建立使侦查人员在侦查的起始阶段就开始注重程序的合法化。

二

中国非法证据排除规则的概述

（一）中国非法证据排除规则的立法概况

我国宪法和法律明确禁止非法取证行为，《宪法》规定：“中华人民共和国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密受法律保护，任何组织和个人，特别是国家机关非经法定程序，不得予以剥夺和限制”。《刑事诉讼法》第43条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。《刑法》第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役，致人伤残死亡的，依照本法第234条、第232条规定定罪处罚。”

同时 “两高”的司法解释也初步规范了刑事非法证据的排除原则。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方式收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”。《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为指控犯罪的根据。”

从上述条文中我们不难看出,我国现行刑事立法对非法证据的效力规定十分简单,刑事法律中严格意义上的非法证据排除规则尚未建立,没有理性地体现刑事诉讼的特定原则或精神,且排除的证据范围非常局限,仅限于言词证据,远远不能适应刑事司法的实际需要。

（二）我国非法证据排除规则的缺陷

首先，立法不明确。对于非法证据的种类，《解释》和《规则》确立的只是非法言词证据，对于非法获得的实物证据以及对由非法证据所衍生的证据——“毒树之果”是否予以采信没有明确规定。由此可见，我国非法证据排除规则的目的主要是基于案件实体真实发展的需要，从而防止冤假错案的发生。对于非法取证的手段，也规定得不够全面，只限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等几种法 ②王京建：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》。

②定形式，对于非法搜查、扣押等手段未作规定。对以违法手段获取的证据，法庭是否可以采信并作为对被告人定罪的依据，法律尚无明确规定。

其次，缺乏可操作性。《解释》和《规则》尽管确定了“非法证据”的性质和范围，并规定了排除的后果，但是这种“非法证据排除规则”仍然具有宣言和口号的特征，很难发挥其法律规范所应有的功能。因为对于非法证据的排除没有规定具体的程序，相关的申请、听证、上诉和申诉等程序在法律上没有规定，有关的程序性保障规则仍然没有建立起来。

最后，缺乏配套制度的支持。一项规则的引进需要诸多制度予以支撑，营造其顺利成活的良好环境。非法证据排除规则要在我国顺利推行，有赖于司法独立的实现，有赖于审前程序的重构，有赖于一系列配套制度的建设，这本身就是一个浩大的法律工程，不可能一蹴而就，需要假以时日。

③三

美国非法证据排除规则对中国的借鉴意义

(一)完善立法机制，明确程序法定原则。

在我国，长期以来却一直存在着一种违背程序法定原则的突出现象。即国家一方面通过立法机关制定了法律，另一方面又允许国家司法机关通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权配置以及犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障的重大事项直接作出规定，从而造成法外立法、法外执法现象的出现。程序法定原则有利于塑成权力制约权力的权力制衡机制，也是非法证据排除规则的重要配套原则。

(二)设立庭前证据审查制度。

由预审法官对证据进行审查，排除不具有法律效力的非法证据，避免对庭审法官产生不良影响。

(三)强化证人出庭作证制度。

我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证。但司法实践中证人的出庭作证率是相当低的，法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。这实际上是一种书面审形式，与现代法治通过采用直接言词原则来查明案件真实情况进而作出正确判决的要求是极相称的，严重影响了审判的公正性。不仅如此，证人不出庭作证所导致的不能对言辞证据进行当面质证，也间接地影响了对刑事非法证据的排除。

③宋英辉:《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，《中国法学》。(五)完善对非法取证主体的惩戒制度。

将司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。我国法律仅仅针对非法取证已经构成犯罪的行为追究刑事责任，但实践中还有很多非法取证段有构成犯罪的行为，对这些也应该有相应配套的惩戒制度，追究法律责任，包括行政责任、经济责任等。

四

结语

刑事非法证据排除规则的确立目的并不在于排除不真实的证据，其真正的价值在于限制公权力对于公民权利的侵袭，如果对侵犯公民合法权利而获得的证据仍然予以认定，无疑是鼓励执法者违法，那么宪法和法律的尊严就会荡然无存，程序公正也难以实现，最终，难以保证司法公正，国家公权力被滥用的历史悲剧将会重演，社会主义法治理念也将被亵渎。因此，我们必须站在历史的高度去认识非法证据排除规则的重要性，汲取历史的养料来完善我国的非法证据排除规则。

参考文献：

【1】沈德永、宋随军：《刑事诉讼制度与理论－刑事诉讼证据》，人民法院出版社。【2】王京建：《论构建我国刑事非法证据排除规则》，《江南社会学院学报》。【3】宋英辉：《论非法证据运用中的价值冲突与选择》，《中国法学》。

我国刑事非法证据排除规则的现状 篇6

关键词：刑事诉讼,非法证据,非法证据排除

一、我国刑事非法证据排除规则的立法现状

我国关于刑事非法证据排除规则的单独立法是近几年才确立的, 在这之前都是零散的分布在一些法律法规之中, 主要包括以下几个立法规定:一、国际公约。1988年9月, 《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》, 以此来减少酷刑, 规范取证。二、宪法规定。第37条规定:“公民的人身自由和人格尊严不受侵犯。任何公民, 非经人民检察院批准或者决定, 或者人民法院决定, 不受逮捕。”第39条规定:“公民的住宅不受侵犯, 禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”三、刑法规定。第247条规定:“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的, 处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的, 依照故意伤害罪、故意杀人罪从重处罚。”四、刑事诉讼法规定。第43条规定:“审判人员、检察人员、侦查人员必须按照法定程序, 收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪, 犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”四、刑诉规定。第54条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述, 应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序, 可能严重影响司法公正的, 应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的, 对该证据应当予以排除。”第57条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中, 人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”还有司法解释中也有许多关于非法证据排除的规定。1998年12月颁布的《人民检察院刑事诉讼规则》规定第140条:“严禁刑讯遍供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获取供述”第160条:“不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法获取证言。”这些都是关于保障人权、禁止非法取证行为的法条, 但是在实际司法过程中的运用是少之又少的。

二、我国刑事非法证据排除规则立法与司法中的问题

1、非法证据排除的标准不明确

虽然《规定》中规定了只要非法取得的就可以排除, 但是具体是怎么样一个标准, 违法到什么程度才是非法才可以排除没有具体的规定。在我国很多的法律法规当中都会提到没有显著危害的就不算犯罪, 但是在证据领域什么是显著危害, 什么是轻微危害?这些都是未知数。我们需要明确的是司法人员威胁、暴力、欺骗到什么程度的来的证据算是非法证据, 他们违反程序违反到什么程度才算程序违法属于非法证据。而且对于不同的群体其认为的标准是不同的, 公安人员和律师的观点相差较大, 公安人员多是认同辩护方要排除非法证据必须达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准。律师则强调只要辩护方基于合理的理由提出控诉方的证据系以非法手段取得的, 控诉方如要主张非法手段不存在, 则其须证明“必须达到排除合理怀疑的程度”。由于我国对于法律职业共同体的认同度还不够高, 也就使得非法证据排除规则的证明标准的明确更加的重要和必要。

2、非法证据的排除缺乏程序上的保障

传统的惩罚犯罪观或刑罚报应主义观念仍然在侦查过程中发挥作用, 这也是司法机关来坚持的“重实体轻程序”诉讼价值观念的内在驱动力。执法人员往往为了打击犯罪, 惩罚罪犯而不择手段行使手中的权力。如2003年的李端庆涉嫌强奸一案中, 侦查人员不惜安排和要求被害人王女士忍受再一次被犯罪嫌疑人强奸的痛苦和屈辱配合警力抓捕一案, 于家中静侯犯罪嫌疑人的到来, 并待其泄精而由王女士喊出声之后, 再对犯罪嫌疑人实施抓捕, 以损害被害人王女士人身权利的理由来收集犯罪证据。像这样的行为如果一直出现在刑事诉讼的过程之中, 只重视打击犯罪而漠视和严重侵犯公民权利的证据被采纳, 那么公民对司法的信任度将越来越低, 司法也毫无程序可言。

非法证据排除规则是具有程序性法律责任的, 即警察、检察官、法官违反法律程序所要承担的一种程序性法律后果。该规则本身存在着程序上的责任, 却得不到程序上的保障是值得深思的方面。在我国, 司法关系比较的特殊, 检察院不仅承担着公诉的重任还承担着监督法院审判的任务, 《规定》中把一部分的证明责任归给了检察院, 那么检察院是否会实行就是一个很大的问题, 而且他还可以监督法院的行为, 其后果就更难想象了。对于讯问人员出庭作证也只说规定了一下, 具体如何操作的程序都没有规定。对于证人证言和被害人的陈述的非法排除程序也没有规定。具体是在什么时候提出都没有规定, 这对于犯罪嫌疑人、被告人来说是非常被动的。这些应该规定的程序没有在我国的法律法规中得到明确的规定。

3、法律外的配套制度不全

我国刑事诉讼具有阶段性和系统性, 非法证据排除制度应当贯穿于整个刑事诉讼大系统中, 不仅审判阶段要排除非法证据, 在审查批准逮捕、审查起诉阶段也要排除非法证据, 在侦查阶段还需要设立若干制约侦查行为的制度, 使侦查机关尽可能杜绝非法取证, 自觉将非法证据拒之案外。在已经出现的几起冤假错案之中, 大部分是在侦查阶段就已经形成了。如“杜培武案”、“佘祥林案”、“聂树彬案”和“赵作海案”等冤案, 问题都表现为事实认定的错误。而案件事实的认定之所以发生错误, 原因就在于取证行为不规范, 侦查机关没有严格按照刑事诉讼法的要求讯问犯罪嫌疑人, 而是无一例外地采取了刑讯逼供这种非法取证手段。在杜培武案中, 他在向昆明市中级人民法院提交的《陈述书》中指出“公安人员违法办案”, 对他进行刑讯逼供。庭审中, 杜培武向法庭展示他身上被办案人员打伤后留下的疤痕, 当庭控告办案人员对其进行刑讯逼供, 当庭要求公诉人出示驻所检察官在看守所为他拍下的伤情照片, 公诉人否认曾经拍过照片。第二次开庭时, 杜培武当着法官、公诉人、律师及几百名旁听者的而拿出事先藏好的遭受刑讯时所穿的衣服, 用破烂的衣服证明办案人员曾经实施违法行为。很多受害者都是为了不挨打而承认侦查人员所要其承认的罪行, 甚至可能去编造杀人凶器、杀人的过程等根本不存在的事实。看了这些都足以让一般人认为这是由于刑讯逼供形成的, 也就使得很多人对于侦查人员在刑事侦查阶段的行为产生怀疑和不信任。

结合上述所提到的案例的事情来看, 笔者认为应该完善律师的辩护制度, 特别是在刑事诉讼进行过程中的律师的权利。律师在刑事诉讼中是保护犯罪嫌疑人利益的重要人物, 若是没有律师, 那么犯罪嫌疑人则没有任何可以和检察院等司法机关处于平等地位的机会。在侦查阶段很多犯罪嫌疑人都是没有自我保护的意识的, 且其也不知道如何保护自己, 这也就显示出来律师的重要性。我国法律中虽然规定, 犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起, 受委托的律师有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。但并没有赋予律师在案件侦查期间律师的在场权, 也就使得犯罪嫌疑人在整个预审讯问过程中得到律师的帮助是非常有限。而且, 在整个案件的进行过程中, 律师对于非法证据的排除具有很大的话语权, 他有权提出对证据的非法审查。也就是说没有律师的一些行为, 非法证据排除规则在刑事诉讼中是很难被切实的运用的。

还有笔者认为还应该完善讯问制度, 在我国的刑事诉讼中是没有沉默权制度的。也就是说在讯问的过程中, 犯罪嫌疑人、被告人应当回答讯问人员的问题。《刑事诉讼法》第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问, 应当如实回答。但是对与本案无关的问题, 有拒绝回答的权利。”虽然说这样可以是很多无罪的人得到保护解除怀疑, 但是这也使得我国出刑讯逼供的情况很容易发生。而且我国对讯问过程中的监督措施很少, 使得案件在讯问过程中就出现很多非法证据, 因此完善和加强对讯问制度的监督对于非法证据的排除是至关重要的。

参考文献

[1]陈瑞华.刑诉中非法证据排除问题研究[J].法学, 2003 (6) .

[2]孙洪坤.刑事诉讼法的时代精神[M].法律出版社, 2009:167.

[3]余茂玉.寻找非法证据排除制度的平衡点[N].法制日报, 2012-2-7:2.

论我国的非法证据排除规则 篇7

关键词：非法证据；排除规则；刑诉法修正案；缺陷；举措.

近年来，各类冤假错案层出不穷，例如“浙江叔侄冤狱案”，2003年5月杭州发生一起“强奸致死案”，嫌疑人二审分别被判死缓和15年徒刑，服刑已近10载。2013年3月26日，浙江高院依法对张辉、张高平强奸再审案公开宣判，撤销原审判决，宣告张辉、张高平无罪。又例如“赵作海冤案”，1999年因同村赵振晌失踪后发现一具无头尸体而被拘留，2002年商丘市中级人民法院以故意杀人罪判处死刑，缓刑2年。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，2010年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻发布会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪。除此之外还有早年的云南杜培武案、河北唐山李久明案，河北王朝李刚案等，莫不如此。这不禁引起我们深深的思考，我国的刑事司法工作中存在的漏洞，何时能得以解决呢？案件审理过程中存在的刑讯逼供现象何时能得到遏制呢？

生活总是充满希望的。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》），标志着我国非法证据排除规则的真正建立。《非法证据排除规定》明确了我国非法证据的范围和举证责任，规定了侦查机关、检察机关和法院面对非法证据时的排除程序和各种职责，将非法证据排除工作贯穿于整个侦查、起诉和审判过程中，要求侦查部门和检查机关提前排除非法证据，使非法证据排除有法可依，具有操作性。在这样的背景下，我们也看到了例如“章国锡案”这样惩罚犯罪、彰显人权的案件。

“章国锡案”之所以被广为关注，很大程度上源于该案一审判决，在《刑诉法》修改、非法证据排除被热议的背景下，宁波鄞州区法院援引最高法、最高检等五部门2010年7月联合出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，依法排除了检察机关提交的部分证据，只认定受贿金额6000元，免予刑事处罚，首次使得非法证据排除这一“写在纸面上的法律”走向司法实践，本案亦因此被称为“非法证据排除第一案”。

关于“非法证据排除规则”法律法规完善的脚步从未停止，2012年《刑诉法修正案》关于非法证据排除規则的相关法律规定与《非法证据排除规定》相比，有了更大的进步，在立法上已经形成一个关于非法证据排除规则的完整机制。此次修改有以下几个亮点：其一，《刑诉法修正案》明确了举证责任。其二，《刑诉法修正案》增加了不得强迫自证其罪的原则。其三，《刑诉法修正案》对非法取得的言词证据实行绝对排除，对非法获得的实物证据，实行裁量排除，弥补了以往刑诉法及其司法解释对非法实物证据排除未作规定的空白。其四，《刑诉法修正案》增加了在不同的诉讼阶段建立不同而有效的非法证据排除程序。其五，《刑诉法修正案》明确了相关证明责任。在适用非法证据排除规则时，证明责任指对“证据是否为非法取得”由谁承担举证责任，并在该事实真伪不明时承担败诉风险的问题。其六，《刑诉法修正案》首次确立了讯问过程中全程录音录像制度。

任何事物都有其两面性，虽然2012年《刑事诉讼法修正案》以法律形式确立了非法证据排除规则，获得了一片赞扬之声，但不可否认的是，我国的非法证据排除规则依然存在着些许问题与缺陷。

其一，此次《刑诉法修正案》中关于非法取证方法的规定过于笼统，可操作性不强。《刑诉法修正案》第五十条规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”何谓“刑讯逼供”？何谓“威胁、引诱、欺骗”？何谓“其他非法方法”？等等，对于这些问题，有待于司法解释进一步明确，以增强实践中关于非法取证方法的可操作性。

其二，此次《刑诉法修正案》在增加“不得强迫自证其罪”的同时，保留了“如实供述义务”的相关规定，两者的矛盾显而易见。“如实供述”的规定，使得被追诉人丧失了不陈述的自由，从而与“不得强迫自证其罪”相悖。

其三，此次《刑诉法修正案》没有明确庭审中对非法证据的优先调查。《排除非法证据规定》第5条确立了非法证据的优先调查原则，但此次《刑诉法修正案》第五十六条只规定“应当对证据收集的合法性进行法庭调查”，并未说明对非法证据的优先调查。如果对非法证据不优先调查，则设立非法证据排除规则的目的就无法实现。

其四，此次《刑诉法修正案》未设立毒树之果排除规则。毒树之果是指在以刑讯逼供等非法手段所获得的犯罪嫌疑人、刑事被告人的口供基础上，所获得的第二手证据（派生性证据）。此次《刑诉法修正案》并未对此作相关的规定。在司法实践中，为了尽快破案定罪，我国并不拒绝毒树之果，而这一规则轻则导致刑讯逼供、致人伤残，重则可致人死亡、家破人亡，使无辜者受到不应有的处罚，真凶却逍遥法外，公民的人权得不到保障。

为保证非法证据排除规则在司法实践中的顺利实施，针对当前我国非法证据排除规则存在的问题，特在此提出以下几条建议与举措：

（一） 出台相应司法解释

明确“应当予以补正或者作出合理解释所要达”到的有效条件司法实践中会有许多“补正或者作出合理解释”的例子，有的恐怕是混淆了非法取得的证据与瑕疵证据的区别，例如，缺少侦查人员签名的勘验 检查笔录不过是瑕疵证 据，不同于“违反法律规定收集物证书证，严重影响司法公正的”情形难以匹配因此，必须明确“补正或者作出合理解释”所要达到的有效条件，可以是积极条件或者消极条件，从而使得非法实物证据真正得以排除。

（二）树立依法取证的法治观念

1999年《宪法修正案》明确写入“依法治国，建设社会主义法治国家”，体现了我国依法治国的理念。在刑事诉讼法领域，整个诉讼活动都要严格贯彻法治原则，以法律的规定为出发点，用诉讼法律来规制诉讼行为。侦查人员必须牢固树立法治观念，克服单纯破案的执法思想，在司法实践中坚决贯彻执行非法证据排除规则，使其行为符合法定的程序和要求，从而树立有限、有效、公正的侦查权力观。

（三）完善非法证据排除规则的程序

1.排除申请一般由被告人提出，其法定代理人、辩护人也有权提出。排除申请必须采用书面形式。没有申请，法院不主动就证据是否属于非法证据进行调查。2.排除申请应有时限，即必须在检察机关提出公诉后至法庭开庭之前这一时段申请，书面申请交审判该案的合议庭审查，审查只涉及“可能性”。 3.法庭采用“庭前听证程序”以裁定方式予以裁决，被予以排除的非法证据不得在庭审中采用，法定特殊情形除外。

（四）建立相关配套措施

1.建立律师讯问在场制度

即侦查人员或检察人员在询问犯罪嫌疑人、被告人时，犯罪嫌疑人、被告人有权要求律师在场的一项制度。在场律师一旦发现侦查人员或检察人员有侵犯被讯问人人身权利的行为，可以要求侦查人员或检察人员立即停止讯问，也可以要求侦查机关或检察机关对相关人员进行教育或惩戒。

2.完善对非法取证人员的惩戒制度

对于非法取证人员的惩罚，在刑事方面，我国刑法只对一些极其严重的违反法律，侵犯公民合法权益的行为进行了 规定，而对于那些虽然违法，但是情节轻微、危害不大的行为，法律并未规定。依据非法取证人员的行为程度，对其分别进行刑事和行政方面的处罚，双管齐下，从而杜绝司法工作人员非法取证的行为。

3.完善国家赔偿制度